Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Laimučio Alechnavičiaus (pranešėjas), Irmanto Jarukaičio ir Romano Klišausko (kolegijos pirmininkas),

sekretoriaujant Loretai Česnavičienei,

dalyvaujant pareiškėjo Lietuvos komunikacijos agentūrų asociacijos atstovui advokatui M. Juoniui, pareiškėjų UAB „DDB Vilnius“ ir UAB „VRS grupė“ atstovui advokatui Karoliui Kačerauskui, pareiškėjo UAB „Omnicom Media Group“ atstovui advokatui Viliui Striužui, pareiškėjo UAB „Tarela“ atstovei advokatei Jurgitai Judickienei, pareiškėjų UAB „Media House“, UAB „Adell reklama“, UAB „Baltic FCB“, UAB „Carat“, UAB „Not Perfect“, UAB ,,MJ Projects“ (ankstesnis pavadinimas – UAB „Euro RSCG MIA“), UAB „SAN Vilnius“, „Creative Media Services“, UAB „Mediapool“, UAB „Unframed Communications“, UAB „Media Bridge Vilnius“ & Co, UAB „Milk Agency“, UAB „VIA media“, UAB „Videvita Vilnius“ atstovams advokatui Mariui Intai ir advokatui Elijui Burgiui, pareiškėjo UAB „Inorek & GREY“ atstovui advokatui Tomui Rymeikiui, pareiškėjo UAB „Kredo R“ atstovui advokatui Zenonui Naus, pareiškėjo UAB „Star Communications Worldwide“ atstovei Editai Krukienei, atsakovo Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos atstovui Elonui Šatui,

viešame teismo posėdyje apeliacine tvarka išnagrinėjo atsakovo Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos apeliacinį skundą dėl Vilniaus apygardos administracinio teismo 2010 m. sausio 21 d. sprendimo administracinėje byloje pagal pareiškėjų UAB „Media House“, UAB „Omnicom Media Group“, UAB „AGE Reklama“, UAB „Tarela“, Lietuvos komunikacijos agentūrų asociacija, UAB „VRS grupė“, UAB „SAN Vilnius“, UAB „Baltic FCB“, UAB „Inorek & GREY“, UAB „Adell reklama“, UAB „Unframed Communications“ (iki 2009-10-28 – UAB „MPG Lietuva“), UAB „Carat“, ,,MJ Projects“ (ankstesnis pavadinimas – UAB „Euro RSCG MIA“), UAB „DDB Vilnius“, UAB „VIA media“, UAB „Milk Agency“, UAB „Kredo R“, UAB „Aukštaitijos reklama“, UAB „Leo Burnett Vilnius“, UAB „Media Bridge Vilnius“ & Co, UAB „Videvita Vilnius“, UAB „Star Communications Worldwide“, UAB „Creative Media Services“, UAB „Mediapool“, UAB „Not Perfect“, UAB „Reklamos vizija“ skundą atsakovui Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybai dėl nutarimo panaikinimo.

Teisėjų kolegija

nustatė:

Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba (toliau – ir Konkurencijos taryba, apeliantas, atsakovas), vadovaudamasi Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punktu, 36 straipsnio 1 dalies 1 punktu, 40 straipsnio 1 dalies 1 ir 3 punktais, 41 straipsnio 1 dalimi, 42 straipsniu, priėmė 2009 m. birželio 4 d. nutarimą Nr. 2S-13 „Dėl reklamos ir žiniasklaidos planavimo paslaugas teikiančių ūkio subjektų bei jų asociacijos veiksmų atitikties Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 5 straipsnio reikalavimams“ (toliau – ir Nutarimas) (Konkurencijos tarybos byla, t. XV, b. l. 26–50), kuriuo nutarė:

1. Pripažinti, kad Lietuvos komunikacijos agentūrų asociacija, UAB „Adell reklama“, UAB ,,Reklamos vizija“, UAB „DDB Vilnius“, UAB ,,MJ Projects“ (ankstesnis pavadinimas – UAB „Euro RSCG MIA“), UAB „Inorek & GREY“, UAB ,,Kredo R“, UAB „Leo Burnett Vilnius“, UAB „AGE reklama“, UAB „Milk Agency“, UAB „Not Perfect“, UAB „SAN Vilnius“, UAB „Videvita Vilnius“, UAB „Carat“, UAB „Creative Media Services“, UAB „VIA media“, UAB „Media Bridge Vilnius“ & Co, UAB „Media House“, UAB ,,MPG Lietuva“, UAB „Mediapool“, UAB „Omnicom Media Group“, UAB „Star Communications Worldwide“, UAB „Aukštaitijos reklama“, UAB „Tarela“, UAB „VRS grupė“, UAB „Baltic FCB", sudariusios draudžiamą susitarimą nustatyti fiksuotą konkurso mokesčio dydį, kurį turi sumokėti konkurso dėl reklamos ar žiniasklaidos planavimo paslaugų pirkimo organizatoriai, pažeidė Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkto reikalavimus;

2. Įpareigoti pareiškėjus nuo Nutarimo rezoliucinės dalies paskelbimo leidinio ,,Valstybės žinios“ priede ,,Informaciniai pranešimai“ dienos nutraukti Nutarimo rezoliucinės dalies 1 punkte nurodytą pažeidimą, jeigu jis iki šiol nėra nutrauktas;

3. Už Nutarimo rezoliucinės dalies 1 punkte nurodytą pažeidimą ūkio subjektams skirti
baudas: Lietuvos komunikacijos agentūrų asociacijai – 2 500 litų; UAB „Adell reklama“ – 120 300 litų; UAB „Reklamos vizija“ – 22 500 litų; UAB „DDB Vilnius“ – 190 400 litų; UAB ,,MJ Projects“ (ankstesnis pavadinimas – UAB „Euro RSCG MIA“) – 46 100 litų; UAB „Inorek & GREY“ – 46 800 litų; UAB „Kredo R“ – 25 400 litų; UAB „Leo Burnett Vilnius“ – 7 500 litų; UAB „AGE reklama“ – 54 900 litų; UAB „Milk Agency“ – 60 600 litų; UAB „Not Perfect“ – 134 500 litų; UAB „SAN Vilnius“ – 29 200 litų; UAB „Videvita Vilnius“ – 60 300 litų; UAB „Carat“ – 176 800 litų; UAB „Creative Media Services“ – 307 100 litų; UAB „VIA media“ – 276 300 litų; UAB „Media Bridge Vilnius“ & Co – 88 900 litų; UAB „Media House“ – 481 000 litų; UAB „MPG Lietuva“ – 150 500 litų; UAB „Mediapool“ – 188 500 litų; UAB „Omnicom Media Group“ – 164 300 litų; UAB „Star Communications Worldwide“ – 26 700 litų; UAB ,,Aukštaitijos reklama“ – 11 100 litų; UAB „Tarela“ – 76 600 litų; UAB „VRS grupė“ – 417 200 litų; UAB „Baltic FCB“ – 226 100 litų;

4. Įpareigoti pareiškėjus per 5 dienas nuo Nutarimo rezoliucinės dalies 2 punkte numatytų įpareigojimų įvykdymo ir Nutarimo rezoliucinės dalies 3 punkte numatytų baudų sumokėjimo pranešti apie tai Konkurencijos tarybai ir pateikti tai patvirtinančius įrodymus.

Pareiškėjai UAB „Media House“, UAB „Omnicom Media Group“, UAB „AGE Reklama“, UAB „Tarela“, Lietuvos komunikacijos agentūrų asociacija, UAB „VRS grupė“, UAB „SAN Vilnius“, UAB „Baltic FCB“, UAB „Inorek & GREY“, UAB „Adell reklama“, UAB „Unframed Communications“, UAB „Carat“, UAB ,,MJ Projects“ (ankstesnis pavadinimas – UAB „Euro RSCG MIA“), UAB „DDB Vilnius“, UAB „VIA media“, UAB „Milk Agency“, UAB „Kredo R“, UAB „Aukštaitijos reklama“, UAB „Leo Burnett Vilnius“, UAB „Media Bridge Vilnius“ & Co, UAB „Videvita Vilnius“, UAB „Star Communications Worldwide“, UAB „Creative Media Services“, UAB „Mediapool“, UAB „Not Perfect“, UAB „Reklamos vizija“ su skundais kreipėsi į Vilniaus apygardos administracinį teismą, prašydami panaikinti Nutarimo dalį, priimtą pareiškėjų atžvilgiu.

Pareiškėjas UAB „SAN Vilnius“ skunde (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. I, b. 1. 142-158) nurodė, kad pareiškėjas pasiūlytą 3 000 Lt kompensaciją už konkursinių pasiūlymų parengimą ir dalyvavimą konkursuose visada vertino tik kaip rekomendaciją. Pati rekomenduojama kompensacija buvo tik simbolinio dydžio, lyginant su bendrovės patiriamomis sąnaudomis, ruošiant projektų pasiūlymus ar juos įgyvendinant. Be to, ji nebuvo privalomo pobūdžio. Pareiškėjas, dalyvaudamas rinkodaros komunikacijos paslaugų pirkimo konkursuose, pats kiekvienu atveju spręsdavo dėl kompensacijos būtinybės. Nėra jokių požymių, leidžiančių pagrįstai daryti išvadą, kad pareiškėjas ir kitos reklamos agentūros išreiškė bendrą valią imperatyviai taikyti vienodą 3 000 Lt kompensaciją už konkursinių pasiūlymų parengimą ir privalomai jos laikytis savo ūkinėje veikloje, tokiu būdu suvienodinant dalyvavimo konkursuose lygį. Nors EB Teisingumo Teismas yra pažymėjęs, kad ūkio subjektas, dalyvavęs asociacijos susitikimuose (veikloje) ir nesutinkantis su jos sprendimais, turėtų viešai atsiriboti nuo svarstytų klausimų, kuriems buvo pritarta, tačiau šiuo atveju būtina įvertinti tą aplinkybę, kad pareiškėjas Lietuvos komunikacijos agentūrų asociacijos (toliau – ir Asociacija, KOMAA) kompensacijos ir dalyvavimo konkursuose tvarką traktavo tik kaip rekomendacinio pobūdžio. Dėl šios priežasties nebuvo reikalo viešai nepritarti šiai rekomendacijai. Konkurencijos taryba klaidingai kvalifikavo konkursinį mokestį kaip susitarimą, savaime ribojantį konkurenciją pagal jo tikslą. Konkurencijos taryba nepagrįstai apibendrino, kad tokie susitarimai yra laikomi susitarimais, kurie yra tokie sunkūs, kad jų sudarymas savaimeriboja konkurenciją atitinkamose paslaugų, dėl kurių kainų tariamasi, rinkose. Pareiškėjo nuomone, konkurso mokesčio nustatymas neturėjo tikslo riboti konkurenciją, todėl nėra savaime draudžiamas. Todėl Konkurencijos taryba privalėjo įvertinti konkursinio mokesčio nustatymo poveikį konkurencijai. ES institucijų praktikoje teigiama, kad iš lingvistinės išraiškos yra aišku, kad tikslo riboti konkurenciją sąvoka yra pirmiausiai susijusi su susitarimo tikslu. Susitarimo antikonkurencinis tikslas ar kryptis paprastai egzistuoja, kai būtina susitarimo pasekmė yra konkurencijos ribojimas. Iš ES institucijų praktikos negalima teigti, jog negali būti atsižvelgiama į šalių ketinimus. Aiškinant sutartį, svarbu ne tik pažodinis sutarties tekstas, bet pirmiausia turi būti nagrinėjami tikrieji sutarties šalių ketinimai, faktinės aplinkybės, susijusios su sutarties sudarymu, vykdymu ir kitokiais šalių veiksmais. Pareiškėjas ir kitos reklamos agentūros nesiekė riboti konkurencijos, jų susitarimas turėjo visai kitokį tikslą. Konkurso mokesčio tikslas yra apsaugoti kūrybines idėjas ir gauti atlygį už sukurtą produktą, tai yra konkretų pasiūlymą. Konkursinis mokestis gali būti naudingas konkurencijai ir užtikrinti geresnę pasiūlymų kokybę bei gausesnį įmonių dalyvavimą konkursuose, nebijant, kad konkursas bus fiktyvus. Analizuojant susitarimo dėl konkursinio mokesčio šalių tikslą, akivaizdu, kad susitarimas nebuvo skirtas konkurencijai riboti. Pareiškėjo nuomone, susitarimas dėl rekomenduojamo konkursinio mokesčio, kas nėra galutinės prekės kainos nustatymas, neturi ir negali būti vienareikšmiškai laikomas horizontaliu susitarimu dėl kainų, turinčiu tikslą riboti konkurenciją. Reklamos paslaugas teikiantys ūkio subjektai tarpusavyje konkuruoja idėjiniais sprendimais bei jų kaina konkursų organizatoriams, o ne dalyvavimu konkurse ar konkursiniu mokesčiu. Konkursinis mokestis neturi jokios įtakos konkurencijai, kadangi Lietuvos komunikacijos agentūrų asociacijos nariai savarankiškai kuria idėjas reklamai, nepriklausomai dalyvauja konkursuose, vienašališkai nustato savo pasiūlymų kainas. Pareiškėjo nuomone, konkursinio mokesčio rekomendavimas neribojo, o, priešingai, galėjo skatinti konkurenciją atitinkamoje rinkoje. Konkurencijos taryba neįrodė konkurenciją ribojančio konkursinio mokesčio poveikio pagal Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalį. Akivaizdu, kad neigiamo poveikio konkurencijai nebuvo. Konkurencijos taryba tik išreiškė prielaidą, kad reklamos agentūros negalėjo elgtis savarankiškai, priimdamos sprendimus dėl konkursinio mokesčio taikymo ir neatsižvelgė į tai, kad kiekvienas ūkio subjektas turi teisę protingai prisiderinti prie savo konkurentų esamo ar numanomo elgesio rinkoje. Konkurencijos taryba taip pat Nutarime pripažino, kad didelė dalis agentūrų susitarimo dalyvių praktikoje konkursinio mokesčio netaikė, kitos agentūros apskritai praktikoje neturėjo galimybių taikyti, trečia grupė agentūrų nedalyvauja konkursuose, o ketvirta grupė nė vienos sutarties dėl konkurso mokesčio nebuvo sudariusi. Taigi, net jei susitarimas dėl konkursinio mokesčio ir būtų laikomas antikonkurencine praktika, jis praktikoje neveikė. Pareiškėjo nuomone, konkursinis mokestis nesukūrė dirbtinų apribojimų ūkio subjektams įeiti į atitinkamą rinką. Konkurencijos taryba, be kita ko, nenurodė, kokiu būdu konkursinis mokestis galėjo daryti žalą vartotojams. Ūkio subjektų išlaidos, rengiant konkursinius pasiūlymus, nėra tiesiogiai susijusios su produktų ar paslaugų kaštais, jų galutinėmis kainomis, todėl teigti, jog didesnės ar mažesnės išlaidos, kuriant idėjas reklamai, atitinkamai didina arba mažina kainas galutiniams vartotojams, yra nesuderinama nei su tyrimo metu surinktais įrodymais, nei su verslo logika. Priešingai, toks konkursinis mokestis gali skatinti konkurenciją idėjomis ir reklamos paslaugų įkainiais, kadangi skatina investuoti ruošiantis konkursui, žinant, kad už pastangas bus atlyginta net ir nelaimėjimo atveju. Vartotojai gauna geresnės kokybės rinkodaros produktą. Konkursinis mokestis yra naudingas ir konkursų organizatoriams. Toks kompensacinis mokestis didina agentūrų suinteresuotumą dalyvauti rengiamame konkurse, kadangi užtikrinama kūrybinių idėjų apsauga, taip pat kiekvienos agentūros know-how apsauga. Konkurencijos taryba, skirdama baudą, pažeidė proporcingumo ir objektyvumo principus. Europos Komisijos patvirtintų Gairių dėl baudų apskaičiavimo 29 punktas numato, kad įmonės vaidmens susitarime menkumas ir jo nevykdymas, veikiant rinkoje pagal konkurencijos principus, turėtų būti vertinami, kaip švelninančios aplinkybės. Pažymėta, kad Konkurencijos taryba išsamiai neišanalizavo, kiek sąnaudų patiria pareiškėjas ruošdamasis konkursui. Rengdama konkursinius pasiūlymus, bendrovė patiria reikšmingas laiko, darbo ir idėjų kūrimo sąnaudas, kurios atsispindi konkurso organizatoriams pateikiamose sąmatose. Teikiant pasiūlymą, užsakovui nurodomi ne tik darbų įkainiai ir techninės atlikimo detalės, bet ir pateikiamas apčiuopiamas idėjinis sprendimas ir išsamus jo įgyvendinimo aprašymas. Jau konkurso stadijoje užsakovas gauna sukurtą intelektinės veiklos produktą, todėl 3 000 Lt kompensacija padengtų tik labai nežymią dalį patiriamų išlaidų, rengiantis konkursui. Konkurencijos tarybos tyrėjai vadovavosi bendra taisykle ir, nustatydami skirtinos baudos dydį, įvertino tik bendrąsias pareiškėjo pajamas. Tuo tarpu bauda turėjo būti skaičiuojama tik nuo su pažeidimu susijusių pajamų („kūrybinių“ pajamų). Be to, Konkurencijos taryba, apskaičiuodama baudas reklamos ir žiniasklaidos planavimo agentūroms, pritaikė dvigubus standartus. Pažymėta ir tai, kad tam tikrais atvejais Konkurencijos taryba baudą apskaičiavo nuo tų pačių sumų du kartus.

Pareiškėjas UAB ,,MJ Projects“ (ankstesnis pavadinimas – UAB „Euro RSCG MIA“) skunde (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. IV, b. l. 81-101) nurodė iš esmės tuos pačius Nutarimo neteisėtumo argumentus, kaip ir pareiškėjas UAB „SAN Vilnius“. Papildomai UAB ,,MJ Projects“ (ankstesnis pavadinimas – UAB „Euro RSCG MIA“) skunde pažymima, kad Konkurencijos taryba klaidingai suprato konkursinio mokesčio nustatymą, kaip kainų fiksavimą. KOMAA rekomendacija buvo dėl kompensacijos taikymo konkursiniams pasiūlymams. Tai nelaikytina įprastu paslaugos kainosfiksavimu, kaip apibrėžta Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalyje. Dėl reklamos paslaugų kainų KOMAA ir jos narės niekada nesitarė. Reklamos agentūros kainas visada nusistatinėjo savarankiškai, aktyviai konkuravo tarpusavyje. Šiuo atveju KOMAA rekomendavo nustatyti mokestį konkursiniam pasiūlymui tik tais atvejais, kai jį pateikusi įmonė nelaimėjokonkurse. Tuo tarpu už laimėjusį pasiūlymą konkursinis mokestis nebuvo imamas. Todėl konkursinio pasiūlymo kaina negali būti vertinama, kaip reklamos paslaugos dalis. Konkursinis pasiūlymas taip pat negali būti traktuojamas, kaip atskira prekė, o jo pateikimas – kaip atskira paslauga. Jis nėra pardavimo objektas. Reklamos agentūros su pasiūlymais dalyvauja konkurse, siekdamos jį laimėti ir jo pagrindu teikti galutines paslaugas užsakovui ateityje, tai yra tik laimėjus konkursą, sudaroma sutartis dėl reklamos paslaugų teikimo su užsakovu. Jeigu konkurse nelaimima, santykiai dėl reklamos paslaugų teikimo neatsiranda, o konkursinis pasiūlymas lieka nepanaudotas ir neįgyvendintas. Akivaizdu, kad susitarimo dėl paslaugos ar prekės kainos fiksavimo nebuvo. Susitarimą dėl konkursinio mokesčio nustatymo būtų galima traktuoti, kaip pardavimo sąlygų fiksavimą. Toks susitarimas negali būti laikomas tokiu sunkiu, kad jo sudarymas per se riboja konkurenciją. Tam, kad susitarimas dėl pardavimo sąlygų fiksavimo būtų draudžiamas pagal Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalį, reikia įrodyti tikslą riboti konkurenciją arba esamą ar galimą konkurencijos ribojimą.

Pareiškėjai UAB „Adell reklama“ skunde (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. I, b. 1. 204-222), UAB „Baltic FCB“ skunde (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. II, b. 1. 190-205), UAB „Milk Agency“ skunde (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. VI, b. l. 2-20), UAB „Carat“ skunde (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. VI, b. 1. 76-93), UAB „Unframed Communications“ skunde (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. VI, b. l. 149-168), UAB „VIA Media“ skunde (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. VII, b. l. 111-130), UAB „Media Bridge Vilnius“ & Co skunde (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. VIII, b. 1. 105-123), UAB „Not Perfect“ skunde (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. IX, b. 1. 2-19), UAB „Creative Media Services“ skunde (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. IX, b. 1. 86-105), UAB „Mediapool“ skunde (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. X, b. 1. 28-46), UAB „Videvita Vilnius“ skunde (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. X, b. l. 134-154), UAB „Media House“ skunde (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. XIII, b. l. 3-13) rėmėsi iš esmės analogiškais argumentais, nurodytais pareiškėjų UAB „SAN Vilnius“ ir UAB ,,MJ Projects“ (ankstesnis pavadinimas – UAB „Euro RSCG MIA“) skunduose.

Pareiškėjas UAB „VRS Grupė“ skunde (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. III, b. 1. 76-109), pareiškėjas UAB „DDB Vilnius“ skunde (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. V, b. 1. 81-114) ir  KOMAA skunde (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. III, b. 1. 177-191) nurodė, kad savo išvadą apie tariamą tikslą riboti konkurenciją Konkurencijos taryba priėmė neįvertinusi teisinio ir ekonominio situacijos konteksto. Rinkodaros komunikacijos verslu užsiimančios bendrovės, rengdamos konkursinius pasiūlymus, užsakovui pateikia galutinį produktą, dar nesudarius paslaugų teikimo sutarties. Ši specifika sudaro prielaidas konkursų rengėjų piktnaudžiavimui, todėl rekomenduota kompensacija būtų skirta užkirsti kelią fiktyviems konkursams. Kompensacija mokama už konkrečią paslaugą – kūrybinės veiklos rezultatą, todėl jokio dirbtinio sąnaudų didinimo nebuvo. Taikant rekomendaciją, konkurencijos lygis padidėjo arba išliko toks pats. Be to, KOMAA rekomendacijos tenkina Konkurencijos įstatymo 6 straipsnio kriterijus. Pažymėjo, kad rinkodaros komunikacijos paslaugas teikiančios bendrovės apskaito „tranzitinius“ pinigus, kaip įmonės pardavimo pajamas, tačiau faktiškai įmonė šiomis lėšomis nedisponuoja, kadangi jos panaudojamos tikslingai, pagal užsakovo patvirtintą biudžetą. Nustatydama sankcijos dydį, Konkurencijos taryba turėjo remtis pelno nuostolio ataskaitoje nurodytais bendrojo pelno duomenimis. Konkurencijos įstatymo 41 straipsnio 1 dalies reikalavimas skirti baudą nuo bendrųjų metinių pajamų reikalauja įvertinti, kas konkrečiai laikoma pajamomis tokiu būdu, kad bauda atspindėtų pažeidimo pavojingumą. Pažymėjo, kad Nutarimu pažeidžiami lygiateisiškumo, objektyvumo ir proporcingumo principai, nes skirtingą baudos dydį tuo pačiu pažeidimu įtariamoms įmonėms nulemia įmonių pasirinkimas taikyti skirtingą apskaitos metodą.

Pareiškėjas UAB ,,Tarela“ skunde (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. IV, b. l. 56-68) nurodė, kad turi būti nustatyta, kas laikoma susitarimu konkurencijos teisės prasme, ar nagrinėjamu atveju KOMAA narių susirinkimo protokole užfiksuotą informaciją galima prilyginti susitarimui. Ūkio subjektų sudarytą susitarimą, kaip draudžiamus veiksmus, galima laikyti ir konstatuoti tik tada, kai yra įrodomas ūkio subjektų sąmoningo bendradarbiavimo, siekiant išvengti konkurencijos, faktas. UAB ,,Tarela“ dalyvavimas visuotiniame narių susirinkime pats savaime neįrodo dalyvavimo susitarimuose: susirinkime nebuvo rengiamas balsavimas, taigi nepriimti jokie sprendimai dėl konkursinio mokesčio taikymo. Konkurencijos taryba nurodė, kad susitarimas sudarytas 2003 m., tačiau UAB „Tarela“ KOMAA nare tapo tik 2007 m. sausio 7 d. Ji KOMAA nare tapo siekdama tikslų, viešai skelbiamų KOMAA įstatuose ir tinklalapyje. Konkurencijos taryba padarė išvadą, kad UAB ,,Tarela“ ne tik dalyvavo susitarime, bet jį ir įgyvendino. Patikrinimo metu įrodymų nerasta, nes paimta sutartis nesusijusi su konkursais. Neatsižvelgta į tai, kad mokestis už projektų parengimą imamas tik išimtiniais atvejais (iš 8 konkursų tik 2 kartus). Vieną iš konkursų organizavo UAB „Imobiliar“, remtasi žodiniu susitarimu, išrašyta sąskaita, nors vėliau klientas persigalvojo ir paskelbė naują konkursą. Kitą konkursą rengė UAB „Smulkus urmas“, tačiau pareiškėjas jame nedalyvavo, tiesiog pateikė galutinį produktą, už ką gavo pajamų. UAB „Atlas Homes“ pats nustatė konkursinio mokesčio dydį, tačiau pareiškėjas jo negavo, nes konkursą laimėjo. Taigi realiai pareiškėjas mokestį gavo tik vieną kartą. Konkurencijos taryba neanalizavo priežasčių, kodėl pareiškėjas gavo kitokio dydžio mokestį, nors buvo pateikti išsamūs paaiškinimai. Pareiškėjas visais atvejais sprendimus priimdavosavarankiškai. Konkurencijos taryba pripažino, kad konkurentai susitarė ne dėl galutinės teikiamų paslaugų kainos, bet dėl tam tikros paslaugų dalies kainos. Agentūros konkuruoja būtent galutinėmis paslaugų kainomis. Konkursinis mokestis savo esme nesutampa su agentūrų teikiamų paslaugų verte.

Pareiškėjas UAB „Leo Burnett Vilnius“ skunde (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. VIII, b. 1. 29-35) ir pareiškėjas UAB „Star Communications Worldwide“ skunde (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. VIII, b. 1. 66-71) nurodė, kad konkurso mokesčio dydžio nustatymas nėra susitarimas dėl paslaugos kainos, nes paslaugos kaina priklauso nuo idėjos originalumo, įgyvendinimo galimybių ir t. t. Dauguma įmonių jo iš viso netaikė. Akivaizdu, kad nei KOMAA, nei KOMAA narės nesiekė fiksuoti teikiamų paslaugų kainų. Pareiškėjas KOMAA veikloje dalyvavo nuo 2003 m., siekdama gerinti teikiamų reklamos paslaugų kokybę, nei karto netaikė šio mokesčio. Pareiškėjas negalėjo žinoti, kad susitarimas dėl mokesčio gali prieštarauti konkurencijos taisyklėms, nes analogiško atvejo Lietuvoje nėra buvę. Be to, esant lengvinančioms aplinkybėms, bauda gali būti sumažinama iki 20 proc., o Konkurencijos taryba ją sumažino tik 10 proc.

Pareiškėjas UAB „Omnicom Media Group" skunde (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. I, b. 1. 4-10) nurodė, kad niekada nesivadovavo KOMAA rekomendacija dėl kompensacijos už pasiūlymų konkursui parengimą ir pateikimą, niekada konkursinio mokesčio nereikalavo. Visuose konkursuose, kuriuose dalyvavo pareiškėjas, žiniasklaidos planavimo paslaugų kainos ir jų pirkimo pardavimo sąlygos buvo nustatomos, atsižvelgiant tik į sąlygas rinkoje ir derybas su užsakovu. Pažymėjo, kad bet kuriuo atveju paskirta bauda turėjo būti individualizuota. Konkurencijos taryba daliai KOMAA narių skyrė minimalias baudas, paskaičiuodama nuo bendrojo pelno, taip pažeisdama asmenų lygybės prieš įstatymą ir nediskriminavimo principą.

Pareiškėjas UAB „AGE Reklama“ skunde (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. I, b. 1. 39-46) nurodė, kad tam tikros prekės kainos nustatymas ir konkurso mokesčio nustatymas pagal savo turinį nėra tapačios sąvokos. KOMAA nariai nutarė taikyti mokestį dėl padidėjusio piktnaudžiavimo, mokestis laikytinas kompensacija konkurse dalyvavusioms įmonėms už jų patirtas išlaidas, ji buvo mokama tik po konkurso pasibaigimo. Konkursiniai pasiūlymai nėra ir negali būti vertinami kaip tam tikra prekė, todėl nėra Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkto reguliavimo dalykas. Konkurencijos taryba nenurodė, kokiu būdu konkursinis mokestis galėjo daryti žalą vartotojams, nepateikė konkrečių skaičiavimų ar pavyzdžių. Pareiškėjas nedalyvavo KOMAA susirinkimuose, kuriuose spręsta dėl šio mokesčio, tačiau yra dalyvavęs dviejuose konkursuose, kurių mokestį buvo planuojama skirti labdaringiems tikslams.

Pareiškėjas UAB „Inorek & GREY“ skunde (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. I, b. 1. 76-91) nurodė, kad būtina nustatyti ne bet kokį konkurencijos ribojimą, o ribojimą atitinkamoje rinkoje, t. y. ar ribojama konkurencija reklamos paslaugų teikimo rinkoje, nustatant reklamos paslaugų kainas, o ne konkursinio mokesčio dydį. Konkursinis mokestis nėra reklamos paslaugų teikimo kaina, todėl jo nustatymas neturi įtakos konkurencijai. Agentūros buvo laisvos, sprendžiant dėl šio mokesčio taikymo, sankcijos netaikytos. Pareiškėjo nuomone, susitarimas dėl mokesčio taikymo atitinka Konkurencijos įstatymo 6 straipsnio numatytas išimtines sąlygas: užtikrina reklamos pasaugų teikimo pagerinimą ir suteikia papildomos naudos vartotojams, šalių veiklai nesukelia apribojimų, neriboja konkurencijos didelėje atitinkamos rinkos dalyje. Net jei susitarimas dėl konkursinio mokesčio galėjo turėti neigiamos įtakos konkurencijai, jis nelaikytinas karteliu. Bet kuriuo atveju paskirta bauda neatitinka proporcingumo ir teisingumo principų.

Pareiškėjas UAB „Kredo R“ skunde (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. XI, b. 1. 78-82) nurodė, kad nedalyvavo nei viename KOMAA susirinkime, kur buvo svarstomas konkurso mokesčio klausimas, todėl aplinkybė, kad pareiškėjas tiesiogiai ar netiesiogiai turėjo kontaktų su kitais ūkio subjektais dėl šio mokesčio nustatymo, lieka neįrodyta. Pareiškėjas nepriklausomai nuo KOMAA apsisprendžia dėl dalyvavimo konkursuose, todėl konkurso mokestį vertina tik kaip rekomendaciją, šio mokesčio savo veikloje nėra naudojęs.

Pareiškėjas UAB „Aukštaitijos reklama“ skunde (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. XI, b. 1. 112-116) ir pareiškėjas UAB „Reklamos vizija“ skunde (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. XI, b. 1. 120-122) nurodė, kad KOMAA nariais tapo po to, kai buvo priimtas draudžiamas sprendimas. Pareiškėjai neišreiškė pozicijos dėl to, kad taikys konkurso mokestį. Vien pranešimas, kad asociacijos narys nesutinka su šiuo mokesčiu, reikštų, kad toks narys prarado narystę KOMAA. Konkurencijos taryba nenustatė, kad bendrovės tarėsi dėl savo galutinių produktų kainų suvienodinimo. Konkursas nėra prekė ar paslauga, todėl negali egzistuoti tokio dalyko atitinkama rinka, o konkursinių mokesčių nustatymas ir jų kainų vienodinimas negali būti vertinamas Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkto prasme.

Atsakovas Konkurencijos taryba atsiliepimuose į pareiškėjų skundus su jais nesutiko, prašė juos atmesti (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. XIII, b. l. 86-95, b. l. 145-186). Konkurencijos tarybos atsiliepimai grindžiami šiais argumentais. Pagrindinis ginčas nagrinėjamoje byloje kyla dėl to, kokiu turi būti laikomas KOMAA narių sudarytas susitarimas, t. y. ribojančiu konkurenciją pagal savo tikslą ar tik pagal pasekmes rinkoje. Pareiškėjų argumentais bandoma pagrįsti ne susitarimo dėl konkurso mokesčio tikslą, bet paties mokesčio tikslą. Konkurencijos taryba neteigia, kad ūkio subjektams draudžiama prašyti iš konkurso organizatorių atlyginimo už parengtą pasiūlymą. Tačiau ūkio subjektai neturi teisės derinti savo veiksmų dėl mokesčio nustatymo. Ribojimas ir pasireiškia tuo, kad dėl konkurso mokesčio dydžio ir dėl jo taikymo susitarta bendrai priimant sprendimus ir juos įgyvendinant. Neaišku, kodėl kiekvienas ūkio subjektas negali apsispręsti dėl tokio mokesčio savarankiškai, kam reikia KOMAA kontrolės. Nustatyta, kad susitarimas nebuvo rekomendacinio pobūdžio: dėl konkurso mokesčio buvo diskutuojama susirinkimuose, apsvarstant jo būtinumą ir naudą, KOMAA turi savo narių elgesio kontrolės mechanizmą. Tačiau net jei susitarimas būtų vertinamas kaip rekomendacija, tai nepaneigtų konkurencijos teisės normų pažeidimo. Dėl to, kad konkurentai susitarė dėl mokesčio taikymo ir vienodo dydžio, jie galėjo daryti spaudimą konkursų organizatoriams ir tuo pačiu daryti žalą vartotojams. Konkurso organizatoriai priversti padidinti savo išlaidas reklamos ar žiniasklaidos paslaugų įsigijimui, riboti kviečiamų ūkio subjektų skaičių. Norėdamas padengti papildomas išlaidas, konkurso organizatorius jas įskaičiuoja į paslaugų kainą, kurią apmoka galutinis vartotojas. Susitarimas gali būti vertinamas, kaip turintis tikslą riboti konkurenciją, net jei tai nėra vienintelis jo tikslas. Bet koks ūkio subjektų susitarimas, leidžiantis jiems įvertinti savo konkurentų numatomą elgesį rinkoje ir tokiu būdu panaikinantis netikrumą dėl konkurentų elgesio, yra vertintinas kaip ribojantis ar galintis riboti konkurenciją. Pareiškėjai nurodo, kad konkurso mokestis yra atlygis už sukurtą produktą. Taigi konkurentai sudarė susitarimą dėl konkrečios prekės kainos. Skiriant baudas, atsižvelgta į tai, kad konkurentai susitarė ne dėl galutinės paslaugų kainos, o dėl konkursams teikiamų pasiūlymų kainos. Tačiau paslaugos pirkėjas bet kuriuo atveju sumoka už tarpinį produktą, dėl kurio kainos buvo susitarta. Nesvarbu, ar susitarimas vertinamas kaip kainos fiksavimas, ar kaip pardavimo sąlygų fiksavimas, nes pats susitarimo turinys nuo to nesikeičia. Antikonkurenciniam tikslui įrodyti pakanka, kad suderinti veiksmai galėtų sukelti neigiamas pasekmes konkurencijai. Akivaizdu, kad ūkio subjektams svarbus buvo pats veiksmų bendrumas. Susirinkimas nebuvo naujai užmegztas vienkartinis konkurentų kontaktas. Jeigu bendrovė, būdama KOMAA narė, neišreiškė jokio prieštaravimo dėl priimto sprendimo, dalyvavo nors viename susirinkime, kuriame buvo aptariamas minėtas klausimas, ji negali išvengti atsakomybės. Visoms agentūroms buvo žinoma apie KOMAA įvestą konkurso mokestį. Nepriklausomai nuo to, ar visos bendrovės laikėsi KOMAA taisyklių, neišreikšdamos nepritarimo sprendimui, sudarė įspūdį, kad sutinka laikytis asociacijoje priimtos tvarkos. Ūkio subjektams nedraudžiama dalyvauti asociacijos veikloje tiek, kiek tai nepažeidžia konkurencijos taisyklių. Ūkio subjektui tenka pareiga aktyviai pranešti savo poziciją. Draudžiamo susitarimo nustatymui nebūtinas tiesioginis ryšys su vartojimo kainomis. Vertinant, ar padarytas Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkto pažeidimas, nesvarbu, dėl kokios kainos buvo susitarta. Ūkio subjektai veikia dviejose rinkose: reklamos ir žiniasklaidos planavimo paslaugų, joms nėra būdingas konkuravimo sąlygų reguliavimas. Pareiškėjų nurodyti susitarimo tikslai – apsaugoti teisėtus agentūrų interesus – gali būti įgyvendinti ir nesant susitarimo. Nustačius, kad buvo sudarytas susitarimas, kuris riboja konkurenciją pagal savo tikslą (kaip nagrinėjamu atveju), nėra būtinybės vertinti, ar šis susitarimas buvo įgyvendintas ir ar sukėlė realias pasekmes. Kilus ginčui, ar susitarimas atitinka Konkurencijos įstatymo 6 straipsnio 1 dalį, pareiga tai įrodyti tenka išimtimi besinaudojančiai šaliai. Sunkūs konkurencijos ribojimai tik retais atvejais galėtų tenkinti nustatytas išimtines sąlygas, jeigu susitariančių šalių veiklai susitarimas nesukelia apribojimų, kurie būtini tikslams pasiekti. Pareiškėjai akcentuoja mokesčio naudą konkursų organizatoriams, tačiau nepaaiškina, kaip su tokia nauda susijęs susitarimas dėl konkurso mokesčio. Nors ūkio subjektams nedraudžiama prisitaikyti prie konkurentų elgesio, savarankiškumo reikalavimas griežtai draudžia tiesioginius ar netiesioginius tokių ūkio subjektų tarpusavio kontaktus, siekiant konkuravimo sąlygų, neatitinkančių normalios konkurencijos aplinkos, sudarymo. Iš pažeidimo gautas pelnas gali būti vertinamas ne siekiant sumažinti baudą, o siekiant įsitikinti, kad apskaičiuota bauda nebus per maža. Įstatymų leidėjas nurodė bendrąsias pajamas kaip pagrindą pagal Konkurencijos įstatymo 41 straipsnį baudoms, skiriamoms už konkurencijos teisės normų pažeidimus, apskaičiuoti. Net ir žinodami apie pajamų pripažinimo principus, pareiškėjai savo apskaitą tvarkė, visas gaunamas pajamas nurodydami pardavimo pajamų eilutėje. Baudos dydis nėra siejamas su pajamomis, gautomis darant pažeidimą, bet skaičiuojamas nuo bendrųjų metinių pajamų. Skirdama baudas, Konkurencijos taryba atsižvelgė į pažeidimo pobūdį. Pagal savo pavojingumą įprastu kartelio atveju bauda turėtų siekti baudų vidurkį, t. y. 5 proc. bendrųjų metinių pajamų, o Konkurencijos taryba sumažino iki 1 proc. Vertinant pareiškėjų vaidmenį sudarant susitarimą, pažymėtina, kad nebuvo nustatytas draudžiamo susitarimo iniciatorius, todėl nėra pagrindo išskirti aktyvesnių ar pasyvesnių susitarimo dalyvių. Net ir tais atvejais, kai atskiros bendrovės prisijungė prie KOMAA po sprendimų priėmimo, jos pripažino tokios praktikos naudingumą, palaikė sprendimus ir neišreiškė prieštaravimų. Nėra pagrindo teigti, kad ūkio subjektams, neatlikusiems jokių aiškių veiksmų rinkoje, iš kurių matytųsi jų neigiama pozicija sudaryto susitarimo atžvilgiu, turėtų būti šiaip sau mažinama bauda. Sunki finansinė padėtis lengvinančia aplinkybe pripažįstama gali būti tik išimtiniais atvejais, remiantis objektyviais įrodymais, kad baudos skyrimas sukels nepataisomą pavojų įmonei. Konkurencijos taryba, atsižvelgusi į bylos aplinkybes, teisingumo ir proporcingumo principus, visiems pareiškėjams baudą papildomai sumažino 10 proc. Pažymėtina, kad ūkio subjektas, manantis, kad yra pagrindas mažinti jam paskirtos baudos dydį dėl to, kad jis neįgyvendino susitarimo ir rinkoje elgėsi pagal konkurencijos principus, turi pateikti visus tai pagrindžiančius įrodymus. Pažeidimo pavojingumas ir trukmė yra savarankiški baudos nustatymo kriterijai: pažeidimo pavojingumas įvertintas, skiriant 1 proc. pagrindinį baudos dydį, tačiau šis kriterijus negali daryti įtakos vertinant pažeidimo trukmę. Draudžiamo susitarimo egzistavimas nėra siejamas su jo įgyvendinimu, pakanka nustatyti laikotarpį nuo susitarimo sudarymo iki nutraukimo momento.

Vilniaus apygardos administracinis teismas 2010 m. sausio 21 d. sprendimu (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. XV, b. l. 102-117) pareiškėjų skundą patenkino. Teismas panaikino Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos 2009 m. birželio 4 d. nutarimą Nr. 2S-13 „Dėl reklamos ir žiniasklaidos planavimo paslaugas teikiančių ūkio subjektų bei jų asociacijos veiksmų atitikties Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 5 straipsnio reikalavimams“.

Įvertinęs byloje surinktus įrodymus, teismas nustatė, kad KOMAA, vienijanti reklamos ir žiniasklaidos planavimo paslaugų teikimu užsiimančius ūkio subjektus, buvo įsteigta 2002 m. lapkričio 6 d. bendru dvidešimties atitinkama veikla užsiimančių ūkio subjektų sprendimu. KOMAA vienija 24 ūkio subjektus. 2003 m. vasario 10 d. KOMAA valdybos posėdžio metu kalbėta apie dalyvavimo konkursuose problemas ir agentūrų nukrypimus nuo susitarimų, svarstytas klausimas dėl agentūrų, nesilaikančių susitarimo, baudimo (Konkurencijos tarybos byla, t. I, b. 1. 24-26). 2003 m. vasario 24 d. KOMAA valdybos posėdyje apsispręsta laikytis griežtos konkursų tvarkos ir teikti šį klausimą svarstyti visuotiniam narių susirinkimui (Konkurencijos tarybos byla, t. I, b. 1. 17-18). 2003 m. vasario 25 d. visuotiniame KOMAA narių susirinkime svarstytas klausimas dėl konkursų tvarkos, vienbalsiai priimtas sprendimas dėl 3 000 Lt dalyvavimo konkurse mokesčio galiojimo, valdybai suteikti įgaliojimai derėtis su klientais, ūkio subjektų, kurie nesilaiko šio susitarimo, elgesys vertinamas kaip nustatytos tvarkos pažeidimas. Minėtame susirinkime dalyvavo: UAB ,,MJ Projects“ (ankstesnis pavadinimas – UAB „Euro RSCG MIA“), UAB „Mediapool“, UAB „Not Perfect“, UAB „Carat“, UAB „Media Bridge Vilnius“ & Co, UAB „Baltic FCB“, UAB „Creative Media Services“, UAB „DDB Vilnius“, UAB „VRS grupė“, UAB „Inorek & GREY“, UAB „Adell reklama“, UAB „VIA media“, UAB „Omnicom Media Group“ ir UAB „Leo Burnett Vilnius“ (Konkurencijos tarybos byla, t. I, b. 1. 19-23). 2004 m. kovo 16 d. visuotiniame KOMAA narių susirinkime patvirtinta konkurso mokesčio taikymo sistema, susitarta dėl jo taikymo žiniasklaidos planavimo paslaugų sektoriuje. Minėtame susirinkime dalyvavo: UAB „Carat“, UAB „Creative Media Services“, UAB „VIA media“, UAB „Media Bridge Vilnius“ & Co, UAB „VRS grupė“, UAB „Mediapool“, UAB „Omnicom Media Group“, UAB „Star Communications Worldwide“ (Konkurencijos tarybos byla, t. I, b. 1. 14-16). 2005 m. gruodžio 7 d. žiniasklaidos planavimo agentūrų susirinkime vienbalsiai pritarta konkurso mokesčio taikymui. Minėtame susirinkime dalyvavo: UAB „Omnicom Media Group“, UAB „Aukštaitijos reklama“, UAB „Creative Media Services“, UAB „Media House“, UAB „Mediapool“, UAB „VRS grupė‘, UAB „Unframed Communications“ (ankstesnis pavadinimas – UAB „MPG Lietuva") (Konkurencijos tarybos byla, t. I, b. 1. 27-28, 33). 2007 m. gruodžio 10 d. visuotiniame KOMAA narių susirinkime buvo svarstomas analogiškas klausimas, paliktas galioti iki tol taikytas konkurso mokestis. Minėtame susirinkime dalyvavo: UAB „Carat“, UAB „Creative Media Services“, UAB „Omnicom Media Group“, UAB „Star Communications Worldwide“, UAB „Not Perfect“, UAB „DDB Vilnius“, UAB „VRS grupė“, UAB „Adell reklama“, UAB „Inorek & GREY“, UAB „Media House“, UAB „Tarela“, UAB „SAN Vilnius“, UAB „Aukštaitijos reklama“, UAB ,,MJ Projects“ (ankstesnis pavadinimas – UAB „Euro RSCG MIA“) ir UAB „Mediapool“ (Konkurencijos tarybos byla, t. I, b. 1. 29-32). Teismas nustatė, kad konkurso mokesčio nei karto netaikė šios įmonės: UAB „Baltic FCB“ (KOMAA nare tapo 2002 m. 2002-2007 m. dalyvavo 17 konkursų, mokesčio netaikė. Dėl kompensacijos netaikymo Bennet Distributors konkurse KOMAA posėdyje buvo svarstomas įmonės elgesys. 2007 m. įmonė išstojo iš KOMAA); UAB „Milk Agency“ (KOMAA nare tapo 2008 m.); UAB „Carat“ (KOMAA nare tapo 2003 m. 2006-2009 m. dalyvavo 23 konkursuose, 5 iš jų laimėjo); UAB „Leo Burnett Vilnius“ (KOMAA nare tapo 2003 m. Dalyvavo 85 konkursuose); UAB „Unframed Communications“ (KOMAA nare tapo 2006 m. 2006-2009 m. dalyvavo 79 konkursuose); UAB „Star Communications Worldwide“ (KOMAA nare tapo 2003 m. Dalyvavo 55 konkursuose); UAB „Media Bridge Vilnius“ & Co (KOMAA nare tapo 2002 m. Dalyvavo daugiau nei 100 konkursų); UAB „Creative Media Services“ (KOMAA nare tapo 2002 m. 2004-2009 m. dalyvavo 52 konkursuose); UAB „Mediapool“ (KOMAA nare tapo 2002 m. Dalyvavo 50 konkursų); UAB „Kredo R“ (KOMAA nare tapo 2002 m.); UAB „Media House“ (KOMAA nare tapo 2002 m.); UAB „Aukštaitijos reklama“ (KOMAA nare tapo 2003 m.). Teismas taip pat nustatė, kad diferencijuotą konkurso mokestį taikė šios įmonės: UAB „Inorek & GREY“ (2003-2009 m. dalyvavo 9 konkursuose, iš jų 3 kartus taikė 3 000 Lt mokestį, 2 kartus taikė 1000 Lt ir 1500 Lt mokestį); UAB „SAN Vilnius“ (KOMAA nare tapo 2007 m., 2007-2009 m. dalyvavo 58 konkursuose, mokestį taikė 1 kartą); UAB „Adell reklama“ (KOMAA nare yra nuo asociacijos įsteigimo 2002 m. 2003-2009 m. dalyvavo apie 80 konkursų, mokestis taikytas 2 kartus: 3 000 Lt ir 10000 Lt); UAB „Tarela“ (KOMAA nare tapo 2007 m. 2007-2008 m. dalyvavo 10 konkursų, 3 atvejais numatyta taikyti mokestį, vieną jų laimėjus, negavo nieko, vieną kartą gavo 2000 Lt, o kitą kartą – 1000 Lt, kai užsakovui pateikė galutinį produktą, neorganizuojant konkurso); UAB ,,MJ Projects“ (ankstesnis pavadinimas – UAB „Euro RSCG MIA“) (KOMAA nare tapo 2004 m. 2005-2008 m. dalyvavo 34 konkursų. Mokestis taikytas 7 kartus: 4 kartus – 3 000 Lt, 2 kartus – 4000 Lt, 1 kartą – 7000 Lt); UAB „Via media“ (KOMAA nare tapo 2002 m. Dalyvavo 60 konkursų, mokestį taikė vieną kartą); UAB „Not Perfect“ (KOMAA nare tapo 2002 m. Dalyvavo 94 konkursuose, mokestis buvo numatytas 19 sutarčių, mokestis taikytas 7 kartus: 6 kartus – 3 000 Lt, 1 kartą – 2000 Lt); UAB „Videvita Vilnius“ (KOMAA nare tapo 2002 m. 2003-2009 m. dalyvavo daugiau nei 70 konkursų, mokestis taikytas 12 kartų); UAB „Reklamos vizija“ (KOMAA nare tapo 2003 m. Dalyvavo 2 konkursuose, kuriuose taikė 2000 Lt mokestį); UAB „DDB Vilnius“' (KOMAA nare tapo 2002 m. Dalyvavo 33 konkursuose, mokestį gavo 7 kartus); UAB „Omnicom Media Group“ (KOMAA nare tapo 2002 m. 2002-2007 m. dalyvavo iki 10 konkursų); UAB „AGE Reklama“ (KOMAA nare tapo 2002 m. Mokestis taikytas keliuose konkursuose). Teismas rėmėsi Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punktu, kuriame nustatyta, kad visi susitarimai, kuriais siekiama riboti konkurenciją arba kurie riboja ar gali riboti konkurenciją, yra draudžiami ir negalioja nuo jų sudarymo momento, įskaitant susitarimą tiesiogiai ar netiesiogiai nustatyti (fiksuoti) tam tikros prekės kainas arba kitas pirkimo ar pardavimo sąlygas. Pagal šio įstatymo 5 straipsnio 2 dalį, to paties straipsnio 1 dalies 1-4 punktuose nurodyti susitarimai visais atvejais laikomi ribojančiais konkurenciją. Teismas, atsižvelgęs į tai, kad taikant Konkurencijos įstatymo 5 straipsnį, ypač aktualus yra Europos Bendrijos steigimo sutarties (toliau – EB steigimo sutartis) 81 straipsnio interpretavimas Europos Teisingumo Teismo praktikoje, be kita ko, nurodė, kad EB steigimo sutarties 81 straipsnio 1 dalies a) punkte įtvirtinta, kad kaip nesuderinami su bendrąja rinka yra draudžiami: visi įmonių susitarimai, įmonių asociacijų sprendimai ir suderinti veiksmai, kurie gali paveikti valstybių narių tarpusavio prekybą ir kurių tikslas ar poveikis yra konkurencijos trukdymas, ribojimas arba iškraipymas bendrojoje rinkoje, būtent tie, kuriais tiesiogiai ar netiesiogiai nustatomos pirkimo ar pardavimo kainos arba kokios nors kitos prekybos sąlygos. Visi pagal šį straipsnį draudžiami susitarimai arba sprendimai savaime yra niekiniai. Tam, kad pagal minėtas teisės normas būtų galima konstatuoti tokių susitarimų negaliojimą, visais atvejais yra būtina nustatyti susitarimo dėl prekės ar paslaugų kainos nustatymo buvimą, šio susitarimo tikslą riboti konkurenciją arba, nenustačius tokio tikslo, yra būtina nustatyti susitarimo esamą ar galimą poveikį konkurencijos ribojimui. Nenustačius susitarimo dėl prekės ar paslaugų kainos nustatymo bei vienos iš minėtų alternatyvių draudžiamiems susitarimams pagal konkurencijos teisę būdingų požymių, Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkto pažeidimo konstatavimas yra negalimas. Dėl nurodytų motyvų Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 2 dalies nuostata neturi praktinės reikšmės, todėl negali turėti įtakos Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkto aiškinimui ir taikymui. Dėl to Konkurencijos taryba, konstatavusi Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkto pažeidimą, privalėjo tirti, ar yra šioje normoje nustatytos sąlygos. Pažymėjo, kad minėtos teisės normos taikymui turi reikšmės šioje teisės normoje vartojamos ir Konkurencijos įstatyme aiškinamos sąvokos: prekė (Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 2 dalis); susitarimas (Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 10 dalis); konkurencijos ribojimas (Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 3 dalis). Taip pat reikšmingas draudžiamo susitarimo rūšies nustatymas, t. y. Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punktas taikomas tik dėl pirkimo–pardavimo sąlygų nustatymo arba dėl kitų sandorių, kurių pagrindu prekės yra perduodamos nuosavybėn ar naudotis, arba yra suteikiamos paslaugos. EB steigimo sutarties 81 straipsnio 1 dalis, reglamentuodama draudžiamus susitarimus, taip pat nustato reikalavimus dėl prekybos, pirkimo–pardavimo sąlygų. Teismas nustatė, kad Konkurencijos taryba nagrinėjo klausimą dėl pareiškėjų, t. y. bendrovių, teikiančių reklamos ir žiniasklaidos planavimo paslaugas, susitarimo prašyti iš konkursus organizuojančių bendrovių 3 000 Lt kompensacijos už konkurso pasiūlymo pateikimą tais atvejais, kai konkurso organizatorius reikalauja iš konkurso dalyvių konkursinių pasiūlymų pateikimo stadijoje pateikti kūrybines idėjas, kurios atitinka galutinį produktą. Pareiškėjai, vykdydami šį susitarimą, sudarydavo su konkurso organizatoriais sutartis, kuriose būdavo nustatytas nurodyto ar kitokio dydžio mokestis. Sutartyse dėl reklamos paslaugų buvo nustatomos sąlygos, jog konkurso organizatorius ketina sudaryti reklamos paslaugų sutartį ir tam tikslui organizuoja konkursą tarp reklamos agentūrų, konkurso dalyvis, rengdamas medžiagą konkursui, patiria tam tikras sąnaudas; tuo atveju, jeigu dalyvis nėra paskelbiamas konkurso nugalėtoju, bei kitais sutartyje aptartais atvejais, konkurso organizatorius dalyviui sumoka 3 000 Lt; konkurso organizatorius, sumokėjęs šioje sutartyje nurodytą užmokestį konkurso nelaimėjusiam dalyviui, neįgyja teisės naudoti ar kitaip disponuoti pateikta medžiaga (idėjomis) ir privalo ją grąžinti dalyviui. Dalyje sutarčių buvo sąlyga, jog šalys nelaiko konkurso viešu konkursu Civilinio kodekso prasme. Dalyje sutarčių, kaip ir tipinėje KOMAA patvirtintoje sutartyje, buvo sąlyga, jog konkurso organizatorius, siekdamas gauti kuo aukštesnės kokybės reklamos paslaugas, pakvietė konkurse dalyvauti reklamos agentūras, kurios yra KOMAA narės (UAB „DDB Vilnius“, UAB „VRS grupė“, UAB ,,MJ Projects“ (ankstesnis pavadinimas – UAB „Euro RSCG MIA“), UAB „Not Perfect“ sutartys). Sutartyse dėl žiniasklaidos planavimo paslaugų buvo nustatomos sąlygos, jog konkurso organizatorius, siekdamas pasirinkti tinkamą komunikacijos paslaugų teikėją, organizuoja komunikacijos agentūrų konkursą, dalyvis sutinka dalyvauti konkurse ir sutartais terminais pateikti pagal konkurso organizatoriaus užduotį atliktą konkursinį darbą; tuo atveju, jei sutartį pasirašęs dalyvis nėra paskelbiamas konkurso nugalėtoju, konkurso organizatorius nustatytu terminu po konkurso pasibaigimo grąžina nelaimėjusiam konkurso dalyviui medžiagą, pateiktą konkurso organizatoriui, ir įsipareigoja jos nenaudoti ar kitaip disponuoti be dalyvio raštiško sutikimo, visos autorių turtinės ir neturtinės teisės į dalyvio pateiktą medžiagą konkursui priklauso dalyviui; jei sutartį pasirašęs dalyvis nėra skelbiamas konkurso nugalėtoju, konkurso organizatorius nustatytu terminu po konkurso pasibaigimo sumoka dalyviui šioje sutartyje nustatyto dydžio kompensaciją už dalyvio darbą, rengiant konkursinį darbą. Teismas, atsižvelgęs į nurodytas bylos aplinkybes, taip pat įvertinęs sutarčių sąlygas, dalyvaujančių byloje asmenų paaiškinimus, nurodė, kad mokestis, dėl kurio buvo sudarytas, Konkurencijos tarybos tvirtinimu, draudžiamas susitarimas, buvo nustatomas tuomet, kai prievoliniai teisiniai santykiai atsirasdavo iš viešo konkurso paskelbimo. Dėl to teismas vadovavosi viešo konkurso santykius reglamentuojančiomis Civilinio kodekso normomis (6.947 str. – 6.952 str.). CK 6.947 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad asmens viešas pažadėjimas sumokėti specialų atlyginimą (premiją) už geriausią tam tikro darbo atlikimą arba kitokį rezultatą (konkurso paskelbimas) įpareigoja šį asmenį sumokėti pažadėtą atlyginimą asmeniui, kurio darbas ar kitoks rezultatas pagal konkurso sąlygas pripažintas konkurso nugalėtoju. Konkursu taip pat yra pripažįstamas asmens viešas pažadėjimas suteikti specialią teisę už geriausią tam tikros teisės įgyvendinimo projektą. Toks viešas pažadėjimas įpareigoja šį asmenį suteikti specialią teisę asmeniui, kurio projektas pagal konkurso sąlygas pripažintas konkurso nugalėtoju. CK 6.947 straipsnio 4 dalyje nustatyta, kad viešas konkursas gali būti atviras, kai konkurso organizatoriaus pasiūlymas dalyvauti konkurse skiriamas visiems norintiems jame dalyvauti ir paskelbiamas spaudoje ar kitose visuomenės informavimo priemonėse, arba uždaras, kai pasiūlymas dalyvauti konkurse siunčiamas tik tam tikriems asmenims konkurso organizatoriaus pasirinkimu. Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkte minimi ir šio įstatymo 3 straipsnio 2 dalyje paaiškinami prievoliniai teisiniai santykiai dėl prekės perleidimo ar įsigijimo pagal pirkimo–pardavimo, tiekimo, rangos, nuomos, panaudos sutartis ar kitus sandorius, pagal kuriuos yra perduodamos prekės ar suteikiamos paslaugos, yra sutartinio pobūdžio, nes atsiranda iš minėtų sutarčių. Prievolės, atsirandančios iš konkurso teisinių santykių, nors Civiliniame kodekse yra priskirtos prie atskirų sutarčių rūšių, tačiau nėra sutartinio pobūdžio. CK 6.947 str. – 6.952 str. turinys patvirtina, kad prievolės, atsirandančios iš konkurso teisinių santykių, yra kitokio pobūdžio, negu minėtos sutartinės prievolės, atsižvelgiant į konkurso subjektus, jų specifines teises ir pareigas, kurios atsiranda atskirų konkurso stadijų metu. Nurodyti konkurso teisinių santykių ypatumai atsiranda dėl konkurso tikslų, kurių siekia konkurso organizatorius ir konkurso dalyviai. Dėl to konkursas yra jo dalyvių varžymasis dėl konkurse paskelbto tikslo pasiekimo. Konkurso teisiniai santykiai atsiranda, paskelbus konkursą. Ši stadija pagal savo teisinį pobūdį yra vienašalis sandoris. CK 6.947 str. 2 d. turinys patvirtina, kad skelbime dėl konkurso, be šioje normoje minėtų sąlygų, gali būti nustatytos ir kitos sąlygos. Minėtos sutartys dėl konkursinio mokesčio nustatymo konkurso nelaimėjusio dalyvio naudai dėl konkurso darbų vėlesnio panaudojimo gali būti vertinamos, kaip minėtos kitos konkurso sąlygos, dėl kurių pareiškėjai pasirašydavo sutartis, kuriose nebuvo sąlygų, būdingų pirkimo–pardavimo ar kitoms sutartims, kurios pagal Konkurencijos įstatymą ar EB steigimo sutartį gali būti siejamos su prekyba. Kitoje konkurso stadijoje konkurso dalyviai pateikia darbus konkurso organizatoriui. Konkurso dalyvių darbų pateikimas, skirtingai negu pirmoji minėta konkurso stadija, nėra vienašalis sandoris. Šis veiksmas pagal savo pobūdį yra teisinis poelgis, t. y. tokia teisinė veika, kurios teisinių pasekmių atsiradimas nepriklauso nuo to, ar ši veika buvo nukreipta į atitinkamų pasekmių atsiradimą, ar asmuo, atliekantis šią veiką, žinojo apie galimų teisinių pasekmių atsiradimą. Nurodytą išvadą patvirtina taip pat tai, jog darbo atlikimas nėra siejamas su asmenis apibūdinančiomis kategorijomis (teisnumu, veiksnumu), teisinis poelgis turi teisinę reikšmę nepriklausomai nuo asmens „valios trūkumų“. Minėtais atvejais bei ginčijamu atveju esminis reikalavimas yra pateikiamo darbo atitikimas paskelbto konkurso sąlygoms. Kitos konkurso stadijos yra pateiktų darbų vertinimas bei konkursą laimėjusio asmens paskelbimas. Pasibaigus konkursui, teisiniai santykiai tarp konkurso organizatorių ir jo dalyvių gali toliau tęstis. Teisiniai santykiai gali toliau tęstis tarp konkursą laimėjusio asmens ir organizatoriaus, pvz., dėl kūrinio panaudojimo. Kitokio pobūdžio teisiniai santykiai gali atsirasti tarp konkurso organizatoriaus ir konkursą nelaimėjusio asmens. Paskelbęs viešą konkursą, asmuo privalo grąžinti konkurso dalyviams darbus ar projektus, už kuriuos neskirtas atlyginimas (premija) ar nesuteikta teisė, jei ko kita nenumatyta skelbiant konkursą (CK 6.951 str.). Ginčijamu atveju minėtos sutartys dėl konkursinio mokesčio nustatymo konkurso nelaimėjusio dalyvio naudai gali būti vertinamos, kaip teisinių santykių tarp šalių sureguliavimas pasibaigus konkursui. Šiame kontekste sutartys negali būti vertinamos, kaip susitarimai, būdingi pirkimo–pardavimo ar kitoms minėtoms sutartims, kurios pagal Konkurencijos įstatymą ar EB steigimo sutartį gali būti siejamos su prekyba. Atsižvelgęs į išdėstytus argumentus, teismas konstatavo, kad Konkurencijos taryba, neteisingai įvertinusi susitarimų teisinį kontekstą, neteisėtai konstatavo, kad pareiškėjai sudarė draudžiamą susitarimą dėl prekės kainos. Teismas pažymėjo, kad nagrinėjant suderintų veiksmų atitiktį EB steigimo sutarties 81 straipsnio nuostatoms, pirmiausia reikia įvertinti patį suderintų veiksmų tikslą, atsižvelgiant į ekonominį kontekstą, kuriam esant jų turi būti imtasi. Jeigu šių suderintų veiksmų analizė neleidžia nustatyti pakankamo žalos lygio konkurencijai, reikia nagrinėti jų poveikį ir įrodyti, jog konkurencija iš tikrųjų buvo smarkiai trukdoma, ribojama arba iškraipoma (ETT 2008 m. lapkričio 20 d. sprendimas Beef Industry Development Society ir Barry Brothers byloje Nr. C-209/07, Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2009 m. birželio 11 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A⁸²²-750/2009). Europos Teisingumo Teismo 2009 m. birželio 4 d. sprendime T-Mobile Netherlands BV ir kt. Nr. C- 8/08 konstatuota, kad suderintais veiksmais siekiama antikonkurencinio tikslo EB 81 straipsnio 1 dalies prasme, todėl nėra būtina, kad konkurencija būtų realiai trukdoma, ribojama ar iškraipoma ar kad būtų tiesioginis ryšys tarp šių suderintų veiksmų ir vartojimo kainų, konkurentų informacijos pasikeitimu siekiama antikonkurencinio tikslo, jei šis pasikeitimas gali pašalinti netikrumą dėl planuojamo suinteresuotųjų įmonių elgesio. Vertinat tai, ar suderintais veiksmais siekiama antikonkurencinio tikslo, turi būti patikrinta, ar šie suderinti veiksmai pašalino minėtą netikrumą dėl planuojamo suinteresuotųjų įmonių elgesio. Konkurencijos taryba, neteisingai įvertinusi susitarimų teisinį ir ekonominį kontekstą, padarė neteisingas išvadas dėl susitarimų tikslo – riboti konkurenciją – buvimo. Teismas atsižvelgė į tai, kad pareiškėjai minėto susitarimo nustatymo tikslu nurodė siekį apsaugoti savo teisėtus interesus nuo nesąžiningų užsakovų veiksmų, rinkodaros komunikacijos verslu užsiimančios bendrovės, rengdamos konkursinius pasiūlymus, nurodo ne tik darbų įkainius bei technines atlikimo detales, tačiau kartu formuluoja kūrybinę idėją, t. y. sukurtą produktą, dėl užduoties įvykdymo įmonė, siekianti dalyvauti konkurse, patiria tam tikras sąnaudas. Šių sąnaudų kompensavimo klausimai ir buvo reguliuojami susitarimais, sudaromais atskirose konkurso stadijose. Konkurso mokestis padengdavo nežymią dalį konkurso dalyvių sąnaudų, kurios dėl to nėra susijusios su galutine paslaugų kaina (apie 10–20 %). Susitarimai buvo sudaromi, siekiant išvengti fiktyvių konkursų, kuriems įvykus, vėliau buvo panaudojami konkursą nelaimėjusių dalyvių darbai arba iš anksto buvo žinomas konkurso laimėtojas, arba konkursas organizuojamas dėl rinkos įvertinimo. Nurodytas tiek teisinis, tiek ekonominis susitarimų kontekstas leido teismui prieiti prie išvados, kad pareiškėjų tikslas dalyvauti konkursuose, kurie nebūtų fiktyvūs, negali būti siejamas su tikslu riboti konkurenciją. Pareiškėjų veiksmai taip pat negali būti siejami su tikslu riboti kitų atitinkamoje rinkoje veikiančių subjektų galimybę dalyvauti konkursuose. Konkurso paskelbimas ir jo sąlygų nustatymas priklauso nuo konkurso organizatoriaus valios, kuris yra suinteresuotas atlikti ekonomine prasme racionalius savo įmonei veiksmus. Taigi Konkurencijos taryba, neteisingai nustačiusi susitarimo tikslo – riboti konkurenciją – buvimą, be pagrindo nevertino susitarimo galimo poveikio konkurencijai, t. y. veiksmų galimos įtakos konkurencijos lygio pasikeitimui. Konkurencijos taryba neteisėtai konstatavo, kad pareiškėjai sudarė draudžiamą susitarimą dėl prekės kainos, todėl neturėjo pagrindo taikyti Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkto ir pareiškėjų atžvilgiu šio įstatymo nustatytas sankcijas. Nurodė, kad Nutarimas naikinamas (Konkurencijos įstatymo 39 straipsnio 3 punktas). Sprendimu konstatavęs Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkto pažeidimo nebuvimą, teismas pažymėjo, kad bylos išsprendimui neturi reikšmės aplinkybės dėl galimybės taikyti sankcijas pareiškėjams, priklausomai nuo to, ar pareiškėjų veiksmus galima laikyti suderintais. Tačiau atkreipė dėmesį, kad neteisingi yra pareiškėjų motyvai dėl galimybės taikyti sankcijas, nesant visų pareiškėjų suderintų veiksmų ar susitarimo. Nustatyta, kad konkrečiai išreikštas susitarimas, kuriuo pareiškėjai išreiškė savo apsisprendimą dėl konkurso mokesčio taikymo, užfiksuotas 2003 m. vasario 25 d. ir 2004 m. kovo 16 d. KOMAA narių visuotinių susirinkimų protokoluose (Konkurencijos tarybos byla, t. I, b. 1. 14-16, b. l. 19-23). Atsižvelgiant į tai, kad asociacijos narių sprendimas taikyti minėtą mokestį buvo paskelbtas viešai, vadovaujantis įstatuose numatytais reikalavimais nariams laikytis įstatų ir vykdyti valdymo organų sprendimus, net ir atitinkamame susirinkime nedalyvavusiems asociacijos nariams bei nariams, į asociaciją įstojusiems po minėtų sprendimų priėmimo, buvo žinoma apie tokius sprendimus, susitarimas dėl mokesčio turėjo būti taikomas visiems asociacijos nariams. Byloje nustatyta, kad nei vienas pareiškėjas nenurodė nepritariantis tokiam sprendimui. Aplinkybė, kad 2003 m. vasario 25 d. visuotiniame narių susirinkime nutarta pareikšti įspėjimą UAB „Baltic FCB“ dėl susitarimo taikyti mokestį nesilaikymo, UAB „VRS Grupė“ dėl mokesčio sumažinimo iki 1 Lt (Konkurencijos tarybos byla, t. I, b. 1. 20-21), patvirtina privalomą, o ne rekomendacinį susitarimo dėl mokesčio pobūdį. Teismas taip pat nurodė, kad nenustačius pažeidimo, bylos išsprendimui nebeturi prasmės pareiškėjams taikytų sankcijų ribos. Tačiau nesutiko su pareiškėjų motyvais dėl taisyklių, kuriomis vadovavosi Konkurencijos taryba, skirdama pareiškėjams baudas, netinkamo taikymo. Pagal Konkurencijos įstatymo 41 straipsnio 1 dalį inter alia už draudžiamus susitarimus ūkio subjektams skiriama piniginė bauda iki 10 procentų bendrųjų metinių pajamų praėjusiais ūkiniais metais. Ūkio subjektams skiriamos baudos diferencijuojamos, atsižvelgiant į konkurencijos įstatymo 42 straipsnio 1 dalyje numatytus kriterijus. Baudos dydžio nustatymą taip pat reglamentuoja Lietuvos Respublikos Vyriausybės 2004 m. gruodžio 6 d. nutarimu Nr. 1591 patvirtintos Baudos, skiriamos už Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo pažeidimus, dydžio nustatymo taisyklės (toliau – ir Taisyklės). Baudos dydis nėra siejamas su pajamomis, gautomis darant pažeidimą, o skaičiuojamas nuo bendrųjų metinių pajamų (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2006 m. gegužės 11 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A¹-686/2006; 2008 m. lapkričio 25 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A³⁹-1939/2008). Konkurencijos tarybos 2000 m. balandžio 27 d. nutarimo Nr. 45, kuriuo patvirtinta Pranešimo apie koncentraciją pateikimo, nagrinėjimo ir bendrųjų pajamų apskaičiavimo tvarka, 11 punkte apibrėžta bendrųjų pajamų sąvoka – tai pinigų suma, gauta pardavus prekes (suteikus paslaugas). Pardavimai, kaip ūkio subjekto veiklą atspindintis rodiklis, yra esminis bendrųjų pajamų skaičiavimo kriterijus. Lietuvos Respublikoje registruotų ūkio subjektų finansinėse ataskaitose sumos, gautos iš pardavimo, atsispindi eilutėje „Pardavimai ir paslaugos“ (pelno (nuostolio) ataskaita). Konkurencijos taryba skaičiavo baudas nuo pareiškėjų pateiktose Pelno (nuostolių) ataskaitose nurodytų Pardavimo pajamų. Nurodyti duomenys patvirtina, kad Konkurencijos taryba, skaičiuodama baudas, vadovavosi teisės aktuose nustatytomis kategorijomis. Konkurencijos tarybos funkcija skirti sankcijas už įstatymo pažeidimus negali būti plečiama iki įmonės pateikiamų buhalterinės apskaitos duomenų tikrinimo.

Atsakovas Konkurencijos taryba apeliaciniu skundu (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. XV, b. l. 121-137) prašo panaikinti Vilniaus apygardos administracinio teismo 2010 m. sausio 21 d. sprendimą ir priimti naują sprendimą – pareiškėjų skundą dėl Konkurencijos tarybos 2009 m. birželio 4 d. nutarimo Nr. 2S-13 panaikinimo atmesti. Apeliacinį skundą atsakovas grindžia šiais argumentais:

1. Atsakovas nesutinka su teismo išvadomis, kad nagrinėjamu susitarimu nebuvo nustatyta prekės, kuri yra pirkimo – pardavimo objektas, kaina, bei kad tokiu susitarimu nebuvo siekiama riboti konkurenciją. Sprendimu buvo nukrypta nuo Konkurencijos įstatymo 5 straipsnyje įtvirtinto draudimo esmės ir tikslo.

2. Dėl pažeidimui konstatuoti būtinų sąlygų pažymėjo, kad nesutinka su teismo teiginiu, jog susitarimas dėl prekės ar paslaugos kainos nėra pakankamas pagrindas pažeidimui konstatuoti, kad dar papildomai turi būti nagrinėjamos tokios sąlygos kaip šio susitarimo tikslas ar netgi poveikis, o to nenustačius, Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 2 dalyje įtvirtinta imperatyvi teisės norma neturi praktinės reikšmės ir yra netaikytina.Toks teisės normų nepaisymas ir visiškas jų turinio iškraipymas negali būti pateisintas jokiais argumentais. Paneigdamas tokius teismo argumentus, atsakovas nurodo, kad sistemiškai aiškinant Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 ir 2 dalies teisės normas, galima daryti aiškią išvadą, jog nustačius Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkte numatyto susitarimo egzistavimą, konkurencijos ribojimo apskritai vertinti nėra jokio poreikio, nes toks susitarimas visada laikomas ribojančiu konkurenciją. Vadinasi, nagrinėjamu atveju Konkurencijos taryba paprasčiausiai privalėjo nustatyti, jog buvo sudarytas susitarimas dėl tiesioginio ar netiesioginio prekės kainos ar kitų pardavimo sąlygų nustatymo ir tai yra laikoma pažeidimu. Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 2 dalis, priešingai išdėstytai teismo nuomonei, turi didelę praktinę reikšmę, kadangi ji nustato įrodinėjimo pareigos ribas. Cituoja Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2006 m. gegužės 11 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A^l-686/2006, pagal kurią inter alia „būtina atskirti Konkurencijos įstatymo draudžiamas veikas, kurių įrodinėjimas reikalauja nustatyti veikos poveikį rinkai, ir tokias ypač pavojingais konkurencijos teisės pažeidimais pripažįstamas veikas, kurių neigiamas poveikis rinkai įstatymo yra preziumuojamas, todėl nereikalaujantis atskiro įrodinėjimo (per se draudimai)“. Pasak atsakovo, analogišką poziciją Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas patvirtino ir 2009 m. birželio 11 d. nutartyje administracinėje byloje Nr. A⁸²²-750/2009. Nurodo, kad ginčijamame Nutarime atliktas detalus nustatytų aplinkybių vertinimas aiškiai parodo, kodėl nagrinėjamu atveju buvo nustatyti abu draudžiamo susitarimo elementai, t. y. pats susitarimo tarp konkurentų faktas ir šio susitarimo tikslas – kainos nustatymas (kitaip tariant, tikslas riboti konkurenciją). Nutarime netgi detaliai paaiškinta, kuo pasireiškia konkurencijos ribojimas, sudarius tokį susitarimą, kodėl atitinkamų paslaugų pirkėjai ir galutiniai vartotojai dėl to patiria neigiamas pasekmes, nors, remiantis Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 2 dalimi, toks detalizavimas, nustačius kainos fiksavimo atvejį, iš viso nėra būtinas. Taigi sprendime nurodyti reikalavimai draudžiamam susitarimui konstatuoti yra nepagrįstai vertinami, kaip atskiri ir savarankiški, kadangi jie persidengia, t. y. susitarimo dėl prekės ar paslaugos kainos nustatymas savaime reiškia konkurencijos ribojimą.

3. Nors, kaip nurodo atsakovas, iš skundžiamo teismo sprendimo turinio galima suprasti, kad paties susitarimo sudarymo fakto teismas nekvestionavo, kadangi pripažino visas Konkurencijos tarybos nustatytas faktines aplinkybes, kurios įrodo nagrinėjamų ūkio subjektų bendrus veiksmus, nustatant konkurso mokestį, atsakovas, vertindamas paties susitarimo fakto egzistavimą, pažymi, kad Konkurencijos įstatymo 5 straipsnyje įtvirtintas draudimas reiškia, kad ūkio subjektai sprendimus dėl savo ūkinės veiklos turi priimti savarankiškai. Remiasi Europos Teisingumo Teismo praktika, pagal kurią konkurencija suponuoja tai, kad kiekvienas ūkio subjektas privalo nepriklausomai apsispręsti dėl savo elgesio. Nors šis nepriklausomybės reikalavimas neatima iš ūkio subjektų teisės patiems protingai prisitaikyti prie esamo arba numatomo konkurentų elgesio, tačiau jis draudžia atsirasti bet kokiam tiesioginiam ar netiesioginiam kontaktui tarp tokių subjektų, jeigu šio kontakto tikslas arba padarinys yra daryti poveikį esamo arba potencialaus konkurento elgesiui rinkoje ar atskleisti tokiam konkurentui elgesio kryptį, kurią jie patys nusprendė pasirinkti arba ketina pasirinkti rinkoje. Paaiškina, kad kontaktas tarp konkurentų (būtent horizontalaus pobūdžio pažeidimas nagrinėjamas šioje byloje) gali pasireikšti labai įvairiais būdais. Prie susitarimų formų priskiriami ir bet kokio pobūdžio kontaktai ūkio subjektams bendradarbiaujant asociacijoje. Platus susitarimo apibrėžimas pateikiamas ir Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 10 dalyje. Plačią susitarimo sąvoką, apimančią bet kokią ūkio subjektų tarpusavio kontaktų formą, teismas patvirtino, pagrįstais pripažindamas Konkurencijos tarybos argumentus dėl ūkio subjektų, prisijungusių prie KOMAA veiklos jau po pradinių sprendimų dėl konkurso mokesčio priėmimo, dalyvavimo susitarime. Taigi nėra pagrindo detaliau analizuoti paties susitarimo sudarymo fakto, kadangi dėl šio pažeidimo elemento abejonių neiškilo.

4. Nesutikdamas su teismo nuomone, kad Konkurencijos taryba netinkamai vertino kitą pažeidimo elementą – konkurencijos ribojimą – atsakovas pažymi, kad teismas visiškai nesivadovavo ir neatsižvelgė į patį draudimo, įtvirtinto Konkurencijos įstatymo 5 straipsnyje, turinį, kuris, Konkurencijos tarybos nuomone, yra paremtas ekonomine logika. Taikant ir aiškinant Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punktą, ekonominis teisės normos turinys yra laikomas savaime suprantamu, kadangi Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 2 dalyje yra įtvirtintas imperatyvas, patvirtinantis savaiminį konkurencijos ribojimą, jeigu nustatomos atitinkamos nurodytos aplinkybės, t. y. tiesioginis ar netiesioginis tam tikros prekės kainos ar kitų pirkimo ar pardavimo sąlygų fiksavimas. Atsižvelgęs į mokslinės literatūros nuostatas, Europos Komisijos išaiškinimus, atsakovas daro išvadą, kad draudžiami bet kokie susitarimai, kuriais siekiama pakeisti kainą, esančią normalios konkurencijos sąlygomis, ir priverčiant pirkėją įsigyti prekę už sutartą kainą. Jeigu dėl bet kurio sumokėtos kainos elemento buvo sudarytas konkurentų susitarimas, vadinasi buvo sumokėta ne konkurencijos tarp ūkio subjektų nulemta, o dėl padaryto pažeidimo atsiradusi kaina. Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 3 dalyje numatytas konkurencijos ribojimo apibūdinamas prekės kainos nustatymo atveju yra labai paprastai pritaikomas ir paaiškinamas, t. y. susitardami dėl kainos (ar bet kurio kaininio elemento), ūkio subjektai sąmoningai nusprendžia nenaudoti šio pagrindinio konkuravimo instrumento ir tokiu būdu apriboja varžymosi tarpusavyje galimybes. Būtent tokio tipo apribojimas ir buvo nustatytas Nutarime, tačiau teismas nusprendė, kad nagrinėjamas atvejis yra „ypatingas“ ir konkurencijos ribojimo sąlyga nėra tenkinama, nes nėra susitarimo dėl prekės kainos.

5. Pagrįsdamas savo argumentus, kad nagrinėjamu atveju draudžiamas susitarimas dėl prekės kainos buvo, atsakovas pažymi, kad iš teismo sprendimo galima suprasti, jog teismo nuomone, Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkte įtvirtintas draudimas gali būti taikomas tik tada, kai susitarimo objektas yra susijęs su pirkimo-pardavimo sandorio, kuriuo prekė yra perduodama nuosavybėn, arba kitų panašių sandorių sąlygomis. Kitaip tariant, turi būti nustatyta galutinė konkrečios įsigyjamos prekės kaina. Jeigu susitarimo objektas apima bet kokį kitą kaininį elementą, tačiau tai nėra konkrečios įsigyjamos galutinės prekės ar paslaugos kaina, tuomet konkurentų tarpusavio bendradarbiavimas nėra draudžiamas. Atsakovo nuomone, sprendime teismas išaiškino, kad draudžiami susitarimai konkursuose apskritai yra negalimi, kadangi pats konkurso paskelbimas yra vienašalis sandoris, kuris nėra tiesiogiai susijęs su pirkimu-pardavimu ar prekės perleidimu kitu būdu. Vadinasi, visi susitarimai tarp konkurso dalyvių dėl bet kokių dalyvavimo konkurse sąlygų negali būti draudžiami, nes paties konkurso metu neįvyksta joks pirkimo-pardavimo objekto, t. y. prekės, perleidimas. Konkurso nugalėtojas paprastai būna tik vienas, tad su juo jau po konkurso gali atsirasti sutartiniai santykiai, kurie, anot teismo, gali būti vertinami kaip „susitarimai, būdingi pirkimo-pardavimo ar kitoms sutartims, kurios pagal Konkurencijos įstatymą ar EB steigimo sutartį gali būti siejamos su prekyba. Tačiau tuo atveju, jeigu susitarimais nustatomas teisinis režimas, taikomas tarp konkurso organizatoriaus ir konkurso nelaimėjusio dalyvio, tai yra tiesiog santykių sureguliavimas pasibaigus konkursui ir toks susitarimas neturi nieko bendro su konkurencijos teisės reikalavimų pažeidimu. Su tokiomis, atsakovo nuomone, padarytomis teismo išvadomis, apeliaciniame skunde kategoriškai nesutinkama. Pats savaime konkurso paskelbimas nėra pagrindas įsigyti reikalingą prekę ar paslaugą, juose visada būna nugalėtojas ir nelaimėjusieji konkurso, tačiau tai jokiu būdu nereiškia, kad viso proceso iki galutinės prekės pirkimo-pardavimo ar paslaugos suteikimo sutarties sudarymo momento sudaromi konkurentų susitarimai yra leidžiami. Konkurso paskelbimas yra tik paprasčiausias būdas įsigyti reikalingą prekę ar paslaugą, tačiau jo tikslas bet kuriuo atveju yra būtent sutarties sudarymas su geriausią pasiūlymą pateikusiu dalyviu. Teismo bandymas paaiškinti, kad konkurso paskelbimas nėra susijęs su prekės įsigijimu, yra nepagrįstas ir neteisėtas. Konkursas yra paprasčiausia paslaugos įsigijimo proceso dalis. Jeigu tokiu būdu perkant paslaugą konkurso dalyviai susitaria dėl konkurso pasiūlymo kainos, vienas galutinės kainos elementas tampa nulemtas nebe konkurencijos, o būtent ūkio subjektų bendro sutarimo. Tai ir yra Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkte įtvirtinto draudimo esmė: draudžiamas bet koks tiesioginis ar netiesioginis prekės kainos fiksavimas. Jeigu bent dalis kainos yra suformuojama ne rinkos mechanizmo, o konkurentų tarpusavio susitarimo, kainos fiksavimo reikalavimas yra tenkinamas, o pagal Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 2 dalį, tai laikoma savaiminiu konkurencijos ribojimu.

6. Nagrinėjamu atveju susitarimas dėl konkurso mokesčio atitinka įprastinį kainos fiksavimo atvejį, kadangi taikant konkurso mokestį, dirbtinai padidinamos konkurso organizatorių sąnaudos. Jie privalo sumokėti organizuojamo konkurso dalyvių prašomą mokestį ir tokiu būdu dalį reklamos ar žiniasklaidos paslaugų pirkimui skirtų lėšų panaudoti mokesčio padengimui. Taigi konkurso organizatoriaus perkamos paslaugos dėl konkurso dalyvio prašomo mokesčio tampa brangesnės. Šis veiksnys kaip tik ir parodo, kad nagrinėjamų ūkio subjektų nustatytas konkurso mokestis laikytinas ribojančiu konkurenciją pagal savo tikslą. Koks bebūtų subjektyvus dėl konkurso mokesčio susitarusių ūkio subjektų tikslas (net jeigu sąmoningai nebuvo norima riboti konkurencijos), susitarimo esmė nuo to nesikeičia. Konkurso organizatorius, nepriklausomai nuo savo noro atlyginti už parengtą pasiūlymą, turi sumokėti prašomą mokestį susitarime dalyvaujančioms įmonėms. Dėl to jo galutinė sumokama kaina už paslaugą yra didesnė, nei būtų konkurencijos sąlygomis, o būtent tuo ir pasireiškia draudžiamo susitarimo fiksuoti kainas žala. Nagrinėjamu atveju, pirkdamas reklamos ar žiniasklaidos planavimo paslaugas konkurso būdu, pirkėjas turi atiduoti pinigus visiems pasiūlymus pateikusiems asmenims, sudariusiems susitarimą ir tokio susitarimo pagrindu reikalaujantiems konkurso mokesčio, (jis negali išvengti šių išlaidų), todėl jam paslaugos kainą sudaro pasiūlymų apmokėjimas ir paslaugos pirkimo vertė iš laimėjusio konkursą dalyvio. Todėl akivaizdu, kad susitarimu dėl pasiūlymo kainos buvo netiesiogiai nustatyta kaina (o tiksliau jos dalis), kurią turėjo sumokėti konkurso organizatorius – paslaugų pirkėjas.

7. Teismas apskritai nepasisakė, kodėl nagrinėjamu atveju nėra padaroma žala, kuri yra būdinga įprastiems karteliams, t. y. kodėl šiuo atveju konkurso organizatoriai išvengia pernelyg didelės, ne konkurencijos, o susitarimo nulemtos, paslaugos kainos sumokėjimo. Visiškai nesvarbu, ar ta konkurentų sutarta kaina taikoma vienam kaininiam elementui, ar bet kokiu kitu būdu, pavyzdžiui, tiesiogiai fiksuojant visą galutinę paslaugos kainą. Todėl visi tokie susitarimai, įskaitant ir susitarimą dėl konkurso mokesčio, yra draudžiami, nes riboja konkurenciją.

8. Pasisakydamas dėl susitarimo tikslo, atsakovas pažymi, kad susitarimo tikslas konkurencijos teisėje vertinamas pagal objektyvius kriterijus, o ne pagal subjektyvius ūkio subjektų ketinimus. Jeigu susitarimas yra objektyviai nukreiptas prieš laisvą ūkio subjektų konkurenciją, jokių papildomų konkurencijos ribojimo sąlygų, poveikio ar bet kokių kitų aspektų nagrinėti nereikia. Kainų nustatymo tikslas visada yra konkurencijos ribojimas, ir tai aiškiai yra įvardinta Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 2 dalyje. Todėl nesutinka su teismo pozicija, kad subjektyvus susitarimo dalyvių tikslas gali būti tinkamas kriterijus, vertinant susitarimo pobūdį. Nurodo, kad teismas nepagrįstai pareiškėjų nurodomus tikslus (susitarimai dėl konkurso mokesčio buvo sudaromi, siekiant išvengti fiktyvių konkursų, kuriems įvykus vėliau buvo panaudojami konkurso nelaimėjusių dalyvių darbai arba iš anksto buvo žinomas konkurso laimėtojas, arba konkursas organizuojamas dėl rinkos įvertinimo), vertino kaip nesusijusius su konkurencijos ribojimu. Teismas net nepaminėjo galimos išimties, numatytos Konkurencijos įstatymo 6 straipsnyje taikymo, tačiau vis tiek pasisakė, kad tokiais veiksmais konkurencija yra skatinama. Tačiau, atsakovo nuomone, net ir tuo atveju, jeigu dėl susitarimo būtų gaunama tariama nauda, visiškai nesuprantama, kodėl ta pati nauda dėl geresnės pasiūlymų kokybės ir aktyvesnio dalyvavimo konkursuose negalėtų būti pasiekta be susitarimo. Pažymi, kad ūkio subjektams apskritai nedraudžiama prašyti iš konkurso organizatorių atlyginimo už parengtą pasiūlymą, ūkio subjektai turi teisę tokiu būdu saugoti savo sukurtą intelektinį produktą ir neprivalo pateikti jo neatlygintinai, jeigu to patys nepageidauja, tačiau tai nereiškia, kad ūkio subjektai turi teisę derinti savo veiksmus dėl konkurso mokesčio nustatymo. Nagrinėjamu atveju konkurencijos ribojimas būtent ir pasireiškia tuo, kad tiek dėl konkurso mokesčio dydžio, tiek apskritai dėl jo taikymo ūkio subjektai susitarė bendrai priimdami atitinkamus sprendimus ir juos įgyvendindami. Toks elgesys negali būti laikomas neturinčiu neigiamos įtakos konkurencijai.

9. Konkurso mokestį bendrai nustatę ūkio subjektai, viso bylos nagrinėjimo Konkurencijos taryboje ir teisminio nagrinėjimo pirmosios instancijos teisme metu taip ir nesugebėjo paaiškinti, kodėl ta pati siekiama nauda ir ūkio subjektų intelektinės nuosavybės apsaugos tikslas negalėtų būti pasiektas nesudarius susitarimo, o ūkio subjektams individualiai apsisprendžiant dėl mokesčio dydžio ir jo taikymo apskritai. Ūkio subjektai aiškino paties konkurso mokesčio, o ne susitarimo dėl jo tikslą. Vienintelis logiškas paaiškinimas, kodėl yra reikalingas susitarimas, yra tai, kad pavieniai ūkio subjektai nėra pajėgūs taikyti norimo konkurso mokesčio dėl konkurencinio spaudimo. Būtent dėl šios priežasties ir buvo reikalingas veiksmų koordinavimas, nustatant konkurso mokestį. Taigi Konkurencijos taryba tinkamai įvertino susitarimą, kaip turintį tikslą riboti konkurenciją, todėl neprivalėjo vertinti susitarimo poveikio.

Pareiškėjas UAB ,,MJ Projects“ (ankstesnis pavadinimas – UAB „Euro RSCG MIA“) atsiliepime į apeliacinį skundą (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. XV, b. l. 173-193) prašo Vilniaus apygardos administracinio teismo 2010 m. sausio 21 d. sprendimą palikti nepakeistą, atsakovo apeliacinį skundą atmesti. Pareiškėjas, pakartodamas skundo pirmosios instancijos teismui motyvus, papildomai nurodo šiuos pagrindinius nesutikimo su apeliaciniu skundu argumentus:

1. Vilniaus apygardos administracinis teismas savo sprendime tinkamai analizę pradėjo nuo faktinės situacijos ir konkursinio mokesčio esmės vertinimo, dėl ko ir padarė teisingą išvadą apie susitarimo dėl kainos fiksavimo nebuvimą šioje byloje. Apeliaciniame skunde Konkurencijos taryba, nuo pat pradžių nukrypusi nuo faktinės situacijos nagrinėjamoje byloje ir klaidingai kvalifikavusi konkursinį mokestį kaip horizontalų susitarimą dėl kainos,visą apeliacinio skundo turinį konstruoja, bandydama įrodyti chrestomatines tiesas apie klasikinių kartelinių susitarimų dėl kainos žalą ir jų prilyginimą vagystei bei poveikį „pirkėjo piniginei“. Vilniaus apygardos administracinis teismas pagrįstai neanalizavo ir neįrodinėjo kartelinių susitarimų žalos apskritai, kadangi šioje byloje nėra nagrinėjamas klasikinis kartelinis susitarimas, kurio daromą žalą būtų reikėję įrodyti ar paneigti.

2. Vilniaus apygardos administracinis teismas teisingai konstatavo, kad nagrinėjamu susitarimu nebuvo nustatyta prekės, kuri yra pirkimo-pardavimo objektas, kaina. Konkurencijos taryba nepagrįstai nurodo konkursinio mokesčio nustatymą, kaip paslaugos (ar jos dalies) kainos fiksavimą. Konkursinis mokestis buvo nustatytas už konkursinio pasiūlymo pateikimą, kuris nėra atskira paslauga. Pasiūlymo pateikimas gali būti reklamos ar žiniasklaidos planavimo paslaugos dalis, tačiau tik tuo atveju, jeigu pasiūlymo teikėjas laimi konkursą ir teikia galutinę paslaugą. Tokių pasiūlymų atžvilgiu konkursinis mokestis nebuvo nustatytas, jis buvo taikomas tik nelaimėjusių pasiūlymų teikėjams.

3. Net ir tuo atveju, jeigu konkursinio mokesčio nustatymas būtų vertinamas kaip draudžiamas, Vilniaus apygardos administracinis teismas teisingai nustatė, kad Konkurencijos taryba neteisingai įvertino susitarimų teisinį ir ekonominį kontekstą ir padarė neteisingas išvadas dėl susitarimo tikslo riboti konkurenciją buvimo. Priešingai nei apeliaciniame skunde tvirtina Konkurencijos taryba, Vilniaus apygardos administracinis teismas teisingai, vertindamas susitarimo dėl konkursinio mokesčio tikslą, be kitų kriterijų, taip pat atsižvelgė į subjektyvų susitarimo dalyvių tikslą. Kadangi susitarimo dėl paslaugos kainos fiksavimo nebuvo, Konkurencijos taryba padarė klaidą, kvalifikuodama susitarimą kaip savaime ribojantį konkurenciją.

4. Konkurencijos taryba apeliacinio skundo pabaigoje lyg ir pateisina susitarimo taikyti konkursinį mokestį tik fiktyviuose konkursuose teisėtumą, kai iki tol visame apeliaciniame skunde ji aiškina, kad susitarimas dėl „bet kokių sąlygų“yra neteisėtas. Tai iš esmės paneigia Konkurencijos tarybos poziciją ir argumentus dėl konkursinio mokesčio susitarimo neteisėtumo.

5. Konkurencijos taryba, nuspręsdama, kad reklamos ir žiniasklaidos agentūrų praktika dėl konkursinio mokesčio taikymo pažeidžia konkurencijos teisės taisykles, nepasidomėjo reklamos ir žiniasklaidos agentūrų veiklos ir sektoriaus ypatumais. Europos komunikacijos agentūrų asociacijos ir Pasaulio reklamuotojų federacijos gairės pripažįsta, kad nacionaliniu mastu gali būti taikomos taisyklės ar papročiai, nustatantys konkursinio mokesčio mokėjimą (angl. — pitch fee). Gairės patvirtina, kad pagrindinis konkursinio mokesčio tikslas yra motyvuoti agentūras arba kompensuoti už neeilines pastangas, arba kelionės, tyrimų kaštus. Gairėse pabrėžiama, kad agentūros nesitiki pasipelnyti konkurso proceso metu. Pagal Europos ir pasaulio mastu taikomas komunikacijos agentūrų asociacijos gaires, nėra standartinio konkursinio mokesčio, tačiau konkursinis mokestis turi būti skelbiamas prieš konkursą ir turi būti vienodas visoms konkurse dalyvaujančioms agentūroms. Konkursinio mokesčio vienodumo reikalavimas yra kildinamas iš skaidrumo (angl. — transparency) principo, kad konkurso taisyklės turi būti išsamios ir vienodai taikomos visoms dalyvaujančioms agentūroms. Taigi akivaizdu, kad priešingai Konkurencijos tarybos vertinimui visame pasaulyje reklamos ir žiniasklaidos agentūros nekonkuruoja taikydamos individualų, kaštais paremtą konkursinį mokestį. Vienodas konkursinis mokestis pasaulinėje praktikoje yra viena iš konkurso taisyklių ar sąlygų, bet ne konkuravimo priemonė. KOMAA nariai tokio dydžio konkursinį mokestį pasirinko kaip mažiausią galimą mokestį, kuris proporcingai galėtų atlikti dalinio kompensavimo funkciją ir tikrai neužkrautų naštos konkursų organizatoriams. Akivaizdu, kad 3 000 Lt suma agentūrų praktikoje neįtakoja intereso konkuruoti.

6. Vilniaus apygardos administracinis teismas pagrįstai konstatavo, kad Konkurencijos taryba neįvertino susitarimo poveikio pagal Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalį. Pareiškėjo nuomone, yra akivaizdu, kad neigiamo poveikio konkurencijai nebuvo, susitarimas dėl konkursinio mokesčio taip pat negalėjo ir riboti konkurencijos. Taigi, priešingai nei nusprendė Konkurencijos taryba, galutiniai vartotojai ne nukentėtų, o laimėtų dėl konkursinio mokesčio ir efektyvios konkurencijos reklamos ir žiniasklaidos paslaugų rinkoje. Todėl Konkurencijos tarybos teiginys, kad tariamai papildomas konkurso organizatorių išlaidas turi apmokėti galutinis vartotojas, yra iš esmės klaidingas. Konkurso mokestis neatitinka įprastos draudžiamos kainų fiksavimo tarp konkurentų praktikos ir todėl nėra draudžiamas.

7. Vilniaus apygardos administracinis teismas, konstatavęs Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1dalies 1 punkto pažeidimo nebuvimą, be kita, nurodė, kad bylos išsprendimui neturi reikšmės aplinkybės dėl galimybės taikyti sankcijas pareiškėjams. Jeigu teismas manytų esant reikalinga nagrinėjant apeliacinio skundo argumentus, įvertinti Nutarimu paskirtų sankcijų pobūdį ir dydį, pareiškėjas patvirtina, kad palaiko skunde Vilniaus apygardos administraciniam teismui nurodytus motyvus dėl proporcingumo principo pažeidimo ir klaidų, padarytų apskaičiuojant jam Nutarimu paskirtos baudos dydį.

Pareiškėjas UAB „Mediapool“ atsiliepime į apeliacinį skundą (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. XVI, b. l. 16-36), pareiškėjas UAB ,,Via Media“ atsiliepime į apeliacinį skundą (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. XVI, b. l. 38-58), pareiškėjas UAB ,,Media Bridge Vilnius“ & Co atsiliepime į apeliacinį skundą (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. XVI, b. l. 60-80), pareiškėjas UAB ,,Carat“ atsiliepime į apeliacinį skundą (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. XVI, b. l. 82-102), pareiškėjas UAB ,,Creative Media Services“ atsiliepime į apeliacinį skundą (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. XVI, b. l. 104-124), pareiškėjas UAB ,,Unframed Communications“ atsiliepime į apeliacinį skundą (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. XVI, b. l. 127-147), pareiškėjas UAB ,,Baltic FCB“ atsiliepime į apeliacinį skundą (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. XVI, b. l. 149-169), pareiškėjas UAB ,,Milk Agency“ atsiliepime į apeliacinį skundą (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2010, t. XVI, b. l. 171-191), pareiškėjas UAB ,,Adell Reklama“ atsiliepime į apeliacinį skundą (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. XVII, b. l. 1-21), pareiškėjas UAB ,,Not Perfect“ atsiliepime į apeliacinį skundą (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. XVII, b. l. 23-43), pareiškėjas UAB ,,Videvita Vilnius“ atsiliepime į apeliacinį skundą (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. XVII, b. l. 45-65), pareiškėjas UAB ,,San Vilnius“ atsiliepime į apeliacinį skundą (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. XVII, b. l. 67-86), pareiškėjas UAB ,,Media House“ atsiliepime į apeliacinį skundą (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. XVII, b. l. 88-108) prašo Vilniaus apygardos administracinio teismo 2010 m. sausio 21 d. sprendimą palikti nepakeistą, atsakovo apeliacinį skundą atmesti. Atsiliepimuose minėti pareiškėjai nurodo iš esmės analogiškus argumentus, kurie buvo pateikti pareiškėjo UAB ,,MJ Projects“ (ankstesnis pavadinimas – UAB „Euro RSCG MIA“) atsiliepime į apeliacinį skundą.

Pareiškėjas UAB „DDB Vilnius“ atsiliepime į apeliacinį skundą (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. XV, b. 1. 196-210), pareiškėjas UAB „VRS Grupė“ atsiliepime į apeliacinį skundą (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. XVI, b. 1. 1-15) prašo apeliacinį skundą atmesti ir palikti galioti pirmosios instancijos teismo sprendimą. Minėtų pareiškėjų atsiliepimai grindžiami šiais pagrindiniais argumentais:

1. Priešingai nei teigiama apeliaciniame skunde, pirmosios instancijos teismo sprendime nei tiesiogiai, nei netiesiogiai nėra nurodoma, kad Konkurencijos įstatymo 5 str. 1 d. 1 p. gali būti taikomas tik tuomet, kai yra nustatomas susitarimas dėl galutinių kainų. Sprendime yra analizuojamas visiškai kitas aspektas, susijęs su susitarimo objektu. Konkrečiai, kadangi tik susitarimai dėl ,,prekių“ patenka į Konkurencijos įstatymo 5 str. 1 d. 1 p. taikymo sritį, pirmosios instancijos teismas siekė išsiaiškinti, ar tariamas susitarimas buvo sudarytas būtent dėl „prekės“ kainų. Pirmosios instancijos teismas pagrįstai pripažino, kad „prekės“ sąvoka turi būti suprantama taip, kaip ji apibrėžiama Konkurencijos įstatymo 3 str. 2 d. Tai yra, „prekėmis“ gali būti laikomi tik tokie objektai, kurie yra „perleidžiami“ ar „įsigyjami“ sutarčių pagrindu. Nėra jokio pagrindo abejoti sprendime nurodytu motyvu, kad nenustačius „perleidimo“ ar „įsigijimo“ fakto, konkurso pasiūlymas Konkurencijos įstatymo 3 str. 2 d. prasme negali būti laikomas „preke“, o KOMAA rekomendacijos atžvilgiu negali būti taikomas Konkurencijos įstatymo 5 str. 1 d. 1 p.

2. Sprendimas atsisakyti pripažinti konkurso pasiūlymus „prekėmis“ nepažeidžia nei susiformavusios teismų praktikos, nei užkerta galimybę pripažinti ūkio subjektus, sudarius kartelinius susitarimus konkursuose. Paprastai konkurso stadijoje sudaromi draudžiami susitarimai yra susiję su siūlomų parduoti prekių kainomis arba kitomis siūlomų parduoti prekių pirkimo–pardavimo sąlygomis. Kitaip tariant, tokie draudžiami susitarimai yra susiję su objektais, kuriuos bus siūloma „perleisti“ arba „įsigyti“ konkurso rengėjui ateityje. Būtent dėl planuojamo prekės ,,perleidimo“ tokius susitarimus galima pripažinti „prekėmis“ Konkurencijos įstatymo 3 str. 2 d. prasme, o susitarimus sudariusius ūkio subjektus galima bausti Konkurencijos įstatymo 5 str. 1 d. 1 p. pagrindu, nepriklausomai nuo to, ar susitarimą sudariusiam ūkio subjektui pavyks sudaryti pirkimo–pardavimo sutartį su konkurso organizatoriumi. Visose apeliaciniame skunde nurodomose bylose, kuriose ūkio subjektai buvo pripažinti sudarę draudžiamus susitarimus konkursuose, ūkio subjektai buvo baudžiami išimtinai tik dėl tokių susitarimų sudarymo, kuriuose buvo derinamos siūlomų parduoti prekių kainos arba kitos pirkimo–pardavimo sąlygos. Savo ruožtu KOMAA rekomendavo savo nariams prašyti kompensacijų tik už pateikiamus konkurso pasiūlymus, kuriuose formuluojamos reklaminės idėjos, tačiau šie konkurso pasiūlymai savaime nėra konkurso dalyvių siūlomi įsigyti objektai.

3. Konkurencijos įstatymo 5 str. 1 d. 1 p. numatytų susitarimų, kurie visais atvejais yra laikomi ribojančiais konkurenciją, sąrašas yra pateisinamas tuo, kad susitarimai dėl prekių kainų ar kitų prekių pirkimo ar pardavimo sąlygų sunkiai gali būti paaiškinami kaip nors kitaip, nei siekiu riboti konkurenciją. Tokio susitarimo dalyviai retai gali pagrįsti, kad susitardami dėl siūlomos parduoti prekės kainos ar kitų pardavimo sąlygų, jie siekė kitų tikslų, nei konkurencijos ribojimas. Tuo tarpu minėtos prezumpcijos siūlomą išvadą dėl esamo/siekiamo konkurencijos apribojimo nustelbia aiškiai išreikšti KOMAA rekomendacijos tikslai apsisaugoti nuo fiktyvių konkursų bei idėjų pasisavinimo. Būtent toks aiškumo trūkumas dėl esamo/siekiamo konkurencijos apribojimo leidžia manyti, kad KOMAA rekomendacijos nepagrįstai buvo priskirtos Konkurencijos įstatymo 5 str. 1 d. 1 p. taikymo sričiai.

4. KOMAA rekomendacijomis tiek subjektyviai, tiek objektyviai buvo siekiama įvairių tikslų, susijusių su KOMAA narių interesų apsauga, tačiau tikslo riboti konkurenciją konkursuose apskritai nebuvo. Nenustačius tikslo riboti konkurenciją, kaip vieno iš KOMAA rekomendacijomis siekiamų tikslų, apelianto išvados dėl tikslo riboti konkurenciją neturi jokio pagrindo. Pakartojant skunde nurodytus argumentus, pagrindžiančius, kodėl KOMAA neturėjo tikslo riboti konkurenciją konkursuose, papildomai pažymima, kad sprendime yra teisingai nurodoma, jog KOMAA rekomendacijų nei pagrindinis, nei šalutinis tikslas nebuvo konkurencijos ribojimas, todėl pareiškėjas gali būti kaltinamas Konkurencijos įstatymo 5 str. pažeidimu tik įrodžius, kad KOMAA rekomendacijos realiai apribojo konkurenciją.

5. Nėra pagrindo sutikti su apelianto pateiktu argumentu, kad priimdamas spendimą, teismas vadovavosi tik subjektyviais tariamą susitarimą sudariusių ūkio subjektų ketinimais, kadangi sprendimo 13 psl. priešpaskutinėje pastraipoje pirmosios instancijos teismas nagrinėja ne subjektyvius, o objektyvius KOMAA rekomendacijos tikslus, kartu darydamas išvadą, kad KOMAA rekomendacijų objektyvus tikslas ir poveikis buvo ne konkurencijos ribojimas, tačiau jos skatinimas. Pakartodamas skunde nurodytus argumentus dėl vertinimo, ar sudarytu susitarimu galėjo būti daromas/buvo daromas poveikis konkurencijai, pareiškėjas papildomai pažymi, kad pirmosios instancijos teismas sprendime padarė teisingą išvadą, kad palyginus konkurencijos lygį, kuris būtų nesant pareiškėjo rekomendacijos dėl kompensavimo už pasiūlymų parengimą, su konkurencijos lygiu tokiai rekomendacijai egzistuojant, galima daryti išvadą, kad taikant rekomendaciją, konkurencijos lygis padidėjo arba išliko toks pats. Nėra jokio pagrindo sutikti su apeliaciniame skunde pateiktais argumentais, kad KOMAA rekomendacijų objektyvus tikslas bei poveikis buvo konkurencijos konkursuose apribojimas.

6. Nėra pagrindo sutikti su apelianto pozicija, kad galima atskirai nagrinėti kompensacijos tikslą (susitarimo turinį) ir susitarimo dėl kompensacijos tikslą (susitarimo formą). Pareiškėjo nuomone, šie susitarimo elementai yra taip susiję tarpusavyje, kad jų nagrinėjimas atsietai yra neįmanomas. Savo ruožtu bylos medžiagoje yra pakankamai daug įrodymų, kurie pagrindžia, kad tiek kompensacijos už pasiūlymų parengimą, tiek KOMAA sprendimo rekomenduoti savo nariams prašyti kompensacijos už pasiūlymų parengimą tikslas buvo vienas ir tas pats – skaidrinti konkursus ir apsisaugoti nuo reklamos ir žiniasklaidos planavimo agentūrų išnaudojimo. Kai minėta, šie subjektyvūs rekomendacijų tikslai yra aiškiai deklaruojami KOMAA visuotinių narių susirinkimų protokoluose bei patvirtinami tokiomis objektyviomis aplinkybėmis, kaip simbolinis kompensacijos dydis, nepadengiantis dalyvavimo konkurse sąnaudų, bei kompensacijos panaudojimas asociacijos veiklai ir labdaringiems tikslams.

7. Apelianto pasiūlymas šalinti fiktyvių konkursų skaičių naudojant kitas priemones, tokias kaip konkurso organizatoriaus įpareigojimas sumokėti kompensaciją tik tais atvejais, kai konkursas pasirodo buvęs fiktyvus, neturi jokios įtakos sprendimo teisėtumui ar pagrįstumui. Atkreiptas dėmesys, kad sprendimas rekomenduoti prašyti kompensacijų už konkurso pasiūlymo parengimą buvo pagrįstas užsienio šalių praktika sprendžiant analogiškas problemas.

8. Pareiškėjas nesutinka su pirmosios instancijos teismo sprendime pateiktais motyvais, kurių pagrindu buvo atmesti pareiškėjo argumentai dėl apelianto neteisingai apskaičiuotos baudos. Dėl šios priežasties, teismui priėmus sprendimą tenkinti apelianto skundą bei palikti galioti Nutarimą (su kuo pareiškėjas nesutinka), iš naujo turėtų būti įvertintas pareiškėjui skirtos baudos pagrįstumas ir teisėtumas.

Pareiškėjas KOMAA atsiliepime į apeliacinį skundą (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. XV, b. 1. 211-222) prašo apeliacinį skundą atmesti ir palikti galioti pirmosios instancijos teismo sprendimą. Atsiliepimas grindžiamas iš esmės analogiškais nesutikimo su apeliaciniu skundu argumentais, nurodytais pareiškėjų UAB „DDB Vilnius“ ir UAB „VRS Grupė“ atsiliepimuose.

Pareiškėjas UAB ,,Star Communications Worldwide“ atsiliepime į apeliacinį skundą (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. XV, b. 1. 163-168) prašo Konkurencijos tarybos apeliacinį skundą atmesti. Atsiliepimas grindžiamas šiais argumentais:

1. Tam, kad būtų galima konstatuoti susitarimų negaliojimą, visais atvejais būtina nustatyti susitarimo dėl prekės ar paslaugos kainos nustatymo buvimą, šio susitarimo tikslą riboti konkurenciją. Tokio tikslo nenustačius, reikalinga nustatyti esamą arba galimą susitarimo poveikį konkurencijos ribojimui. Nenustačius susitarimo dėl prekės ar paslaugos kainos nustatymo bei vienos iš minėtų alternatyvų draudžiamiems susitarimams pagal konkurencijos teisę būdingų požymių, Konkurencijos įstatymo 5 str. 1 d. l p. pažeidimo konstatavimas yra negalimas.

2. Apeliaciniame skunde apeliantas teisingai nurodo draudžiamo susitarimo pavyzdį, kai konkurse dalyvaujančios įmonės keičiasi informacija apie savo pasiūlymų kainas, tuo būdu koordinuojant savo veiksmus ir nepateikiant mažesnių kainų, nei būtų pateikta, nesant tokio koordinavimo. Nors pavyzdys ir teisingas, tačiau jis visiškai netinka nagrinėjamam atvejui – šiuo atveju reklamos agentūros kaip tik ir konkuruoja kaina, pateikdamos pasiūlymus konkursą organizuojančiam subjektui.

3. Konkurso mokesčio dydžio nustatymas nėra susitarimas dėl paslaugos kainos, nes paslaugos priklauso nuo siūlomos idėjos originalumo, įgyvendinimo galimybių ir pan. Konkurso mokesčio dydis nėra nei tiesiogiai, nei netiesiogiai susijęs su reklamos ar žiniasklaidos įmonės siūlomos paslaugos kaina, todėl negali įtakoti produkto kainos galutiniam vartotojui.

4. Kadangi susitarimas yra rekomenduojamo pobūdžio, todėl daugelis reklamos ar žiniasklaidos įmonių netaikė konkurso mokesčio (tiek priklausančios KOMAA, tiek jai nepriklausančios), ir konkurso rengėjas turėjo pasirinkimo galimybę mokėti arba nemokėti konkurso dalyviams mokestį už pasiūlymo parengimą.

5. Konkurencijos tarybos išvados, kad konkurso mokestis atitinka įprastą kainų fiksavimo atvejį, paremtos tik hipotetiniais teiginiais, o ne realiais faktais. Hipotetiškai galima pagrįsti ir priešingą, kad nesant konkurso mokesčio, geriausios, kūrybingiausios įmonės, abejodamos konkurso organizatoriaus sąžiningumu, konkurse nedalyvauja, todėl konkurencija tarp dalyvių sumažėja, perkamos paslaugos tampa brangesnės, ir galutinis vartotojas sumoka brangesnę kainą.

6. Konkurencijos taryba neatsižvelgė į objektyvius susitarimu siekiamus tikslus – kelio užkirtimą nesąžiningiems konkursams, neanalizavo ir netyrė su susitarimo įgyvendinimu susijusių sąlygų ir susitarimo sudarymo priežasčių, nepaisant to, kad dauguma susitarimo dalyvių savo paaiškinimuose priežastis ir sąlygas nurodė. Kai draudžiamo susitarimo tikslas nėra riboti konkurenciją, turi būti įrodytos tokio susitarimo pasekmės, todėl Konkurencijos taryba privalėjo analizuoti susitarimo poveikį konkurencijai.

7. Pareiškėjas dalyvauja KOMAA veikloje nuo 2003 m, dalyvavo 55 konkursuose, tačiau nė viename iš jų mokesčio netaikė. Toks nuoseklus ir pastovus pareiškėjo elgesys gali būti laikomas aiškiu subjekto nesutikimu su priimtu sprendimu ir reiškiančiu nedalyvavimą susitarime dėl konkurso mokesčio. Negali būti ūkio subjektas baudžiamas tik todėl, kad priklauso asociacijai, tai prieštarauja asociacijų laivės, protingumo, teisingumo, sąžiningumo principams, taip pat pažeidžia nekaltumo prezumpcijos principą.

Pareiškėjas UAB ,,Leo Burnett Vilnius“ atsiliepime į apeliacinį skundą (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. XV, b. 1. 168-172) prašo apeliacinį skundą atmesti. Atsiliepimą pareiškėjas grindžia iš esmės analogiškais argumentais, kaip ir pareiškėjas UAB ,,Star Communications Worldwide“.

Pareiškėjas UAB ,,Tarela“ atsiliepime į apeliacinį skundą (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. XV, b. 1. 150-162) prašo Konkurencijos tarybos apeliacinį skundą atmesti ir Vilniaus apygardos administracinio teismo 2010 m. sausio 21 d. sprendimą palikti nepakeistą. Atsiliepimas grindžiamas iš esmės tais pačiais argumentais, kaip ir pareiškėjo skundas pirmosios instancijos teismui, papildomai nurodomi šie pagrindiniai nesutikimo su apeliaciniu skundu argumentai:

1. UAB „Tarela“ nedalyvavo sudarant Konkurencijos tarybos minimą susitarimą. Tam, kad būtų konstatuotas susitarimo sudarymas (t. y. suderinti veiksmai) Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio prasme pagal Europos Teisingumo Teismo ir Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktiką būtina įrodyti pakankamą bendradarbiavimo lygį tarp subjektų, kurio viena iš pasekmių būtų konkurencijos ribojimas. Vien įstojimas į organizaciją negali reikšti, kad UAB „Tarela“ prisijungė prie tam tikrų susitarimų. UAB „Tarela“ niekada nedalyvavo susirinkimuose, kuriuose buvo nuspręsta įvesti ar taikyti konkursinį mokestį, o nare tapo 2007 metais, t. y. paėjus 4 metams nuo Konkurencijos tarybos minimo sudaryto draudžiamo susitarimo. Todėl tapimas KOMAA nare pats savaime negali būti prilyginamas tokiam bendradarbiavimo lygiui, kuris galėtų prieštarauti Konkurencijos įstatymo 5 straipsniui. Kiekvienu atveju reikia analizuoti kiekvienos bendrovės atliktus veiksmus, o Konkurencijos taryba nepateikė įrodymų, kad UAB „Tarela“ būtų prisijungusi prie neva draudžiamo susitarimo. Dėl šių priežasčių laikytina, kad UAB „Tarela“ nedalyvavo KOMAA susitarime, todėl nepažeidė Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio. Realiai jokio priežastinio ryšio tarp Konkurencijos tarybos minimo neva draudžiamo susitarimo ir UAB „Tarela“ atliktų veiksmų neegzistuoja, dėl ko UAB ,,Tarela“ veiksmai negali būti kvalifikuojami, kaip Konkurencijos tarybos minimo susitarimo vykdymas.

2. Konkurencijos taryba apeliaciniame skunde, be kita ko, cituoja Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2006 m. gegužės 11 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A¹-686/2006, kurioje teismas konstatavo, kad tokie susitarimai kaip horizontalūs susitarimai dėl kainos, laikomi ribojančiais konkurenciją ab initio. Tokią Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo poziciją reikėtų vertinti, atsižvelgiant į aspektą, kad tuomet buvo susitarta dėl galutinės kainos. Tad Konkurencijos tarybos cituojamoje Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo nutartyje nustatytos teisės aiškinimo ir taikymo taisyklės negali būti vienareikšmiškai pritaikytos nagrinėjamoje byloje. Kaip pripažino pati Konkurencijos taryba, KOMAA ir jos nariai apsikeitė informacija dėl būtinybės taikyti konkursinį mokestį. Konkursinis mokestis pagal savo esmę negali būti laikomas atlyginimu už suteiktas paslaugas, kadangi tokį mokestį agentūros paprastai gauna pateikdamos savo parengtus pasiūlymus. Kadangi konkurso organizatoriai, gavę agentūrų konkurso pasiūlymus, negali pasinaudoti galutiniu produktu, o tik gali pamatyti pagrindines idėjas, todėl laikytina, kad agentūros, teikdamos konkursinius pasiūlymus, nesuteikia konkurso organizatoriui jokių paslaugų, o konkurso organizatorius negauna paslaugų. Dėl šių priežasčių konkursinis mokestis laikytinas agentūrų patiriamų sąnaudų (laiko, gamybos, darbuotojų atlyginimo ir pan.) atlyginimu, taip pat turinčiu ir prevencinę reikšmę agentūrų sukurtoms idėjoms apsaugoti.

Pareiškėjas UAB ,,Kredo R“ atsiliepime į apeliacinį skundą (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. XVII, b. 1. 112-116) prašo atsakovo apeliacinį skundą atmesti. Atsiliepimas iš esmės grindžiamas tuo, kad pareiškėjas negali būti laikomas draudžiamo susitarimo subjektu, kadangi neat­liko jokių veiksmų Konkurencijos įstatymo draudžiamam susitarimui sudaryti ar įgyvendinti. Taip pat atsiliepime nurodoma:

1. EB Komisijos, ETT, taip pat Konkurencijos tarybos ir nacionalinių teismų praktikoje kartais narystė subjektų junginyje nesąlygoja atsakomybės taikymo už ūkio subjektų junginio priimtą sprendimą, nors nariai jokia objektyvia forma neišreiškia nesutikimo su sprendimu, pripažįstamu draudžiamu susitarimu Steigimo sutarties 81 straipsnio arba Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio prasme. Tokios praktikos pavyzdžiai aptariami Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2008 m. lapkričio 25 d. nutartyje administracinėje byloje Nr. A³⁹-1939/2008.

2. Konkurencijos įstatymo 5 straipsnyje naudojama „susitarimo“ sąvoka, aiškinant ją sis­temiškai su 3 straipsnio 10 dalimi, expressis verbis apibūdinama ne kaip veika, galinti pasireikšti ne­veikimu, bet kaip aktyvūs veiksmai. Taikant lingvistinę šios sąvokos analizę, darytina išvada, kad ūkio subjektų junginio arba šio junginio atstovų priimtas sprendimas Konkurencijos įstatymo kontekste laikomas suderintų veiksmų, kuriems pagal suformuotą teismų praktiką būdingas subjektų kontaktas ir po jo sekantis atitinkamas elgesys rinkoje, rūšimi, todėl ir šiuo aspektu darytina išvada dėl negalimumo sudaryti draudžiamą susitarimą neveikimu.

3. EB Komisijos bylose IV/33.126 ir 33.322 bei nagrinėjamoje administracinėje byloje ne­sutampa ratio decidenti.

4.Nėra suformuotos praktikos, aiškiai nustatančios gaires, kuriais atvejais atsakomybė už subjektų junginio priimtą sprendimą tenka pačiam junginiui, jo nariams arba jungi­niui ir nariams kartu, tačiau vadovaujantis universaliais teisingumo ir protingumo principais, galima būtų konstatuoti, kad nėra teisinio pagrindo taikyti teisinę atsakomybę už konkurencijos ribojimą subjektų junginio nariui, kuris jokia forma neprisidėjo prie pažeidžiančio konkurenciją subjektų junginio sprendimo priėmimo, nežinojo apie jo priėmimą, o žinodamas – neatliko jokių veiksmų tokį sprendimą įgyvendinant. Priešingu atveju tektų ignoruoti subjekto nepriklausomą ir laisvą apsisprendimą pasirinkti savo elgesį rinkoje, o sankcija būtų taikoma iš esmės nustačius tik narystės tokiame junginyje faktą, kas nesuderinama su nekaltumo prezumpcija ir konstituciniu teisinės valstybės principu.

5. Nesutinkama su pirmosios instancijos teismo išvada, kad pareiškėjo motyvai dėl galimybės taikyti sankcijas nesant pareiškėjų suderintų veiksmų ar susitarimo yra nepagrįsti. Dėl to, vadovaudamasis Administracinių bylų teisenos įstatymo 136 straipsniu, UAB „Kredo R“ prašo patikrinti Konkurencijos tarybos neapskųstosios sprendimo dalies, kuria atmesti šio pareiškėjo skundo motyvai, teisėtumą ir pagrįstumą.

Pareiškėjas UAB ,,Omnicom Media Group“ atsiliepime į apeliacinį skundą (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. XVII, b. 1. 117-121) prašo pirmosios instancijos teismo sprendimą palikti nepakeistą, o atsakovo apeliacinį skundą atmesti. Atsiliepimas grindžiamas šiais argumentais:

1. Konkurencijos taryba tiek Nutarime, tiek apeliaciniame skunde neteisingai aiškina ir taiko Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punktą, neteisingai vertina Konkurencijos tarybos nurodomų susitarimų teisinį ir ekonominį kontekstą. Nelaimėjusio konkurso dalyvio konkursinis pasiūlymas nėra prekė, nes kaip nustatė bei nurodė sprendime ir teismas, konkurso organizatorius neįgyja teisės naudoti ar kitaip disponuoti nelaimėjusio konkurso dalyvio pateikta medžiaga (idėjomis) ir privalo ją grąžinti dalyviui. Kompensacija už dalyvavimą konkurse nėra kaina, mokama už prekę Konkurencijos įstatymo prasme, ją gaudavo tik konkurso nelaimėję konkurso dalyviai. Dalyvavimas konkurse nėra KOMAA ar jos narių parduodama prekė (paslauga). Todėl Konkurencijos tarybos Nutarime pareiškėjų veiksmų kvalifikacija, kaip dalies prekės kainos fiksavimas, yra nepagrįsta ir neteisėta.

2. Kompensacijos už pasiūlymų konkursui parengimą ir pateikimą taikymo tikslas nebuvo konkurencijos ribojimas. Viena iš būtinų sąlygų, Konkurencijos tarybai taikant Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punktą, yra pareiga įrodyti, kad buvo siekis (tikslas) riboti konkurenciją. Konkurencijos taryba to nepadarė. Rekomendacija nebuvo taikoma prekės kainoms, o kompensacijoms už pasiūlymų konkursui parengimą ir pateikimą, todėl nei objektyviąja, nei subjektyviąja prasme tikslas nebuvo antikonkurencinis. Pareiškėjas bei KOMAA ir jos nariai sprendimus dėl rekomendacijos priiminėjo viešai, juos laikė rekomendacinio pobūdžio, pačiuose KOMAA sprendimuose vienareikšmiškai suformuluoti rekomendacijos tikslai, viso tyrimo metu KOMAA ir jos nariai teikė nuoseklius ir aiškius paaiškinimus, KOMAA ir jos nariai praktikoje dažnai apskritai rekomendacija nesivadovavo, ar buvo taikomas visai kitoks konkursinio mokesčio dydis, o pareiškėjas apskritai niekada konkursinio mokesčio nei reikalavo, nei gavo. Neįrodžius siekio riboti konkurenciją, atsakovas privalėjo nustatyti, ar susitarimas riboja ar gali riboti konkurenciją, tačiau tokių veiksmų neatliko.

3. Konkurencijos taryba apeliaciniame skunde nepagrįstai neigia konkurso teisinio reguliavimo specifikos buvimą ir prilygina jį paprastam prekių (paslaugų) pirkimui-pardavimui.

4. KOMAA rekomendacijos dėl kompensacijos už pasiūlymų konkursui parengimą ir pateikimą galėjo tik skatinti skaidrią ir sąžiningą konkursų organizavimo tvarką ir užkirsti kelią nesąžiningiems konkursų organizatorių veiksmams. Tokia tvarka tik skatintų bendrovių dalyvavimą konkursuose ir užtikrintų sąžiningą verslo praktiką. Todėl teismas sprendime pagrįstai nurodė, kad „siekis dalyvauti konkurse, kuris atitiktų tikrąją minėtų prievolinių teisinių santykių prasmę, negali būti siejamas su konkurencijos ribojimo tikslais“.

5. Atsiliepime taip pat pažymima, kad pirmosios instancijos teismas sprendime nepagrįstai nurodė, kad Konkurencijos taryba nepažeidė baudos dydžio skaičiavimo ir baudos individualizavimo taisyklių.

Teisėjų kolegija

konstatuoja:

Apeliacinis skundas tenkinamas.

Nagrinėjamoje byloje ginčas kilo dėl Lietuvos Respublikos Konkurencijos tarybos 2009 m. birželio 4 d. nutarimo Nr. 2S-13 „Dėl reklamos ir žiniasklaidos planavimo paslaugas teikiančių ūkio subjektų bei jų asociacijos veiksmų atitikties Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 5 straipsnio reikalavimams“, kuriuo, be kita ko, pripažinta, kad pareiškėjai, sudarydami susitarimą dėl fiksuoto konkurso mokesčio, kurį turi sumokėti konkurso dėl reklamos ar žiniasklaidos planavimo paslaugų pirkimo organizatoriai, padarė konkurencijos teisės pažeidimą, numatytą Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkte, teisėtumo. Taigi byloje susiklostę ginčo santykiai kildinami iš konkurencijos teisės reguliuojamų teisinių santykių, pasireiškiančių draudžiamų susitarimų reglamentavimo srityje. Bylos nagrinėjimo objektas – pareiškėjų veiksmų vertinimas Konkurencijos įstatyme įtvirtintų teisės normų aspektu. 

Byloje nustatyta, kad 2002 m. lapkričio 6 d. buvo įsteigta Lietuvos komunikacijos agentūrų asociacija, vienijanti rinkodaros komunikacijos verslu, t. y. reklamos ir žiniasklaidos planavimo paslaugų teikimu (arba tiek vienų, tiek kitų paslaugų), užsiimančius ūkio subjektus (Konkurencijos tarybos byla, t. I, b. l. 135-153).

2002 m. spalio 31 d. vyko Asociacijos valdybos posėdis, kuriame buvo svarstytas klausimas dėl konkursų, kuriuose dalyvauja reklamos paslaugomis užsiimančios įmonės, tvarkos, nusprendžiant paviešinti informaciją asociacijos nariams apie neetišką konkurso organizavimo pavyzdį, nutariant stengtis, jog visi klientai (konkursą organizuojančios įmonės, reklamos davėjai) atsiskaitytų su visomis agentūromis (reklamos paslaugas teikiančiomis įmonėmis) už jų faktinį darbą, bei pasiūlant pasidomėti kitų šalių patyrimu konkursų dalyvavime (Konkurencijos tarybos byla, t. I, b. l. 195-197). 2003 m. vasario 10 d. vykusiame Asociacijos valdybos posėdyje kalbėta apie tai, kad ,,vis dar vyksta vidiniai konkursai, kad kai kurios agentūros nesilaiko susitarimų, ką su tokiomis agentūromis daryti“. Posėdyje nutarta ,,per visuotinį susirinkimą dar kartą aptarti įvykusius konkursus. Agentūras, nusižengusias KOMAA nuostatoms, bausti“ (Konkurencijos tarybos byla, t. I, b. l. 24-26). 2003 m. vasario 24 d. vykusiame Asociacijos valdybos posėdyje nutarta ,,toliau laikytis pasirinktų nuostatų, t. y. konkurso mokesčio nemažinti“ (Konkurencijos tarybos byla, t. I, b. l. 17-18). Konkursų tvarka taip pat buvo aptarta 2003 m. vasario 25 d. visuotiniame Asociacijos narių susirinkime. Susirinkime visų jame dalyvavusių narių pritarimu nutarta, kad ,,KOMAA konkursavimo tvarka išlieka“, priimtas sprendimas suteikti asociacijos valdybai įgaliojimus konfliktiniais atvejais derėtis su klientais, nurodant, kad ,,suma nekinta 3 000 Lt, gali keistis atsiskaitymo forma <...>“, svarstytas ūkio subjektų, nesilaikančių susitarimo dėl konkurso mokesčio taikymo, elgesys, nusprendžiant tokiems ūkio subjektams pareikšti įspėjimą (Konkurencijos tarybos byla, t. I, b. l. 19-23). 2004 m. kovo 16 d. visuotiniame Asociacijos narių susirinkime, svarstant klausimą dėl konkursavimo tvarkos kūrybinėms reklamos agentūroms, nutarta jokių nuolaidų nedaryti ir toliau laikytis 3 000 Lt. Šiame susirinkime taip pat svarstyta, kad ir media agentūroms (žiniasklaidos planavimo paslaugas teikiančioms įmonėms) reikia taikyti konkursavimo tvarką, t. y. už bet kokį konkursą, kai yra daugiau nei kredencialų peržiūra, turi būti atlygis 3 000 Lt, nutarta, kad šios įmonės susirinks atskirai ir detaliau aptars konkursavimo tvarką (Konkurencijos tarybos byla, t. I, b. l. 14-16). 2005 m. gruodžio 7 d. vykusiame Asociacijos narių, teikiančių visas arba tik žiniasklaidos planavimo paslaugas, susirinkime nutarta laikytis žiniasklaidos agentūrų dalyvavimo konkursuose (atrankose) bendros tvarkos, inter alia dalyvaujant konkurse, kai skelbiamas konkursas yra ,,full service“, taikyti 3 000 Lt mokestį (Konkurencijos tarybos byla, t. I, b. l. 27-28). 2007 m. gruodžio 10 d. visuotiniame Asociacijos narių susirinkime dalyviai pripažino, kad reikia atkreipti dėmesį į dalyvavimą konkursuose, laikantis asociacijos konkursavimo sąlygų, pritarė išreikštai pozicijai, kad tais metais mokestis nebūtų didinamas (Konkurencijos tarybos byla, t. I, b. l. 29-32).

Iš byloje esančių duomenų taip pat matyti, kad Asociacija parengė rekomendacijas reklamos ir žiniasklaidos planavimo paslaugų konkursų dalyviams (konkursų rengimo etiką, konkurso rengimo principus) (Konkurencijos tarybos byla, t. I, b. l. 167-171), konkursuose dalyvaujančioms reklamos ir žiniasklaidos planavimo agentūroms skirtą tipinę sutartį, kurioje numatytas konkurso organizatoriaus įsipareigojimas sumokėti konkurso mokestį: ,,Tuo atveju, jeigu šią Sutartį pasirašęs Dalyvis nėra paskelbiamas konkurso nugalėtoju, Konkurso organizatorius ne vėliau kaip per 15 (penkiolika) dienų po konkurso pasibaigimo sumoka Dalyviui 3 000 Lt (trys tūkstančiai litų) be PVM (3 540 Lt (trys tūkstančiai penki šimtai keturiasdešimt litų) su PVM) kompensaciją už Dalyvio darbą rengiant konkursinį darbą“ (Konkurencijos tarybos byla, t. I, b. l. 99-101, t. IX, b. l. 134-137). Kaip rodo Konkurencijos tarybos atlikto tyrimo medžiaga, aptartuose posėdžiuose ir susirinkimuose nustatytas dalyvavimo konkurse mokestis, mokamas tais atvejais, kai reklamos ir/arba žiniasklaidos planavimo agentūra nelaimi užsakovo (potencialaus kliento) organizuojamo konkurso, buvo taikytas, t. y. sąlyga, įpareigojanti konkurso organizatorių sumokėti mokestį, į sutartis buvo įtraukta. Tai patvirtina Konkurencijos tarybos byloje esančios, agentūrų pateiktos, sutartys, sudarytos su įvairiais konkurso organizatoriais. Nurodytos faktinės aplinkybės bylos šalių nėra ginčijamos.

Konkurencijos taryba, atlikusi tyrimą, priėjo prie išvados, kad Asociacija ir jos nariai (pareiškėjai) bendro sutarimo pagrindu nustatė fiksuotą konkurso mokesčio dydį, kurį turi sumokėti konkurso dėl reklamos ar žiniasklaidos planavimo paslaugų pirkimo organizatoriai minėtiems ūkio subjektams, ir tuo pažeidė Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkto reikalavimus.

Vertinant nurodytus Asociacijos ir narių veiksmus konkurencijos teisės normų požiūriu, pažymėtina, kad Lietuvos Respublikos Konstitucijos (toliau – Konstitucija) 46 straipsnio 4 dalyje yra įtvirtinti draudimas monopolizuoti gamybą ir rinką bei įpareigojimas saugoti sąžiningos konkurencijos laisvę. Aiškindamas šią konstitucinę nuostatą, Konstitucinis Teismas yra pažymėjęs, kad joje yra įtvirtintos ūkinės veiklos laisvės ir iniciatyvos teisinės garantijos, būtinos efektyviam rinkos ūkio funkcionavimui (Konstitucinio Teismo 1995 m. balandžio 20 d., 1999 m. spalio 6 d. nutarimai). Viena iš teisinių garantijų, būtinų efektyviam rinkos ūkio funkcionavimui, yra tai, kad įstatymų leidėjas yra konstituciškai įpareigotas išleisti įstatymus, kurie saugotų sąžiningos konkurencijos laisvę. Taigi remiantis oficialios konstitucinės doktrinos nuostatomis, galima teigti, jog sąžiningos konkurencijos laisvė – konstitucinė vertybė, kadangi, anot Konstitucinio Teismo, sąžiningos konkurencijos apsauga yra pagrindinis būdas užtikrinti asmens ir visuomenės interesų darną reguliuojant ūkinę veiklą (Konstitucinio Teismo 1999 m. spalio 6 d., 2000 m. spalio 18 d. nutarimai). Konstitucinis Teismas taip pat yra konstatavęs, kad konstitucinė sąžiningos konkurencijos apsaugos garantija įpareigoja valstybės valdžios, savivaldybių institucijas teisinėmis priemonėmis užtikrinti sąžiningos konkurencijos laisvę; tokios priemonės – tai ūkio subjektų susitarimų, kuriais siekiama riboti konkurenciją arba kurie riboja ar gali riboti konkurenciją, draudimas, piktnaudžiavimo vyraujančia padėtimi draudimas, rinkos koncentracijos kontrolė bei atitinkami koncentracijos draudimai, nesąžiningos konkurencijos draudimas, įstatymuose nustatytų sąžiningos konkurencijos apsaugos taisyklių laikymosi kontrolė, atsakomybė už jų pažeidimus (Konstitucinio Teismo 1999 m. spalio 6 d. nutarimas).

Konstituciniai sąžiningos konkurencijos apsaugos imperatyvai realizuojami žemesnės galios teisės aktuose. Konkurencijos įstatymas inter alia įtvirtina konkurenciją ribojančių susitarimų draudimą. Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkte reglamentuojama, kad visi susitarimai, kuriais siekiama riboti konkurenciją arba kurie riboja ar gali riboti konkurenciją, yra draudžiami ir negalioja nuo jų sudarymo momento, įskaitant susitarimą tiesiogiai ar netiesiogiai nustatyti (fiksuoti) tam tikros prekės kainas arba kitas pirkimo ar pardavimo sąlygas. To paties straipsnio 2 dalyje įtvirtinta, kad konkurentų sudaryti šio straipsnio 1 dalies 1, 2, 3 ir 4 punktuose išvardyti susitarimai visais atvejais laikomi ribojančiais konkurenciją.

Nors nagrinėjamu atveju Europos Sąjungos konkurencijos teisės normos tiesiogiai netaikytinos, atsižvelgiant į Konkurencijos įstatymo 1 straipsnio 3 dalį, kurioje numatyta, kad šiuo įstatymu siekiama Lietuvos Respublikos ir Europos Sąjungos konkurencijos santykius reglamentuojančios teisės suderinimo, pažymėtinos ir Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo (toliau – SESV) nuostatos, reglamentuojančios draudžiamus susitarimus Europos Sąjungos konkurencijos teisėje. SESV 101 straipsnyje (EB sutarties ex 81 straipsnis) įtvirtinta:

,,1. Kaip nesuderinami su vidaus rinka yra draudžiami: visi įmonių susitarimai, įmonių asociacijų sprendimai ir suderinti veiksmai, kurie gali paveikti valstybių narių tarpusavio prekybą ir kurių tikslas ar poveikis yra konkurencijos trukdymas, ribojimas arba iškraipymas vidaus rinkoje, būtent tie, kuriais: a) tiesiogiai ar netiesiogiai nustatomos pirkimo ar pardavimo kainos arba kokios nors kitos prekybos sąlygos; <...>“.

Teisėjų kolegijos vertinimu, tiek Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalyje, tiek SESV 101 straipsnio 1 dalyje (buvusi Europos Bendrijų sutarties 81 straipsnio 1 dalis) nustatytas teisinis reguliavimas yra pakankamai panašus (savo turiniu, tikslais ir kt.), kad šiuo atveju aiškinant Konkurencijos įstatyme nustatyto draudimo turinį ir esmę būtų galima atsižvelgti į Europos Sąjungos Teisingumo Teismo praktiką taikant ir aiškinant konkurencijos teisės nuostatas, reglamentuojančias labai panašius santykius.

Iš nurodytų teisės normų matyti, kad pirmiausiai yra draudžiami tie susitarimai, kuriais siekiama riboti konkurenciją arba kurie riboja ar gali riboti konkurenciją. Išdėstytų teisės normų sisteminė analizė, t. y. alternatyvus, o ne kumuliatyvus sąlygų, kurioms esant galima pripažinti susitarimą draudžiamu, pobūdis, suponuoja būtinybę skirti susitarimus, ribojančius konkurenciją pagal tikslą (Konkurencijos įstatymas: ,,siekiama riboti“), ir susitarimus, ribojančius konkurenciją pagal pasekmes (Konkurencijos įstatymas: ,,riboja ar gali riboti“). Konkurencijos teisės pažeidimų išskyrimą į susitarimus, turinčius antikonkurencinį tikslą, ir susitarimus pagal poveikį konkurencijai pripažįsta ir Europos Sąjungos Teisingumo Teismas (pvz., Europos Sąjungos Teisingumo Teismo 2009 m. birželio 4 d. sprendimas byloje Nr. C-8/08 (T-Mobile Netherlands BV ir kt. priešRaad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit), 28-29 punktai).

Teisėjų kolegijos nuomone, Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio loginė konstrukcija bei šiame straipsnyje įtvirtintų nuostatų tikslas leidžia išskirti nagrinėjamo ginčo išsprendimui reikšmingas dar dvi draudžiamų susitarimų kategorijas: taikant ir aiškinant Konkurencijos įstatymo 5 straipsnį, būtina atskirti susitarimus, savaime ribojančius konkurenciją, ir susitarimus, kurių priešingas konkurencijos teisei tikslas ar neigiamas poveikis konkurencijai turi būti nustatytas ir įrodytas. Pirmajai grupei priskiriami tie susitarimai (per se ribojantys konkurenciją susitarimai), kurie patenka į Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 2 dalies veikimo sritį. Kaip minėta, pagal Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 2 dalį, konkurentų sudaryti šio straipsnio 1 dalies 1, 2, 3 ir 4 punktuose išvardyti susitarimai visais atvejais laikomi ribojančiais konkurenciją. Taigi visais atvejais ribojantys konkurenciją susitarimai – tai tokia kategorija susitarimų, kurių neigiamas poveikis konkurencijai yra preziumuojamas, yra savaime suprantamas. Todėl iš minėtų nuostatų yra akivaizdu, kad jei susitarimas patenka į Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 2 dalies taikymo sritį, Konkurencijos taryba neprivalo atskirai įrodinėti susitarimo tikslo priešingumo sąžiningai konkurencijai ir (arba) neigiamo jo poveikio konkurencijai. Priešingas aiškinimas nulemtų, kad Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 2 dalies tikslas ir galia būtų paneigta ir neįgyvendinama. Pastebėtina ir tai, kad apskritai įtvirtinant prezumpciją, kad susitarimas dėl tiesioginio ar netiesioginio kainų fiksavimo pats savaime riboja konkurenciją (Konkurencijos įstatymo 5 str. 1 d. 1 p. ir 2 d.), pirmiausia siekiama apsaugoti ne tik atitinkamoje rinkoje dalyvaujančius kitus konkurentus ar vartotojų interesus, bet rinkos struktūrą ir kartu pačią konkurenciją, kaip visuotines vertybes, garantuojančias inter alia konstitucinę ūkinės veiklos laisvę ir iniciatyvą. Laisvas konkuravimas kainomis yra viena iš pagrindinių sąžiningos konkurencijos formų, o kainų fiksavimas tiesiogiai įsiterpia ir kliudo formuotis konkurencingų procesų rezultatams.

Išdėstytą poziciją dėl susitarimų, įtvirtintų Konkurencijos įstatymo 5 straipsnyje, konceptualaus ir praktinio atribojimo, atsižvelgiant į šių susitarimų daromo poveikio pobūdį, būtinybės patvirtina Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo jurisprudencija. Administracinėje byloje Nr. A⁴⁴⁴-686/2006, kurioje ginčas kilo dėl susitarimo, pasireiškusio suderintais veiksmais nustatyti taksi paslaugos kainas kvalifikavimo Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio prasme, Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas išaiškino, kad būtina atskirti Konkurencijos įstatymo draudžiamas veikas, kurių įrodinėjimas reikalauja nustatyti veikos poveikį rinkai, ir tokias ypač pavojingais konkurencijos teisės pažeidimais pripažįstamas veikas, kurių neigiamas poveikis rinkai įstatymo yra preziumuojamas, todėl nereikalaujantis atskiro įrodinėjimo. Aiškindamas Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 2 dalį, teismas, be kita ko, nurodė, kad minėtieji teisės aktai imperatyviai nustato, kad tam tikros susitarimų kategorijos, įskaitant ir horizontalius susitarimus dėl kainos, laikomos ribojančiomis konkurenciją ab initio. Teisėjų kolegija minėtoje byloje taip pat akcentavo, kad pirmosios instancijos teismas, konstatavęs pareiškėjų suderintus veiksmus (horizontalų susitarimą) dėl kainos, nepagrįstai dar papildomai analizavo to susitarimo poveikį konkurencijai. Šiuo aspektu pareiškėjų argumentai dėl jų veikos poveikio rinkai turėjo būti atmesti Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 2 dalies pagrindu(Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2006 m. gegužės 11 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A⁴⁴⁴-686/20006, Administracinių teismų praktika, Nr. 9, 2007, p. 107–137).

Išdėstytų argumentų pagrindu teisėjų kolegija, nenukrypdama nuo suformuotos administracinių bylų praktikos itin panašaus pobūdžio situacijose, daro išvadą, kad nagrinėjamo atvejo pažeidimui konstatuoti Konkurencijos tarybai pakako nustatyti:

1) susitarimo tarp ūkio subjektų, kurie yra konkurentai, sudarymo faktą ir

2) susitarimo objektą – tiesioginį arba netiesioginį prekės (paslaugos) kainos nustatymą (fiksavimą).

Šių aplinkybių (elementų) visuma nustato Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkte numatyto pažeidimo sudėtį. Atsižvelgiant į tai, pirmosios instancijos teismo bei pareiškėjų nurodyti argumentai, kad Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkte nurodytam pažeidimui konstatuoti būtina nustatyti susitarimo dėl prekės ar paslaugų kainos nustatymo tikslą riboti konkurenciją arba, nenustačius tokio tikslo, būtina nustatyti esamą ar galimą poveikį konkurencijos ribojimui, pripažįstami nepagrįstais. Konkurencijos taryba, nustačiusi, jog pareiškėjai sudarė susitarimą dėl kainų fiksavimo, neprivalėjo įrodyti, jog šiuo susitarimu buvo siekta neteisėtų tikslų, arba kad dėl šio susitarimo galėjo ar kilo neigiamos teisinės pasekmės konkurencijai. Kvalifikuojant susitarimą pagal Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punktą, pakanka nustatyti eksplicitinį arba implicitinį šalių valios (norų, ketinimų) sutapimą (suderinimą) veikti rinkoje atitinkamu būdu, o subjektyvūs pareiškėjų siekiai, dalyvaujant susitarime, paprastai neturi jokios reikšmės. Todėl teisėjų kolegija neturi pagrindo sutikti su pirmosios instancijos teismo išvada, kad Konkurencijos taryba netinkamai nustatė susitarimo tikslą, kadangi neatsižvelgusi į susitarimų teisinį bei ekonominį kontekstą, neįvertino to, jog aptariamu susitarimu pareiškėjai siekė apsaugoti teisėtus savo interesus nuo nesąžiningų užsakovų veiksmų, išvengti fiktyvių konkursų, kuriems įvykus vėliau buvo panaudojami konkursą nelaimėjusių dalyvių darbai arba iš anksto buvo žinomas konkurso laimėtojas, arba konkursas organizuojamas dėl rinkos, taigi iš esmės siekė sureguliuoti pareiškėjų sąnaudų kompensavimo klausimus, o ne apriboti konkurenciją. Padarydamas tokią išvadą, pirmosios instancijos teismas iš esmės vadovavosi subjektyviais, pareiškėjų nuomone, susitarimą pateisinančiais tikslais. Teisėjų kolegija neneigia, kad paminėti tikslai yra teisėti ir galimi, tačiau jie turi būti siekiami tokiomis priemonėmis ir būdais, kurie atitinka konkurencijos teisės reikalavimus. Šiuo atveju taip pat svarbu įvertinti tai, kad skirtingai negu aiškinant sutartis civilinėje teisėje, kai pirmiausia turi būti nagrinėjami tikrieji šalių ketinimai, įgyvendinant ir taikant konkurencijos teisės normas, esminę reikšmę turi objektyvus ūkio subjektų ketinimas, t. y. kokio ekonominio rezultato ūkio subjektai siekė sudarydami susitarimą. Konkurentų susitarimas dėl kainų nustatymo (fiksavimo) pats savaime preziumuoja siekio riboti konkurenciją egzistavimą. Todėl net jeigu susitarimo dalyviai turėjo kitokius, jų manymu ir įsitikinimu, teisėtus tikslus, susitarimo tikslas šiuo atveju vertinamas ne civilinės teisės, kitos teisės srities ar normų sistemos (pvz., moralinių, etinių ir kt.), o konkurencijos teisės kontekste ir pagal konkurencijos teisės normų nustatytą tokio susitarimo reikšmę ir prasmę. Be to, kaip teisingai pažymi Konkurencijos taryba, tiek pareiškėjai, tiek pirmosios instancijos teismas nepagrįstai susitarimo tikslą sutapatina su konkursinio mokesčio tikslu. Tai, kad konkurse dalyvaujanti įmonė turi teisę prašyti konkurso organizatoriaus sumokėti kompensaciją už patirtas išlaidas rengiant pasiūlymą nelaimėjus konkurso, abejonių teisėjų kolegijai nekyla. Ginčo išsprendimui ir konkurencijos teisei šiuo atveju reikšminga tik ta aplinkybė, kokiu būdu ir kokiomis priemonėmis ši teisė įgyvendinama ir ar ji gali būti įgyvendinama susitariant dėl kompensacinio mokesčio dydžio.

Atsižvelgdama į tai, kad Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkte numatyto teisės pažeidimo sudėtis apima du kumuliatyvius elementus, ginčijamo atsakovo nutarimo ir pirmosios instancijos teismo sprendimo teisėtumą teisėjų kolegija vertins atskirai pagal kiekvieną iš nurodytų elementų ir jų visumos buvimą pareiškėjų veiksmuose.

Vertindama, ar Konkurencijos taryba pagrįstai nustatė susitarimo tarp konkuruojančių ūkio subjektų faktą, teisėjų kolegija pirmiausia pažymi, kad dėl to, jog Asociacijos nariai (rinkodaros komunikacijas paslaugas (reklamos paslaugas) teikiančios įmonės ir žiniasklaidos planavimo paslaugas teikiančios įmonės bei įmonės, teikiančios abi paslaugas) yra atitinkamose rinkose konkuruojantys ūkio subjektai, ginčo byloje nėra, todėl šis susitarimo elementas nėra kvestionuojamas.

Pagal Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 10 dalį, susitarimas – tai bet kokia forma (raštu ar žodžiu) dviejų ar daugiau ūkio subjektų sudarytos sutartys arba ūkio subjektų suderinti veiksmai, įskaitant bet kurio ūkio subjekto junginio (asociacijos, susivienijimo, konsorciumo ir pan.) arba šio junginio atstovų priimtą sprendimą. Pagal SESV 101 straipsnio 1 dalį (EB sutarties ex 81 straipsnis), ,,kaip nesuderinami su vidaus rinka yra draudžiami visi įmonių susitarimai, įmonių asociacijų sprendimai ir suderinti veiksmai <...>“.

Konkurencijos teisės reikalavimų neatitinkančio susitarimo draudžiamumo esmė pasireiškia per konkurencijos sampratą. Konstitucinė sąžiningos konkurencijos koncepcija, kuri, be kita ko, apima draudimus sudaryti priešingus konkurencijai susitarimus, suponuoja tai, kad ūkio subjektai, laisvai veikdami rinkoje, varžosi vieni su kitais lygiais teisiniais pagrindais, kai jie savarankiškai priima sprendimus ir nepriklauso vieni nuo kitų. Atsižvelgiant į Europos Sąjungos Teisingumo Teismo praktiką, taip pat galima teigti, jog kiekvienas ūkio subjektas, veikiantis rinkoje, turi nepriklausomai pasirinkti savo elgesį joje. Toks reikalavimas neeliminuoja galimybės ūkio subjektui protingai prisiderinti prie esamų ar numanomų savo konkurentų veiksmų. Tačiau draudžiamas bet koks tiesioginis ar netiesioginis bendravimas tarp ūkio subjektų, kurio tikslas ar pasekmė yra paveikti konkurentų elgesį ar atskleisti jautrią informaciją ir (arba) ketinimus, susijusius su konkurento planuojamais veiksmais rinkoje, kai tokių kontaktų tikslas arba pasekmė yra nenormalių konkurencijos sąlygų atitinkamoje rinkoje atsiradimas (Europos Sąjungos Teisingumo Teismo 1999 m. liepos 8 d. sprendimas byloje Nr. C-199/92P (Hüls AG prieš Komisiją (Polypropylene),160 punktas).

Kaip matyti iš nurodytų nuostatų, susitarimas konkurencijos teisės prasme suprantamas labai plačiai, nekeliant esminių reikalavimų jo išraiškos būdui ar formai. Todėl į Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio taikymo sritį patenka ir tokie susitarimai, kurie yra priimti asociacijos ar jos atstovų sprendimo forma. Kaip patvirtina ir administracinės justicijos nuostatos, konkretaus susitarimo kvalifikavimui, be kita ko, nesvarbu ir tai, ar Asociacijos arba jos atstovų priimtas sprendimas yra rekomendacinio, ar įpareigojančio pobūdžio. Pagal Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktiką, ūkio subjektų asociacijų sprendimai, nepriklausomai nuo to, ar jie yra privalomi ar tik rekomendacinio pobūdžio, gali patekti į ekonominės veiklos, todėl ir į Konkurencijos įstatymo taikymo sritį, jeigu jais siekiama riboti konkurenciją arba jeigu jie tiesiogiai ar netiesiogiai riboja (gali riboti) konkurenciją (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo nutartis administracinėje byloje Nr. A³⁹-1939/2008, Administracinė jurisprudencija, Nr. 16, 2008, p. 176–203). Teisėjų kolegijos vertinimu, šiuo atveju taip pat nėra reikšmingi ir susitarime dalyvavusių subjektų vertinimai dėl priimto sprendimo įpareigojančio pobūdžio, jų suvokimas ar įsivaizdavimas dėl priimto sprendimo privalomumo. Taigi net ir rekomendacinio pobūdžio kainų nustatymas pagal savo pobūdį gali būti objektyviai laikomas susitarimu dėl kainų fiksavimo Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkto prasme, kuriuo inter alia yra draudžiamas ir netiesioginis kainų nustatymas.

Vertindama byloje susiklosčiusius teisinius santykius, teisėjų kolegija pažymi, kad, pirma, nagrinėjamu atveju buvo sudarytas susitarimas, ir, antra, šis susitarimas buvo iš esmės įpareigojantis. Pirmąją išvadą patvirtina šios aplinkybės: konkursinio mokesčio įvedimo klausimas buvo svarstytas ne viename KOMAA valdybos posėdyje bei visuotiniame Asociacijos narių susirinkime; posėdžių bei susirinkimų protokoluose užfiksuoti žodžiai ,,sutarta“, ,,laikas susitarti“, ,,susitarimų“, ,,siekia susitarti“, ,,pritarė“, ,,nusprendė“, ,,nustatytos konkurso tvarkos“, ,,konkursavimo tvarka išlieka“. Tai, jog bendras sutarimas taikyti fiksuoto dydžio konkursinį mokestį buvo pasiektas, rodo ir susitarimo dalyvių elgesys rinkoje – Konkurencijos tarybos tyrimo medžiaga patvirtina, kad sutartyse, sudaromose su reklamos ar žiniasklaidos planavimo paslaugų užsakovais, skelbiančiais konkursus tokioms paslaugoms pirkti, būdavo įtraukiama sąlyga dėl įsipareigojimo sumokėti tokį mokestį, šis mokestis ne vienu atveju vienokia ar kitokia forma buvo ir faktiškai sumokėtas. Privalomąjį KOMAA priimto sprendimo pobūdį (nors tai nėra būtina pažeidimo sąlyga) patvirtina tai, kad žodis ,,rekomendacija“ ar ,,rekomenduoja“ nė karto nebuvo vartojamas. Atvirkščiai, iš pasitarimų ir susirinkimų protokolų matyti, kad buvo vartojami tokie žodžiai ar frazės, kaip ,,kaip toliau laikytis 3000“, ,,turi būti atlygis 3000“, ,,toliau laikytis pasirinktų nuostatų“, ,,pati sistema veikia“, ,,kelios agentūros nesilaikė susitarimo“, ,,dėl susitarimo nesilaikymo“, ,,sutinka, kad būtų laikomasi“, būsimojo laiko vartojimas (,,siūlys klientui pasirašyti“). Reikšminga ir tai, kad Asociacijos lygmeniu buvo vykdoma narių susitarimo laikymosi kontrolė, pasireiškusi, be kita ko, sankcijų taikymu asociacijos nariams, kontaktų bei derybų su užsakovais dėl konkursinio mokesčio taikymo perėmimu iš Asociacijos narių, pavyzdinių sutarčių su atitinkama sąlyga, konkursų rengimo principų parengimu. Taip pat KOMAA įstatų 5.2. punkte numatyta, kad kiekvienas Asociacijos narys privalo laikytis Asociacijos įstatų ir vidaus tvarkos taisyklių bei vykdyti Asociacijos valdymo organų sprendimus (pagal šių įstatų 8 straipsnį asociacijos valdymo organai yra valdyba ir administracija). Nors galutinis sprendimas dėl konkursinio mokesčio įvedimo ir taikymo priimtas 2003 m. vasario 25 d. KOMAA visuotinio narių susirinkimo metu, minėta, jog iki tol vyko Asociacijos valdybos posėdžiai (2002 m. spalio 31 d. ir 2003 m. vasario 10 d.), kuriuose jau spręsta dėl ,,konkursavimo tvarkos“ įvedimo. Taigi atsižvelgdama į formuojamą praktiką ir nurodytas faktines aplinkybes, teisėjų kolegija konstatuoja, kad nagrinėjamu atveju susitarimas Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies taikymo požiūriu buvo sudarytas.

Teisėjų kolegija taip pat pripažįsta, kad aptariamame susitarime dalyvavo visi pareiškėjai. Tai, kad kai kurie pareiškėjai nedalyvavo visuotiniame Asociacijos narių susirinkime, kuriame buvo priimtas galutinis sprendimas taikyti fiksuoto dydžio konkursinį mokestį, ir/ar kituose KOMAA valdybos bei narių susirinkimuose, ar tai, kad kai kurie pareiškėjai į Asociaciją įstojo po to, kai buvo priimtas draudžiamas susitarimas, nėra tos aplinkybės, kurios leistų pačios savaime teigti, jog šie pareiškėjai nedalyvavo susitarime. Valia susitarti (pritarti) gali būti pareikšta tiek tiesiogiai, tiek netiesiogiai, tiek aktyviais, tiek pasyviais veiksmais. Remiantis Europos Sąjungos institucijų praktika, galima teigti, jog ūkio subjektas, būdamas asociacijos nariu, sudaro nuomonę, kad jis yra pritaręs asociacijos įstatams ir yra suteikęs teisę asociacijai nustatyti jai pareigas. Todėl net jeigu asociacijos narys vienareikšmiškai ir neišreiškė savo pritarimo antikonkurenciniam asociacijos susitarimui, tačiau jam ir neprieštaravo, laikoma, jog jis prie tokio susitarimo yra prisijungęs (Europos Komisijos 1978 m. liepos 20 d. sprendimas Nr. 78/670/EEC bylose Nr. IV/28.852, IV/29.127, IV/29.149 (Fedetab), 78-79 p.).

Be to, faktas, kad asociacijos nariai, kurie turi teisę dalyvauti atitinkamo jos organo susirinkime, nedalyvauja jame, nereiškia, kad sprendimai ir (arba) susitarimai, pasiekti tokiuose organuose, nėra taikomi arba neturi būti taikomi kitiems, nedalyvavusiems nariams. Buvimas asociacijos nariu paprastai reiškia, kad asociacijos narys pritaria jos taisyklėms ir elgesiui, bei leidžia manyti, kad narys žino, jog asociacija veikia remiantis tiesioginiu ar netiesioginiu narių palaikymu ir, jei nepareikšta nepritarimo, sutikimu ir parama ne tik įstatuose nurodytai veiklai, bet ir faktinei asociacijos veiklai (Europos Komisijos 1994 m. lapkričio 30 d. sprendimas Nr. 94/815/EC byloje Nr. IV/33.126 (Cement), 44 (4) punktas). Taigi bendroji taisyklė yra ta, kad priklausymas asociacijai (įstojimas į ją) pats savaime reiškia sutikimą su jos taisyklėmis, vadovavimu ir priimtais sprendimais, todėl faktas, kad ūkio subjektas nedalyvavo asociacijos susirinkime ar į asociaciją įstojo vėliau, t. y. po sprendimo priėmimo, dar nereiškia, kad toks ūkio subjektas nedalyvavo draudžiamame susitarime.

Nagrinėjamu atveju byloje nėra įrodymų, kurie leistų teigti, jog tie pareiškėjai, kurie nedalyvavo nei viename Asociacijos organų (valdybos posėdyje ir/arba visuotiniame narių susirinkime) ar įstojo į ją vėliau, nežinojo ir negalėjo bei neturėjo protingų galimybių sužinoti apie priimtą Asociacijos sprendimą, kuris šioje byloje pripažintas draudžiamu susitarimu. Pažymėtina, kad informacija apie Asociacijos veiklą, inter alia konkurso mokesčius, buvo dažnas viešų diskusijų objektas, apie tai buvo gana plačiai kalbama žinomose ir populiariose žiniasklaidos priemonėse (Konkurencijos tarybos byla, t. I, b. l. 1, 3, 39, t. II, b. l. 9). Be to, narystė bet kokioje asociacijoje (tiek aktyvi, tiek pasyvi ar neutrali) sudaro plačias galimybes ir tam tikru mastu įpareigoja ūkio subjektą, kuriam, be kita ko, gali būti taikomi aukštesni rūpestingumo, atidumo ir įstatymų žinojimo reikalavimai, domėtis asociacijos veikla, joje priimamais sprendimais ar nusistovėjusiais elgesio standartais. Byloje taip pat nėra duomenų, kurie leistų teigti, jog bent vienas pareiškėjas buvo pareiškęs aiškų nesutikimą su priimtu sprendimu. Todėl darytina išvada, kad ir ūkio subjektai, nedalyvavę susirinkimuose ar posėdžiuose, kuriuose buvo svarstomas konkurso mokesčio klausimas ir priimtas susitarimas jį taikyti, ir ūkio subjektai, įstoję į Asociaciją vėliau, be kita ko, žinodami, kad narystės Asociacijoje sąlyga yra jos įstatų ir priimtų sprendimų laikymasis, niekaip nepareikšdami savo nepritarimo aptariamam susitarimui, tyliai jam pritarė ir taip prie jo prisijungė. Tokiu elgesiu ūkio subjektai sudarė pagrįstą pagrindą manyti, kad jų ir kitų Asociacijos narių bei pačios Asociacijos valia dėl susitarimo taikyti konkurso mokestį sutapo, taip pat visiems kitiems Asociacijos nariams leido tikėtis, kad ūkio subjektas rinkoje elgsis pagal sutartą modelį.

Nagrinėjamu atveju teisėjų kolegija taip pat pažymi, kad draudžiamo susitarimo egzistavimas nėra siejamas ir su jo įgyvendinimu. Atsižvelgiant į tai, negalima sutikti su kai kurių pareiškėjų argumentu, kad jų dalyvavimą draudžiamame susitarime paneigia aplinkybė, jog konkurso mokestis praktikoje niekada nebuvo taikytas, arba buvo taikytas mažesnio dydžio konkurso mokestis. Europos Sąjungos Teisingumo Teismo praktika patvirtina, kad faktas, jog ūkio subjektas priimtų sprendimų nerealizavo, nėra pakankamas argumentas daryti išvadą apie jo nedalyvavimą susitarime. Šis faktas gali patvirtinti, kad ūkio subjektas nerealizavo susitarimo, bet negali paneigti prisijungimo prie susitarimo (Europos Sąjungos Teisingumo Teismo 1991 m. spalio 24 d. sprendimas byloje Nr. T-2/89 (Petrofina SA prieš Komisiją), 129-130 p., Europos Sąjungos Teisingumo Teismo 1991 m. spalio 24 d. sprendimas byloje Nr. T-3/89 (Atochem prieš Komisiją), 100 p.). Teisės doktrinoje, remiantis Europos Komisijos praktika, taip pat nurodoma, kad subjekto elgesys ar kainos, priešingos toms, kurios buvo aptartos susitarimu, taip pat neįrodo, kad subjektas nedalyvavo susitarime (Van Bael & Bellis. Competition Law of the European Community. Kluwer Law International, 2010, p. 352). Subjektas, teigdamas, kad jis neprisijungė prie susitarimo, nors dalyvavo susirinkimuose dėl jo, turėtų įrodyti, kad tuose susirinkimuose jis dalyvavo neturėdamas objektyvaus antikonkurencinio tikslo. Be to, kiti susirinkimų dalyviai turėjo žinoti ir suprasti, kad priimti sprendimai nedarys įtakos subjekto elgesiui rinkoje (Europos Sąjungos Teisingumo Teismo 2004 m. sausio 7 d. sprendimas sujungtose bylose Nr. C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P ir C-219/00 P (Aalborg Portland A/S ir kiti prieš Komisiją), 81 p.). Remiantis tuo, kas pasakyta, darytina išvada, kad nei vienas iš pareiškėjų neįrodė, kad nedalyvavo draudžiamame susitarime. Sudarytas susitarimas suponavo savarankiškumo ūkio subjektams priimant sprendimus dėl savo elgesio rinkoje praradimą, sudarė sąlygas prognozuoti konkurentų elgesį ir numatyti jų veiksmus. Kaip patvirtina ankščiau nurodytos aplinkybės, visi asociacijos nariai savo ūkinėje veikloje iš esmės privalėjo atsižvelgti į asociacijos visuotinio narių susirinkimo ir valdybos nutarimais patvirtintą 3 000 Lt konkursinį mokestį, todėl kiekvienam iš asociacijos narių turėjo būti aiškus kitų narių elgesys, dalyvaujant klientų skelbiamuose reklamos ir/ar žiniasklaidos planavimo konkursuose, sudarius susitarimą, netikrumas dėl pareiškėjų veiksmų rinkodaros komunikacijos rinkoje buvo pašalintas.

Kaip minėta, Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punktas draudžia ne bet kokius susitarimus rinkoje, o tuos, kuriais tiesiogiai ar netiesiogiai nustatomos (fiksuojamos) prekės kainos. Pirmosios instancijos teismas, paneigdamas Konkurencijos tarybos padarytas išvadas dėl šio draudžiamo susitarimo elemento buvimo pareiškėjų veiksmuose, nurodė, kad pareiškėjų susitarimo objektas nebuvo prekė ir jos kaina. Pirmosios instancijos teismas iš esmės argumentavo, kad konkurso organizatorius, sumokėdamas konkurso mokestį konkurso nelaimėjusiam dalyviui, jokios prekės ar paslaugas realiai neįgyja, kadangi pagal pasirašomos sutarties nuostatas jis neįgyja teisės naudotis ar kitaip disponuoti dalyvio pateikta medžiaga. Anot teismo, viešo konkurso, kaip jis suprantamas Lietuvos Respublikos civiliniame kodekse, metu neįvyksta joks prekės pirkimas–pardavimas ar kitoks prekės perleidimas. Sutartiniai teisiniai santykiai, kurie galėtų būti kvalifikuojami Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio prasme, susiklosto tik tarp konkurso organizatoriaus ir konkursą laimėjusio asmens, kadangi tokiu atveju įgyjama galutinė prekė, už kurią ir mokama konkursiniame pasiūlyme nurodyta kaina. Taigi ir mokesčio sumokėjimas konkurso nelaimėjusiam dalyviui nėra atlyginimas už prekę – nėra kaina, o kompensacija už patirtas išlaidas, rengiant pasiūlymą. Pareiškėjai taip pat argumentuoja, jog konkursinis pasiūlymas, jeigu konkursas nelaimimas, nėra atskira prekė ar pardavimo objektas, pareiškėjai konkuruoja galutinėmis paslaugų kainomis, bet ne dalyvavimo konkursuose sąlygomis (inter alia konkurso mokesčiu), todėl konkursiniai pasiūlymai nėra Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio reguliavimo dalykas.

Kvalifikuojant konkrečią byloje susiklosčiusią faktinę situaciją ir nustatant, ar buvo konkurencijos teisės pažeidimas, žodžiai ir žodžių junginiai, vartojami teisės normose, turi būti aiškinami ir suprantami remiantis žodžių reikšmėmis, kurias tokiems žodžiams suteikia konkurencijos teisė. Remiantis Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 2 dalimi, prekė – tai kiekvienas pirkimo ar pardavimo objektas, įskaitant visų rūšių paslaugas, darbus, teises ar vertybinius popierius. Pirkimu ar pardavimu laikomas prekės perleidimas ar įsigijimas pagal pirkimo-pardavimo, tiekimo, rangos sutartis ar kitus sandorius. Prekei prilyginami daiktai (turtas), perduodami pagal nuomos ar panaudos sutartis.

Pareiškėjai, susitardami reikalauti konkursų organizatorių sumokėti jiems kompensaciją (mokestį) tais atvejais, jeigu konkursas nelaimimas, faktiškai sudarė tokią situaciją, kad konkurso organizatorius, pasirašydamas galutinę sutartį su konkursą laimėjusiu dalyviu ir jos pagrindu įgydamas teisę naudoti bei disponuoti galutiniu idėjiniu produktu, realiai ir iš viso už jį (galutinį produktą) sumoka kainą, kurią sudaro ne tik galutinės sutarties kaina (pasiūlymo, laimėjusio konkursą, kaina), bet ir kompensacijų (konkurso mokesčių), sumokėtų konkurso nelaimėjusiems dalyviams, kainų suma. Tai rodo, jog faktiškai konkurso organizatorius įgyja prekę (paslaugą) ir už ją sumoka kainą. Tai, kad šis prekės (paslaugos) įgijimas vykdomas viešo konkurso būdu per tam tikrą procedūrą, konkurencijos teisės požiūriu šiuo atveju nėra reikšminga. Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 2 dalyje, kurioje apibrėžiama prekės sąvoka, nėra išskiriamas jos įgijimo ar perleidimo būdas (ne pagrindas), todėl šioje teisės normoje apibrėžta prekė suprantama kaip prekė, kuri perleidžiama ar gali būti potencialiai perleidžiama bet kokiu būdu ar priemonėmis. Prekės sampratai Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies taikymo požiūriu nėra reikšminga ir tai, kad į galutinės kainos sudėtį patenka mokesčių už nelaimėtus pasiūlymus suma. Ekonominis rezultatas, kuris konkurencijos teisės požiūriu ir turi būti vertinamas, yra tas, kad konkurso organizatorius iš dalies (konkurso mokesčio apimtimi) sumoka kainą, kuri yra nulemta ne sąžiningos konkurencinės kovos, o sąlygota dirbtinai sukurtų aplinkybių (susitarimo). Teisėjų kolegijos nuomone, šiuo atveju nėra svarbu ir tai, kad hipotetiškai vertinant, net jeigu aptariamo susitarimo nebūtų, konkurso organizatorius galbūt sumokėtų ir didesnę kainą už konkurso rezultatą, nei toji, kurios dalis yra užfiksuota susitarimu. Tačiau tokiu atveju ši – galbūt didesnė – kaina būtų nulemta sąžiningos konkurencijos aplinkybių. Nagrinėjamu atveju suderinus, susitarus dėl dalyvavimo paslaugų pirkimo konkursuose sąlygų – konkurso mokesčio taikymo – konkurencijos teisės pažeidimas pasireiškė tuo, kad pasiūlymai konkursams nebuvo teikiami savarankiškai, ir vienas galutinės kainos elementas iš esmės tapo nulemtas nebe konkurencijos, o pareiškėjų susitarimo.

Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkte įtvirtinta prekės kainos sąvoka neturi būti aiškinama pernelyg siaurai, ji apima bet kokius kainos elementus ar dalis, tiek tiesiogiai, tiek netiesiogiai ,,patenkančias“ į kainą. Todėl Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkte numatytas pažeidimas gali pasireikšti bet kokiu tiesioginiu ar netiesioginiu, tiek galutinių, tiek dalinių prekių kainų nustatymu. Išdėstytas išvadas patvirtina ir Europos Sąjungos Teisingumo Teismo praktika, pagal kurią horizontalūs konkurenciją ribojantys susitarimai dalyvaujant konkursuose, pavyzdžiui, pasiūlymų kainų derinimas, taip pat gali patekti į SESV 101 straipsnio veikimo sritį. Europos Sąjungos Teisingumo Teismas taip pat yra patvirtinęs, kad ir dalies konkurso pasiūlymo kainos nustatymas dėl savo tikslo ir poveikio gali būti pažeidimu. Tai taikoma ir susitarimams padidinti kainas dalyvaujant konkursuose. Byloje SPO prieš Komisiją buvo nustatyta, kad asociacija priėmė taisykles, kuriose buvo susitarta, jog ūkio subjektai, dalyvaudami konkursuose, pasiūlymų kainas padidins vienoda suma, pagrįsta pasiūlymų skaičiavimo bei dalyvavimo konkurse sąnaudomis, kurias patiria visos konkurse dalyvauti pakviestos įmonės. Tais atvejais, kai konkursą laimėdavo vienas iš susitarimo dalyvių, jis turėjo tą kainos dalį, kuri buvo pridėta kaip kompensacija už išlaidas, išmokėti asociacijai. Asociacija iš šios sumos nustatyta tvarka sumokėdavo kompensacijas visiems susitarimo dalyviams, taip padengiant jų patirtas išlaidas. Europos Sąjungos Teisingumo Teismas konstatavo, kad nurodytas konkursinio pasiūlymo teikimo būdas yra nesuderinamas su Sutarties nuostatomis, net jeigu kvietime teikti pasiūlymus nustatomos neprotingos sąlygos. Kiekvienas rangovas turi savarankiškai nuspręsti, kas yra protinga, ar neprotinga, ir atitinkamai elgtis. Neginčijama, kad dėl sudaryto susitarimo išauga užsakovo, kuris kviečia teikti pasiūlymus daugelį subjektų, mokėtina kaina, kadangi į ją įtraukiamos visų susitarime dalyvavusių subjektų dalyvavimo konkurse išlaidos. Teismas konstatavo, kad dėl kainų padidinimo sistemos, kuri pasireiškė susitarimu dėl kainos dalies nustatymo, buvo apribota konkurencija. Tokiu būdu konkurso organizatoriui buvo užkirsta galimybė sulaukti palankesnių konkurso pasiūlymų. Jeigu toks susitarimas nebūtų sudaromas, veiksmingesnę sąnaudų struktūrą turinčios įmonės galėtų konkuruoti rinkoje pagal šį parametrą (Europos Sąjungos Teisingumo Teismo 1995 m. vasario 21 d. sprendimas byloje Nr. T-29/92 SPO prieš Komisiją).

Vertindama nagrinėjamoje byloje susiklosčiusią situaciją ir lygindama ją su nurodytos bylos atveju, teisėjų kolegija pažymi, kad struktūriškai abiejų bylų atveju sudaryti susitarimai lėmė labai panašų ekonominį efektą. Šioje byloje nagrinėjamu atveju kompensacijas (konkurso mokestį) konkursą nelaimėjusiems dalyviams sumoka ir tiesiogiai išmoka konkurso organizatorius. Europos Sąjungos Teisingumo Teismo nagrinėtos bylos atveju susitarimo dalyvių kompensacijų sumas konkurso organizatorius pirmiausia sumoka konkursą laimėjusiam dalyviui, kurios per asociaciją faktiškai išmokamos konkurso nelaimėjusiems dalyviams. Matyti, kad ir vienu, ir kitu atveju realias išlaidas, sumokėdamas kompensacijas, patiria konkurso organizatorius, o faktinę naudą abiem atvejais taip pat gauna konkurso nelaimėję dalyviai. Teisėjų kolegija, atsižvelgdama į tai, neturi pagrindo nagrinėjamu atveju susiklosčiusios situacijos kvalifikuoti kitaip, nei Konkurencijos įstatymo pažeidimo, pasireiškusio susitarimu nustatyti (fiksuoti) dalį prekės (paslaugos) kainos. Juolab kad net laikantis pozicijos, jog šiuo atveju nebuvo užfiksuota dalis pirkėjo įsigyjamo produkto galutinės (bendros, „iš viso“) kainos, išliktų galimybė svarstyti ir teigti, kad nagrinėjamu atveju buvo nustatyta dalyvavimo konkurse arba konkursinio pasiūlymo kaip santykinai savarankiškos prekės (konkurencijos teisės požiūriu) kaina.

Aptartų Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkte numatyto pažeidimo sudėties elementų visuma rodo, jog Asociacijos sprendimo, kuriuo nuspręsta, kad Asociacijos nariai, dalyvaudami konkursuose, turi taikyti fiksuotą 3 000 Lt konkurso mokestį (kompensaciją, mokamą tais atvejais, kai konkurso dalyvis nelaimi konkurso), pagrindu buvo sudarytas konkurencijos teisės draudžiamas susitarimas. Konkurso mokesčio reikalavimas pats savaime nėra draudžiamas, jis gali tūrėti teisėtus ir pagrįstus tikslus. Konkurencijos teisė šiuo atveju draudžia tartis ir derinti konkurentų veiksmus taikant šį mokestį, kas sudaro kliūtis veikti natūraliais rinkos dėsniais pagrįstai konkurencijai. Nagrinėjamo susitarimo esmė ta, kad juo buvo apribota savarankiško veikimo konkurencinėje kovoje laisvė tuo būdu, kad juo iš konkurentų buvo atimtas pranašumas galbūt neprašyti kompensacinio mokesčio už dalyvavimą konkurse. Tai lemia, kad vien faktas, jog ūkio subjektai sudarė tokio pobūdžio susitarimą, t. y. susitarė dėl konkurso mokesčio dydžio ir dėl jo taikymo dalyvaujant konkursuose, reiškia esminį konkurencijos teisės pažeidimą.

Šiame kontekste taip pat pastebėtina, kad pareiškėjai, siekdami pateisinti susitarimą, kaip minėta, nepagrįstai remiasi argumentais, iš esmės pagrindžiančiais konkurso mokesčio taikymo teisėtumą. Kaip vieną iš jų, be kita ko, nurodo ir tai, kad Europos komunikacijų agentūrų asociacija ir Pasaulio reklamuotojų federacija konkurso mokesčio taikymą vertina kaip naudingą ir teisingą praktiką rengiant ir organizuojant konkursus. Tačiau pažymėtina, kad pareiškėjų nurodomos šių asociacijų priimtos gairės (,,Žiniasklaidos agentūros pasirinkimas“, ,,Gairės dėl kliento–agentūros santykių ir geriausios konkursavimo praktikos“), iš esmės nurodo tai, kad ne paslaugų teikėjai, kokiais šiuo atveju buvo pareiškėjai, bet reklamos ir žiniasklaidos paslaugų pirkimo konkursų organizatoriai (paslaugų pirkėjai, klientai) turėtų spręsti dėl kompensacinio užmokesčio (pitch fee, rekomenduojama – visiems vienodo) išmokėjimo agentūrai, dalyvaujančiai konkrečiame atrankos procese. Tokiu būdu minėtose gairėse nėra skatinamas ar pateisinamas susitarimas tarp pasiūlymus teikiančių konkurentų prašyti taikyti vienodo dydžio konkurso mokestį.

Išdėstytų aplinkybių ir argumentų pagrindu teisėjų kolegija konstatuoja, kad Konkurencijos tarybos nutarimu pagrįstai pripažinta, kad pareiškėjų veiksmai yra susitarimas dėl kainos nustatyto (fiksavimo), t. y. Konkurencijos straipsnio 5 straipsnio 1 dalies 1 punkte nurodytas draudžiamas susitarimas.

Kaip minėta, susitarimo dėl kainų fiksavimo fakto konstatavimas yra pakankamas pagrindas atsakomybei pagal Konkurencijos įstatymą kilti, todėl dėl susitarimo kilusios neigiamos pasekmės nagrinėjamu atveju nėra nustatinėjamos. Kita vertus, nors Konkurencijos taryba neprivalėjo nustatyti sudaryto susitarimo poveikį konkurencijai ir konkrečias neigiamas pasekmes, kilusias rinkoje, pažymėtina, kad apelianto pateikti tyrimo rezultatai ir argumentai šiuo aspektu yra pakankamai įtikinami bei motyvuoti.

 

Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 4 dalyje numatyta, kad šio įstatymo 5 straipsnis gali būti netaikomas ūkio subjektų sudarytiems susitarimams, kurie dėl savo mažareikšmio poveikio negali itin riboti konkurencijos. Reikalavimus ir sąlygas tokiems susitarimams teisės aktu nustato Konkurencijos taryba. Konkurencijos tarybos 2000 m. sausio 13 d. nutarimu Nr. 1 patvirtintų Reikalavimų ir sąlygų susitarimams, kurie dėl savo mažareikšmio poveikio negali itin riboti konkurencijos (Konkurencijos tarybos 2004 m. gruodžio 9 d. nutarimo Nr. 1S-172 redakcija) 7.1 punkte įtvirtinta, kad sąlygos, kurioms esant susitarimas gali būti nelaikomas itin ribojančiu konkurenciją, netaikomos susitarimams tiesiogiai arba netiesiogiai nustatyti (fiksuoti) tam tikros prekės kainas. Europos Komisijos pranešimo dėl nedidelės svarbos susitarimų, kurie nežymiai riboja konkurenciją pagal EB steigimo sutarties 81 straipsnio 1 dalį (de minimis) (2001/C/368/07, OL C 368) 11 punkte įtvirtinta, kad de minimis taisyklė netaikoma inter alia susitarimams dėl trečiosioms šalims parduodamų prekių kainų fiksavimo. Atsižvelgdama į išdėstytas nuostatas ir vertindama tai, jog nagrinėjamu atveju buvo nustatytas susitarimo dėl kainų nustatymo (fiksavimo) faktas, teisėjų kolegija neturi pagrindo remtis Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 4 dalimi ir apskritai svarstyti klausimo dėl galimybės taikyti de minimis taisyklę.

Konkurencijos įstatymo 6 straipsnis numato, kad šio įstatymo 5 straipsnis netaikomas, jeigu susitarimas skatina techninę ar ekonominę pažangą arba pagerina prekių gamybą ar paskirstymą ir taip sudaro galimybes vartotojams gauti papildomos naudos, taip pat jeigu: 1) susitariančiųjų šalių veiklai nesukelia apribojimų, kurie nėra būtini šiame straipsnyje nurodytiems tikslams pasiekti; 2) nesuteikia susitarimo šalims galimybės riboti konkurenciją didelėje atitinkamos rinkos dalyje. Iš esmės alogiška teisės norma įtvirtinta ir SESV 101 straipsnio 3 dalyje (EB sutarties ex 81 straipsnio 3 dalis). Europos Komisija yra pažymėjusi, jog esminis principas yra tai, kad sąžininga ir neiškreipta konkurencija yra geriausia tiekimo ir aprūpinimo prekėmis garantija, todėl išimties pagal EB sutarties 81 straipsnio 3 dalį taikymas yra galimas tik išimtiniais atvejais, kai laisva konkurencija neįstengia užtikrinti geriausio ekonominio rezultato (Europos Komisijos 1975 m. gruodžio 15 d. sprendimas Nr. 76/172/EEC byloje Nr. IV/27.073 (Bayer/Gist-Brocades), III dalies 1 punktas). Europos Sąjungos Teisingumo Teismas, aiškindamas minėtą sutarties normą, taip pat yra konstatavęs, kad išimtyje įtvirtinta nauda suprantama ne kaip bet kokia nauda, kurią savo veikloje gali gauti susitarimą sudariusios įmonės, bet kaip pastebima objektyvi nauda, galinti kompensuoti neigiamą poveikį konkurencijai (Europos Sąjungos Teisingumo Teismo 2009 m. spalio 6 d. sprendimas byloje Nr. C-501/06 P GlaxoSmithKline Services prieš Komisiją,92 p.). Remiantis Konkurencijos įstatymo 6 straipsnio 2 dalimi, išimties įrodinėjimo pareiga nustatyta išimtimi besinaudojančioms susitarimo šalims.

Teisėjų kolegija taip pat pastebi, kad išimties pagal Konkurencijos įstatymo 6 straipsnį taikymas paprastai yra susijęs su sudėtingu ekonominiu vertinimu. Savo ruožtu teismo atliekamas Konkurencijos tarybos pozicijos, susijusios su ekonominiu vertinimu, teisėtumo bei pagrįstumo patikrinimas yra ribotas (Administracinių bylų teisenos įstatymo 3 str. 2 d.). Teismas paprastai tokiu atveju gali įvertinti tik tai, ar buvo laikytasi nustatytų procedūrų ir su jomis susijusių taisyklių, ar buvo nurodyti tinkami motyvai (argumentai), ar nepadaryta akivaizdi vertinimo klaida, ar nepiktnaudžiaujama valdžia (suteiktais įgaliojimais) (žr., pagal analogiją, Europos Sąjungos Teisingumo Teismo 1987 m. lapkričio 17 d. sprendimą sujungtose bylose Nr. 142 ir 156/84 (BAT ir kt. prieš Komisiją, 62 punktas). 

Teisėjų kolegija, įvertinusi pareiškėjų nurodytas aplinkybes, dėl ko sudarytas susitarimas dėl konkursinio mokesčio turėtų būti pateisinamas, sprendžia, jog tai nėra Konkurencijos įstatymo 6 straipsnio sąlygas atitinkančios aplinkybės, leidžiančios taikyti išimtį. Pirma, pareiškėjai, nurodydami tam tikras, jų manymu, konkurencijai palankias susitarimo pasekmes, nenurodo, ar sudarytas susitarimas skatina techninę ar ekonominę pažangą, ar pagerina prekių gamybą ar paskirstymą, antra, pateikia bendro pobūdžio samprotavimus ne dėl susitarimo, bet dėl paties konkurso mokesčio taikymo naudos, be kito ko, savo argumentų nepagrįsdami konkrečiais duomenimis ar ekonominiais skaičiavimais. Teisėjų kolegija sutinka, kad konkurso mokestis gali padėti apsaugoti intelektinės nuosavybės objektą – kūrybinę idėją, juo gali būti skatinama konkursų organizatorių atsakomybė už skaidrių ir sąžiningų konkursų rengimą, tačiau byloje nėra įtikinamų ir pakankamų įrodymų, iš kurių būtų galima neabejotinai teigti, jog šie tikslai gali būti pasiekti tik sudarant susitarimą dėl vienodo mokesčio taikymo. Nėra pakankamai įtikinamas ir pareiškėjų argumentas, kad nesant susitarimo, konkursuose dalyvautų mažiau konkurentų, nes pavieniams ūkio subjektams savarankiškai sunku taikyti konkursinį mokestį, o jo netaikant, dalyvauti konkurse tiesiog neapsimoka, nes yra didelė grėsmė dėl fiktyvių konkursų. Dėl šios priežasties, pareiškėjų teigimu, konkurencija rinkodaros komunikacijos rinkoje mažėja, o kainos didėja, todėl susitarimas lemia rinkos augimą bei sudaro sąlygas sąžiningai konkurencijai. Pažymėtina, kad dėl sąžiningos konkurencinės kovos gali sumažėti konkurso dalyvio mokestis, o tai galėtų lemti, kad konkurso rengėjas turėtų galimybių pakviesti dalyvauti konkurse daugiau dalyvių, kas sudarytų prielaidas rinkos plėtrai ir natūraliems konkurencijos procesams bei rezultatams. Be to, priešingai negu teigia pareiškėjai, natūrali, sąžininga konkurencinė kova ir būtų užtikrinama, jeigu nebūtų aptariamo susitarimo. Savarankiškai priimtas sprendimas dėl verslo rizikos laipsnio ar savarankiškai priimtas sprendimas dėl verslo partnerių (pvz., konkursų organizatorių – klientų) pasitikėjimo yra sąžiningos ir natūralios konkurencijos sąlygos. Tuo tarpu nagrinėjamas susitarimas nėra toks, kad be jo būtų neįmanoma užtikrinti laisvos ir sąžiningos konkurencijos veikimo, be kita ko, atsižvelgiant ir į tai, kad tiek turtinės, tiek neturtinės pareiškėjų teisės dalyvaujant konkursuose gali būti ginamos įvairiomis teisių gynimo priemonėmis. Pareiškėjų nurodoma nauda yra per daug nutolusi nuo Europos Sąjungos Teisingumo Teismo praktikoje naudojamos sąvokos ,,pastebima objektyvi nauda“. Ši nauda nėra pagrįsta jokiais įtikinamais įrodymais ar argumentais, todėl, teisėjų kolegijos manymu, negali būti laikoma pateisinančia tokį sunkų ir akivaizdų konkurencijos teisės pažeidimą, kaip susitarimą dėl kainų nustatymo (fiksavimo).

Atsižvelgdama į tai, teisėjų kolegija konstatuoja, kad Konkurencijos taryba nepažeidė teisės aktų reikalavimų, nagrinėjamu atveju nenustatydama teisinių pagrindų Konkurencijos įstatymo 6 straipsnyje numatytos išimties taikymui.

Konkurencijos įstatymo 41 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad už draudžiamus susitarimus ūkio subjektams skiriama piniginė bauda iki 10 procentų bendrųjų metinių pajamų praėjusiais ūkiniais metais. Skiriamos ūkio subjektams baudos diferencijuojamos, atsižvelgiant į pažeidimo pavojingumą, pažeidimo trukmę, ūkio subjekto atsakomybę lengvinančias ar sunkinančias aplinkybes, kiekvieno ūkio subjekto įtaką pažeidimo padarymui, kai pažeidimą padaro keli ūkio subjektai (Konkurencijos įstatymo 42 str. 1 d.). Baudos dydžio nustatymą taip pat reglamentuoja Vyriausybės 2004 m. gruodžio 6 d. nutarimu Nr. 1591 patvirtintos Baudos, skiriamos už Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo pažeidimus, dydžio nustatymo taisyklės (toliau – ir Taisyklės).

Teisėjų kolegija, išanalizavusi pareiškėjų skundų pirmosios instancijos teismui bei atsiliepimų į Konkurencijos tarybos apeliacinį skundą, argumentus, pažymi, kad ginčas dėl Konkurencijos tarybos paskirtų baudų pagrįstumo iš esmės kyla dėl dviejų klausimų: dėl nepakankamo baudos individualizavimo ir dėl bendrųjų metinių pajamų sampratos.

Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas yra išaiškinęs, kad sprendžiant baudų dydžio klausimą kiekvieno pareiškėjo atžvilgiu, pirmiausiai nustatytina bendra procentinė baudos dydžio išraiška pagal pažeidimo pavojingumą ir trukmę (Konkurencijos įstatymo 42 str. 1 d. 1 ir 2 p.) visiems pareiškėjams, o po to bauda individualizuotina remiantis Konkurencijos įstatymo 42 straipsnio 1 dalies 3 ir 5 punktuose nurodytais individualiais kriterijais (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2006 m. gegužės 11 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A⁴⁴⁴-686/20006, Administracinių teismų praktika, Nr. 9, 2007, p. 107–137).

Konkurencijos taryba skundžiamu nutarimu nustatė, kad pareiškėjams skiriamos baudos dydis už pažeidimo pavojingumą sudaro 1 proc. šių ūkio subjektų bendrųjų metinių pajamų 2007 m.

Pagal Taisyklių 3 punktą, nustatant pažeidimo pavojingumą, atsižvelgiama į pažeidimo pobūdį, pažeidimo sukeltas pasekmes atitinkamai rinkai (kai tai įmanoma nustatyti) ir su pažeidimu susijusios atitinkamos geografinės rinkos plotą. Konkurencijos taryba, vertindama pažeidimo pobūdį, atsižvelgė į tai, kad tai yra draudžiamas konkurentų susitarimas, kuriuo įtvirtintas konkurso mokesčio taikymas bei nustatytas fiksuotas šio mokesčio dydis. Šiuo atveju teisėjų kolegija sutinka, kad tokio pobūdžio pažeidimas, atsižvelgiant į anksčiau aptartas aplinkybes, yra itin sunkus ir žalingas, kadangi tiesiogiai veikia konkurencijos procesą ir pats savaime ją apriboja. Konkurencijos taryba vertino pažeidimą kaip sunkų ir dėl to, jog atitinkama geografinė rinka, kurioje sudarytas draudžiamas susitarimas, apima visą Lietuvos Respublikos teritoriją. Kita vertus, Konkurencijos taryba taip pat atsižvelgė į tai, kad konkurentai atitinkamoje rinkoje susitarė nustatyti ne galutinę teikiamų paslaugų kainą, o dėl konkursams teikiamų pasiūlymų kainos, t. y. dėl paslaugų kainos dalies. Teisėjų kolegija, atsižvelgdama į tai, kad pagal Konkurencijos įstatymą už draudžiamus susitarimus ūkio subjektams gali būti skiriama piniginė bauda iki 10 proc. bendrųjų metinių pajamų, vertina, kad Konkurencijos tarybos nustatyta bendra procentinė baudos dydžio išraiška – 1 proc. ūkio subjektų bendrųjų metinių pajamų 2007 m., kuri neviršija galimo skirti baudų dydžio vidurkio, atitinka teisės aktų reikalavimus, yra pagrįsta, teisinga ir proporcinga.

Remiantis Taisyklių 4 punktu, jeigu pažeidimas truko ilgiau kaip metus, baudos už pažeidimo trukmę dydis sudaro iki 10 procentų baudos už pažeidimo pavojingumą dydžio už kiekvienus pažeidimo metus. Konkurencijos taryba, nustatydama baudos dydį, taip pat atsižvelgė į Konkurencijos įstatyme numatytą pažeidimo trukmės kriterijų. Ginčo nutarime Konkurencijos taryba nustatė kiekvieno iš draudžiamame susitarime dalyvavusių ūkio subjektų veiksmų trukmę ir pagal tai baudos dydį padidino 5 proc. už kiekvienus pažeidimo metus.

Individualizuojant baudą taip pat būtina vertinti, ar ūkio subjektų veiksmuose yra lengvinančių ir sunkinančių aplinkybių. Konkurencijos įstatymo 42 straipsnio 2 dalyje įtvirtinta, kad atsakomybę lengvinančiomis aplinkybėmis laikoma tai, kad ūkio subjektai, padarę pažeidimą, savo noru užkirto kelią žalingoms pažeidimo pasekmėms, padėjo Konkurencijos tarybai tyrimo metu, atlygino nuostolius, pašalino padarytą žalą, savo valia nutraukė pažeidimą, neįgyvendino konkurenciją ribojančių veiksmų, pripažino Konkurencijos tarybos tyrimo metu nustatytas esmines aplinkybes, taip pat tai, kad pažeidimą sudarantis elgesys buvo nulemtas valdžios institucijų veiksmų, ir labai sunki ūkio subjekto finansinė padėtis. Atsakomybę sunkinančiomis aplinkybėmis laikoma tai, kad ūkio subjektai kliudė vykdyti tyrimą, slėpė įvykdytą pažeidimą, tęsė pažeidimą nepaisydami Konkurencijos tarybos įpareigojimo nutraukti neteisėtus veiksmus arba jei pakartotinai įvykdė pažeidimą, už kurį ūkio subjektams jau buvo paskirtos šiame įstatyme numatytos sankcijos (Konkurencijos įstatymo 42 str. 3 d.).

Teisėjų kolegija sutinka su Konkurencijos taryba, kad atsakomybę sunkinančių aplinkybių pareiškėjų veiksmuose nėra. Atsakomybę lengvinančiomis aplinkybėmis Konkurencijos taryba laikė tai, kad kai kurie pareiškėjai neįgyvendino konkurenciją ribojančių veiksmų, t. y. faktiškai nerealizavo draudžiamo susitarimo. Šiuo aspektu bauda sumažinta tiems ūkio subjektams, kurie pateikė pakankamus įrodymus, patvirtinančius, kad iš esmės nevykdė sudaryto draudžiamo susitarimo, t. y. sąmoningai nukrypo nuo susitarimo ir turėdami visas galimybes, jo nerealizavo. Sprendžiant dėl lengvinančios aplinkybės taikymo, turi būti matomi aiškūs ūkio subjekto veiksmai rinkoje, kurie patvirtintų, kad buvo nukrypta nuo draudžiamos susitarimo. Pakankamus įrodymus šiuo aspektu pateikė įmonės, tirtu laikotarpiu dalyvavusios atitinkamuose konkursuose, bet nė karto netaikiusios konkursinio mokesčio, nors konkurso mokesčio taikymui buvo susiklosčiusios visos aplinkybės ir realios galimybės. Dėl to šioms įmonėms skirtina bauda sumažinta 10 proc. Konkurencijos taryba, atsižvelgusi į bendrą tiek visame pasaulyje, tiek Lietuvoje susiklosčiusią sunkią ekonominę situaciją, skirtinos baudos dydį visiems pareiškėjams papildomai sumažino 10 proc.

Teisėjų kolegija pažymi, kad aplinkybių, leidžiančių teigti, jog egzistuoja Konkurencijos įstatymo 42 straipsnio 1 dalies 5 punkte ir Taisyklių 5.3. punkte nurodytos sąlygos, kurių pagrindu būtų galima švelninti atsakomybę, byloje taip pat nenustatyta. Pareiškėjai, teigdami, jog jų veiksmai Konkurencijos tarybos nutarimu nėra pakankamai diferencijuojami, nepateikė į bylą jokių įrodymų, kurie pagrįstai leistų teigti, kad dėl jų vaidmens ar įtakos draudžiamame susitarime jiems paskirta bauda yra neteisinga ir neadekvati. Pareiškėjų nurodoma aplinkybė, kad kai kurie ūkio subjektai į Asociaciją įstojo po neteisėto sprendimo priėmimo, kaip minėta aukščiau, nepaneigia dalyvavimo draudžiamame susitarime fakto, tačiau objektyviai buvo įvertinta taikant Konkurencijos įstatymo 42 straipsnio 1 dalies 2 punktą ir jo pagrindu diferencijuojant kiekvieno pareiškėjo atsakomybę, atsižvelgiant į neteisėtų veiksmų trukmę (vėliausiai į Asociaciją įstojusieji neteisėtus veiksmus atliko trumpiausiai). Tuo tarpu Taisyklių 5.3 punkto taikymui baudos mažinimo požiūriu turi būti nustatytos tokios išskirtinės ar specifinės aplinkybės, susijusios su ūkio subjekto pasyvumu ar kitaip pasireiškusia nedidele įtaka pažeidimo padarymui, kurios, atsižvelgiant į teisingumo, protingumo principus, konkrečios situacijos aplinkybes, pakankamai aiškiai liudytų, kad bauda turėtų būti dar labiau sumažinta. Savo ruožtu teisėjų kolegija iš esmės sutinka su Konkurencijos taryba, kad nei draudžiamo susitarimo iniciatorių, nei pasyvių jo dalyvių nagrinėjamu atveju neįmanoma išskirti.

Atsižvelgdama į išdėstytas aplinkybes ir tai, jog teisėjų kolegijos vertinimu, papildomų pareiškėjų atsakomybę lengvinančių aplinkybių ar sąlygų, leidžiančių mažinti paskirtas baudas, pareiškėjų veiksmuose nėra, sprendžia, kad Konkurencijos taryba tinkamai individualizavo pareiškėjams skirtinas baudas, paskirtos baudos yra teisingos ir proporcingos.

Vertindama, ar pagrįstai Konkurencijos taryba baudas pareiškėjams apskaičiavo nuo bendrųjų metinių pajamų už praėjusius ūkinius metus, o ne nuo, kaip teigia pareiškėjai, ,,kūrybinių“ pajamų, t. y. nuo su pažeidimu susijusių pajamų, atkreipia dėmesį, kad Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikoje laikomasi pozicijos, kad baudos dydis siejamas su procentine atitinkamo ūkio subjekto bendrųjų metinių pajamų praėjusiais ūkiniais metais išraiška, baudos dydis nėra siejamas su pajamomis, gautomis darant pažeidimą (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2006 m. gegužės 11 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A⁴⁴⁴-686/20006, Administracinių teismų praktika, Nr. 9, 2007, p. 107–137, Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2008 m. lapkričio 25 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A³⁹-1939/2008, Administracinė jurisprudencija, Nr. 16, 2008, p. 176–203). Atsižvelgiant į tai, nėra pagrindo skirtinų baudų dydžio skaičiuoti nuo ,,kūrybinių“ pajamų ar bendrojo pelno.

Išdėstytų aplinkybių ir argumentų pagrindu teisėjų kolegija konstatuoja, kad Konkurencijos tarybos nutarimu paskirtos baudos pareiškėjams yra nustatytos ir apskaičiuotos nepažeidžiant teisės aktų reikalavimų, atitinka formuojamą praktiką bei teisingumo ir proporcingumo kriterijus.

Teisėjų kolegija nemato teisinio pagrindo tenkinti KOMAA prašymo dėl kreipimosi į Europos Komisiją dėl nuomonės šioje byloje pareiškimo pagal tvarką, įtvirtintą Tarybos reglamente (EB) Nr. 1/2003. Nagrinėjamoje byloje draudžiamu susitarimu buvo apribota nacionalinė rinka, nedarant poveikio tarp valstybių narių, todėl Europos Sąjungos konkurencijos teisė šiuo atveju nėra tiesiogiai taikoma ir aiškinama. Be to, Konkurencijos tarybos iniciatyva byloje jau pateikta Europos Komisijos 2010 m. rugpjūčio 2 d. nuomonė dėl šiuo konkrečiu atveju nustatyto susitarimo vertinimo SESV įtvirtintų konkurencijos teisės normų požiūriu (administracinė byla Nr. A⁵²⁵-2577/2011, t. XVII, b. l. 137–143), todėl pakartotinis, iš esmės analogiškas, kreipimasis į Europos Komisiją, kuris teismui nėra privalomas, nepagrįstai užvilkintų bylos nagrinėjimą ir apsunkintų teismo proceso operatyvumo ir koncentruotumo principų įgyvendinimą.

Atsižvelgiant į išdėstytus argumentus teismo kolegija konstatuoja, kad pirmosios instancijos teismas netinkamai aiškino ir taikė materialinės teisės normas bei neteisingai vertino byloje surinktus įrodymus, todėl priėmė nepagrįstą sprendimą, kuris naikintinas ir priimtinas naujas sprendimas – pareiškėjų skundus atmesti,

Vadovaudamasi Administracinių bylų teisenos įstatymo 140 straipsnio 1 dalies 2 punktu, teisėjų kolegija

nusprendžia

Apeliacinį skundą tenkinti.

Vilniaus apygardos administracinio teismo 2010 m. sausio 21 d. sprendimą panaikinti ir priimti naują sprendimą.

Pareiškėjų UAB „Media House“, UAB „Omnicom Media Group“, UAB „AGE Reklama“, UAB „Tarela“, Lietuvos komunikacijos agentūrų asociacija, UAB „VRS grupė“, UAB „SAN Vilnius“, UAB „Baltic FCB“, UAB „Inorek & GREY“, UAB „Adell reklama“, UAB „Unframed Communications“ (iki 2009-10-28 – UAB „MPG Lietuva“), UAB „Carat“, ,,MJ Projects“ (ankstesnis pavadinimas – UAB „Euro RSCG MIA“), UAB „DDB Vilnius“, UAB „VIA media“, UAB „Milk Agency“, UAB „Kredo R“, UAB „Aukštaitijos reklama“, UAB „Leo Burnett Vilnius“, UAB „Media Bridge Vilnius“ & Co, UAB „Videvita Vilnius“, UAB „Star Communications Worldwide“, UAB „Creative Media Services“, UAB „Mediapool“, UAB „Not Perfect“, UAB „Reklamos vizija“ skundus atmesti.

Sprendimas neskundžiamas.

 

Teisėjai

Laimutis Alechnavičius

Irmantas Jarukaitis

Romanas Klišauskas