Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Artūro Drigoto (pranešėjas), Arūno Sutkevičiaus ir Vaidos Urmonaitės-Maculevičienės (kolegijos pirmininkė),

sekretoriaujant Gitanai Aleliūnaitei,

dalyvaujant pareiškėjo atstovei adv. Jurgitai Lingienei,

atsakovo atstovei E. L.

viešame teismo posėdyje apeliacine tvarka išnagrinėjo administracinę bylą pagal pareiškėjo uždarosios akcinės bendrovės „Mikrovisatos TV“ apeliacinį skundą dėl Vilniaus apygardos administracinio teismo 2009 m. liepos 10 d. sprendimo administracinėje byloje pagal pareiškėjo uždarosios akcinės bendrovės „Mikrovisatos TV“ skundą atsakovui Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybai dėl nutarimo panaikinimo.

Teisėjų kolegija

n u s t a t ė:

Pareiškėjas uždaroji akcinė bendrovė „Mikrovisatos TV“ (toliau – ir Bendrovė, pareiškėjas, apeliantas) skundu kreipėsi į Vilniaus apygardos administracinį teismą prašydama panaikinti Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos (toliau – ir Taryba) 2009 m. kovo 26 d. nutarimą Nr. 2S-9 „Dėl reklaminio teiginio „per papildomus televizorius skaitmenine TV mėgausitės nemokamai“ atitikties Lietuvos Respublikos reklamos įstatymo reikalavimams“ (toliau – ir Nutarimas).

Skunde pareiškėjas paaiškino, kad Taryba vertino Bendrovės reklaminiame lankstinuke nurodytą ir iš bendro visos jame pateiktos informacijos konteksto išimtą teiginį „per papildomus televizorius skaitmenine TV mėgausitės nemokamai“, nesiedama jo su kita tame pačiame reklaminiame lankstinuke pateikta informacija. Nurodė, kad minėtame reklaminiame lankstinuke Bendrovė, siekdama neklaidinti vartotojų, paaiškina, ką reiškia ginčo teiginys, t. y. lankstinuke pateikiama lentelė, kurioje aiškiai nurodyta, jog vartotojas, norintis pasinaudoti Bendrovės pasiūlymu dėl skaitmeninės televizijos transliavimo per papildomą televizorių (Ekstra TV paketas), privalės įsigyti skaitmeninį TV priedėlį ir sumokėti papildomos kortelės aktyvavimo mokestį. Taigi nagrinėjamu atveju vartotojams yra sudarytos visos sąlygos kompleksiškai įvertinti Bendrovės pasiūlymą ir nuspręsti pasinaudoti juo ar ne. Vertino, kad Taryba neturėjo jokio pagrindo teigti, jog teiginys „per papildomus televizorius skaitmenine TV mėgausitės nemokamai“ Bendrovei suteikia nepagrįstą pranašumą prieš kitus rinkos subjektus.

Laikėsi pozicijos, kad Taryba nepagrįstai analizavo, ar išlaidos skaitmeniniam TV priedėliui įsigyti ir papildomai kortelei aktyvuoti yra priskirtinos prie būtinų, norint naudotis Bendrovės teikiamomis paslaugomis. Manė, kad Tarybai pareiga spręsti, ar nemokamai gaunant produktą vartotojo patirtos išlaidos yra būtinos, kyla tik tuo atveju, jei reklamoje iš viso nėra pateikta jokios informacijos apie kokias nors galimas vartotojo išlaidas, susijusias su produkto įsigijimu, o šiuo atveju visa išsami informacija, susijusi su produkto įsigijimo kainomis, buvo pateikta. Be to, Lietuvos radijo ir televizijos komisija 2003 m. kovo 12 d. sprendimu dėl kabelinės televizijos ir mikrobangės daugiakanalės televizijos (MDTV) transliavimo kodavimo tvarkos įpareigojo Bendrovę savo veikloje naudoti skaitmeninį TV priedėlį. Toks įpareigojimas nustatytas ir Bendrovei suteiktoje licencijoje vykdyti veiklą Nr. M096. Taigi Bendrovė negali suteikti vartotojui savo paslaugos, jei vartotojas nėra įsigijęs skaitmeninio TV priedėlio.

Nurodė, kad Taryba nevertino ir to, jog viena iš pagrindinių Bendrovės komercinių veiklų yra skaitmeninės televizijos retransliavimas, o ne programinės įrangos platinimas ir diegimas, todėl Bendrovės reklaminėje medžiagoje nurodytas teiginys „per papildomus televizorius skaitmenine TV mėgausitės nemokamai“ nėra ir negali būti klaidinantis, kadangi Bendrovė, kaip komercinis subjektas, nemokamai suteikia būtent savo tipinės veiklos paslaugą – skaitmeninės televizijos retransliavimą.

Atsakovas Taryba atsiliepime į pareiškėjo skundą nurodė, kad su skundu nesutinka, ir prašo jį atmesti kaip nepagrįstą.

Atsiliepime atsakovas paaiškino, kad Taryba, kontroliuodama, ar reklama nėra klaidinanti, vadovaujasi Lietuvos Respublikos reklamos įstatymo nuostatomis. Teigė, kad reklama bet kuriomis aplinkybėmis bus laikoma klaidinančia, jei ji turės Lietuvos Respublikos nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatymo 7 straipsnio 1–21 punktuose nustatytų klaidinančios komercinės veiklos požymių. Vertino, kad Nutarime buvo pagrįstai ir teisėtai konstatuota, jog nagrinėjamu atveju Tarybai užtenka nustatyti, kad informacija yra reklama ir kad ji turi Nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatymo 7 straipsnio 1–21 punktuose numatytų klaidinančios komercinės veiklos, kurios nereikia įrodinėti, požymių, o esamo ar potencialaus asmenų suklaidinimo ir poveikio jų ekonominiam elgesiui Taryba neturi nustatinėti.

Laikėsi pozicijos, kad Taryba, vertindama ginčo teiginį, iš esmės ne tik neturėjo, bet ir negalėjo vertinti kitos Bendrovės reklaminiame lankstinuke nurodytos informacijos, kadangi ginčo teiginyje akivaizdžiai buvo nurodyta, kad skaitmeninė TV per papildomus televizorius vartotojas mėgausis nemokamai (žodis „nemokamai“ nurodomas didžiosiomis raidėmis). Teigė, jog Taryba tik privalėjo nustatyti, ar vartotojams atsiradusios išlaidos nebuvo priskirtinos neišvengiamoms. Be to, net ir atsižvelgus į kitą reklamoje pateikiamą informaciją ir jos pateikimo būdą, nėra pagrindo teigti, kad vartotojas reklaminį teiginį „per papildomus televizorius skaitmenine TV mėgausitės nemokamai“ supras kitaip nei pažodžiui, t. y. kad jis turės tam tikrų išlaidų, susijusių su „nemokama“ paslauga. Nurodė, kad Tarybai pareiga spręsti, ar nemokamai gaunant produktą vartotojui patirtos išlaidos yra būtinos, kiltų tik tuo atveju, jei reklamoje iš viso nebūtų pateikta jokios informacijos apie kokias nors galimas vartotojo išlaidas, susijusias su produkto įsigijimu. Vertino, kad reklaminiame teiginyje pažadėjus, jog vartotojas per papildomus televizorius galės mėgautis skaitmenine TV nemokamai, tačiau neįvertinus, kad vartotojui atsiradusios papildomos išlaidos, kurios nėra laikytinos būtinosiomis Nesąžiningos komercinės veiklos įstatymo 7 straipsnio 18 punkto prasme, vartotojas yra vienareikšmiškai klaidinamas. Be to, komercinė veikla, nurodyta Nesąžiningos komercinės veiklos įstatymo 7 straipsnio 1–21 punktuose, bet kuriomis aplinkybėmis yra laikytina nesąžininga arba klaidinančia, todėl šiuo atveju nėra būtina nustatyti tokios klaidinančios komercinės veiklos esamą ar potencialų poveikį vidutiniam vartotojui.

Vilniaus apygardos administracinis teismas 2009 m. liepos 10 d. sprendimu pareiškėjo skundą atmetė kaip nepagrįstą.

Pirmosios instancijos teismas rėmėsi Reklamos įstatymo 2 straipsnio 4 ir 7 dalimis, 5 straipsnio 1 ir 2 dalimis, Nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatymo 7 straipsnio 18 punktu ir padarė išvadą, kad komercinė veikla bet kuriomis aplinkybėmis bus laikoma klaidinančia, jei vartotojui teks mokėti už kažką kitą, išskyrus tokias išlaidas, kurios atsiranda dėl atsakymo į komercinę veiklą ir dėl produkto paėmimo ar mokėjimo už jo pristatymą, kadangi tokiu būdu prekybininkas sukurtų apgaulingą įspūdį apie save, savo prekes ar paslaugas.

Nukreipė į Reklamos įstatymo 22 straipsnio 1 ir 7 dalis ir pažymėjo, kad bylos medžiaga patvirtina, jog pareiškėjas vartotojams, norintiems matyti skaitmeninę televiziją per papildomus televizorius, siūlo dvi galimybes, t. y. rinktis TV programų paketą „Optimalusis“ arba „Ekstra TV“, tačiau abiem atvejais vartotojas patiria tam tikrų išlaidų.

Nurodė, kad Bendrovė teikia skaitmeninės televizijos paslaugas, o reklaminėse skrajutėse bei regioninėje spaudoje skleista informacija yra tiesiogiai susijusi su Bendrovės vykdoma veikla ir skatina vartotojus užsisakyti jos teikiamas skaitmeninės televizijos paslaugas. Pirmosios instancijos teismas, remdamasis Reklamos įstatymo 2 straipsnio 7 dalimi, pareiškėjo skleistą informaciją vertino kaip reklamą, o Bendrovę – kaip minėtos reklamos davėją (Reklamos įstatymo 2 str. 8 d.). Akcentavo, kad pareiškėjas, būdamas reklamos davėju, kaip nurodyta Reklamos įstatymo 21 straipsnio 1 dalyje, atsako už klaidinančios ir neleidžiamos lyginamosios reklamos naudojimą, jeigu jis neįrodo, kad šis įstatymas buvo pažeistas ne dėl jo kaltės. Pabrėžė, kad pareiškėjas tyrimo metu nepateikė įrodymų, patvirtinančių, kad reklaminėse skrajutėse bei regioninėje spaudoje skelbiant reklaminį teiginį „per papildomus televizorius skaitmenine TV mėgausitės nemokamai“ Reklamos įstatymo 5 straipsnis buvo pažeistas ne dėl Bendrovės kaltės, ir konstatavo, kad Bendrovė yra atsakinga už klaidinančios reklamos skleidimą. Atsižvelgęs į tai, pirmosios instancijos teismas padarė išvadą, kad Nutarimas yra teisėtas ir pagrįstas, todėl nėra teisinio pagrindo jo naikinti bei tenkinti pareiškėjo prašymą dėl bylinėjimosi išlaidų atlyginimo priteisimo iš atsakovo (Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo (toliau – ir ABTĮ) 44 str. 1 d.).

Pareiškėjas apeliaciniu skundu prašo Vilniaus apygardos administracinio teismo 2009 m. liepos 10 d. sprendimą panaikinti ir priimti naują sprendimą, kuriuo pareiškėjo skundas būtų patenkintas. Taip pat prašo jo naudai iš atsakovo priteisti patirtų bylinėjimosi išlaidų atlyginimą.

Apeliacinis skundas grindžiamas tokiais pagrindiniais argumentais:

1. Remiasi ABTĮ 86 straipsnio 1 ir 2 dalimi, Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismo suformuota oficialia konstitucine doktrina bei Europos Žmogaus Teisių Teismo ir Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktika ir teigia, kad skundžiamas pirmosios instancijos teismo sprendimas yra nemotyvuotas. Be to, iš jo motyvuojamosios dalies nėra aišku, koks teisės aktas yra taikomas, nes skundžiamame pirmosios instancijos teismo sprendime nurodomi teisės aktai ginčo situaciją reglamentuoja skirtingai.

2. Pirmosios instancijos teismas skundžiamame sprendime nurodo, kad sprendžiant, ar reklama yra klaidinanti, reikia vadovautis Reklamos įstatyme nurodytais kriterijais (5 str. 2 d.), tačiau nagrinėjamu atveju jis ginčo situacijos pagal juos neanalizavo, inter alia nenagrinėjo pareiškėjo argumentų dėl to, kaip pareiškėjo paskleistą reklamą vertina vidutinis vartotojas.

3. Pirmosios instancijos teismas nevertino pareiškėjo argumentų dėl Nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatymo 7 straipsnio 18 punkto pažeidimo nebuvimo nagrinėjamu atveju, taip pat nevertino ir to, kad minėto įstatymo 7 straipsnyje yra įtvirtintos tik prezumpcijos, kurios gali būti paneigtos, o ne per se pažeidimai, todėl kiekvienu konkrečiu atveju turi būti vertinama, ar buvo padarytas pažeidimas, nepaisant to, kad formaliai situacija atitinka Nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatymo 7 straipsnio 18 punktą.

4. Pirmosios instancijos teismas neatsižvelgė į tai, kad netgi tuo atveju, jeigu pareiškėjo paskleista reklama patenka į Nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatymo 7 straipsnio 18 punkto veikimo sferą, vartotojo patiriamos išlaidos dėl skaitmeninio TV priedėlio įsigijimo ir kortelės aktyvavimo yra būtinosios, kurioms taikoma Nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatymo 7 straipsnio 18 punkte numatyta išimtis dėl reklamos nelaikymo klaidinančia.

5. Pirmosios instancijos teismas padarė su nagrinėjama byla nesusijusią išvadą dėl to, jog, atsižvelgus į tai, kad pareiškėjas nepateikė jokių įrodymų, jog Reklamos įstatymo 5 straipsnio pažeidimas įvyko ne dėl jo kaltės, jis laikytinas atsakingu už klaidinančios reklamos skleidimą, kadangi nei pareiškėjas, nei Taryba neginčijo tos aplinkybės, kad pareiškėjas nagrinėjamu atveju yra reklamos davėjas.

6. Pirmosios instancijos teismas neteisingai nurodė, kuriuo atveju vartotojas privalo įsigyti skaitmeninį priedėlį.

Kiti pareiškėjo apeliacinio skundo argumentai yra analogiški jo skundo pirmosios instancijos teismui argumentams.

Atsakovas Taryba atsiliepime į pareiškėjo apeliacinį skundą nurodo, kad su apeliaciniu skundu nesutinka, ir prašo jį atmesti kaip nepagrįstą.

Atsiliepime atsakovas nukreipia į Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2006 m. birželio 8 d. nutartį administracinėje byloje Nr. P⁶-289/2006 ir laikosi pozicijos, kad skundžiamas pirmosios instancijos teismo sprendimas yra motyvuotas. Nesutinka su pareiškėjo teiginiu, kad pirmosios instancijos teismas, nurodęs klaidinančios reklamos kriterijus, nesivadovavo jais vertindamas ginčo situaciją. Pažymi, kad iš Nutarimo akivaizdu, jog nagrinėjamu atveju turi būti taikomas Reklamos įstatymas, o Nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatymas taikomas pagal Reklamos įstatymo 5 straipsnio 6 dalies nuorodą. Remiasi Reklamos įstatymo 5 straipsnio 6 dalimi ir pabrėžia, kad Nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatymo 7 straipsnio 1 dalies 1–21 punktuose įtvirtintos ne prezumpcijos, o pažeidimų per se sudėtys. Atkreipia dėmesį į tai, kad prezumpcijos nėra įtvirtintos ir 2005 m. gegužės 11 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvoje 2005/29/EB dėl nesąžiningos įmonių komercinės veiklos vartotojų atžvilgiu vidaus rinkoje (toliau – ir Direktyva 2005/29/EB), kurią pirmiau minėti įstatymai įgyvendina ir kurioje pateikiamas komercinės veiklos, kuri yra nesąžininga bet kuriomis aplinkybėmis, sąrašas ir aiškiai nurodoma, kad tai yra vienintelė komercinė veikla, kurią galima laikyti nesąžininga nevertinant kiekvieno konkretaus atvejo. Tą patvirtina ir Europos Bendrijų Teisingumo Teismo 2009 m. balandžio 23 d. sprendimas (sujungtos bylos C-261/07 ir C-299/07) Mano, kad tos išlaidos, kurias nagrinėjamu atveju patirtų vartotojas, jeigu susidomėtų Bendrovės pasiūlymu, negali būti priskiriamos būtinosioms. Pabrėžia, kad tokios išlaidos nėra būtinos visais atvejais (pavyzdžiui, jeigu vartotojas turi televizorių, kuriame jau yra integruota skaitmeninės televizijos retransliavimui būtina įranga). Teigia, kad nėra jokio skirtumo, ar vartotojo papildomos išlaidos yra susijusios su pagrindine įmonės veikla. Atkreipia dėmesį į tai, jog kaip matyti iš Bendrovės interneto svetainės, ji užsiima ir techninės įrangos platinimu, taigi teiginys, kad ji teikia tik retransliavimo paslaugą, neatitinka tikrovės.

Teisėjų kolegija

k o n s t a t u o j a:

Apeliacinis skundas atmestinas.

Administracinis ginčas kilo dėl atsakovo nutarimo pripažinti pareiškėjo platintą reklamą klaidinančia, įpareigoti pareiškėją nutraukti tokios reklamos naudojimą bei skirti baudą už klaidinančios reklamos naudojimą. Nagrinėjant bylą turi būti tikrinamas skundžiamo akto teisėtumas ir pagrįstumas (ABTĮ 89 straipsnis).

Byloje nustatyta, kad Bendrovė teikia skaitmeninės televizijos paslaugas, o nagrinėjamu atveju reklaminėse skrajutėse bei regioninėje spaudoje skleista informacija yra tiesiogiai susijusi su Bendrovės vykdoma veikla ir skatina vartotojus užsisakyti jos teikiamas skaitmeninės televizijos paslaugas. Todėl pirmosios instancijos teismas pagrįstai, remdamasis Reklamos įstatymo 2 straipsnio 7 ir 8 dalimis, pareiškėjo skleistą informaciją vertino kaip reklamą, o Bendrovę – kaip minėtos reklamos davėją. Dėl šių aplinkybių šalys sutaria.

Reklamos įstatymo 2 straipsnio 4 dalis nustato, kad klaidinanti reklama – reklama, kuri bet kokiu būdu, įskaitant ir jos pateikimo būdą, klaidina arba gali suklaidinti asmenis, kuriems ji skirta arba kuriuos ji pasiekia, ir kuri dėl savo klaidinančio pobūdžio gali paveikti jų ekonominį elgesį arba kuri dėl šių priežasčių pakenkia ar gali pakenkti kito asmens galimybėms konkuruoti. Tiesioginis draudimas naudoti klaidinančią reklamą įtvirtintas Reklamos įstatymo 5 straipsnio 1 dalyje, o antrojoje apibrėžti vertinimui svarbūs teisingumo, išsamumo ir pateikimo kriterijai. Atsakovas savo sprendimą grindė ir Nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatymo 7 straipsnio 18 punktu, nustatančiu prezumpciją, kad komercinė veikla yra klaidinanti, jeigu ji pasireiškia kaip produkto apibūdinimas kaip „papildomai už tą pačią kainą“, „nemokamas“ ar panašiai, jeigu vartotojas turi mokėti, išskyrus būtinas išlaidas, susijusias su produkto įsigijimu, paėmimu ar mokėjimu už jo pristatymą. Todėl pagrįsta pirmosios instancijos teismo išvadą, kad komercinė veikla bet kuriomis aplinkybėmis bus laikoma klaidinančia, jei vartotojui teks mokėti už kažką kitą, išskyrus tokias išlaidas, kurios atsiranda dėl atsakymo į komercinę veiklą ir dėl produkto paėmimo ar mokėjimo už jo pristatymą, kadangi tokiu būdu prekybininkas sukurtų apgaulingą įspūdį apie save, savo prekes ar paslaugas.

Pareiškėjas reklaminėse skrajutėse bei regioninėje spaudoje skelbė reklaminį teiginį „per papildomus televizorius skaitmenine TV mėgausitės nemokamai“. Byloje nustatyta, kad vartotojams, norintiems matyti skaitmeninę televiziją per papildomus televizorius, pareiškėjas siūlė dvi galimybes, t. y. rinktis TV programų paketą „Optimalusis“ arba „Ekstra TV“, tačiau abiem atvejais vartotojas patirtų tam tikrų išlaidų. Nėra pagrindo sutikti su apelianto teiginiais, kad skaitmeninio TV priedėlio įsigijimo išlaidos ar papildomos kortelės aktyvavimo mokestis priskirtini būtinoms išlaidoms, susijusiomis su produkto įsigijimu, paėmimu ar mokėjimu už jo pristatymą. Aptariamas reklaminis teiginys vartotojui teikia informaciją, kad jis, turėdamas papildomą televizorių galės matyti skaitmeninės televizijos programas nepatirdamas jokių išlaidų. Tačiu byloje nustatytos aplinkybės pagrindžia, jog papildomos išlaidos būtų, t. y. reklaminiai teiginiai nėra teisingi ir gali klaidinti vartotoją.

 Pagal Reklamos įstatymo 21 straipsnio 1 dalį pareiškėjas, būdamas reklamos davėju, atsako už klaidinančios ir neleidžiamos lyginamosios reklamos naudojimą, jeigu jis neįrodo, kad šis įstatymas buvo pažeistas ne dėl jo kaltės. Tokių įrodymų nepateikta, todėl pagrįstai konstatuota, kad Bendrovė yra atsakinga už klaidinančios reklamos skleidimą, o atsakovo Nutarimas yra teisėtas ir pagrįstas. Todėl nėra teisinio pagrindo tenkinti apeliacinį skundą.

Vadovaudamasi Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo 140 straipsnio 1 dalies 1 punktu, teisėjų kolegija

n u t a r i a :

Pareiškėjo uždarosios akcinės bendrovės „Mikrovisatos TV“ apeliacinį skundą atmesti.

Vilniaus apygardos administracinio teismo 2009 m. liepos 10 d. sprendimą palikti nepakeistą.

Nutartis neskundžiama.

 

Teisėjai

Artūras Drigotas

Arūnas Sutkevičius

Vaida Urmonaitė-Maculevičienė