Vilniaus apygardos administracinio teismo teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Irenos Paulauskienės (kolegijos pirmininkė ir pranešėja), Gintaro Dzedulionio ir Liudmilos Zaborovskos, sekretoriaujant Jūratei Domarkaitei, dalyvaujant pareiškėjos atstovui advokato padėjėjui Gediminui Ramanauskui, atsakovės atstovams Elonui Šatui ir Justui Margeniui, trečiojo suinteresuoto asmens atstovui Mindaugui Lapinskui,

viešame teismo posėdyje išnagrinėjo administracinę bylą pagal pareiškėjos UAB „Omnitel“ skundą atsakovei Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybai (toliau – Taryba) dėl sprendimo panaikinimo (tretysis suinteresuotas asmuo UAB „Ad Couture“).

Teismas, išnagrinėjęs bylą,

pareiškėja teismui pateikė skundą (b. l. 1–10), kuriame prašo panaikinti 2010-05-06 Tarybos nutarimą Nr. 1S-12 „Dėl „Omnitel Extra“ paslaugos reklamos atitikties Lietuvos Respublikos reklamos įstatymo reikalavimams“.

Pareiškėja paaiškino, kad Tarybos atlikto tyrimo metu surinktais įrodymais patvirtinta tai, kad išimtinai dėl trečiojo suinteresuoto asmens UAB „Ad Couture“ (reklamos gamintojo) kaltės televizijos reklamoje nebuvo nurodyta, kad premija generuojama priimant skambučius tik iš Lietuvos judriojo ryšio tinklų. Nurodo, kad Tarybai pateikė įrodymus patvirtinančius tai, kad reklamos davėjo ir gamintojo suderintas videoreklamos tekstas, kuris 2009-09-03 elektroniniu paštu buvo persiųstas „Ad Couture“, atitiko Reklamos įstatymo 5 str. 2 d. reikalavimus, tačiau Tarybos nuomone, pateikti įrodymai nepatvirtina, kad reklamos gamintojas UAB „Ad Couture“, nepaisydamas reklamos davėjo valios, savo iniciatyva paskleidė tokio turinio reklamą, kuri pažeidžia Reklamos įstatymo nuostatas, o atvirkščiai įrodo, kad pareiškėja kontroliavo UAB „Ad Couture“ reklamos gamybos procesą nuo užsakymo pateikimo iki darbų priėmimo. Mano, kad tokia išvada yra nepagrįsta.

Pareiškėja, remdamasi Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktika, nurodo, kad reklamos davėjas neatsako už klaidinančios reklamos paskleidimą, jeigu yra nustatytos išimtinės aplinkybės, kurios leistų konstatuoti, kad šiuo konkrečiu atveju reklamos davėjas (pareiškėjas) neturėjo galimybių kontroliuoti įgyvendinamų projektų, mano, kad tokios išimtinės aplinkybės buvo susiklosčiusios, kai buvo gaminama ir pateikiama reklama be nuorodos su išlyga: „Premija galioja priimtiems skambučiams iš kitų Lietuvos mobiliųjų tinklų“, nes prieš pat suplanuotos reklamos gaminimo ir skleidimo nustatytą laiką jos atlikėjas aktorius V. Š. susilaužė koją. Teigia, kad dėl susiklosčiusių faktinių aplinkybių pareiškėja buvo priversta keisti įprastą televizijos reklamos užsakymo praktiką, t. y. reklamos užduotis ir reklaminė medžiaga buvo derinama su UAB „Ad Couture“ atstovais elektroniniu paštu (2009-09-03 el. pašto susirašinėjimas dėl videoreklamos teksto), o ne rašytine forma, kaip numatyta 2009-08-11 Bendradarbiavimo sutarties Nr. (duomenys neskelbtini) 1.5 punkte.

Paaiškino, kad galutinis reklamos vaizdo klipo turinys buvo suderintas žodžiu UAB „Omnitel“ ir UAB „Ad Couture“ atstovų susitikimo metu, faktiškai prieš pat reklamos filmavimą, taip pat negali būti įrodymų patvirtinančių, kad pareiškėja turėjo tinkamas sąlygas kontroliuoti ginčo reklamos turinį. Susitikimo metu nedalyvavo pareiškėjos teisininkai, kurie būtų galėję profesionaliai įvertinti atitinkamos nuorodos eliminavimą iš videoreklamos teksto teisines pasekmes. Esant tokioms susiklosčiusioms faktinėms aplinkybėms, t. y. iš anksto užsakytos reklamos laiko bei atlikėjo patirtos traumos, ir esant nedaug laiko sprendimams priimti iki reklamos transliavimo televizijoje, pareiškėja pasitikėjo reklamos gamintojo profesionalumu, kvalifikacija ir objektyviai tikėjosi išvengti bet kokių reklamos turinio neatitikimų galiojantiems Lietuvos Respublikos teisės aktams.

Nurodo, kad tai, jog pareiškėja neturėjo galimybių profesionaliai įvertinti išeinančios į eterį reklamos teisinių pasekmių, patvirtina ir tas faktas, kad sutarties 3.5. punkte numatyta pareiga galutinai patvirtinti reklamos gamintojo pateiktą reklaminę medžiagą buvo įvykdyta raštu tik 2009-09-16, pasirašius darbų perdavimo–priėmimo aktą, t. y. po 4 dienų pradėjus reklamos skleidimą televizijoje.

Pažymėjo, kad pagal Sutarties 3.2 punktą UAB „Ad Couture“ įsipareigojo užtikrinti, kad reklamos paslaugos būtų atliekamos kokybiškai ir laiku, bei pagal pareiškėjos nurodymus, išdėstytus užduotyje, o vadovaujantis sutarties 3.7 punktu reklamos gamintojas įsipareigojo prisiimti atsakomybę už neteisėtą reklaminę medžiagą, kurią pateikė pareiškėja.

Pareiškėja taip pat nesutinka ir su atsakovės argumentu, kad tos pačios reklamos skleidimas skirtingose visuomenės informavimo priemonėse nėra susijusios tarpusavyje. Tai, kad
pareiškėja turėjo ketinimą skleisti tą pačią reklamą su atitinkama informacija įvairiose
visuomenės informavimo priemonėse, patvirtina sutartis bei tolimesni veiksmai. Pažymėjo, kad pareiškėjos darbuotojų sukurta teisinga ir išsami informacija apie „Omnitel Extra“ planą „Praktiškas“ buvo pateikta pareiškėjos tinklalapyje dar iki reklamos paskleidimo televizijoje. Mano, kad tas faktas yra reikšmingas jos atsakomybei nustatyti ir, būtent, atskleidžiantis pareiškėjos valią skleidžiamos „Omnitel Extra“ reklamos turinio atžvilgiu.

Nurodo, kad, gavusi Tarybos 2009-09-22 raštą „Dėl informacijos pateikimo apie televizijoje skleidžiamą reklamą“, pareiškėja ėmėsi neatidėliotinų veiksmų, kad televizijoje skelbiama reklamaatitiktų reklamos įstatymų reikalavimus – videoklipo medžiaga buvo papildyta užrašu: „Premija galioja priimtiems skambučiams iš kitų Lietuvos mobiliųjų tinklų“. Tačiau atsakovė nutarime nustatė, kad tokia „Omnitel Extra“ plano „Praktiškas“ videoklipo reklama neatitinka Reklamos įstatymo 5 str. 2 dalyje nustatytų išsamumo bei pateikimo kriterijų – toks pateikimo būdas, kai aktorius perteikia dalį informacijos žodžiu, o kita informacija, svarbi vartotojo spendimui, perteikiama rašytine forma vaizdo klipo pabaigoje, bei kai ši rašytinė informacija pateikiama santykinai mažomis raidėmis ir palyginti mažos apimties (3 s.) lyginant su visa videoklipo trukme (30 s.), yra laikytinas klaidinančia reklama.

Mano, kad atsakovės išvada, jog išlygos pateikimas raštu lyginant su garsine reklamos medžiaga neleidžia išvengti vartotojų klaidinimo, yra nepagrįsta jokiais objektyviais kriterijais.

Teigia, kad išlygų nurodymas apie tai, kad akcijos taikomos atskiroms vartotojų grupėms ar Lietuvos mobilių tinklų naudotojams, yra itin būdingas telekomunikacijų sektoriui, todėl mano, kad vidutinis vartotojas, kuris yra pakankamai informuotas, protingai apdairus, suvokia tai, kad be reklaminio klipo yra galimas tekstinis užrašas.

Nurodo, kad atsakovė savo nutarimuose pripažįsta, kad nuorodų į kitas informavimo priemones ar išlygų pateikimas televizijos reklamoje yra priimtinas Reklamos įstatymo 5 straipsnio prasme. Pareiškėja mano, kad atsakovė pripažindama, jog papildomos informacijos ar išlygos pateikimas „Omnitel Extra“ plano „Praktiškas“ reklamoje vis tiek klaidina vartotojus, pažeidė konstitucinius lygiateisiškumo ir teisėtų lūkesčių principus. Lygiateisiškumo principas reiškia ir viešojo administravimo subjekto pareigą vienodai aiškinti ir taikyti teisės aktus visiems asmenims. Skirtingas tapačių ar panašių aplinkybių vertinimas gali būti tik tokiu atveju, jeigu toks vertinimas yra objektyviai pateisinamas.

Pareiškėja remiasi Konstitucinio Teismo praktika ir nurodo, kad valstybė turi pareigą užtikrinti teisinio reguliavimo tikrumą ir stabilumą, gerbti teisėtus lūkesčius. Neužtikrinus asmens teisėtų lūkesčių apsaugos ir teisinio tikrumo, nebūtų užtikrintas asmens pasitikėjimas valstybe ir teise. Teisinis reglamentavimas teisinėje valstybėje privalo užtikrinti, kad atliekamų veiksmų teisinės pasekmės yra aiškiai prognozuojamos ir laikydamasis galiojančio reguliavimo asmuo nepatirs negatyvaus sankcijų poveikio.

Mano, kad vertinant reklamos išsamumą svarbi aplinkybė taip pat yra, jog reklama yra skelbiama per televiziją, kur reklamos pateikimas apimties ir laiko požiūriu yra ribotas, bei tai, kad, būtent, tokios formos rašytinės išlygos reklamoje pateikimą sąlygojo susiklosčiusios tuo metu aplinkybės. Gavus iš atsakovės 2009-09-22 prašymą „Dėl informacijos pateikimo“ ir nustačius, kad informacija „Omnitel Extra“ plano „Praktiškas“ reklamoje nėra visiškai tiksli, vienintelė galimybė šioje situacijoje buvo papildyti videoklipą paaiškinimu, nes naujo televizinio klipo organizavimas ir kūrimas galėjo užtrukti keletą mėnesių, o tą būtų daryti neracionalu praėjus keletui mėnesių nuo pačios paslaugos pasiūlymo vartotojams. Atsakovė savo nutarime visiškai neanalizuoja ir nevertina informacijos perdavimo priemonių ribotumo.

Pažymėjo, kad gavus iš atsakovės 2009-09-22 pranešimą, pareiškėjos nurodymu reklama buvo papildyta ir joje daroma ne tik nuoroda į pareiškėjos tinklapį, kuriame pakankamai informuotas, protingai apdairus vartotojas gali įvertinti „Omnitel Extra“ plano reklamos adresatą bei išvengti bet kokio klaidinimo, bet taip pat ir patikslinama, kad premija galioja priimtiems skambučiams iš kitų Lietuvos mobiliųjų tinklų. „Omnitel Extra“ paslaugos „Praktiškas“ reklaminės skrajutės bei plakatai, skleidžiami nuo 2009-10-05, taip pat buvo pateikiami su tikslia informacija, ką pripažįsta ir Taryba, todėl, pareiškėjos manymu, nepagrįsti atsakovės teiginiai, kad tos pačios reklamos su išsamesne informacija skleidimas kitose visuomenės informavimo priemonėse neturi reikšmės vertinant reklamą skleidžiamą per televiziją.

Pareiškėja mano, kad nutarime nepagrįstai nurodoma, jog vartotojo klaidinimą gali sąlygoti pati išlyga, t. y. jos sukuriama dviprasmybė, kad premija generuojama tik priimtiems skambučiams iš kitų Lietuvos mobiliojo ryšio tinklų, tuo tarpu, pagal garsinę reklamos dalį – priimtiems skambučiams iš kitų ryšio tinklų. Mano, kad išlyga ne tik patikslinamos premijos taikymo sąlygos, tačiau ir daroma nuoroda į pareiškėjos tinklapį. Pareiškėja yra įsitikinusi, kad reklamos tekstinė informacija eliminuoja bet kokias vartotojo suklaidinimo galimybes.

Pareiškėja mano, kad Taryba netinkamai taikė Reklamos įstatymo 22 straipsnį, reglamentuojantį atsakomybės už klaidinančią reklamą dydį ir jai skyrė 45 000 litų baudą. Atsakovė, nustatydama baudos dydį už klaidinančią reklamą, neatsižvelgė į netyčinį šio tariamo pažeidimo pobūdį, t. y. tai, kad pareiškėja neturėjo jokių ketinimų skleisti klaidinamą reklamą ir jeigu tokia buvo paskleista, tai tik dėl tuo metu susiklosčiusių aplinkybių.

Atsakovė taip pat neatsižvelgė ir į lengvinančias pareiškėjos atsakomybę aplinkybes, tokias kaip, kad pirmoji reklama buvo nutraukta transliuoti iš karto po atsakovės 2009-09-22 pranešimo dėl informacijos pateikimo ir kad po to buvo skleidžiama reklama su patikslinta informacija. Mano, kad atsakovės vertinimas, jog reklamos patikslinimas nelemia baudos mažinimo, nes antroji reklama buvo vėliau pripažinta klaidinančia, yra nepagrįstas. Sprendžiant, ar pareiškėja, padariusi pažeidimą, savo noru užkirto kelią žalingoms pažeidimo pasekmėms, reikia vertinti, ar antrosios reklamos transliavimo metu pareiškėja bent galėjo suvokti, kad ją transliuodama daro pažeidimą. Pareiškėja mano, kad antroji reklama visiškai atitinka įstatymų nustatytus reikalavimus, o iš atsakovės pateiktų vėlesnių prašymų dėl informacijos pateikimo pareiškėja neturėjo jokio pagrindo manyti, kad tyrimas vyksta ir dėl antrosios reklamos transliavimo.

Nesutinka su atsakovės vertinimu, jog pažeidimo trukmė ir mastas buvo itin didelis. Nors ir buvo transliuojama per 8 televizijos kanalus, tačiau reklamos transliavimo apimtis skirtinguose televizijos kanaluose skyrėsi. BTV, Lietuvos ryto TV, LNK, LTV, PBK, TV3 kanaluose reklama buvo pradėta transliuoti 2009-09-12, o TV1 – 2009-09-14. Paskutinės vaizdo   klipo   transliacijos   dienos   skyrėsi   priklausomai   nuo   televizijos kanalo. Antrosios reklamos videoklipas per daugumą kanalų buvo transliuojamas tik 11–12 dienų (nuo 2009-09-25 iki 2009-10-07 ar 2009-10-08), išskyrus per LNK kanalą. Akcentavo, jog ir pirmoji, ir antroji reklama buvo transliuojamos santykinai neilgą laikotarpį.

Pareiškėja yra įsitikinusi, kad svarbus faktas nustatant atsakomybės dydį yra ir tai, kad vartotojai nėra jai pateikę pretenzijų ar pareiškę ieškinių dėl žalos atlyginimo dėl transliuotos reklamos, o tai įrodo, kad transliuota reklama nebuvo padaryta esminės žalos Reklamos įstatymo saugomiems reikalavimams. Taryba vartotojų skundų dėl šios reklamos taip pat nėra gavusi, nes tyrimas dėl šios reklamos pradėtas pačios Tarybos iniciatyva. Tai, kad vartotojai nereiškė jokių pretenzijų dėl šios reklamos, rodo, kad reklamos poveikis buvo mažareikšmis.

Pareiškėja nurodo, kad netgi jeigu minėtas tariamas pažeidimas nebūtų laikomas mažareikšmiu, mano, kad yra pagrindas taikyti Reklamos įstatymo 22 straipsnio 9 dalį.

Per teismo posėdį pareiškėjos atstovas palaikė skunde nurodytus argumentus, nurodė, kad prieš reklamos skleidimą, pareiškėjos atstovai žodžiu patvirtino, kad reklamos turinys suderintas (b. l. 75–76).

Atsakovė su pareiškėjos skundu nesutiko ir prašė jį atmesti. Atsiliepime (b. l. 58–64) nurodė, kad UAB „Omnitel“, norėdama išvengti atsakomybės už klaidinančios reklamos naudojimą, Tarybai turėjo pateikti įrodymus, kad reklamos gamintoja UAB „AD Couture“, nepaisydama reklamos davėjo valios, savo iniciatyva paskleidė tokio turinio reklamą, kuri pažeidžia Reklamos įstatymo nuostatas. Teigia, kad įvertinus UAB „Omnitel“ ir UAB „AD Couture“ Tarybai pateiktus įrodymus matyti, kad UAB „Omnitel“, kaip reklamos davėja, turėjo galimybes kontroliuoti UAB „AD Couture“ reklamos gamybos procesą nuo užsakymo pateikimo iki darbų priėmimo, o UAB „Omnitel“ pateikti argumentai ir įrodymai, kad už klaidinančios reklamos skleidimą atsako UAB „AD Couture“, tokių aplinkybių neįrodo.

Atsakovė pažymėjo, kad pareiškėja 2009 m. lapkričio 20 d. rašte Nr. 2403-3158 Tarybai nurodė, kad nuo 2009 m. rugsėjo 12 d. iki 2009 m. rugsėjo 24 d. per televiziją transliuota pirmoji reklama neatitiko UAB „Omnitel“ ir vaizdo klipo gamintojos UAB „AD Couture“ suderinto reklamos teksto, kuriame turėjo būti teigiama, jog premija taikoma tik iš judriojo ryšio tinklų ateinantiems skambučiams ir kad daugiau informacijos pateikiama www.omnitel.lt.

Paaiškino, kad UAB „Omnitel“ pripažino, jog 2009 m. gruodžio 28 d. rašte, elektroniniu paštu 2009 m. rugsėjo 3 d. reklamos gamintojui siųstas reklamos tekstas nebuvo galutinis, kadangi galutinis vaizdo klipo tekstas buvo suderintas žodžiu UAB „Omnitel“ ir UAB „AD Couture“ atstovų susitikimo metu prieš reklamos filmavimą. Taigi, atsakovės manymu, akivaizdu, kad pateiktas tarpinis susirašinėjimas tarp reklamos davėjo ir gamintojo negali įrodyti UAB „Omnitel“, kaip reklamos davėjos, kaltės, skleidžiant reklamą, nebuvimo. Be to, atsižvelgus į tai, kad skambučiai negeneruoja premijos ir tais atvejais, kai skambinama iš užsienio tinklų, toks įrodymas net ir negalėtų paneigti UAB „Omnitel“ atsakomybės dėl klaidinančios reklamos naudojimo.

Atkreipė teismo dėmesį į bendrovių UAB „Omnitel“ ir UAB „AD Couture“ paaiškinimus, kai bendrovės iš pradžių teigė, kad tekste turėjo būti nurodyta: „iš kitų mobiliųjų tinklų“, o Tarybai papildomai pasiteiravus apie skambučius iš užsienio tinklų, buvo pabrėžta, kad turėjo būti nurodoma, jog premija generuojama tik priimant skambučius iš Lietuvos mobiliųjų tinklų bei į UAB „AD Couture“ siųstą 2009 rugsėjo 23 elektroninį laišką dėl reklamos pataisymo, iš kurio matyti, kad UAB „Omnitel“ reklamos gamintojui buvo pateikusi ir su juo suderinusi reklaminį tekstą, kuriame teigiama, jog premija gaunama už skambučius iš kitų mobiliųjų tinklų (o ne iš Lietuvos mobiliųjų tinklų, kaip turėtų būti nurodoma norint išvengti vartotojų klaidinimo) ir kad būtent tokį reklamos tekstą sutrumpino UAB „AD Couture“.

Nurodo, kad reklamos skleidimas atskirose visuomenės informavimo priemonėse yra nesusijęs tarpusavyje, todėl pareiškėjos argumentai, jog reklamos neatitikimas yra UAB „AD Couture“ klaida, dėl to, kad vaizdo klipo turinys skiriasi nuo interneto tinklalapyje, skrajutėse bei plakatuose pateikiamos informacijos, nepagrįsti.

Paaiškino, kad „Omnitel Extra“ paslaugos „Praktiškas“ reklaminės skrajutės bei plakatai buvo pradėti skleisti nuo 2009 m. spalio 5 d., t. y. po to, kai Taryba 2009 m. rugsėjo 22 d. kreipėsi į UAB „Omnitel“, prašydama pateikti informaciją apie televizijoje skleidžiamą reklamą. Skrajutės ir plakatai pradėti platinti ir po televizijoje skleistos jau pakeistos nagrinėjamos reklamos.

Nurodo, kad civiliniai bendrovių santykiai neturi jokios įtakos Tarybos reklamos davėjo atsakomybės nustatymo faktui ir gali būti reikšmingi tik pareiškėjai siekiant prisiteisti galimai padarytą žalą iš reklamos gamintojos, todėl nepagrįstas argumentas, kad sutarties 3.7 punktu reklamos gamintoja įsipareigojo prisiimti atsakomybę už neteisėtą medžiagą, kurią pateikė pareiškėja. Be to, iš UAB „Omnitel“ pateikto 2009 m. rugsėjo 16 d. atliktų darbų priėmimo–perdavimo akto matyti, kad UAB „Omnitel“ patvirtina, jog UAB „AD Couture“ darbai atlikti tinkamai ir bendrovė pastabų neturi.

Teigia, kad nors skunde pareiškėja ir nurodo eilę aplinkybių (aktoriaus trauma, laiko stoka, bendrovės teisininkų nedalyvavimas, pasitikėjimas reklamos gamintojo profesionalumu), dėl kurių neva negalėjo kontroliuoti reklamos gaminimo proceso, tačiau tokios bendrovės nurodytos aplinkybės yra neparemtos objektyviais įrodymais ir galėtų būti laikomos tik bendrovės aplaidumu, neatsargumu, tačiau jokiu būdu ne faktoriumi, šalinančiu bendrovės kaltę ir atsakomybę dėl paskleistos reklamos. Be to, pareiškėja skunde nenurodė, kokiu pagrindu Taryba anksčiau nurodytas aplinkybes galėtų vertinti kaip pašalinančias reklamos davėjo kaltę.

Nesutinka su pareiškėjos nuomone, kad 2009 m. rugsėjo 25 d. pakeista pirmoji reklama – vaizdo klipo pabaigoje papildomai buvo parodomas užrašas, kuriame teigiama, kad „Premija galioja priimtiems skambučiams iš kitų Lietuvos mobiliųjų tinklų“, nėra klaidinanti. Teigia, kad su pareiškėjos nurodomu Tarybos praktikos vertinimu nėra pagrindo sutikti, o pareiškėjos paminėti nutarimai visiškai atitinka nuoseklią Tarybos poziciją vertinant klaidinantį reklamų pobūdį. Pažymėjo, kad priešingai nei UAB „Omnitel“ skelbtoje reklamoje, vaistinių reklamoje informacija nebuvo pateikta dviprasmiškai, o reklaminis teiginys su išlyga iš karto buvo pažymėtas žvaigždute, kurios reikšmė buvo paaiškinta šalia skelbiamo reklaminio teiginio. Tuo tarpu pirmoji reklamos dalis, kurioje informuojama, jog vartotojas gaus premiją už iš kito tinklo priimtus skambučius, kuri galėjo suklaidinti vartotojus, buvo perteikta žodžiu, aktoriui sakant reklamos tekstą, o svarbi informacija, dėl kurios būtų išvengta vartotojų klaidinimo, tik parašoma vaizdo klipo pabaigoje, t. y. kai vartotoją jau yra pasiekusi pagrindinė reklama, kuria norėta perteikti žinią apie premijos generavimą.

Atkreipė dėmesį į tai, kad nagrinėjamos reklamos akcentas buvo populiarus aktorius, taigi reklamos vartotojų dėmesį pritraukiant konkrečiu akcentu, į tai turėtų būti atsižvelgiama planuojant visų esminių sąlygų perteikimą vartotojams reklamoje, t. y. pagrindiniame reklamos tekste turėtų būti aiškiai ir nedviprasmiškai nurodytos visos esminės sąlygos.

Atsakovė nurodo, kad informacija apie paslaugos sąlygas, kurioms esant vartotojas gauna apčiuopiamą ekonominę naudą, nagrinėjamu atveju turėtų būti laikoma esmine ir lemiančia vartotojų apsisprendimą bei ekonominį elgesį. Pažymėjo, kad neatmeta galimybės, jog tam tikrais atvejais išlyga galėtų pašalinti vartotojų suklaidinimo galimybę, tačiau ji turėtų būti pateikiama tokiu būdu, kad būtų išvengta papildomų klausimų, ginčų ar dviprasmybių. Tuo tarpu teiginys – „Premija galioja priimtiems skambučiams iš kitų Lietuvos mobiliųjų tinklų“, reklamoje nurodomas ne tik santykinai mažomis raidėmis, bet ir santykinai trumpą laiko tarpą (visa reklama trunka apie 30 s, kai tuo tarpu visa skelbiama nemažos apimties papildoma informacija, įskaitant ir reklamos teisingumui užtikrinti aktualią išlygą, užima apie 3 s), kas, savo ruožtu, gali sąlygoti, jog vartotojas tiesiog gali nepastebėti išlygos.

Atsakovė remiasi Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktika ir pažymi, kad Taryba, atlikdama tyrimą dėl klaidinančios reklamos, vadovaudamasi objektyviais duomenimis, yra kompetentinga spręsti, ar reklama yra klaidinanti, ir įvertinti ją vidutinio vartotojo požiūriu. Vertinimas buvo padarytas ir pareiškėjos skleistos reklamos atžvilgiu, kuomet Taryba tyrimo išvadose ir nutarime padarė visapusišką ir objektyvią reklamos analizę, vertindama galimą reklamos vartotojų elgesį susipažinus su pareiškėjos skleista reklama.

Pažymėjo, kad nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatyme, reglamentuojančiame nesąžiningos komercinės veiklos, kuri pagal įstatymo 2 straipsnio 4 dalį apima ir reklamos naudojimą, vartotojams draudimą, nesąžiningos komercinės veiklos rūšis ir atvejus, yra nustatoma, kokia ir kokiu būdu turi būti perduodama informacija tais atvejais, kai informacijos perdavimo laikas yra ribotas. Reklamos ribotumas šiuo atveju gali būti konstatuojamas ir aiškinamas vartotojų naudai, o ne atvirkščiai – ūkio subjekto naudai. Atsakovė pažymėjo, kad priešingai nei skunde teigia pareiškėja, reklamos televizijoje ribotumas dar labiau įpareigoja reklamos davėją reklamoje atskleisti visą esminę vartotojams būtiną žinoti informaciją, o ne tik tą informaciją, kuri yra naudinga reklamos davėjui.

Atsakovė paaiškino, kad pareiškėja skunde nepagrįstai nurodo, jog Taryba, nustatydama baudos dydį, neatsižvelgė į tai, kad pažeidimas buvo netyčinis, t. y. į reklamos gaminimo metu susiklosčiusias aplinkybes. Tačiau kokiu pagrindu Taryba, nustatydama baudos dydį, turėjo atsižvelgti į kaltės formą, pareiškėja nenurodė. Pažymėjo, kad iš Reklamos įstatymo nuostatų matyti, kad Taryba neprivalo įrodinėti įtariamų pažeidėjų kaltės – reklamos davėjo kaltė yra preziumuojama, taigi įstatymas neįpareigoja Tarybos nustatyti kaltės formos.

Teigia, kad tyrimo metu pažeidimo kaltės formos Taryba nenustatinėjo ir neturėjo pagrindo nustatyti, taigi nėra pagrįstas pareiškėjos argumentas, kad į minėtą aplinkybę turėjo būti atsižvelgta nustatant pareiškėjai baudos dydį.

Nurodė, kad aplinkybė, jog bendrovė pakeitė reklamą, negalėtų būti laikoma atsakomybę lengvinančia, kadangi, net ir pakeista bendrovės reklama yra laikytina klaidinančia. Pažymėjo, kad teisinėje praktikoje taikomas principas, kad įstatymų nežinojimas neatleidžia nuo atsakomybės, neleidžia ūkio subjektams tikėtis išvengti atsakomybės tuo pagrindu, kad subjektas nežinojo darantis pažeidimą. Tai, kad pareiškėjos teigimu, bendrovė negalėjo įtarti, kad net ir pakeista reklama gali klaidinti vartotojus, nėra teisiškai reikšminga ir negali būti vertinama kaip lengvinanti aplinkybė, kadangi atsižvelgę į Reklamos įstatymo nuostatas bei Tarybos praktiką ūkio subjektai privalo tinkamai įvertinti savo skleidžiamą reklamą.

Pažymėjo, kad pareiškėjos reklamos skleidimo trukmė (daugiau nei 2 mėnesiai) ir mastas (reklama skleista per 8 televizijos kanalus, iš kurių 5 laikytini nacionaliniais transliuotojais) buvo nustatyti atsižvelgus į Tarybos suformuotą praktiką.

Paaiškino, kad iš Reklamos įstatymo 2 straipsnio 4 dalies nuostatų matyti, jog įstatymo leidėjas Tarybos nereikalauja nustatyti atitinkamų pasekmių vartotojui ar faktinės žalos visuomeniniam interesui. Reklamos įstatyme yra įtvirtinta formali, o ne materiali pažeidimo sudėtis, taigi tyrimo metu Taryba nenustatė ir neturėjo pareigos nustatyti, kiek realiai galėjo būti suklaidinta vartotojų pareiškėjos skleidžiama reklama, tačiau tokių duomenų byloje nebuvimas jokiu būdu nereiškia, kad tokių suklaidintų vartotojų apskritai nebuvo.

Atsakovės manymu, pareiškėjos nurodoma aplinkybė, kad skambučiai iš užsienio tinklų ir iš fiksuoto ryšio sudaro tik 4 procentus įeinančių skambučių, nesuteikia pagrindo teigti, kad pažeidimas yra mažareikšmis, kadangi nurodyta procentinė išraiška neatspindi pažeidimo masto. Be to, pažymėjo, kad nagrinėta reklama galėjo suklaidinti ne tik asmenis, kurie jau naudojasi „Omnitel Extra“ paslaugos planu „Praktiškas“, tačiau ir tuos, kurie, reklamos paveikti, įsigijo minėtą paslaugą. Atsakovė taip pat pažymėjo, kad buvo nustatyta sunkinanti aplinkybė – pakartotinumas, todėl nurodytos aplinkybės jokiu būdu neleidžia laikyti pareiškėjos padaryto pažeidimo mažareikšmiu.

Teismo posėdyje atsakovės atstovai palaikė atsiliepime nurodytus argumentus. Akcentavo, kad nagrinėjamu atveju išlyga buvo pateikta neaiškiai, tik reklamos  pabaigoje ir tik 3 sekundes (b. l. 75–76).

Trečiasis suinteresuotas asmuo UAB „AD Couture“  pareiškėjos skundą palaikė, nurodė, kad pagal pareiškėjos užsakymą UAB „AD Couture“ kūrė skunde nurodytas reklamas, kurios Tarybos nutarimu buvo pripažintos klaidinančiomis. Pirmoji reklama buvo sukurta ir skleidžiama be išlygos: „Premija galioja priimtiems skambučiams iš kitų Lietuvos mobiliųjų tinklų“,nuo 2009-09-12 iki 2009-09-22, o antroji reklama buvo transliuojama su šia nuoroda nuo 2009-09-25 iki 2009-10-08, išskyrus LNK kanalą, kur reklama buvo transliuojama iki 2009-11-02.

Teigia, kad sutinka su pareiškėjos skunde išdėstytais teiginiais, kad jos pradinis videoreklamos tekstas, kurį pareiškėja elektroniniu paštu 2009-09-03 jiems išsiuntė, buvo pakeistas jų iniciatyva, nesuderinus padarytų pakeitimų su pareiškėja taip, kaip numatyta 2009-08-11 Bendradarbiavimo sutarties Nr. (duomenys neskelbtini) 1.5 punkte.

Taip pat sutinka su pareiškėjos teiginiais, kad pagal sutarties 3.2 ir 3.7 punktus jie turėjo užtikrinti, kad reklamos paslaugos būtų atliekamos kokybiškai ir laiku, bei pagal pareiškėjos nurodymus, išdėstytus užduotyje, nuo kurių jie nukrypo, todėl vėliau Tarybos nustatytas klaidinimas faktiškai įvyko dėl jų veiksmų gaminant ir skelbiant reklamą.

Teigia, kad tuo atveju, jeigu teismas nuspręstų, kad vartotojai galėjo būti suklaidinti dėl to, kad pirmojoje reklamoje nebuvo pasakyta, kad 20 centų premija bus gaunama už kiekvieną iš kito Lietuvos mobilaustinklo įeinančio pokalbio minutę, jie turėtų būti laikomi atsakingais už tokios klaidinančios reklamos sukūrimą ir paskleidimą.

Pažymėjo, kad jo padaryti pakeitimai videoklipe buvo atlikti netyčia ir įtakojami daugiau paties kūrybinio proceso specifikos. Reklamos tekstas buvo modifikuotas improvizuojant pačiam reklamoje besifilmuojančiam aktoriui. Nufilmavus tokį klipą jie nusprendė, kad toks tekstas tapo mažiau techniškas, panašus į normalią kalbą. Jiems nepasirodė, kad žodžiai „Lietuvos mobilių“ yra ta esminė informacija, kurios nesant, vidutinis mobilaus ryšio vartotojas būtų suklaidintas dėl paslaugos esminių savybių. Mano, kad gerai informuotas ir apdairus mobilaus ryšio vartotojas, žodį „tinklas“ paprastai supranta kaip nurodantį kažkurį iš Lietuvos mobiliojo ryšio tinklų.

Nurodė, kad reklama buvo gaminama ir skleidžiama televizijoje, kur yra reklamos pateikimo priemonės ribotos, todėl vidutinis gerai informuotas ir apdairus vartotojas negali tikėtis, kad jam televizijos reklamoje, ypatingai, kai informacija pateikiama tam tikru mini filmuko formatu, bus pateikta detali informacija apie visas paslaugos savybes.

Atsižvelgę į tai, kad prieš pateikiant reklamą televizijoje detalesnė informacija apie paslaugą buvo pateikta pareiškėjos internetiniame puslapyje, manė, kad toks paliktas tekstas, kuriame nurodoma, kad premija suteikiama už iš kito tinklo priimtus skambučius, negali suklaidinti vartotojų dėl pagrindinių paslaugos savybių.

Teigia, kad  svarstė praleistą teksto dalį įdėti kaip prierašą vaizdo klipo gale, tačiau dėl to, kad klipe filmuojamas aktorius buvo susilaužęs koją, gerokai atsiliko nuo numatyto grafiko, per skubėjimą praleistos teksto dalies neįdėjo. Dėl tos pačios priežasties padaryti videoklipo pakeitimai raštu su pareiškėja nebuvo derinti, kadangi manė, jog korekcija buvo nereikšminga, o be to tam nebuvo laiko. Tretysis suinteresuotas asmuo teigia, kad reklamos vaizdo klipą televizijoms išsiuntė jie.

UAB „Ad Couture“ sutinka su pareiškėjos argumentais, kad reikšminga aplinkybė vertinant reklamos klaidinantį pobūdį, ar ta reklama buvo skleidžiama kitose visuomenės informavimo priemonėse, kur buvo aiškiai ir tiksliai išvardintos esminės paslaugos savybės, išsami informacija buvo prieinama kitose visuomenės informavimo priemonėse, pirmiausia pareiškėjos interneto svetainėje, o nuo 2009-10-05 ir platinamuose „Omnitel Extra“ paslaugos „Praktiškas“ reklaminėse skrajutėse bei plakatuose, todėl akivaizdu, kitose informavimo priemonėse pateikta išsami informacija apie paslaugą panaikino bet kokią vartotojų suklaidinimo galimybę.

Teigia, kad dėl to, jog reklamos pateikimo trukmė televizijoje yra ribojama, todėl tekstinės nuorodos į kitas informacijos priemones, kuriose vartotojas gali susirasti daugiau informacijos apie reklamuojamą prekę ar paslaugą yra dažnai naudojamos televizijos reklamų praktikoje. Trečiasis suinteresuotas asmuo sutinka su pareiškėjos nuomone, kad nutarime nepagrįstai nurodyta, jog vartotojo klaidinimą gali sąlygoti pati išlyga, t. y. jos sukuriama dviprasmybė, kad premija generuojama tik priimtiems skambučiams iš kitų Lietuvos mobiliojo ryšio tinklų, tuo tarpu, pagal garsinę reklamos dalį – priimtiems skambučiams iš kitų ryšio tinklų. Mano, kad ši išlyga negali klaidinti vartotojo, nes jos tikslas suteikti kuo daugiau informacijos vartotojui apie paslaugą. Atkreipė dėmesį, kad būtent ši nuoroda buvo reklamoje pridėta dėl to, kad iš pradėto Tarybos tyrimo galima buvo daryti išvadą, kad pirmojoje reklamoje pateikta informacija nėra tiksli. Sutinka su pareiškėja, kad 3 sekundžių tekstinė informacija 30 sekundžių televizijos reklamoje yra pakankama eliminuoti vartotojų suklaidinimą, ypatingai, atsižvelgiant į tai, kad tuo pačiu metu kitose visuomenės informavimo priemonėse taip pat buvo skelbiama išsami informacija apie paslaugą.

Palaikė pareiškėjos argumentuotą nuomonę, kad pagal byloje surinktus įrodymus ir nustatytas faktines aplinkybes jai buvo pritaikyta per griežta sankcija už Reklamos įstatymo pažeidimus.

Teismo posėdyje trečiojo suinteresuoto asmens atstovas nurodė, kad elektroniniu paštu nusiuntė videoklipą pareiškėjai, kuri jį pažiūrėjo ir pasakė, kad jis tinka, o tik po to pasirašė perdavimo–priėmimo aktą (b. l. 76).

Skundas tenkintinas iš dalies.

Ginčas byloje kilo dėl to, ar UAB „Omnitel“ skleistos reklamos atitiko Reklamos įstatymo nuostatas.

Remdamasis byloje esančiais įrodymais, teismas nustatė, kad 2009 m. spalio 29 d.  nutarimu Nr. 1S-172 „Dėl „Omnitel Extra“ paslaugos reklamos atitikties Lietuvos Respublikos reklamos įstatymo reikalavimams tyrimo pradėjimo“ (Tarybos byla, b. l. 7) Taryba pradėjo tyrimą dėl „Omnitel Extra“ paslaugos reklamos atitikties Lietuvos Respublikos reklamos įstatymo reikalavimams.

Tyrimo metu nustatyta, kad  per BTV, Lietuvos ryto TV, LNK, PBK, TV1, Šiaulių TV, TV3 kanalus buvo skleidžiamos dvi reklamos (Tarybos byla, b. l. 2, 6–9), iš kurių pirmoje reklamoje, kuri buvo skelbiama nuo 2009 m. rugsėjo 12 d. iki 2009 m. rugsėjo 24 d., buvo teigiama: „Omnitel Extra“ plano „Praktiškas“ vartotojams kiekviena iš kito tinklo įeinančio pokalbio minutė atneš po 20 centų“ (Tarybos byla, b. l. 3 ). Nustatyta, kad kitos reklamos, kuri buvo skleidžiama nuo 2009 m. rugsėjo 25 d. iki 2009 m. lapkričio 2 d., pabaigoje be kitos informacijos papildomai nurodoma išlyga – „Premija galioja priimtiems skambučiams iš kitų Lietuvos mobiliųjų tinklų“ (Tarybos byla, b. l. 3).

Reklamos įstatymo 2 str. 8 d. nurodoma, kad reklamos davėju laikomas asmuo, kurio iniciatyva ir interesais  naudojama (užsakoma, gaminama, skleidžiama) reklama. Įstatymo 21 str. 1 d. numatyta, kad reklamos davėjas atsako už klaidinančios reklamosnaudojimą, jeigu jis neįrodo, kad šis įstatymas buvo pažeistas ne dėl jo kaltės. Taigi pareiga įrodyti, kad įstatymas pažeistas ne dėl pareiškėjos kaltės, tenka jai pačiai.

LVAT 2005 m. lapkričio 17 d. nutartyje adm. byloje Nr. A¹-930/2005 nurodė, kad nenustačius išimtinių aplinkybių, kurios leistų konstatuoti, kad konkrečiu atveju reklamos davėjas (pareiškėjas) neturėjo galimybių kontroliuoti įgyvendinamų projektų, atsakomybė už Reklamos įstatymo pažeidimus tenka jam.

Pareiškėja neginčija, kad pirmoji reklama neatitiko Reklamos įstatymo nuostatų ir buvo klaidinanti, tai patvirtina ir reklamos, skleistos nuo 2009 m. rugsėjo 25 d. iki 2009 m. lapkričio 2 d. tekstas, kuriuo buvo patikslinta pirmoji reklama. Pirmos reklamos tekste nebuvo nurodyta, kad premija galioja priimtiems skambučiams iš kitų Lietuvos mobiliųjų tinklų. Ginčas tarp šalių yra dėl to, kas, ar pareiškėja reklamos davėja ar reklamos gamintoja UAB „Ad Couture“, atsako už klaidinančią reklamą.

Byloje esantys įrodymai patvirtina, kad UAB „Omnitel“ yra aptariamos reklamos davėja, kadangi ji užsakė reklamą iš UAB „Ad Couture“. Tai patvirtina Bendradarbiavimo sutartis Nr. (duomenys neskelbtini) (Tarybos byla, b. l. 25–28, 29–30), susirašinėjimo tarp UAB „Omnitel“ ir UAB „Ad Couture“ medžiaga (Tarybos byla, b. l. 70, 81–83), priėmimo–perdavimo aktas (Tarnybos byla, b. l. 71). Be to, iš UAB „Omnitel“ 2009 m. spalio 1 d. rašto Nr. 2300-2589 (Tarybos byla, b. l. 2) matyti, kad ji pripažino, jog yra aptariamos reklamos davėja.

Pareiškėja, siekdama įrodyti, jog ne ji yra atsakinga už pirmosios reklamos naudojimą, pateikė pradinį suderintą videoreklamos tekstą, kuris UAB „Omnitel“ elektroniniu paštu 2009-09-03 buvo nusiųstas trečiajam suinteresuotam asmeniui (Tarnybos byla, b. l. 20, 81, 82).

Iš 2009-12-28 UAB „Omnitel“ rašto Tarybai matyti, kad elektroniniu paštu 2009-09-03 siųstos reklamos tekstas nebuvo galutinis, kadangi galutinis tekstas suderintas žodžiu prieš reklamos filmavimą (Tarybos byla, b. l. 38–39). Šiame rašte pareiškėja nurodė, kad elektroniniu paštu siųstas tekstas yra vienintelis jos turimas dokumentinis / materialus įrodymas, atspindintis formalaus derinimo procedūrą.

2009-09-22 Taryba su raštu Nr. (5.5-11)6V-1693 (Tarybos byla, b. l. 1) kreipėsi į pareiškėją dėl reklamos įvertinimo, kuriame prašė pateikti informaciją apie skleidžiamą reklamą. Atsakyme pareiškėja nurodė, jog „Omnitel Extra“ plano „Praktiškas“ reklaminės skrajutės ir  plakatai buvo pradėti skleisti nuo 2009 m. spalio 5 d. (Tarybos byla, b. l. 7), o reklama televizijoje skleista nuo 2009 m. rugsėjo 12 d. iki 2009 m. rugsėjo 24 d. Kadangi skrajutės ir plakatai pradėti platinti jau po to, kai Taryba kreipėsi į pareiškėją minėtu raštu, iš kurio turinio matyti, jog skleidžiama reklama gali būti klaidinanti, teismas atmeta pareiškėjos argumentą, kad iš skrajučių ir plakatų matyti, jog pareiškėja neketino skleisti klaidinančios reklamos.

Tai, kad pareiškėjos internetiniame tinklalapyje dar iki reklamos paskleidimo televizijoje nurodyta teisinga ir išsami informacija apie planą „Praktiškas“, teismo vertinimu nėra sietina su televizijoje platinta reklama ir nelaikytina aplinkybe, šalinančia pareiškėjos atsakomybę dėl reklamos skleidimo. Reklama buvo transliuojama televizijoje, kurios žiūrovai sprendimą įsigyti siūlomą „Omnitel Extra“ planą „Praktiškas“ iš esmės priiminėjo tik pagal per televiziją pamatytą ir išgirstą informaciją, todėl papildomos informacijos pateikimas internete nagrinėtinu atveju reklamos davėjo kaltės eliminuoti negali. Teismas daro išvadą, kad Tarybos argumentas, jog kiekviena reklama turi būti vertintina atskirai, pagrįstas. Teismas pažymi, kad tokios praktikos, jog reklamoje skleista informacija nesietina su internete platinama išsamesne informacija, laikosi ir Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (2010-09-23 nutartis adm. byloje Nr. A⁸⁵⁸-1184/2010).

Teismo posėdyje pareiškėjos atstovas patvirtino, kad pareiškėja derino reklamos tekstą neformalaus susitikimo metu prieš reklamos skleidimą (b. l. 75).

Be to, teismo posėdžio metu trečiojo suinteresuoto asmens atstovas parodė, kad atskirai reklamos teksto patvirtinimo negavo, buvo siųstas visas produktas, iš pareiškėjos gavo patvirtinimą, kad viskas gerai, ir nurodymą tokią reklamą siųsti televizijai. Priėmimo–perdavimo aktas buvo pasirašytas vėliau (b. l. 76).

Teismas, įvertinęs byloje esančius įrodymus, atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta, konstatuoja, kad reklamos tekstas buvo derinamas, pareiškėja dalyvavo reklamos kūrime, kontroliavo reklamos gamybos procesą, bei, pareiškėjai sutikus su galutiniu produktu, reklama pareiškėjos sutikimu buvo pradėta skleisti. Taigi, teismas daro išvadą, jog už klaidinančios reklamos, skleistos nuo 2009 m. rugsėjo 12 d. iki 2009 m. rugsėjo 24 d., naudojimą atsako pareiškėja UAB „Omnitel“. Pareiškėjos nurodytų aplinkybių, kad aktorius patyrė traumą, buvo laiko stoka, o bendrovės teisininkai reklamos derinime nedalyvavo, pasitikėjimą reklamos gamintojo profesionalumu, teismas nelaiko išimtinėmis aplinkybėmis, kurios leistų konstatuoti, kad šiuo konkrečiu atveju reklamos davėjas (pareiškėjas) neturėjo galimybių kontroliuoti įgyvendinamų projektų, todėl atsakomybė už Reklamos įstatymo pažeidimus tenka jai.

Tarybos nutarimo dalis, kurioje pripažinta, kad UAB „Omnitel“ skirtingais televizijos kanalais atskirais laikotarpiais skleista „Omnitel Extra“ plano „Praktiškas“ reklama, kurioje teigiama, kad kiekviena iš kito tinklo įeinančio pokalbio minutė atneš po 20 centų, yra klaidinanti ir už šios reklamos skleidimą atsakinga pareiškėja, laikytina teisėta ir pagrįsta.

Pareiškėja  ginčija  Tarybos nutarimo išvadą, kad nuo 2009 m. rugsėjo 25 d. iki 2009 m. lapkričio 2 d. skleista reklama laikytina  klaidinančia.

Teismas, įvertinęs nuo 2009 m. rugsėjo 12 d. iki 2009 m. rugsėjo 24 d. ir nuo 2009 m. rugsėjo 25 d. iki 2009 m. lapkričio 2 d. skleistas reklamas, daro išvadą, kad atsižvelgus į reklamos pateikimo būdą ir formą (vaizdo klipas tas pats, aktoriaus žodžiu sakomas tekstas analogiškas), į tai, kad reklamuojama paslauga ta pati („Omnitel Extra“ planas „Praktiškas“), laiko, kad nurodytais skirtingais laikotarpiais buvo skleidžiama ta pati reklama, tik paskutinioji buvo papildyta rašytine išlyga: „Premija galioja priimtiems skambučiams iš kitų Lietuvos mobiliųjų tinklų“.

Taigi teismas šiuo atveju patikrina, ar Tarybos išvada, jog nuo 2009 m. rugsėjo 25 d. iki 2009 m. lapkričio 2 d. skleista reklama su nurodyta išlyga taip pat buvo klaidinanti, yra pagrįsta.

Konkurencijos įstatymo 5 str. 1 dalyje įtvirtintas draudimas naudoti klaidinančią reklamą, o 2 straipsnio 4 dalyje apibrėžta klaidinančios reklamos sąvoka, t. y. reklama, kuri bet kokiu būdu, įskaitant ir jos pateikimo būdą, klaidina arba gali suklaidinti asmenis, kuriems ji skirta arba kuriuos ji pasiekia, ir kuri dėl savo klaidinančio pobūdžio gali paveikti jų ekonominį elgesį arba kuri dėl šių priežasčių pakenkia ar gali pakenkti kito asmens galimybėms konkuruoti.

Kriterijai, kuriais remiantis nustatoma, ar reklama yra klaidinanti, įtvirtinti Reklamos įstatymo 5 straipsnio 2 dalyje. Vertinant, ar tam tikrais veiksmais buvo pažeistas Reklamos įstatymo 5 straipsnio 1 dalyje įtvirtintas draudimas naudoti klaidinančią reklamą, būtina nustatyti bent vieną Reklamos įstatymo 5 straipsnio 2 dalyje nurodytą kriterijų, apibūdinantį klaidinančią reklamą, ir įvertinti tą kriterijų paprasto (vidutinio) reklamos vartotojo požiūriu (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2008 m. liepos 3 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A⁵⁵⁶-997/2008).

Reklamos įstatymo 5 straipsnio 2 dalyje 2 punkte yra nustatyta, kad, kai sprendžiama, ar reklama yra klaidinanti, atsižvelgiama į jos teisingumo, išsamumo ir pateikimo kriterijus, t. y. reklamoje pateikiama informacija taip pat yra neišsami, jeigu neatskleidžiama, nuslepiama arba neaiškiai, nesuprantamai, dviprasmiškai ar ne laiku pateikiama esminė informacija, kuri vidutiniam vartotojui reikalinga tam, kad jis galėtų priimti informacija paremtą sprendimą dėl sandorio, ir tuo vidutinis vartotojas skatinamas arba gali būti paskatintas priimti tokį sprendimą dėl sandorio, kurio jis kitomis aplinkybėmis nebūtų priėmęs. Tai, ar reklama pateikta informacija vidutiniam vartotojui yra esminė, priklauso nuo to, ar tokia informacija konkrečiu atveju daro įtaką vartotojo ekonominiam elgesiui. Ekonominis elgesys – tai reklamos vartotojų sprendimai ar veiksmai, susiję su prekių ar paslaugų įsigijimu, ūkine komercine, finansine ar profesine veikla (Reklamos įstatymo 2 straipsnio 2 dalis). Vidutinis vartotojas turi būti suvokiamas kaip vartotojas, kuris yra pakankamai informuotas, protingai atidus ir apdairus, atsižvelgiant į socialinius, kultūrinius ir kalbinius veiksnius (Nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatymo 2 straipsnio 13 dalis, 1998 m. liepos 16 d. Europos Teisingumo Teismo sprendimą Gut Springenheide (C-210/96, Rink., p. I-004657); 2001 m. rugsėjo 19 d. Procter & Gamble prieš VRDT (T-118/00, Rink., p. II-02731), Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2008 m. liepos 3 d. nutartis byloje Nr. A⁵⁵⁶-997/2008)).

Įvertinęs bylos aplinkybes ir teisės aktų nuostatas, teismas daro išvadą, kad šiuo atveju byloje esmine informacija, kuri vidutiniam vartotojui reikalinga tam, kad jis galėtų priimti informacija paremtą sprendimą dėl sandorio, laikytina ta, kurioje nurodoma, kad asmuo gauna 20 centų premiją už įeinančio pokalbio minutę ir kad minėta premija galioja priimtiems skambučiams iš kitų Lietuvos mobiliojo ryšio tinklų.

Teismas, ištyręs videomedžiagą (Tarnybos byla, b. l. 3), nustatė, kad reklamos, skleistos nuo 2009 m. rugsėjo 25 d. iki 2009 m. lapkričio 2 d., pabaigoje (nuo 27 sekundės) priartintai parodomas „Omnitel Extra“ logotipas, kuriame parašyta: „Pasiūlymas galioja iki 2009-12-31, papildžius sąskaitą 20 Lt. Premija galioja priimtiems skambučiams iš kitų Lietuvos mobiliųjų tinklų. www.omnitel.lt“.

Visuomenės informavimo įstatymo 2 str. 69 d. numato, kad televizijos reklama– tai už užmokestį ar kitokį atlygį bet kokia forma visuomenės informavimo audiovizualinėmis priemonėmis paslaugų teikėjo skelbiama informacija, kurią vykdantis ūkinę, komercinę ar profesinę veiklą asmuo užsako skleisti ar skleidžia savireklamos tikslais ar siekdamas reklamuoti prekes ar paslaugas, įskaitant nekilnojamąjį turtą, teises ir pareigas.

Iš šios sąvokos darytina išvada, kad televizijos reklamai būdingas tiek vaizdinis, tiek garsinis poveikis, todėl, teismo vertinimu, ginčijamame nutarime nurodyta aplinkybė, kad reklamos dalis, kurioje informuojama, jog vartotojas gaus premiją, buvo perteikta žodžiu, aktoriui sakant tekstą, o svarbi informacija, dėl kurios būtų išvengta klaidinimo, tik parašoma vaizdo klipo pabaigoje, todėl reklama yra klaidinanti, yra nepagrįsta. Įstatymas neišskiria, kad kuris nors poveikis (vizualinis ar garsinis) darytų paslaugų vartotojui didesnę įtaką, tai priklauso nuo kiekvieno asmens individualiai, todėl, teismo vertinimu, negalima daryti išvados, kad ta informacija, kuri buvo parašyta raštu ir pateikta tik vaizdine forma, o ne garsine, buvo mažiau reikšminga.

Teismas taip pat nesutinka su ginčijamame nutarime daroma išvada, kad reklama laikytina klaidinančia, kadangi išlyga dėl taikomos premijos pateikta reklamos pabaigoje ir rodoma santykinai trumpą laiką (3 sekundes) ir parašyta santykinai mažomis raidėmis. Iš vaizdo medžiagos (Tarnybos byla, b. l. 3) matyti, kad reklamos pabaigoje (nuo 27 sekundės) priartintai ir aiškiai parodomas „Omnitel Extra“ logotipas, kuriame parašyta: „Pasiūlymas galioja iki 2009-12-31, papildžius sąskaitą 20 Lt. Premija galioja priimtiems skambučiams iš kitų Lietuvos mobiliųjų tinklų. www.omnitel.lt“. Teisės aktai numatyto reikalavimo, kokio dydžio raidėmis turėtų būti parašyta informacija reklamoje. Nėra reglamentuota kiek laiko ji turi būti rodoma, kad padarytų įtaką vartotojo ekonominiam elgesiui. Vidutinis vartotojas, kuris yra pakankamai informuotas, protingai atidus ir apdairus ir kuriam aktuali skleidžiama reklama, turėjo pakankamą galimybę priartintai ir aiškiai parodytame „Omnitel Extra“ logotipe, ir per 3 sekundes perskaityti išlygą, kad reklamoje minima premija galioja priimtiems skambučiams tik iš kitų Lietuvos mobiliųjų tinklų.

Teismas nesutinka su atsakovės nuomone, kad pati išlyga net ir tiems vartotojams, kurie spėjo perskaityti visą joje pateikiamą papildomą informaciją, sąlygojo vartotojų klaidinimą, sukūrė dviprasmybę, kadangi išlygoje aiškiai ir nedviprasmiškai pasakoma dėl 20 centų premijos taikymo. Teismo nuomone, išlyga patikslino žodžiu pasakytą informaciją.

Teismas, įvertinęs byloje esančius įrodymus, konstatuoja, kad esminė informacija reklamoje, skleistoje nuo 2009 m. rugsėjo 25 d. iki 2009 m. lapkričio 2 d., buvo pateikta aiškiai, suprantamai ir nedviprasmiškai, teismas nenustatė nė vieno Reklamos įstatymo 5 straipsnio 2 dalyje nurodyto kriterijaus, apibūdinančio klaidinančią reklamą, todėl daro išvadą, kad nėra pagrindo konstatuoti, kad UAB „Omnitel“ nuo 2009 m. rugsėjo 25 d. iki 2009 m. lapkričio 2 d. skleista reklama apie „Omnitel Extra“ planą „Praktiškas“ buvo klaidinanti.

Atsižvelgdamas į tai, teismas konstatuoja, kad Tarybos nutarimo dalis, kurioje UAB „Omnitel“ skirtingais televizijos kanalais atskirais laikotarpiais skleista „Omnitel Extra“ plano „Praktiškas“ reklama, kurioje teigiama, kad vartotojams kiekviena iš kito tinklo įeinančio pokalbio minutė atneš po 20 centų su kartu nurodoma išlyga: „Premija galioja priimtiems skambučiams iš kitų Lietuvos mobiliųjų tinklų“, pripažinta klaidinančia, yra naikintina kaip nepagrįsta.

Byloje taip pat kilo ginčas dėl Tarybos pareiškėjai skirtos baudos dydžio.

Pagal Reklamos įstatymo 22 str. 1 d. už klaidinančios ir neleidžiamos reklamos naudojimą reklaminės veiklos subjektams gali būti skiriama bauda nuo 1 000 iki 30 000 litų, o tais atvejais, kai šioje dalyje nurodyti pažeidimai buvo padaryti atsakomybę sunkinančiomis aplinkybėmis, reklaminės veiklos subjektams gali būti skiriama bauda iki 120 000 litų.

Reklamos įstatymo 22 straipsnio 11 dalis nustato sunkinančias aplinkybes: reklaminės veiklos subjektas kliudė vykdyti tyrimą; reklaminės veiklos subjektas tęsė pažeidimą, nepaisydamas įpareigojimo jį nutraukti; reklamos vartotojams ar kitiems asmenims buvo padaryta žala; pažeidimas padarytas pakartotinai per metus nuo Reklamos įstatyme numatytos administracinės nuobaudos paskyrimo. Reklamos įstatymo 22 straipsnio 12 dalis nustato lengvinančias aplinkybes: reklaminės veiklos subjektas, padaręs pažeidimą, savo noru užkirto kelią žalingoms pažeidimo pasekmėms, padėjo reklamos kontrolės institucijoms tyrimo metu, atlygino nuostolius ar pašalino padarytą žalą. Skiriamos baudos dydis nustatomas pagal baudos minimumo ir maksimumo vidurkį ir priklauso nuo atsakomybę lengvinančių ir sunkinančių aplinkybių, pažeidimo pobūdžio, pažeidimo trukmės ir masto (Reklamos įstatymo 22 straipsnio 7 dalis).

Teismas nustatė, kad Taryba, skirdama baudą pareiškėjai, įvertino atsakomybę sunkinančią aplinkybę – pažeidimas padarytas pakartotinai per metus nuo Reklamos įstatyme numatytos administracinės nuobaudos paskyrimo.

Teismui pripažinus, kad pareiškėjos nuo 2009 m. rugsėjo 25 d. iki 2009 m. lapkričio 2 d. skleista reklama apie „Omnitel Extra“ planą „Praktiškas“ nebuvo klaidinanti, konstatuotina, kad šiuo atveju yra jos atsakomybę lengvinanti aplinkybė – reklaminės veiklos subjektas, padaręs pažeidimą, savo noru užkirto kelią žalingoms pažeidimo pasekmėms, t. y. patikslino reklamą išlyga, kad ji nebūtų klaidinanti. Teismas nustatė, kad pareiškėja, gavusi atsakovės 2009-09-22 raštą Nr. (5.5-11)6V-1693 (Tarybos byla, b. l. 1), 2009-09-23 elektroniniu paštu kreipėsi į UAB „Ad Couture“, kad ši nedelsdama pakoreguotų reklamą ir skubiai ją perduotų televizijoms (Tarybos byla, b. l. 83). Pakoreguota reklama pradėta platinti televizijose nuo 2009-09-25, t. y. po dviejų dienų nuo Tarybos rašto gavimo.

Teismas atmeta pareiškėjos argumentą, kad padaryto pažeidimo pobūdis buvo netyčinis, kadangi kaltės forma paradytam pažeidimui nesvarbi.

Teismas sutinka su Tarybos padaryta išvada, kad reklamos skleidimo mastas buvo didelis, kadangi klaidinanti  reklama buvo skleista per 8 televizijos kanalus, iš kurių 5 nacionaliniai.

Teismas atmeta pareiškėjos argumentą, kad svarbus faktas nustatant atsakomybės dydį yra tai, kad vartotojai nėra pateikę pretenzijų nei pareiškėjai, nei Tarybai, todėl reklamos poveikis buvo mažareikšmis. Teismas, remdamasis Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktika, pažymi, kad duomenų apie paveiktus vartotojus nebuvimas nėra laikytinas atsakomybę lengvinančia aplinkybe. Konstatuojant, kad reklama yra klaidinanti, nėra būtina įrodyti, kad buvo realiai paveikti vartotojai, nes tokia įrodinėjimo pareiga nepagrįstai apsunkintų Tarybos funkcijų vykdymą, neleistų nustatyti tinkamos pusiausvyros tarp vartotojų ir ūkio subjektų interesų, iškreiptų vartotojų teisių apsaugos sistemos prasmę bei tikslus. Reklamos klaidinantis pobūdis gali būti įrodytas ir tikėtinu poveikiu vartotojams, vertinant jį vidutinio vartotojo atžvilgiu (pvz. 2010 m. spalio 11 d. nutartis adm. byloje A⁸⁵⁸-1235/2010).

Atsižvelgdamas į pareiškėjos atsakomybę sunkinančią aplinkybę – pažeidimas padarytas pakartotinai per metus nuo Reklamos įstatyme numatytos administracinės nuobaudos paskyrimo, bei  atsakomybę lengvinančią aplinkybę – reklaminės veiklos subjektas, padaręs pažeidimą, savo noru užkirto kelią žalingoms pažeidimo pasekmėms, be to, įvertindamas tai, kad klaidinanti reklama buvo skleidžiama neilgą laiką, t. y. 12 dienų (nuo 2009-09-12 iki 2009-09-24), o reklama, kurią teismas pripažįsta atitinkančia įstatymo reikalavimus, skleista 38 dienas (nuo 2009-09-25 iki 2009-11-02), teismas daro išvadą, kad padarytam pažeidimui yra proporcinga 30 000 Lt (trisdešimt tūkstančių litų) bauda.

Teismas, remdamasis tuo, kas išdėstyta, konstatuoja, kad Tarybos nutarimo dalis, kurioje pripažinta, kad UAB „Omnitel“ skirtingais televizijos kanalais atskirais laikotarpiais skleista „Omnitel Extra“ plano „Praktiškas“ reklama, kurioje teigiama, kad kiekviena iš kito tinklo įeinančio pokalbio minutė atneš po 20 centų, yra klaidinanti ir už šios reklamos skleidimą atsakinga pareiškėja, laikytina teisėta ir pagrįsta, o Tarybos nutarimo dalis, kurioje UAB „Omnitel“ skirtingais televizijos kanalais atskirais laikotarpiais skleista „Omnitel Extra“ plano „Praktiškas“ reklama, kurioje teigiama, kad vartotojams kiekviena iš kito tinklo įeinančio pokalbio minutė atneš po 20 centų su kartu nurodoma išlyga: „Premija galioja priimtiems skambučiams iš kitų Lietuvos mobiliųjų tinklų“, pripažinta klaidinančia, yra naikintina kaip nepagrįsta.

Teismas, vadovaudamasis Administracinių bylų teisenos įstatymo 85–87 str., 88 str. 1, 2 p., 127 ir 129 str.,

Pareiškėjos UAB „Omnitel“ skundą tenkinti iš dalies.

Panaikinti Konkurencijos tarybos 2010 m. gegužės 6 d. Nr. 2S-12 nutarimo dalį, kurioje UAB „Omnitel“ skirtingais televizijos kanalais atskirais laikotarpiais skleista „Omnitel Extra“ plano „Praktiškas“ reklama, kurioje teigiama, kad vartotojams kiekviena iš kito tinklo įeinančio pokalbio minutė atneš po 20 centų su kartu nurodoma išlyga: „Premija galioja priimtiems skambučiams iš kitų Lietuvos mobiliųjų tinklų“, pripažinta klaidinančia.

Pakeisti Konkurencijos tarybos 2010 m. gegužės 6 d. Nr. 2S-12 nutarimo dalį, kuria už klaidinančios reklamos naudojimą UAB „Omnitel“ paskirta 45 000 Lt bauda, ir skirti UAB „Omnitel“ 30 000 Lt (trisdešimt tūkstančių litų) baudą.

Sprendimas per 14 dienų nuo jo paskelbimo apeliacine tvarka gali būti skundžiamas Lietuvos vyriausiajam administraciniam teismui, paduodant apeliacinį skundą tiesiogiai šiam teismui arba per Vilniaus apygardos administracinį teismą

 

Teisėjai

Irena Paulauskienė

Gintaras Dzedulionis

Liudmila Zaborovska