Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Stasio Gagio (kolegijos pirmininkas), Dainiaus Raižio ir Skirgailės Žalimienės (pranešėja),

sekretoriaujant Aušrai Dzičkanecienei,

dalyvaujant pareiškėjo atstovei advokatei Editai Ivanauskienei, atsakovo atstovėms Dainorai Anulytei ir Simonai Tolušytei,

viešame teismo posėdyje apeliacinio proceso tvarka išnagrinėjo administracinę bylą pagal pareiškėjo UAB „Omnitel“ ir atsakovo Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos apeliacinius skundus dėl Vilniaus apygardos administracinio teismo 2010 m. lapkričio 15 d. sprendimo administracinėje byloje pagal pareiškėjo UAB „Omnitel“ skundą atsakovui Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybai (toliau – Taryba) dėl sprendimo panaikinimo (tretysis suinteresuotas asmuo UAB „Ad Couture“).

Teisėjų kolegija

n u s t a t ė:

pareiškėjas teismui pateikė skundą (b. l. 1–10), kuriame prašo panaikinti 2010 m. gegužės 6 d. Tarybos nutarimą Nr. 1S-12 „Dėl „Omnitel Extra“ paslaugos reklamos atitikties Lietuvos Respublikos reklamos įstatymo reikalavimams“.

Pareiškėjas paaiškino, kad Tarybos atlikto tyrimo metu surinktais įrodymais patvirtinta tai, kad išimtinai dėl trečiojo suinteresuoto asmens UAB „Ad Couture“ (reklamos gamintojo) kaltės televizijos reklamoje nebuvo nurodyta, kad premija generuojama priimant skambučius tik iš Lietuvos judriojo ryšio tinklų. Nurodo, kad Tarybai pateikė įrodymus patvirtinančius tai, kad reklamos davėjo ir gamintojo suderintas video reklamos tekstas, kuris 2009-09-03 elektroniniu paštu buvo persiųstas „Ad Couture“, atitiko Reklamos įstatymo 5 str. 2 d. reikalavimus, tačiau Tarybos nuomone, pateikti įrodymai nepatvirtina, kad reklamos gamintojas UAB „Ad Couture“, nepaisydamas reklamos davėjo valios, savo iniciatyva paskleidė tokio turinio reklamą, kuri pažeidžia Reklamos įstatymo nuostatas, o atvirkščiai įrodo, kad pareiškėjas kontroliavo UAB „Ad Couture“ reklamos gamybos procesą nuo užsakymo pateikimo iki darbų priėmimo. Mano, kad tokia išvada yra nepagrįsta.

Pareiškėjas nurodo, kad reklamos davėjas neatsako už klaidinančios reklamos paskleidimą, jeigu yra nustatytos išimtinės aplinkybės, kurios leistų konstatuoti, kad šiuo konkrečiu atveju reklamos davėjas (pareiškėjas) neturėjo galimybių kontroliuoti įgyvendinamų projektų, mano, kad tokios išimtinės aplinkybės buvo susiklosčiusios, kai buvo gaminama ir pateikiama reklama be nuorodos su išlyga: „Premija galioja priimtiems skambučiams iš kitų Lietuvos mobiliųjų tinklų“,nes prieš pat suplanuotos reklamos gaminimo ir skleidimo nustatytą laiką jos atlikėjas aktorius V. Š. susilaužė koją. Teigia, kad dėl susiklosčiusių faktinių aplinkybių pareiškėjas buvo priverstas keisti įprastą televizijos reklamos užsakymo praktiką, t. y. reklamos užduotis ir reklaminė medžiaga buvo derinama su UAB „Ad Couture“ atstovais elektroniniu paštu (2009-09-03 el. pašto susirašinėjimas dėl videoreklamos teksto), o ne rašytine forma, kaip numatyta 2009-08-11 Bendradarbiavimo sutarties Nr. ADOMN 11082009 1.5 punkte. Paaiškino, kad galutinis reklamos vaizdo klipo turinys buvo suderintas žodžiu UAB „Omnitel“ ir UAB „Ad Couture“ atstovų susitikimo metu, faktiškai prieš pat reklamos filmavimą, taip pat negali būti įrodymų patvirtinančių, kad pareiškėjas turėjo tinkamas sąlygas kontroliuoti ginčo reklamos turinį. Susitikimo metu nedalyvavo pareiškėjos teisininkai, kurie būtų galėję profesionaliai įvertinti atitinkamos nuorodos eliminavimą iš videoreklamos teksto teisines pasekmes. Esant tokioms susiklosčiusioms faktinėms aplinkybėms, t. y. iš anksto užsakytos reklamos laiko bei atlikėjo patirtos traumos, ir esant nedaug laiko sprendimams priimti iki reklamos transliavimo televizijoje, pareiškėjas pasitikėjo reklamos gamintojo profesionalumu, kvalifikacija ir objektyviai tikėjosi išvengti bet kokių reklamos turinio neatitikimų galiojantiems Lietuvos Respublikos teisės aktams.

Nurodo, kad tai, jog pareiškėjas neturėjo galimybių profesionaliai įvertinti išeinančios į eterį reklamos teisinių pasekmių, patvirtina ir tas faktas, kad sutarties 3.5. punkte numatyta pareiga galutinai patvirtinti reklamos gamintojo pateiktą reklaminę medžiagą buvo įvykdyta raštu tik   2009-09-16, pasirašius darbų perdavimo–priėmimo aktą, t. y. po 4 dienų pradėjus reklamos skleidimą televizijoje.

Pažymėjo, kad pagal Sutarties 3.2 punktą UAB „Ad Couture“ įsipareigojo užtikrinti, kad reklamos paslaugos būtų atliekamos kokybiškai ir laiku, bei pagal pareiškėjo nurodymus, išdėstytus užduotyje, o vadovaujantis sutarties 3.7 punktu reklamos gamintojas įsipareigojo prisiimti atsakomybę už neteisėtą reklaminę medžiagą, kurią pateikė pareiškėjas.

Pareiškėjas taip pat nesutinka ir su atsakovo argumentu, kad tos pačios reklamos skleidimas skirtingose visuomenės informavimo priemonėse nėra susijusios tarpusavyje. Tai, kad pareiškėjas turėjo ketinimą skleisti tą pačią reklamą su atitinkama informacija įvairiose visuomenės informavimo priemonėse, patvirtina sutartis bei tolimesni veiksmai. Pažymėjo, kad pareiškėjo darbuotojų sukurta teisinga ir išsami informacija apie „Omnitel Extra“ planą „Praktiškas“ buvo pateiktas pareiškėjo tinklalapyje dar iki reklamos paskleidimo televizijoje. Mano, kad tas faktas yra reikšmingas jos atsakomybei nustatyti ir, būtent, atskleidžiantis pareiškėjos valią skleidžiamos „Omnitel Extra“ reklamos turinio atžvilgiu.

Nurodo, kad, gavęs Tarybos 2009-09-22 raštą, pareiškėjas ėmėsi neatidėliotinų veiksmų, kad televizijoje skelbiama reklamaatitiktų reklamos įstatymų reikalavimus – videoklipo medžiaga buvo papildyta užrašu: „Premija galioja priimtiems skambučiams iš kitų Lietuvos mobiliųjų tinklų“. Tačiau atsakovas nutarime nustatė, kad ir tokia „Omnitel Extra“ plano „Praktiškas“ videoklipo reklama neatitinka Reklamos įstatymo 5 str. 2 dalyje nustatytų išsamumo bei pateikimo kriterijų – toks pateikimo būdas, kai aktorius perteikia dalį informacijos žodžiu, o kita informacija, svarbi vartotojo spendimui, perteikiama rašytine forma vaizdo klipo pabaigoje, bei kai ši rašytinė informacija pateikiama santykinai mažomis raidėmis ir palyginti mažos apimties (3 s.) lyginant su visa videoklipo trukme (30 s.), yra laikytinas klaidinančia reklama. Mano, kad atsakovo išvada, jog išlygos pateikimas raštu lyginant su garsine reklamos medžiaga neleidžia išvengti vartotojų klaidinimo, yra nepagrįsta jokiais objektyviais kriterijais. Teigia, kad išlygų nurodymas apie tai, kad akcijos taikomos atskiroms vartotojų grupėms ar Lietuvos mobilių tinklų naudotojams, yra itin būdingas telekomunikacijų sektoriui, todėl mano, kad vidutinis vartotojas, kuris yra pakankamai informuotas, protingai apdairus, suvokia tai, kad be reklaminio klipo yra galimas tekstinis užrašas.

Nurodo, kad atsakovas savo nutarimuose pripažįsta, kad nuorodų į kitas informavimo priemones ar išlygų pateikimas televizijos reklamoje yra priimtinas Reklamos įstatymo 5 straipsnio prasme, taip pat mano, kad atsakovas pripažindamas, jog papildomos informacijos ar išlygos pateikimas „Omnitel Extra“ plano „Praktiškas“ reklamoje vis tiek klaidina vartotojus, pažeidė konstitucinius lygiateisiškumo ir teisėtų lūkesčių principus. Lygiateisiškumo principas reiškia ir viešojo administravimo subjekto pareigą vienodai aiškinti ir taikyti teisės aktus visiems asmenims. Skirtingas tapačių ar panašių aplinkybių vertinimas gali būti tik tokiu atveju, jeigu toks vertinimas yra objektyviai pateisinamas. Pareiškėjas remiasi Konstitucinio Teismo praktika ir nurodo, kad valstybė turi pareigą užtikrinti teisinio reguliavimo tikrumą ir stabilumą, gerbti teisėtus lūkesčius. Teisinis reglamentavimas teisinėje valstybėje privalo užtikrinti, kad atliekamų veiksmų teisinės pasekmės būtų prognozuojamos ir laikydamasis galiojančio reguliavimo asmuo nepatirs negatyvaus sankcijų poveikio.

Mano, kad vertinant reklamos išsamumą svarbi aplinkybė taip pat yra, jog reklama yra skelbiama per televiziją, kur reklamos pateikimas apimties ir laiko požiūriu yra ribotas, bei tai, kad, būtent, tokios formos rašytinės išlygos reklamoje pateikimą sąlygojo susiklosčiusios tuo metu aplinkybės. Gavus iš atsakovo 2009-09-22 prašymą „Dėl informacijos pateikimo“ ir nustačius, kad informacija „Omnitel Extra“ plano „Praktiškas“ reklamoje nėra visiškai tiksli, vienintelė galimybė šioje situacijoje buvo papildyti videoklipą paaiškinimu, nes naujo televizinio klipo organizavimas ir kūrimas galėjo užtrukti keletą mėnesių, o tą būtų daryti neracionalu praėjus keletui mėnesių nuo pačios paslaugos pasiūlymo vartotojams. Atsakovas savo nutarime visiškai neanalizuoja ir nevertina informacijos perdavimo priemonių ribotumo.

Pažymėjo, kad gavus iš atsakovo 2009-09-22 pranešimą, pareiškėjo nurodymu reklama buvo papildyta ir joje daroma ne tik nuoroda į pareiškėjos tinklapį, kuriame pakankamai informuotas, protingai apdairus vartotojas gali įvertinti „Omnitel Extra“ plano reklamos adresatą bei išvengti bet kokio klaidinimo, bet taip pat ir patikslinama, kad premija galioja priimtiems skambučiams iš kitų Lietuvos mobiliųjų tinklų. „Omnitel Extra“ paslaugos „Praktiškas“ reklaminės skrajutės bei plakatai, skleidžiami nuo 2009-10-05, taip pat buvo pateikiami su tikslia informacija, ką pripažįsta ir Taryba, todėl, pareiškėjo manymu, nepagrįsti atsakovo teiginiai, kad tos pačios reklamos su išsamesne informacija skleidimas kitose visuomenės informavimo priemonėse neturi reikšmės vertinant reklamą skleidžiamą per televiziją.

Pareiškėjas mano, kad nutarime nepagrįstai nurodoma, jog vartotojo klaidinimą gali sąlygoti pati išlyga, t. y. jos sukuriama dviprasmybė, kad premija generuojama tik priimtiems skambučiams iš kitų Lietuvos mobiliojo ryšio tinklų, tuo tarpu, pagal garsinę reklamos dalį – priimtiems skambučiams iš kitų ryšio tinklų. Mano, kad išlyga ne tik patikslinamos premijos taikymo sąlygos, tačiau ir daroma nuoroda į pareiškėjo tinklapį. Pareiškėjas yra įsitikinęs, kad reklamos tekstinė informacija eliminuoja bet kokias vartotojo suklaidinimo galimybes.

Pareiškėjas mano, kad Taryba netinkamai taikė Reklamos įstatymo 22 straipsnį, reglamentuojantį atsakomybės už klaidinančią reklamą dydį ir jai skyrė 45 000 litų baudą. Atsakovas, nustatydamas baudos dydį už klaidinančią reklamą, neatsižvelgė į netyčinį šio tariamo pažeidimo pobūdį, t. y. tai, kad pareiškėjas neturėjo jokių ketinimų skleisti klaidinamą reklamą ir jeigu tokia buvo paskleista, tai tik dėl tuo metu susiklosčiusių aplinkybių.

Atsakovas taip pat neatsižvelgė ir į lengvinančias pareiškėjos atsakomybę aplinkybes, tokias kaip, kad pirmoji reklama buvo nutraukta transliuoti iš karto po atsakovo 2009-09-22 pranešimo ir kad po to buvo skleidžiama reklama su patikslinta informacija. Mano, kad atsakovo vertinimas, jog reklamos patikslinimas nelemia baudos mažinimo, nes antroji reklama buvo vėliau pripažinta klaidinančia, yra nepagrįstas. Sprendžiant, ar pareiškėjas, padaręs pažeidimą, savo noru užkirto kelią žalingoms pažeidimo pasekmėms, reikia vertinti, ar antrosios reklamos transliavimo metu pareiškėjas bent galėjo suvokti, kad ją  transliuodama daro pažeidimą. Pareiškėjas mano, kad antroji reklama visiškai atitinka įstatymų nustatytus reikalavimus, o iš atsakovo pateiktų vėlesnių prašymų dėl informacijos pateikimo pareiškėjas neturėjo jokio pagrindo manyti, kad tyrimas vyksta ir dėl antrosios reklamos transliavimo.

Nesutinka su atsakovo vertinimu, jog pažeidimo trukmė ir mastas buvo itin didelis. Nors ir buvo transliuojama per 8 televizijos kanalus, tačiau reklamos transliavimo apimtis skirtinguose televizijos kanaluose skyrėsi. BTV, Lietuvos ryto TV, LNK, LTV, PBK, TV3 kanaluose reklama buvo pradėta transliuoti 2009-09-12, o TV1 – 2009-09-14. Paskutinės vaizdo klipo transliacijos dienos skyrėsi priklausomai nuo televizijos kanalo. Antrosios reklamos videoklipas per daugumą kanalų buvo transliuojamas tik 11–12 dienų (nuo 2009-09-25 iki 2009-10-07 ar 2009-10-08), išskyrus per LNK kanalą. Akcentavo, jog ir pirmoji, ir antroji reklama buvo transliuojamos santykinai neilgą laikotarpį. Vartotojai pareiškėjui nėra pateikę pretenzijų ar pareiškę ieškinių dėl žalos atlyginimo dėl transliuotos reklamos, o tai įrodo, kad transliuota reklama nebuvo padaryta esminės žalos Reklamos įstatymo saugomiems reikalavimams.

Atsakovas su pareiškėjo skundu nesutiko ir prašė jį atmesti. Atsiliepime (b. l. 58–64) nurodė, kad UAB „Omnitel“, norėdama išvengti atsakomybės už klaidinančios reklamos naudojimą, Tarybai turėjo pateikti įrodymus, kad reklamos gamintoja UAB „AD Couture“, nepaisydama reklamos davėjo valios, savo iniciatyva paskleidė tokio turinio reklamą, kuri pažeidžia Reklamos įstatymo nuostatas. Teigia, kad įvertinus UAB „Omnitel“ ir UAB „AD Couture“ Tarybai pateiktus įrodymus matyti, kad UAB „Omnitel“, kaip reklamos davėja, turėjo galimybes kontroliuoti UAB „AD Couture“ reklamos gamybos procesą nuo užsakymo pateikimo iki darbų priėmimo, o UAB „Omnitel“ pateikti argumentai ir įrodymai, kad už klaidinančios reklamos skleidimą atsako UAB „AD Couture“, tokių aplinkybių neįrodo.

Atsakovas pažymėjo, kad pareiškėjas 2009 m. lapkričio 20 d. rašte Nr. 2403-3158 Tarybai nurodė, kad nuo 2009 m. rugsėjo 12 d. iki 2009 m. rugsėjo 24 d. per televiziją transliuota pirmoji reklama neatitiko UAB „Omnitel“ ir vaizdo klipo gamintojos UAB „AD Couture“ suderinto reklamos teksto, kuriame turėjo būti teigiama, jog premija taikoma tik iš judriojo ryšio tinklų ateinantiems skambučiams ir kad daugiau informacijos pateikiama www.omnitel.lt.

Paaiškino, kad UAB „Omnitel“ pripažino, jog 2009 m. gruodžio 28 d. rašte, elektroniniu paštu 2009 m. rugsėjo 3 d. reklamos gamintojui siųstas reklamos tekstas nebuvo galutinis, kadangi galutinis vaizdo klipo tekstas buvo suderintas žodžiu UAB „Omnitel“ ir UAB „AD Couture“ atstovų susitikimo metu prieš reklamos filmavimą. Taigi, atsakovo manymu, akivaizdu, kad pateiktas tarpinis susirašinėjimas tarp reklamos davėjo ir gamintojo negali įrodyti UAB „Omnitel“, kaip reklamos davėjos, kaltės, skleidžiant reklamą, nebuvimo. Be to, atsižvelgus į tai, kad skambučiai negeneruoja premijos ir tais atvejais, kai skambinama iš užsienio tinklų, toks įrodymas net ir negalėtų paneigti UAB „Omnitel“ atsakomybės dėl klaidinančios reklamos naudojimo.

Atkreipė teismo dėmesį į bendrovių UAB „Omnitel“ ir UAB „AD Couture“ paaiškinimus, kai bendrovės iš pradžių teigė, kad tekste turėjo būti nurodyta: „iš kitų mobiliųjų tinklų“, o Tarybai papildomai pasiteiravus apie skambučius iš užsienio tinklų, buvo pabrėžta, kad turėjo būti nurodoma, jog premija generuojama tik priimant skambučius iš Lietuvos mobiliųjų tinklų bei į UAB „AD Couture“ siųstą 2009 rugsėjo 23 elektroninį laišką dėl reklamos pataisymo, iš kurio matyti, kad UAB „Omnitel“ reklamos gamintojui buvo pateikusi ir su juo suderinusi reklaminį tekstą, kuriame teigiama, jog premija gaunama už skambučius iš kitų mobiliųjų tinklų (o ne iš Lietuvos mobiliųjų tinklų, kaip turėtų būti nurodoma norint išvengti vartotojų klaidinimo) ir kad būtent tokį reklamos tekstą sutrumpino UAB „AD Couture“.

Nurodo, kad reklamos skleidimas atskirose visuomenės informavimo priemonėse yra nesusijęs tarpusavyje, todėl pareiškėjos argumentai, jog reklamos neatitikimas yra UAB „AD Couture“ klaida, dėl to, kad vaizdo klipo turinys skiriasi nuo interneto tinklalapyje, skrajutėse bei plakatuose pateikiamos informacijos, nepagrįsti.

Paaiškino, kad „Omnitel Extra“ paslaugos „Praktiškas“ reklaminės skrajutės bei plakatai buvo pradėti skleisti nuo 2009 m. spalio 5 d., t. y. po to, kai Taryba 2009 m. rugsėjo 22 d. kreipėsi į UAB „Omnitel“, prašydama pateikti informaciją apie televizijoje skleidžiamą reklamą. Skrajutės ir plakatai pradėti platinti ir po televizijoje skleistos jau pakeistos nagrinėjamos reklamos.

Nurodo, kad civiliniai bendrovių santykiai neturi jokios įtakos Tarybos reklamos davėjo atsakomybės nustatymo faktui ir gali būti reikšmingi tik pareiškėjai siekiant prisiteisti galimai padarytą žalą iš reklamos gamintojos, todėl nepagrįstas argumentas, kad sutarties 3.7 punktu reklamos gamintoja įsipareigojo prisiimti atsakomybę už neteisėtą medžiagą, kurią pateikė pareiškėja. Be to, iš UAB „Omnitel“ pateikto 2009 m. rugsėjo 16 d. atliktų darbų priėmimo–perdavimo akto matyti, kad UAB „Omnitel“ patvirtina, jog UAB „AD Couture“ darbai atlikti tinkamai ir bendrovė pastabų neturi.

Teigia, kad nors skunde pareiškėjas ir nurodo eilę aplinkybių (aktoriaus trauma, laiko stoka, bendrovės teisininkų nedalyvavimas, pasitikėjimas reklamos gamintojo profesionalumu), dėl kurių neva negalėjo kontroliuoti reklamos gaminimo proceso, tačiau tokios bendrovės nurodytos aplinkybės yra neparemtos objektyviais įrodymais ir galėtų būti laikomos tik bendrovės aplaidumu, neatsargumu, tačiau jokiu būdu ne faktoriumi, šalinančiu bendrovės kaltę ir atsakomybę dėl paskleistos reklamos. Be to, pareiškėjas skunde nenurodė, kokiu pagrindu Taryba anksčiau nurodytas aplinkybes galėtų vertinti kaip pašalinančias reklamos davėjo kaltę.

Nesutinka su pareiškėjo nuomone, kad 2009 m. rugsėjo 25 d. pakeista pirmoji reklama – vaizdo klipo pabaigoje papildomai buvo parodomas užrašas, kuriame teigiama, kad „Premija galioja priimtiems skambučiams iš kitų Lietuvos mobiliųjų tinklų“, nėra klaidinanti. Teigia, kad su pareiškėjo nurodomu Tarybos praktikos vertinimu nėra pagrindo sutikti, o pareiškėjo paminėti nutarimai visiškai atitinka nuoseklią Tarybos poziciją vertinant klaidinantį reklamų pobūdį. Pažymėjo, kad priešingai nei UAB „Omnitel“ skelbtoje reklamoje, vaistinių reklamoje informacija nebuvo pateikta dviprasmiškai, o reklaminis teiginys su išlyga iš karto buvo pažymėtas žvaigždute, kurios reikšmė buvo paaiškinta šalia skelbiamo reklaminio teiginio. Tuo tarpu pirmoji reklamos dalis, kurioje informuojama, jog vartotojas gaus premiją už iš kito tinklo priimtus skambučius, kuri galėjo suklaidinti vartotojus, buvo perteikta žodžiu, aktoriui sakant reklamos tekstą, o svarbi informacija, dėl kurios būtų išvengta vartotojų klaidinimo, tik parašoma vaizdo klipo pabaigoje, t. y. kai vartotoją jau yra pasiekusi pagrindinė reklama, kuria norėta perteikti žinią apie premijos generavimą.

Atkreipė dėmesį į tai, kad nagrinėjamos reklamos akcentas buvo populiarus aktorius, taigi reklamos vartotojų dėmesį pritraukiant konkrečiu akcentu, į tai turėtų būti atsižvelgiama planuojant visų esminių sąlygų perteikimą vartotojams reklamoje, t. y. pagrindiniame reklamos tekste turėtų būti aiškiai ir nedviprasmiškai nurodytos visos esminės sąlygos.

Atsakovas nurodo, kad informacija apie paslaugos sąlygas, kurioms esant vartotojas gauna apčiuopiamą ekonominę naudą, nagrinėjamu atveju turėtų būti laikoma esmine ir lemiančia vartotojų apsisprendimą bei ekonominį elgesį. Pažymėjo, kad neatmeta galimybės, jog tam tikrais atvejais išlyga galėtų pašalinti vartotojų suklaidinimo galimybę, tačiau ji turėtų būti pateikiama tokiu būdu, kad būtų išvengta papildomų klausimų, ginčų ar dviprasmybių. Tuo tarpu teiginys – „Premija galioja priimtiems skambučiams iš kitų Lietuvos mobiliųjų tinklų“, reklamoje nurodomas ne tik santykinai mažomis raidėmis, bet ir santykinai trumpą laiko tarpą (visa reklama trunka apie 30 s, kai tuo tarpu visa skelbiama nemažos apimties papildoma informacija, įskaitant ir reklamos teisingumui užtikrinti aktualią išlygą, užima apie 3 s), kas, savo ruožtu, gali sąlygoti, jog vartotojas tiesiog gali nepastebėti išlygos.

Atsakovas pažymi, kad Taryba, atlikdama tyrimą dėl klaidinančios reklamos, vadovaudamasi objektyviais duomenimis, yra kompetentinga spręsti, ar reklama yra klaidinanti, ir įvertinti ją vidutinio vartotojo požiūriu. Vertinimas buvo padarytas ir pareiškėjos skleistos reklamos atžvilgiu, kuomet Taryba tyrimo išvadose ir nutarime padarė visapusišką ir objektyvią reklamos analizę, vertindama galimą reklamos vartotojų elgesį susipažinus su pareiškėjos skleista reklama.

Pažymėjo, kad nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatyme, reglamentuojančiame nesąžiningos komercinės veiklos, kuri pagal įstatymo 2 straipsnio 4 dalį apima ir reklamos naudojimą, vartotojams draudimą, nesąžiningos komercinės veiklos rūšis ir atvejus, yra nustatoma, kokia ir kokiu būdu turi būti perduodama informacija tais atvejais, kai informacijos perdavimo laikas yra ribotas. Reklamos ribotumas šiuo atveju gali būti konstatuojamas ir aiškinamas vartotojų naudai, o ne atvirkščiai – ūkio subjekto naudai. Atsakovas pažymėjo, kad priešingai nei skunde teigia pareiškėja, reklamos televizijoje ribotumas dar labiau įpareigoja reklamos davėją reklamoje atskleisti visą esminę vartotojams būtiną žinoti informaciją, o ne tik tą informaciją, kuri yra naudinga reklamos davėjui.

Atsakovas paaiškino, kad pareiškėjas skunde nepagrįstai nurodo, jog Taryba, nustatydama baudos dydį, neatsižvelgė į tai, kad pažeidimas buvo netyčinis, t. y. į reklamos gaminimo metu susiklosčiusias aplinkybes. Tačiau kokiu pagrindu Taryba, nustatydama baudos dydį, turėjo atsižvelgti į kaltės formą, pareiškėjas nenurodė. Pažymėjo, kad iš Reklamos įstatymo nuostatų matyti, kad Taryba neprivalo įrodinėti įtariamų pažeidėjų kaltės – reklamos davėjo kaltė yra preziumuojama, taigi įstatymas neįpareigoja Tarybos nustatyti kaltės formos.

Teigia, kad tyrimo metu pažeidimo kaltės formos Taryba nenustatinėjo ir neturėjo pagrindo nustatyti, taigi nėra pagrįstas pareiškėjos argumentas, kad į minėtą aplinkybę turėjo būti atsižvelgta nustatant pareiškėjai baudos dydį. Nurodė, kad aplinkybė, jog bendrovė pakeitė reklamą, negalėtų būti laikoma atsakomybę lengvinančia, kadangi, net ir pakeista bendrovės reklama yra laikytina klaidinančia. Pažymėjo, kad teisinėje praktikoje taikomas principas, kad įstatymų nežinojimas neatleidžia nuo atsakomybės, neleidžia ūkio subjektams tikėtis išvengti atsakomybės tuo pagrindu, kad subjektas nežinojo darantis pažeidimą. Tai, kad pareiškėjo teigimu, bendrovė negalėjo įtarti, kad net ir pakeista reklama gali klaidinti vartotojus, nėra teisiškai reikšminga ir negali būti vertinama kaip lengvinanti aplinkybė, kadangi atsižvelgę į Reklamos įstatymo nuostatas bei Tarybos praktiką ūkio subjektai privalo tinkamai įvertinti savo skleidžiamą reklamą.

Pažymėjo, kad pareiškėjo reklamos skleidimo trukmė (daugiau nei 2 mėnesiai) ir mastas (reklama skleista per 8 televizijos kanalus, iš kurių 5 laikytini nacionaliniais transliuotojais) buvo nustatyti atsižvelgus į Tarybos suformuotą praktiką.

Paaiškino, kad iš Reklamos įstatymo 2 straipsnio 4 dalies nuostatų matyti, jog įstatymo leidėjas Tarybos nereikalauja nustatyti atitinkamų pasekmių vartotojui ar faktinės žalos visuomeniniam interesui. Reklamos įstatyme yra įtvirtinta formali, o ne materiali pažeidimo sudėtis, taigi tyrimo metu Taryba nenustatė ir neturėjo pareigos nustatyti, kiek realiai galėjo būti suklaidinta vartotojų pareiškėjos skleidžiama reklama, tačiau tokių duomenų byloje nebuvimas jokiu būdu nereiškia, kad tokių suklaidintų vartotojų apskritai nebuvo.

Atsakovo manymu, pareiškėjo nurodoma aplinkybė, kad skambučiai iš užsienio tinklų ir iš fiksuoto ryšio sudaro tik 4 procentus įeinančių skambučių, nesuteikia pagrindo teigti, kad pažeidimas yra mažareikšmis, kadangi nurodyta procentinė išraiška neatspindi pažeidimo masto. Be to, pažymėjo, kad nagrinėta reklama galėjo suklaidinti ne tik asmenis, kurie jau naudojasi „Omnitel Extra“ paslaugos planu „Praktiškas“, tačiau ir tuos, kurie, reklamos paveikti, įsigijo minėtą paslaugą. Atsakovas taip pat pažymėjo, kad buvo nustatyta sunkinanti aplinkybė – pakartotinumas, todėl nurodytos aplinkybės jokiu būdu neleidžia laikyti pareiškėjos padaryto pažeidimo mažareikšmiu.

Tretysis suinteresuotas asmuo UAB „AD Couture“ pareiškėjo skundą palaikė, nurodė, kad pagal pareiškėjos užsakymą UAB „AD Couture“ kūrė skunde nurodytas reklamas, kurios Tarybos nutarimu buvo pripažintos klaidinančiomis. Pirmoji reklama buvo sukurta ir skleidžiama be išlygos: „Premija galioja priimtiems skambučiams iš kitų Lietuvos mobiliųjų tinklų“,nuo 2009-09-12 iki 2009-09-22, o antroji reklama buvo transliuojama su šia nuoroda nuo 2009-09-25 iki 2009-10-08, išskyrus LNK kanalą, kur reklama buvo transliuojama iki 2009-11-02.

Teigia, kad sutinka su pareiškėjo skunde išdėstytais teiginiais, kad jos pradinis videoreklamos tekstas, kurį pareiškėjas elektroniniu paštu 2009-09-03 jiems išsiuntė, buvo pakeistas jų iniciatyva, nesuderinus padarytų pakeitimų su pareiškėjas taip, kaip numatyta 2009-08-11 Bendradarbiavimo sutarties Nr. ADOMN 11082009 1.5 punkte.

Taip pat sutinka su pareiškėjo teiginiais, kad pagal sutarties 3.2 ir 3.7 punktus jie turėjo užtikrinti, kad reklamos paslaugos būtų atliekamos kokybiškai ir laiku, bei pagal pareiškėjo nurodymus, išdėstytus užduotyje, nuo kurių jie nukrypo, todėl vėliau Tarybos nustatytas klaidinimas faktiškai įvyko dėl jų veiksmų gaminant ir skelbiant reklamą.

Teigia, kad tuo atveju, jeigu teismas nuspręstų, kad vartotojai galėjo būti suklaidinti dėl to, kad pirmojoje reklamoje nebuvo pasakyta, kad 20 centų premija bus gaunama už kiekvieną iš kito Lietuvos mobilaustinklo įeinančio pokalbio minutę, jie turėtų būti laikomi atsakingais už tokios klaidinančios reklamos sukūrimą ir paskleidimą.

Pažymėjo, kad jo padaryti pakeitimai videoklipe buvo atlikti netyčia ir įtakojami daugiau paties kūrybinio proceso specifikos. Reklamos tekstas buvo modifikuotas improvizuojant pačiam reklamoje besifilmuojančiam aktoriui. Nufilmavus tokį klipą jie nusprendė, kad toks tekstas tapo mažiau techniškas, panašus į normalią kalbą. Jiems nepasirodė, kad žodžiai „Lietuvos mobilių“ yra ta esminė informacija, kurios nesant, vidutinis mobilaus ryšio vartotojas būtų suklaidintas dėl paslaugos esminių savybių. Mano, kad gerai informuotas ir apdairus mobilaus ryšio vartotojas, žodį „tinklas“ paprastai supranta kaip nurodantį kažkurį iš Lietuvos mobiliojo ryšio tinklų.

Nurodė, kad reklama buvo gaminama ir skleidžiama televizijoje, kur yra reklamos pateikimo priemonės ribotos, todėl vidutinis gerai informuotas ir apdairus vartotojas negali tikėtis, kad jam televizijos reklamoje, ypatingai, kai informacija pateikiama tam tikru mini filmuko formatu, bus pateikta detali informacija apie visas paslaugos savybes.

Atsižvelgę į tai, kad prieš pateikiant reklamą televizijoje detalesnė informacija apie paslaugą buvo pateikta pareiškėjo internetiniame puslapyje, manė, kad toks paliktas tekstas, kuriame nurodoma, kad premija suteikiama už iš kito tinklo priimtus skambučius, negali suklaidinti vartotojų dėl pagrindinių paslaugos savybių.

Teigia, kad svarstė praleistą teksto dalį įdėti kaip prierašą vaizdo klipo gale, tačiau dėl to, kad klipe filmuojamas aktorius buvo susilaužęs koją, gerokai atsiliko nuo numatyto grafiko, per skubėjimą praleistos teksto dalies neįdėjo. Dėl tos pačios priežasties padaryti videoklipo pakeitimai raštu su pareiškėjas nebuvo derinti, kadangi manė, jog korekcija buvo nereikšminga, o be to tam nebuvo laiko. Tretysis suinteresuotas asmuo teigia, kad reklamos vaizdo klipą televizijoms išsiuntė jie.

UAB „Ad Couture“ sutinka su pareiškėjo argumentais, kad reikšminga aplinkybė vertinant reklamos klaidinantį pobūdį, ar ta reklama buvo skleidžiama kitose visuomenės informavimo priemonėse, kur buvo aiškiai ir tiksliai išvardintos esminės paslaugos savybės, išsami informacija buvo prieinama kitose visuomenės informavimo priemonėse, pirmiausia pareiškėjo interneto svetainėje, o nuo 2009-10-05 ir platinamuose „Omnitel Extra“ paslaugos „Praktiškas“ reklaminėse skrajutėse bei plakatuose, todėl akivaizdu, kitose informavimo priemonėse pateikta išsami informacija apie paslaugą panaikino bet kokią vartotojų suklaidinimo galimybę.

Teigia, kad dėl to, jog reklamos pateikimo trukmė televizijoje yra ribojama, todėl tekstinės nuorodos į kitas informacijos priemones, kuriose vartotojas gali susirasti daugiau informacijos apie reklamuojamą prekę ar paslaugą yra dažnai naudojamos televizijos reklamų praktikoje. Tretysis suinteresuotas asmuo sutinka su pareiškėjo nuomone, kad nutarime nepagrįstai nurodyta, jog vartotojo klaidinimą gali sąlygoti pati išlyga, t. y. jos sukuriama dviprasmybė, kad premija generuojama tik priimtiems skambučiams iš kitų Lietuvos mobiliojo ryšio tinklų, tuo tarpu, pagal garsinę reklamos dalį – priimtiems skambučiams iš kitų ryšio tinklų. Mano, kad ši išlyga negali klaidinti vartotojo, nes jos tikslas suteikti kuo daugiau informacijos vartotojui apie paslaugą. Atkreipė dėmesį, kad būtent ši nuoroda buvo reklamoje pridėta dėl to, kad iš pradėto Tarybos tyrimo galima buvo daryti išvadą, kad pirmojoje reklamoje pateikta informacija nėra tiksli. Sutinka su pareiškėju, kad 3 sekundžių tekstinė informacija 30 sekundžių televizijos reklamoje yra pakankama eliminuoti vartotojų suklaidinimą, ypatingai, atsižvelgiant į tai, kad tuo pačiu metu kitose visuomenės informavimo priemonėse taip pat buvo skelbiama išsami informacija apie paslaugą.

Palaikė pareiškėjo argumentuotą nuomonę, kad pagal byloje surinktus įrodymus ir nustatytas faktines aplinkybes jai buvo pritaikyta per griežta sankcija už Reklamos įstatymo pažeidimus.

Vilniaus apygardos administracinis teismas 2010 m. lapkričio 15 d. sprendimu pareiškėjo skundą tenkino iš dalies.

Panaikino Konkurencijos tarybos 2010 m. gegužės 6 d. Nr. 2S-12 nutarimo dalį, kurioje UAB „Omnitel“ skirtingais televizijos kanalais atskirais laikotarpiais skleista „Omnitel Extra“ plano „Praktiškas“ reklama, kurioje teigiama, kad vartotojams kiekviena iš kito tinklo įeinančio pokalbio minutė atneš po 20 centų su kartu nurodoma išlyga: „Premija galioja priimtiems skambučiams iš kitų Lietuvos mobiliųjų tinklų“, pripažinta klaidinančia.

Pakeitė Konkurencijos tarybos 2010 m. gegužės 6 d. Nr. 2S-12 nutarimo dalį, kuria už klaidinančios reklamos naudojimą UAB „Omnitel“ paskirta 45 000 Lt bauda, ir skirti UAB „Omnitel“ 30 000 Lt (trisdešimt tūkstančių litų) baudą.

Remdamasis byloje esančiais įrodymais, teismas nustatė, kad 2009 m. spalio 29 d. nutarimu Nr. 1S-172 „Dėl „Omnitel Extra“ paslaugos reklamos atitikties Lietuvos Respublikos reklamos įstatymo reikalavimams tyrimo pradėjimo“ (Tarybos byla, b. l. 7) Taryba pradėjo tyrimą dėl „Omnitel Extra“ paslaugos reklamos atitikties Lietuvos Respublikos reklamos įstatymo reikalavimams.

Tyrimo metu nustatė, kad per BTV, Lietuvos ryto TV, LNK, PBK, TV1, Šiaulių TV, TV3 kanalus buvo skleidžiamos dvi reklamos (Tarybos byla, b. l. 2, 6–9), iš kurių pirmoje reklamoje, kuri buvo skelbiama nuo 2009 m. rugsėjo 12 d. iki 2009 m. rugsėjo 24 d., buvo teigiama: „Omnitel Extra“ plano „Praktiškas“ vartotojams kiekviena iš kito tinklo įeinančio pokalbio minutė atneš po 20 centų“ (Tarybos byla, b. l. 3 ). Nustatė, kad kitos reklamos, kuri buvo skleidžiama nuo 2009 m. rugsėjo 25 d. iki 2009 m. lapkričio 2 d., pabaigoje be kitos informacijos papildomai nurodoma išlyga – „Premija galioja priimtiems skambučiams iš kitų Lietuvos mobiliųjų tinklų“ (Tarybos byla, b. l. 3).

Nustatė, kad pareiškėjas neginčija, kad pirmoji reklama neatitiko Reklamos įstatymo nuostatų ir buvo klaidinanti, tai patvirtina ir reklamos, skleistos nuo 2009 m. rugsėjo 25 d. iki 2009 m. lapkričio 2 d. tekstas, kuriuo buvo patikslinta pirmoji reklama. Pirmosios reklamos tekste nebuvo nurodyta, kad premija galioja priimtiems skambučiams iš kitų Lietuvos mobiliųjų tinklų. Ginčas tarp šalių yra dėl to, kas, ar pareiškėjas reklamos davėja ar reklamos gamintoja UAB „Ad Couture“, atsako už klaidinančią reklamą.

Remiantis byloje esančiais įrodymais nustatė, kad UAB „Omnitel“ yra aptariamos reklamos davėja, kadangi ji užsakė reklamą iš UAB „Ad Couture“. Tai patvirtina Bendradarbiavimo sutartis Nr. ADOMN 11082009 (Tarybos byla, b. l. 25–28, 29–30), susirašinėjimo tarp UAB „Omnitel“ ir UAB „Ad Couture“ medžiaga (Tarybos byla, b. l. 70, 81–83), priėmimo–perdavimo aktas (Tarnybos byla, b. l. 71). Be to,  iš UAB „Omnitel“ 2009 m. spalio 1 d. rašto Nr. 2300-2589 (Tarybos byla, b. l. 2) matyti, kad ji pripažino, jog yra aptariamos reklamos davėja.

Pareiškėja, siekdama įrodyti, jog ne ji yra atsakinga už pirmosios reklamos naudojimą, pateikė pradinį suderintą videoreklamos tekstą, kuris UAB „Omnitel“ elektroniniu paštu 2009-09-03 buvo nusiųstas trečiajam suinteresuotam asmeniui (Tarnybos byla, b. l. 20, 81, 82). Teismo posėdžio metu trečiojo suinteresuoto asmens atstovas parodė, kad iš pareiškėjos gavo patvirtinimą, kad viskas gerai, ir nurodymą tokią reklamą siųsti televizijai. Priėmimo–perdavimo aktas buvo pasirašytas vėliau (b. l. 76).

Teismas padarė išvadą, kad reklamos tekstas buvo derinamas, pareiškėjas dalyvavo reklamos kūrime, kontroliavo reklamos gamybos procesą, bei, pareiškėjai sutikus su galutiniu produktu, reklama pareiškėjos sutikimu buvo pradėta skleisti; už klaidinančios reklamos, skleistos nuo 2009 m. rugsėjo 12 d. iki 2009 m. rugsėjo 24 d., naudojimą atsako pareiškėjas UAB „Omnitel“. Pareiškėjos nurodytų aplinkybių, kad aktorius patyrė traumą, buvo laiko stoka, o bendrovės teisininkai reklamos derinime nedalyvavo, pasitikėjimą reklamos gamintojo profesionalumu, teismas nelaiko išimtinėmis aplinkybėmis, kurios leistų konstatuoti, kad šiuo konkrečiu atveju reklamos davėjas (pareiškėjas) neturėjo galimybių kontroliuoti įgyvendinamų projektų, todėl atsakomybė už Reklamos įstatymo pažeidimus tenka jam.

Tai, kad pareiškėjo internetiniame tinklalapyje dar iki reklamos paskleidimo televizijoje nurodyta teisinga ir išsami informacija apie planą „Praktiškas“, teismo vertinimu, nėra sietina su televizijoje platinta reklama ir nelaikytina aplinkybe, šalinančia pareiškėjos atsakomybę dėl reklamos skleidimo. Reklama buvo transliuojama televizijoje, kurios žiūrovai sprendimą įsigyti siūlomą „Omnitel Extra“ planą „Praktiškas“ iš esmės priiminėjo tik pagal per televiziją pamatytą ir išgirstą informaciją, todėl papildomos informacijos pateikimas internete nagrinėtinu atveju reklamos davėjo kaltės eliminuoti negali.

Tarybos nutarimo dalis, kurioje pripažinta, kad UAB „Omnitel“ skirtingais televizijos kanalais atskirais laikotarpiais skleista „Omnitel Extra“ plano „Praktiškas“ reklama, kurioje teigiama, kad kiekviena iš kito tinklo įeinančio pokalbio minutė atneš po 20 centų, yra klaidinanti ir už šios reklamos skleidimą atsakinga pareiškėja, teismas laikė teisėta ir pagrįsta.

Teismas, įvertinęs nuo 2009 m. rugsėjo 12 d. iki 2009 m. rugsėjo 24 d. ir nuo 2009 m. rugsėjo 25 d. iki 2009 m. lapkričio 2 d. skleistas reklamas, daro išvadą, kad atsižvelgus į reklamos pateikimo būdą ir formą (vaizdo klipas tas pats, aktoriaus žodžiu sakomas tekstas analogiškas), į tai, kad reklamuojama paslauga ta pati („Omnitel Extra“ planas „Praktiškas“), laiko, kad nurodytais skirtingais laikotarpiais buvo skleidžiama ta pati reklama, tik paskutinioji buvo papildyta rašytine išlyga: „Premija galioja priimtiems skambučiams iš kitų Lietuvos mobiliųjų tinklų“.

Įvertinęs bylos aplinkybes ir teisės aktų nuostatas, teismas padarė išvadą, kad šiuo atveju byloje esmine informacija, kuri vidutiniam vartotojui reikalinga tam, kad jis galėtų priimti informacija paremtą sprendimą dėl sandorio, laikytina ta, kurioje nurodoma, kad asmuo gauna 20 centų premiją už įeinančio pokalbio minutę ir kad minėta premija galioja priimtiems skambučiams iš kitų Lietuvos mobiliojo ryšio tinklų. Teismas, ištyręs videomedžiagą (Tarnybos byla, b. l. 3), nustatė, kad reklamos, skleistos nuo 2009 m. rugsėjo 25 d. iki 2009 m. lapkričio 2 d., pabaigoje (nuo 27 sekundės) priartintai parodomas „Omnitel Extra“ logotipas, kuriame parašyta: „Pasiūlymas galioja iki 2009-12-31, papildžius sąskaitą 20 Lt. Premija galioja priimtiems skambučiams iš kitų Lietuvos mobiliųjų tinklų. www.omnitel.lt“.

Teismas atsižvelgė į tai, kad Įstatymas neišskiria, kad kuris nors poveikis (vizualinis ar garsinis) darytų paslaugų vartotojui didesnę įtaką, tai priklauso nuo kiekvieno asmens individualiai, todėl, teismo vertinimu, negalima daryti išvados, kad ta informacija, kuri buvo parašyta raštu ir pateikta tik vaizdine forma, o ne garsine, buvo mažiau reikšminga.

Teismas taip pat nesutinka su ginčijamame nutarime daroma išvada, kad reklama laikytina klaidinančia, kadangi išlyga dėl taikomos premijos pateikta reklamos pabaigoje ir rodoma santykinai trumpą laiką (3 sekundes) ir parašyta santykinai mažomis raidėmis. Iš vaizdo medžiagos (Tarnybos byla, b. l. 3) matyti, kad reklamos pabaigoje (nuo 27 sekundės) priartintai ir aiškiai parodomas „Omnitel Extra“ logotipas, kuriame parašyta: „Pasiūlymas galioja iki 2009-12-31, papildžius sąskaitą 20 Lt. Premija galioja priimtiems skambučiams iš kitų Lietuvos mobiliųjų tinklų. www.omnitel.lt“. Teisės aktai nenumato reikalavimo, kokio dydžio raidėmis turėtų būti parašyta informacija reklamoje. Nėra reglamentuota kiek laiko ji turi būti rodoma, kad padarytų įtaką vartotojo ekonominiam elgesiui. Vidutinis vartotojas, kuris yra pakankamai informuotas, protingai atidus ir apdairus ir kuriam aktuali skleidžiama reklama, turėjo pakankamą galimybę priartintai ir aiškiai parodytame „Omnitel Extra“ logotipe, ir per 3 sekundes perskaityti išlygą, kad reklamoje minima premija galioja priimtiems skambučiams tik iš kitų Lietuvos mobiliųjų tinklų.

Teismas nesutinka su atsakovo nuomone, kad pati išlyga net ir tiems vartotojams, kurie spėjo perskaityti visą joje pateikiamą papildomą informaciją, sąlygojo vartotojų klaidinimą, sukūrė dviprasmybę, kadangi išlygoje aiškiai ir nedviprasmiškai pasakoma dėl 20 centų premijos taikymo. Teismo nuomone, išlyga patikslino žodžiu pasakytą informaciją. Teismas konstatavo, kad esminė informacija reklamoje, skleistoje nuo 2009 m. rugsėjo 25 d. iki 2009 m. lapkričio 2 d., buvo pateikta aiškiai, suprantamai ir nedviprasmiškai, teismas nenustatė nė vieno Reklamos įstatymo 5 straipsnio 2 dalyje nurodyto kriterijaus, apibūdinančio klaidinančią reklamą, todėl daro išvadą, kad nėra pagrindo konstatuoti, kad UAB „Omnitel“ nuo 2009 m. rugsėjo 25 d. iki 2009 m. lapkričio 2 d. skleista reklama apie „Omnitel Extra“ planą „Praktiškas“ buvo klaidinanti. Atsižvelgdamas į tai, teismas konstatavo, kad Tarybos nutarimo dalis, kurioje UAB „Omnitel“ skirtingais televizijos kanalais atskirais laikotarpiais skleista „Omnitel Extra“ plano „Praktiškas“ reklama, kurioje teigiama, kad vartotojams kiekviena iš kito tinklo įeinančio pokalbio minutė atneš po 20 centų su kartu nurodoma išlyga: „Premija galioja priimtiems skambučiams iš kitų Lietuvos mobiliųjų tinklų“, pripažinta klaidinančia, yra naikintina kaip nepagrįsta.

Teismas nustatė, kad Taryba, skirdama baudą pareiškėjai, įvertino atsakomybę sunkinančią aplinkybę – pažeidimas padarytas pakartotinai per metus nuo Reklamos įstatyme numatytos administracinės nuobaudos paskyrimo.

Pripažinus, kad pareiškėjo nuo 2009 m. rugsėjo 25 d. iki 2009 m. lapkričio 2 d. skleista reklama apie „Omnitel Extra“ planą „Praktiškas“ nebuvo klaidinanti, teismas nusprendė, kad šiuo atveju yra jo atsakomybę lengvinanti aplinkybė – reklaminės veiklos subjektas, padaręs pažeidimą, savo noru užkirto kelią žalingoms pažeidimo pasekmėms, t. y. patikslino reklamą išlyga, kad ji nebūtų klaidinanti. Teismas nustatė, kad pareiškėjas, gavęs atsakovo 2009-09-22 raštą Nr. (5.5-11) 6V-1693 (Tarybos byla, b. l. 1), 2009-09-23 elektroniniu paštu kreipėsi į UAB „Ad Couture“, kad ši nedelsdama pakoreguotų reklamą ir skubiai ją perduotų televizijoms (Tarybos byla, b. l. 83). Pakoreguota reklama pradėta platinti televizijose nuo 2009-09-25, t. y. po dviejų dienų nuo Tarybos rašto gavimo.

Teismas atmetė pareiškėjo argumentą, kad padaryto pažeidimo pobūdis buvo netyčinis, kadangi kaltės forma paradytam pažeidimui nesvarbi. Teismas sutiko su Tarybos padaryta išvada, kad reklamos skleidimo mastas buvo didelis, nes klaidinanti reklama buvo skleista per 8 televizijos kanalus, iš kurių 5 nacionaliniai.

Teismas atmetė pareiškėjo argumentą, kad svarbus faktas nustatant atsakomybės dydį yra tai, kad vartotojai nėra pateikę pretenzijų nei pareiškėjui, nei Tarybai, todėl reklamos poveikis buvo mažareikšmis. Teismas, remdamasis Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktika, laikėsi nuostatos, kad duomenų apie paveiktus vartotojus nebuvimas nėra laikytinas atsakomybę lengvinančia aplinkybe. Konstatuojant, kad reklama yra klaidinanti, nėra būtina įrodyti, kad buvo realiai paveikti vartotojai, nes tokia įrodinėjimo pareiga nepagrįstai apsunkintų.

Atsižvelgdamas į pareiškėjo atsakomybę sunkinančią aplinkybę – pažeidimas padarytas pakartotinai per metus nuo Reklamos įstatyme numatytos administracinės nuobaudos paskyrimo, bei atsakomybę lengvinančią aplinkybę – reklaminės veiklos subjektas, padaręs pažeidimą, savo noru užkirto kelią žalingoms pažeidimo pasekmėms, be to, įvertinęs tai, kad klaidinanti reklama buvo skleidžiama neilgą laiką, t. y. 12 dienų (nuo 2009-09-12 iki 2009-09-24), o reklama, kurią teismas pripažįsta atitinkančia įstatymo reikalavimus, skleista 38 dienas (nuo 2009-09-25 iki 2009-11-02), teismas nusprendė, kad parytam pažeidimui yra proporcinga 30 000 Lt (trisdešimt tūkstančių litų) bauda.

Atsakovas Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba apeliaciniu skundu prašo panaikinti pirmosios instancijos teismo sprendimą ir priimti naują sprendimą, pripažįstant Konkurencijos tarybos 2010 m. gegužės 6 d. nutarimą Nr. 2S-12 visa apimtimi pagrįstu ir teisėtu, nesutinka su teismo sprendimo dalimi, kuria nuo 2009 m. rugsėjo 25 d. iki 2009 m. lapkričio 2 d. skleista reklama (antroji reklama) pripažinta teisinga bei sumažinta bauda. Ši antroji reklama, atsakovo nuomone, buvo beveik tokia pati, kaip ir pirmoji reklama, kuri buvo pripažinta klaidinančia, skirtumas tarp šių reklamų buvo tik toks, kad antrosios reklamos pabaigoje pateikiamas trumpas užrašas apie akcijos išlygą – „premija galioja priimtiems skambučiams iš kitų Lietuvos mobiliųjų tinklų“. Atsakovas vertina šią antrąją reklamą vidutinio vartotojo požiūriu, atsižvelgia į visą reklamos turinį bei pateikimo būdą ir mano, kad išlyga, kuri sudaro esminę informaciją, nebuvo pateikta aiškiai ir suprantamai vidutiniam vartotojui, šią išlygą vertina kaip dviprasmiškai pateiktą ir netikslią informaciją, kuri galimai gali suklaidinti vidutinį vartotoją.

Pareiškėjas UAB „Omnitel“ (toliau – ir apeliantas) apeliaciniu skundu prašo iš dalies pakeisti pirmosios instancijos sprendimą. Apeliantas nesutinka su ta sprendimo dalimi, kuria konstatuota, kad jis buvo atsakingas už skirtingais televizijos kanalais atskirais laikotarpiais skleistą „Omnitel Extra“ paslaugos plano „Praktiškas“ reklamą, kurioje teigta, kad „Omnitel Extra“ plano „Praktiškas“ vartotojams kiekviena iš kito tinklo įeinančio skambučio minutė atneš po 20 centų. Apeliantas taip pat nesutinka su baudos dydžiu. Apeliacinį skundą grindžia šiais argumentais:

1.              Skundžiama nutartimi neteisingai nustatytas atsakomybės už klaidinančią reklamą subjektas. Mano, kad šiuo atveju buvo išimtinės aplinkybės, kurios leistų konstatuoti, kad šiuo konkrečiu atveju reklamos davėjas (apeliantas) neturėjo galimybių kontroliuoti įgyvendinamų projektų, todėl pagal Reklamos įstatymo 21 straipsnio 1 dalį jis už klaidinančios reklamos naudojimą neatsako. Pažymi, kad išimtinai dėl trečiojo suinteresuoto asmens UAB „AD Couture“ (reklamos gamintojo) kaltės televizijos reklamoje nebuvo nurodyta, kad premija generuojama priimant skambučius tik iš Lietuvos judriojo ryšio tinklų. Be to, reklamos davėjo ir gamintojo suderintas video reklamos tekstas, kuris 2009-09-03 elektroniniu paštu buvo persiųstas UAB „AD Couture“, visiškai atitiko Reklamos įstatymo 5 straipsnio 2 dalies reikalavimus. Nurodo, kad dėl susiklosčiusių aplinkybių pareiškėjas buvo priverstas keisti įprastą televizijos reklamos užsakymo praktiką ir reklamos užduotis bei medžiagą derinti elektroniniu paštu. UAB „AD Couture“ atstovas pirmosios instancijos teismo posėdžio metu paaiškino, kad pareiškėjo reklama buvo paskleista be atitinkamos išlygos UAB „AD Couture“ iniciatyva ir be pareiškėjo žinios. Vertina, kad faktas, jog reklamos vaizdo klipo turinys buvo suderintas žodžiu prieš pat reklamos filmavimą, negali būti įrodymu, patvirtinančiu, kad pareiškėjas turėjo tinkamas sąlygas kontroliuoti ginčo reklamos turinį: susitikimo metu nedalyvavo apelianto teisininkai, esant nedaug laiko sprendimams priimti apeliantas pasitikėjo reklamos kūrėju. Reklamai be išlygos pareiškėjas nedavė Sutartyje numatyta forma išreikšto sutikimo. Sutrumpinta (be išlygos) reklamos forma yra reklamos gamintojo UAB „AD Couture“ iniciatyva pagamintas ir paskleistas produktas, ir tai reiškia, kad yra neteisingai nustatytas atsakomybės už klaidinančią reklamą subjektas. Nesutinka su teismo išvada, kad tos pačios reklamos skleidimas skirtingose visuomenės informavimo priemonėse nėra susijęs tarpusavyje. Pažymi, jog aplinkybę, kad pareiškėjas turėjo ketinimą skleisti tą pačią reklamą su atitinkama informacija įvairiose visuomenės informavimo priemonėse patvirtina sutartis bei tolimesni veiksmai. Mano, kad pareiškėjo valią skleidžiamos reklamos turinio atžvilgiu atskleidžia faktas, kad pareiškėjas savo tinklapyje dar iki reklamos paskleidimo televizijoje skleidė teisingą informaciją. Remiantis LVAT praktika (2005-11-17 nutartis administracinėje byloje Nr. A¹-930/2005) siūlo reklamos agentūros klaidą vertinti kaip aplinkybę, šalinančią reklamos davėjo atsakomybę.

2.              Apeliantas nesutinka su paskirtos baudos dydžiu, mano, kad paskirta bauda yra neproporcinga padarytam pažeidimui (remiasi LR Konstitucinio Teismo 2004 m. gruodžio 13 d., 2005 m. rugsėjo 29 d., 2005 m. lapkričio 3 d. ir 2005 m. lapkričio 10 d. nutarimais). Be to, paskirtos baudos dydis neatitinka Reklamos įstatymo 22 straipsnio 2 dalies nuostatų, kadangi nebuvo atsižvelgta į itin reikšmingą lengvinančią aplinkybę – pareiškėjas savo noru užkirto kelią žalingoms tariamo pažeidimo pasekmėms. Nesutinka, kad vartotojų pretenzijų nebuvimas neturi reikšmės atsakomybės dydžiui. Teismas neatsižvelgė į tai, kad pareiškėjo klientų skambučiai iš fiksuoto ryšio bei iš užsienio tinklų sudaro tik 4 procentus įeinančių skambučių; ši aplinkybė patvirtina pažeidimo mažareikšmiškumą. Nesutinka su teismo pozicija, kad šiuo atveju kaltės forma nėra svarbi.

Atsakovas Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba atsiliepimu į pareiškėjo apeliacinį skundą prašo pareiškėjo apeliacinį skundą atmesti, o atsakovo apeliacinį skundą tenkinti.

Pažymi, kad įvertinus UAB „Omnitel“ ir UAB „AD Couture“ Konkurencijos tarybai pateiktus įrodymus matyti, kad UAB „Omnitel“, kaip reklamos davėjas, turėjo galimybes kontroliuoti UAB „AD Couture“ reklamos gamybos procesą nuo užsakymo pateikimo iki darbų priėmimo. Atkreipia dėmesį į tai, kad tarp UAB „Omnitel“ ir UAB „AD Couture“ buvo sudaryta bendradarbiavimo sutartis Nr. ADOMN 11082009, kurios 2.3 punkte nurodyta, kad atlikus paslaugas yra pasirašomas galutinis suteiktų paslaugų priėmimo-perdavimo aktas ir/arba faktinė sąmata, o šios sutarties 3.5 ir 4.2 punktuose numatyta, kad agentūra įsipareigoja pradėti spausdinti ar kitaip viešai skelbti kliento užsakytą reklamą tik klientui peržiūrėjus ir patvirtinus pateiktą reklaminę medžiagą, bei tai, kad UAB „Omnitel“ visiškai atsako už UAB „AD Couture“ pateiktos arba patvirtintos medžiagos ir informacijos turinį. Tai, kad bylos nagrinėjimo metu tretysis suinteresuotas asmuo nurodė, kad jis, o ne pareiškėjas, turėtų būti laikomas atsakingu už klaidinančios reklamos sukūrimą ir paskleidimą, nelaikytina reklamos davėjo atsakomybę šalinančia aplinkybe. Atkreipia teismo dėmesį į tai, kad pažeidimas padarytas pakartotinai per metus, o tai yra sunkinanti aplinkybė. Vertina, kad pareiškėjo nurodytos aplinkybės – laiko stoka, teisininkų nedalyvavimas susitikime, aktoriaus trauma – nelaikytinos išimtinėmis, leidžiančiomis konstatuoti, kad šiuo konkrečiu atveju reklamos davėjas neturėjo galimybių kontroliuoti įgyvendinamus projektus. Sutinka su teismo išvada, kad pareiškėjo internetiniame tinklapyje dar iki reklamos paskleidimo televizijoje nurodyta teisinga ir išsami informacija apie planą „Praktiškas“ nėra sietina su televizijoje platinta reklama, ir nelaikytina aplinkybe, šalinančia pareiškėjo atsakomybę.

Konkurencijos taryba nesutinka su teismo sprendimu sumažinti baudą. Pareiškėjo reklama buvo klaidinanti, nėra galimybės teigti, jog pareiškėjas užkirto kelią žalingoms pažeidimo pasekmėms atsirasti. Pažymi, jog pažeidimo mažareikšmiškumo neįrodo aplinkybė, jog klientų skambučiai iš fiksuoto ryšio ir užsienio tinklų sudaro tik 4 procentus įeinančių skambučių; ši aplinkybė ir nešvelnina atsakomybės, kadangi tik parodo paslauga besinaudojančių klientų preferencijas, tačiau lieka neaišku, kiek naujų vartotojų galėjo būti paveikti šios klaidinančios reklamos ir dėl to įsigyti „Ektra“ paslaugą.

Atkreipia dėmesį į tai, jo Reklamos įstatymas neskiria tyčinio ir netyčinio klaidinančios reklamos skleidimo; be to, Reklamos 22 straipsnio 7 dalyje nustatyta, kad skiriamos baudos dyds nustatomas pagal baudos minimumo ir maksimumo vidurkį ir priklauso nuo atsakomybę švelninančių ir sunkinančių aplinkybių, pažeidimo pobūdžio, pažeidimo trukmės ir masto. Pažeidimo mastas nustatomas pagal skleidimo priemonių skaičių, jų pobūdį bei tų priemonių skleidimo aprėptį; šiuo atvejun nustatytas didelis skleidimo mastas bei, priešingai nei teigia pareiškėas, ilga trukmė – nuo 2009-09-12 iki 2009-09-24 ir nuo 2009-09-25 iki 2009-11-02.

Pareiškėjas UAB „Omnitel“ atsiliepimu į atsakovo apeliacinį skundą prašo atmesti atsakovo apeliacinį skundą, mano, kad išlygos pateikimas Omnitel EXTRA reklamoje negali būti laikomas netinkamu dėl to, kad ji pateikiama reklamos pabaigoje; ši išlyga vertinant ją ne izoliuotai, bet reklamos visumos kontekste, yra pateikta tinkamai ir tai pagrindžia išlygos grafinis pateikimas, fonas, trukmė, turinys, likusi Omnitel EXSTRA reklamos dalis ir kitos svarbios aplinkybės; ši išlyga pateikta statiškame fone, o jos pateikimo 3 sekundžių trukmė, atsižvelgiant į likusios reklamos dalies trukmę, išlygos grafinį pateikimą ir foną, yra pakankama. Pareiškėjas mano, kad vidutinis vartotojas turėjo visas galimybes susipažinti su išlygos turiniu, be to, laikosi nuostatos, kad vertinant išlygos pateikimą būtina atsižvelgti į vidutinio vartotojo atidumą mobiliojo ryšio paslaugų atžvilgiu, kuris konkrečiu atveju yra itin atidus reklamoje teikiamų išlygų ir sąlygų atžvilgiu dėl to, kad šioms paslaugoms būdinga kompleksinė kainodara ir dėl to, kad mobiliojo ryšio paslaugų sektoriuje yra nusistovėjusi praktika, kai paslaugų reklamoje pateikiamos tam tikros sąlygos ir išlygos, nurodoma, kad jų esama arba daroma nuoroda į papildomus informacijos šaltinius. Pareiškėjas mano, kad išlyga negali sukurti dviprasmybės ją perskaičiusiems vartotojams, o ir populiaraus aktoriaus dalyvavimas Omnitel EXTRA reklamoje negali nulemti išlygos klaidingumo, atkreipia dėmesį į tai, kad kitų reklamos davėjų praktika neturi jokios reikšmės sprendžiant dėl išlygos klaidingumo.

Teisėjų kolegija

k o n s t a t u o j a:

Apeliaciniai skundai atmestini.

Ginčas kilęs dėl 2010 m. gegužės 6 d. Tarybos nutarimo Nr. 1S-12 „Dėl „Omnitel Extra“ paslaugos reklamos atitikties Lietuvos Respublikos reklamos įstatymo reikalavimams“ teisėtumo.

Pareiškėjas UAB „Omnitel“ apeliaciniu skundu nesutinka su ta sprendimo dalimi, kuria konstatuota, kad jis buvo atsakingas už skirtingais televizijos kanalais atskirais laikotarpiais skleistą „Omnitel Extra“ paslaugos plano „Praktiškas“ reklamą, kurioje teigta, kad „Omnitel Extra“ plano „Praktiškas“ vartotojams kiekviena iš kito tinklo įeinančio skambučio minutė atneš po 20 centų. Apeliantas taip pat nesutinka su baudos dydžiu.

Pagal Lietuvos Respublikos reklamos įstatymo 21 straipsnio 1 dalį (2002 m. gruodžio 3 d. įstatymo Nr. IX-1212redakcijos) reklamos davėjas atsako už klaidinančios ir neleidžiamos lyginamosios reklamos naudojimą, jeigu jis neįrodo, kad šis įstatymas buvo pažeistas ne dėl jo kaltės. Reklamos įstatymo 2 straipsnio 8 dalyje numatyta, kad reklamos davėjas – asmuo, kurio iniciatyva ir interesais naudojama (užsakoma, gaminama, skleidžiama) reklama. Pareiškėjo apeliaciniame skunde teigiama, jog išimtinai dėl trečiojo suinteresuoto asmens UAB „AD Couture“ (reklamos gamintojo) kaltės televizijos reklamoje nebuvo nurodyta, kad premija generuojama priimant skambučius tik iš Lietuvos judriojo ryšio tinklų. Tokie pareiškėjo argumentai nepagrįsti. Pareiškėjas neginčijo fakto, kad jis yra klaidinančia pripažintos reklamos davėjas. Taip pat pareiškėjas neneigia tos aplinkybės, kad galutinis reklamos vaizdo klipo turinys buvo suderintas su UAB „Omnitel“, iš UAB „Omnitel“ pateikto 2009 m. rugsėjo 16 d. atliktų darbų priėmimo–perdavimo akto matyti, kad UAB „Omnitel“ patvirtina, jog UAB „AD Couture“ darbai atlikti tinkamai ir bendrovė pastabų neturi. Be to, tarp UAB „Omnitel“ ir UAB „AD Couture“ sudarytos 2009 m. rugpjūčio 11 d. bendradarbiavimo sutarties Nr. ADOMN 11082009 3.5 ir 4.2 punktuose numatyta, kad agentūra įsipareigoja pradėti spausdinti ar kitaip viešai skelbti kliento užsakytą reklamą tik klientui peržiūrėjus ir patvirtinus pateiktą reklaminę medžiagą, bei tai, kad UAB „Omnitel“ visiškai atsako už UAB „AD Couture“ pateiktos arba patvirtintos medžiagos ir informacijos turinį. Taigi pagal sutartį pareiškėjas – reklamos davėjas yra atsakingas už galutinio projekto varianto, kuris yra įgyvendinamas, turinį, nes projektai prieš juos įgyvendinant yra derinami su reklamos davėju. Teisėjų kolegija sutinka su pirmosios instancijos teismo padaryta išvada, kad reklamos tekstas buvo derinamas, pareiškėja dalyvavo reklamos kūrime, kontroliavo reklamos gamybos procesą, bei, pareiškėjai sutikus su galutiniu produktu, reklama pareiškėjos sutikimu buvo pradėta skleisti.

Byloje nenustatyta jokių išimtinių aplinkybių, dėl kurių pareiškėjas, t. y. reklamos davėjas, negalėtų kontroliuoti įgyvendinamų reklamos projektų, tad už reklamos turinį privalo atsakyti pats pareiškėjas. Teisėjų kolegija sutinka su pirmosios instancijos teismo ir atsakovo atsiliepime į pareiškėjo apeliacinį skundą išdėstytais argumentais, kad pareiškėjo nurodytos aplinkybės – laiko stoka, teisininkų nedalyvavimas susitikime, aktoriaus trauma – nelaikytinos išimtinėmis aplinkybėmis, leidžiančiomis konstatuoti, kad šiuo konkrečiu atveju reklamos davėjas neturėjo galimybių kontroliuoti įgyvendinamus projektus.

Atsakovas Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba apeliaciniu skundu nesutinka su teismo sprendimo dalimi, kuria nuo 2009 m. rugsėjo 25 d. iki 2009 m. lapkričio 2 d. skleista reklama (antroji reklama), kuri, atsakovo nuomone, buvo beveik tokia pati, kaip ir pirmoji reklama, ir kuri buvo pripažinta klaidinančia, o skirtumas tarp šių reklamų buvo tik toks, kad antrosios reklamos pabaigoje buvo pateikiamas trumpas užrašas apie akcijos išlygą – „premija galioja priimtiems skambučiams iš kitų Lietuvos mobiliųjų tinklų“, pripažinta teisinga bei sumažinta bauda.

Reklamos įstatymo 5 straipsnyje (2008 m. sausio 11 d. įstatymo Nr. X-1414 redakcijos) įtvirtintas draudimas ūkio subjektams naudoti klaidinančią reklamą. Klaidinančia reklama pagal Reklamos įstatymo 2 straipsnio 4 dalį laikoma reklama, kuri bet kokiu būdu, įskaitant ir jos pateikimo būdą, klaidina arba gali suklaidinti asmenis, kuriems ji skirta arba kuriuos ji pasiekia, ir kuri dėl savo klaidinančio pobūdžio gali paveikti jų ekonominį elgesį arba kuri dėl šių priežasčių pakenkia ar gali pakenkti kito asmens galimybėms konkuruoti. Kriterijai, kuriais remiantis nustatoma, ar reklama yra klaidinanti, yra įtvirtinti Reklamos įstatymo 5 straipsnio 2 dalyje. Vertinant, ar tam tikrais veiksmais buvo pažeistas Reklamos įstatymo 5 straipsnio 1 dalyje įtvirtintas draudimas naudoti klaidinančią reklamą, būtina nustatyti bent vieną Reklamos įstatymo 5 straipsnio 2 dalyje nurodytą kriterijų, apibūdinantį klaidinančią reklamą, ir įvertinti tą kriterijų paprasto (vidutinio) reklamos vartotojo požiūriu (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2008 m. liepos 3 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A⁵⁵⁶-997/2008). Pagal Reklamos įstatymo 5 straipsnio 2 dalies 1 punktą sprendžiant, ar reklama yra klaidinanti, atsižvelgiama į tai, kokius reklamoje pateiktų teiginių teisingumą pagrindžiančius duomenis reklamos davėjas turi reklamos naudojimo metu. Ši įstatymo nuostata įpareigoja reklaminės veiklos subjektą turėti pakankamus duomenis dėl reklamos teiginių teisingumo reklamos naudojimo metu. Reklamos įstatymo 5 straipsnio 7 dalyje numatyta, kad kai sprendžiama, ar reklama yra klaidinanti, laikoma, kad vartotojai susidaro nuomonę apie reklamoje pateikiamų teiginių teisingumą, reklamos išsamumą ir reklamos pateikimo būdą ar formą ir priima tokius sprendimus, kurių galima tikėtis iš vidutinio vartotojo. Vidutinis vartotojas turi būti suvokiamas kaip vartotojas, kuris yra pakankamai informuotas, protingai atidus ir apdairus, atsižvelgiant į socialinius, kultūrinius ir kalbinius veiksnius (Nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatymo 2 straipsnio 13 dalis). Tokia vidutinio vartotojo samprata formuojama ir Europos Sąjungos Teisingumo Teismo praktikoje, kurioje vidutinis vartotojas laikomas pakankamai informuotu, protingai atidžiu ir apdairiu asmeniu (žr., pvz., 1998 m. liepos 16 d. Europos Bendrijų Teisingumo Teismo sprendimą Gut Springenheide (C-210/96, Rink., p. I-004657); 2001 m. rugsėjo 19 d. Pirmosios Instancijos Teismo sprendimą Procter & Gamble prieš VRDT (T-118/00, Rink., p. II-02731), taip pat ir Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikoje (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2008 m. liepos 3 d. nutartis byloje Nr. A⁵⁵⁶-997/2008). Teisėjų kolegija pabrėžia, kad vadovaujantis Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktika protingai atidus ir apdairus vartotojas neturėtų būti tapatinamas su įtariu bei nepasitikinčiu reklamos davėjo skleidžiama informacija vartotoju (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2008 m. liepos 3 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A⁵⁵⁶-997/2008).

Tarybos nutarime nuo 2009 m. rugsėjo 25 d. iki 2009 m. lapkričio 2 d. skleista reklama pripažinta klaidinančia. Tuo tarpu pirmosios instancijos teismas pripažino, kad esminė informacija reklamoje, skleistoje nuo 2009 m. rugsėjo 25 d. iki 2009 m. lapkričio 2 d., buvo pateikta aiškiai, suprantamai ir nedviprasmiškai, ir nenustatė nei vieno Reklamos įstatymo 5 straipsnio 2 dalyje nurodyto kriterijaus, apibūdinančio klaidinančią reklamą, padarė išvadą, kad nėra pagrindo konstatuoti, kad UAB „Omnitel“ nuo 2009 m. rugsėjo 25 d. iki 2009 m. lapkričio 2 d. skleista reklama apie „Omnitel Extra“ planą „Praktiškas“ buvo klaidinanti. Atsakovas apeliaciniame skunde vertina šią nuo 2009 m. rugsėjo 25 d. iki 2009 m. lapkričio 2 d. skleistą reklamą vidutinio vartotojo požiūriu, atsižvelgia į visą reklamos turinį bei pateikimo būdą ir mano, kad išlyga „premija galioja priimtiems skambučiams iš kitų Lietuvos mobiliųjų tinklų“, kuri sudaro esminę informaciją, nebuvo pateikta aiškiai ir suprantamai vidutiniam vartotojui, šią išlygą vertina kaip dviprasmiškai pateiktą ir netikslią informaciją, kuri galimai gali suklaidinti vidutinį vartotoją. Teisėjų kolegija, įvertinusi apeliacinio skundo argumentus dėl ginčo reklamos vertinimo, kaip klaidinančios reklamos, juos laiko nepagrįstais. Atsakovas apeliaciniame skunde nepateikė įtikinamų argumentų, kad nuo 2009 m. rugsėjo 25 d. iki 2009 m. lapkričio 2 d. skleista reklama jos pateikiamų teiginių teisingumo, reklamos išsamumo ir reklamos pateikimo būdo ar formos požiūriu galėjo suklaidinti vidutinį vartotoją, kaip jis suprantamas Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikoje, ir sprendžia, kad pirmosios instancijos teismas pagrįstai konstatavo, kad Tarybos nutarimo dalis, kurioje UAB „Omnitel“ skirtingais televizijos kanalais atskirais laikotarpiais skleista „Omnitel Extra“ plano „Praktiškas“ reklama, kurioje teigiama, kad vartotojams kiekviena iš kito tinklo įeinančio pokalbio minutė atneš po 20 centų su kartu nurodoma išlyga: „Premija galioja priimtiems skambučiams iš kitų Lietuvos mobiliųjų tinklų“, pripažinta klaidinančia, yra naikintina kaip nepagrįsta.

Pareiškėjas UAB „Omnitel“ apeliaciniu skundu taip pat nesutinka su baudos dydžiu. Pagal Reklamos įstatymo 22 straipsnio 1 dalį (2008 m. sausio 11 d. įstatymo Nr. X-1414 redakcijos) už klaidinančios ir neleidžiamos lyginamosios reklamos naudojimą reklaminės veiklos subjektams gali būti skiriama bauda nuo 1 000 iki 30 000 litų, o tais atvejais, kai šioje dalyje nurodyti pažeidimai buvo padaryti atsakomybę sunkinančiomis aplinkybėmis, reklaminės veiklos subjektams gali būti skiriama bauda iki 120 000 litų. Skiriamos baudos dydis nustatomas pagal baudos minimumo ir maksimumo vidurkį ir priklauso nuo atsakomybę lengvinančių ir sunkinančių aplinkybių, pažeidimo pobūdžio, pažeidimo trukmės ir masto (Reklamos įstatymo 22 straipsnio 7 dalis).

Taryba, skirdama baudą pareiškėjai, įvertino atsakomybę sunkinančią aplinkybę – pažeidimas padarytas pakartotinai per metus nuo Reklamos įstatyme numatytos administracinės nuobaudos paskyrimo. Pirmosios instancijos teismas pagrįstai pripažinęs, kad pareiškėjos nuo 2009 m. rugsėjo 25 d. iki 2009 m. lapkričio 2 d. skleista reklama apie „Omnitel Extra“ planą „Praktiškas“ nebuvo klaidinanti, kartu nustatė atsakomybę lengvinančią aplinkybę – reklaminės veiklos subjektas, padaręs pažeidimą, savo noru užkirto kelią žalingoms pažeidimo pasekmėms, t. y. patikslino reklamą išlyga, kad ji nebūtų klaidinanti (pakoreguota reklama pradėta platinti televizijose nuo 2009-09-25, t. y. po dviejų dienų nuo Tarybos rašto gavimo). Ir Taryba, ir pirmosios instancijos teismas visiškai pagrįstai laikėsi nuostatos, kad reklamos skleidimo mastas buvo didelis, kadangi klaidinanti reklama buvo skleista per 8 televizijos kanalus, iš kurių 5 nacionaliniai. Teisėjų kolegija pažymi, kad apeliacinio skundo argumentas, kad nustatant atsakomybės dydį svarbu yra tai, kad vartotojai nėra pateikę pretenzijų nei pareiškėjui, nei Tarybai, kas, pareiškėjo nuomone, įrodo, kad transliuota reklama nebuvo padaryta realios žalos, nėra pagrįstas, nes ta aplinkybė, kad nėra duomenų apie paveiktus vartotojus, nereiškia, kad pastarieji ir nebuvo paveikti, be to, ši aplinkybė nėra laikytina atsakomybę lengvinančia aplinkybe. Nors Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas savo praktikoje yra nurodęs, kad vartotojo skundas yra pagrindas laikyti, kad reklama sukėlė tam tikras pasekmes (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2008 m. gruodžio 11 d. nutartis byloje Nr. A⁵⁰²-1884/2008), tačiau teisėjų kolegija pažymi, kad nustatant vartotojams padarytos žalos realumą, galima atsižvelgti ne tik į atvejus, kai yra aiškiai identifikuota žala (pavyzdžiui, esamas vartotojo skundas), bet taip pat kiekvienu atveju būtina įvertinti reklama daromą poveikį, sietiną su potencialia didelės žalos vartotojams tikimybe. Teisėjų kolegijos vertinimu, nagrinėjamu atveju nustatant pažeidimo mastą buvo tinkamai atsižvelgta į potencialų atitinkamos reklamos poveikį vartotojams. Taip pat teisėjų kolegija atkreipia dėmesį į tai, kad Reklamos įstatymo 22 straipsnio 12 dalies nuostatos, nustatančios atsakomybę lengvinančias aplinkybes, nenumato atsakomybę lengvinančios aplinkybės – vartotojų pretenzijų nebuvimą.

Atsižvelgdamas į pareiškėjos atsakomybę sunkinančią aplinkybę – pažeidimas padarytas pakartotinai per metus nuo Reklamos įstatyme numatytos administracinės nuobaudos paskyrimo, bei atsakomybę lengvinančią aplinkybę – reklaminės veiklos subjektas, padaręs pažeidimą, savo noru užkirto kelią žalingoms pažeidimo pasekmėms, be to, įvertindamas tai, kad klaidinanti reklama buvo skleidžiama neilgą laiką, t. y. 12 dienų (nuo 2009-09-12 iki 2009-09-24), o reklama, kurią teismas pripažįsta atitinkančia įstatymo reikalavimus, skleista 38 dienas (nuo 2009-09-25 iki 2009-11-02), pirmosios instancijos teismas pagrįstai konstatavo, kad padarytam pažeidimui yra proporcinga 30 000 Lt (trisdešimt tūkstančių litų) bauda. Teisėjų kolegijos nuomone, ši bauda nelaikytina pareiškėjo neproporcingai griežtu nubaudimu, o pirmosios instancijos teismas tinkamai taikė Reklamos įstatymo 22 straipsnio nuostatas, reglamentuojančias baudos skyrimo taisykles. Teisėjų kolegija atkreipia dėmesį į tai, kad priešingu atveju, jei baudos dydis neleistų pareiškėjui pajusti jokių padarinių, galėtų būti sudarytos prielaidos nepasiekti teisinės atsakomybės tikslų, įskaitant pažeidimų prevenciją. Nėra pagrindo daryti išvados, kad nagrinėjamu atveju pareiškėjui buvo paskirta jo padarytam Įstatymo pažeidimui neproporcingo dydžio bauda, dėl to paskirtoji bauda paliktina nepakeista.

Remiantis šiais argumentais teisėjų kolegija konstatuoja, kad pirmosios instancijos teismas procesinių pažeidimų, turinčių įtakos priimto sprendimo teisėtumui bei teisingumui nepadarė, tinkamai vertino teisės aktus reguliuojančius ginčo santykius bei faktines ginčo aplinkybes, priėmė teisėtą bei pagrįstą sprendimą, atitinkantį ABTĮ 86 straipsnio reikalavimus. Todėl apeliaciniai skundai atmestini, o pirmosios instancijos teismo sprendimas paliekamas nepakeistas.

Vadovaudamasi Administracinių bylų teisenos įstatymo 140 straipsnio 1 dalies 1 punktu, teisėjų kolegija

n u t a r i a:

pareiškėjo UAB „Omnitel“ ir atsakovo Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos apeliacinius skundus atmesti.

Vilniaus apygardos administracinio teismo 2010 m. lapkričio 15 d. sprendimą palikti nepakeistą.

Nutartis neskundžiama.

 

Teisėjai

Stasys Gagys

Dainius Raižys

Skirgailė Žalimienė