Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo išplėstinė teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Laimės Baltrūnaitės, Anatolijaus Baranovo, Artūro Drigoto (pranešėjas), Irmanto Jarukaičio ir Ričardo Piličiausko (kolegijos pirmininkas),

Sekretoriaujant Alinai Dokutovičienei,

dalyvaujant pareiškėjo atstovei Aušrai Gliebienei,

atsakovo atstovei Giedrei Jarmalytei, Dainorai Anulytei,

trečiojo suinteresuoto asmens atstovui Arūnui Kuckai,

viešame teismo posėdyje apeliacine tvarka išnagrinėjo administracinę bylą pagal atsakovo Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos apeliacinį skundą dėl Vilniaus apygardos administracinio teismo 2010 m. lapkričio 12 d. sprendimo administracinėje byloje pagal pareiškėjo Vilniaus miesto savivaldybės skundą atsakovui Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybai dėl nutarimo panaikinimo, trečiasis suinteresuotas asmuo uždaroji akcinė bendrovė „Vilniaus vystymo kompanija“.

Išplėstinė teisėjų kolegija

nustatė:

pareiškėjas Vilniaus miesto savivaldybė (toliau – ir Savivaldybė, pareiškėjas) su skundu (b. l. 1–13) kreipėsi į Vilniaus apygardos administracinį teismą, prašydamas panaikinti Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos (toliau – ir Konkurencijos taryba, atsakovas) 2010 m. birželio 10 d. nutarimą Nr. 2S-15 „Dėl Vilniaus miesto savivaldybės sprendimų, įgaliojant UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ teikti projektų valdymo paslaugas, atitikties Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 4 straipsnio reikalavimams“.

Pareiškėjas paaiškino, kad ginčijamas nutarimas, kuriuo nustatyta, kad Savivaldybė be konkurso pavesdama trečiajam suinteresuotam asmeniui UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ teikti privalomąsias paslaugas pažeidė Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo (toliau – ir Konkurencijos įstatymas) 4 straipsnio reikalavimus, prieštarauja Lietuvos Respublikos ir Europos Sąjungos teisei, nes Vilniaus miesto savivaldybė organizuoti tokio konkurso Viešųjų pirkimų įstatymo tvarka neprivalėjo. Pabrėžė, kad Konkurencijos įstatymo 4 straipsnis nagrinėjamos situacijos nereguliuoja, todėl negalima nustatyti ir jo pažeidimo fakto. Paaiškino, kad nagrinėjamas atvejis kvalifikuotinas kaip viešieji interesai, neturintys komercinio ar pramoninio pobūdžio. Paaiškino, kad šiuo atveju Savivaldybė pavedė savo įmonei vykdyti dalį viešojo administravimo funkcijų, t. y. vykdyti projektus, skirtus įgyvendinti Lietuvos Respublikos vietos savivaldos įstatymo (toliau – ir Vietos savivaldos įstatymas) 6 straipsnio 1 dalies 6, 26 ir 29 punktuose nustatytas savivaldybės savarankiškas funkcijas. Nurodė, kad kai savivaldybei priklausančios akcinės bendrovės veiklos tikslas yra atitinkamų savivaldybės funkcijų atlikimas, tokie veiksmai ir su jais priimami susiję sprendimai negali būti laikomi sudarantys konkurencijos sąlygų skirtumus šioje rinkoje konkuruojantiems ūkio subjektams. Pažymėjo, kad atsakovas padarė nepagrįstą išvadą, jog sprendimų priėmimo metu galiojęs teisinis reglamentavimas neleido daryti prielaidų, jog egzistuojantiems Savivaldybės ir UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ ryšiams yra taikoma Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – ir Viešųjų pirkimų įstatymas) nuostatų taikymo išimtis. Pažymėjo, kad atlikdama tyrimą Konkurencijos taryba turėjo vadovautis ir Europos Teisingumo Teismo suformuota praktika. Nesutiko su Konkurencijos tarybos teiginiu, kad šiuo atveju nereikėjo vadovautis Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktika. Pažymėjo, kad šio teismo praktika nagrinėjamu atveju yra aktuali kaip nagrinėjanti viešųjų pirkimų materialinių teisinių santykių esmę ir turinį, Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2009 m. rugsėjo 3 d. Viešųjų pirkimų reglamentavimo ir teismų praktikos apžvalga buvo publikuota Lietuvos Aukščiausiojo Teismo biuletenyje Nr. 31, o vadovaujantis Lietuvos Respublikos teismų įstatymo 23 straipsnio 2 dalimi, į ją privaloma atsižvelgti. Teigė, kad Konkurencijos taryba nepagrįstai atsisakė vadovautis Lietuvos Aukščiausiojo Teismo suformuota praktika tuo pagrindu, kad Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas pateikia kitokius išaiškinimus (2008 m. gruodžio 15 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A⁷⁵⁶-1976/2008 bei 2009 m. sausio 16 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A⁷⁵⁶-91/2009). Teigė, kad nagrinėjamos bylos faktinės aplinkybės skiriasi nuo nurodytų Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo administracinių bylų faktinių aplinkybių, todėl mano, kad nurodytuose bylose padaryti išaiškinimai nagrinėjamai situacijai netaikytini. Pažymėjo, kad atsakovui buvo pateikti visi įrodymai, patvirtinantys, kad UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ atitinka Europos Teisingumo Teismo praktikoje suformuotus Teckal kriterijus. Teigė, kad atitinką pirmąjį Teckal kriterijų – Savivaldybė kontroliuoja UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ kaip savo pačios tarnybą. Nurodė, kad UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ atitinka ir antrąjį Teckal kriterijų, t. y. įmonės veikla yra skirta perkančiosios organizacijos poreikiams tenkinti bei įmonė didžiąją pardavimo pajamų dalį gauna iš veiklos, skirtos savivaldybės poreikiams tenkinti ar savivaldybės funkcijoms atlikti. Nesutinka su Konkurencijos tarybos atliktu įrodymų vertinimu – kad Savivaldybės pateikti įrodymai yra netinkami ir nepagrindžia, kiek UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ gauna pajamų iš veiklos, skirtos Savivaldybės poreikiams tenkinti, o vieninteliu įrodymu gali būti bendrovės finansinė atskaitomybė. Mano, kad Konkurencijos taryba, kaip valstybės institucija, vykdydama įstatymo jai pavestas funkcijas, prašydama pateikti įrodymus, tačiau nenurodydama, kokiuskonkrečiai įrodymus pripažins patikimais, pažeidė teisinio apibrėžtumo principą ir taip buvo pažeistos Savivaldybės teisės, numatytos Konkurencijos įstatymo 34 straipsnyje. Pažymėjo, kad Konkurencijos tarybai finansinė atskaitomybė nebuvo pateikta ne tik dėl to, kad ji jos neprašė, bet ir todėl, kad Savivaldybė iki 2010 m. gegužės 27 d., t. y. kai vyko viešas bylos nagrinėjimas, neturėjo galimybių pateikti finansinės atskaitomybės, nes ji buvo patvirtinta tik 2010 m. birželio 11 d. Vilniaus miesto savivaldybės administracijos direktoriaus įsakymu Nr. 30-1394. Teigė, kad finansinė atskaitomybė negali būti laikoma vieninteliu pagrįstu įrodymu, siekiant patvirtinti, kad įmonė atitinka antrąjį Viešųjų pirkimų įstatymo 10 straipsnio 5 dalyje įtvirtintą kriterijų. Taip pat nesutiko su Konkurencijos tarybos išvada, kad jau po sprendimų priėmimo ir sutarties pasirašymo metu Savivaldybė privalėjo turėti duomenis, kad UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ gauna ne mažiau kaip 90 procentų pardavimo pajamų iš veiklos, skirtos savivaldybės poreikiams tenkinti ar funkcijoms atlikti, todėl duomenys gauti jau po sprendimų priėmimo negali būti vertinami kaip pateisinantys Viešųjų pirkimų įstatymo 10 straipsnio 5 dalyje nustatytos išimties egzistavimą. Paaiškino, kad priimant sprendimus, dar nebuvo priimtas Viešųjų pirkimų įstatymo pakeitimas, todėl Savivaldybė, priimdama sprendimus vadovavosi Europos Teisingumo Teismo bei Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktika, pagal kurią užtenka turėti duomenų, kad įmonės veikla skirta perkančiosios organizacijos poreikiams tenkinti bei įmonė didžiąją pardavimo pajamų dalį gauna iš veiklos, skirtos savivaldybės poreikiams tenkinti ar savivaldybės funkcijoms atlikti. Pažymėjo, kad įsigaliojus Viešųjų pirkimų įstatymo nuostatų pakeitimams tarp UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ ir Savivaldybės susiklostę santykiai atitinka vidaus sandorio turinį pagal Viešųjų pirkimų įstatymo 10 straipsnio 5 dalies nuostatas. Todėl nagrinėjamas atvejis pagal šiuo metu galiojantį teisinį reguliavimą laikytinas Viešųjų pirkimų įstatymo išimtimi. Teigė, kad atsižvelgiant į tai, jog UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ Savivaldybės santykiai dar iki įsigaliojant Viešųjų pirkimų įstatymo nuostatų pakeitimams atitiko vidaus sandorio turinį, šios Viešųjų pirkimų įstatymo nuostatos turėtų būti taikomas atgal Savivaldybės priimtiems sprendimams. Pareiškėjas vertino, kad byloje yra kilusi Europos Sąjungos teisės aiškinimo problema, todėl prašėkreiptis į Europos Teisingumo Teismą dėl preliminaraus sprendimo.

Atsakovas Konkurencijos taryba atsiliepime į skundą (b. l. 78–87) nurodė, kad su pareiškėjo skundu nesutinka ir prašė jo netenkinti. Paaiškino, kad Savivaldybė nagrinėjamais sprendimais UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ pavedė teikti tokio pobūdžio paslaugas, kurios laikytinos ūkine veikla Konkurencijos įstatymo prasme. Akcentavo, kad Savivaldybė painioja savivaldybės atliekamą viešųjų paslaugų teikimo organizavimo veiklą, kuri yra numatyta Vietos savivaldos įstatyme bei Lietuvos Respublikos viešojo administravimo įstatyme (toliau – ir Viešojo administravimo įstatymas) ir kuri nėra laikytina ūkine veikla, ir viešųjų paslaugų teikimą, kuris laikytinas ūkine veikla, kaip tai numatyta Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 1 dalyje. Paaiškino, kad Vietos savivaldos įstatyme numatytos alternatyvos organizuoti viešąsias paslaugas, bei kiti teisės aktai nenumato savivaldybės teisės, pažeidžiant kitų įstatymų reikalavimus, savo nuožiūra vienašališkai parinkti vieną ūkio subjektą viešųjų teritorijų tvarkymo darbams vykdyti. Nurodė, kad teisės aktai numatė galimybę savivaldybei viešąsias paslaugas teikti per savivaldybių bendroves, tačiau, atsižvelgus į galiojantį teisinį reglamentavimą, savivaldybėms priklausančios bendrovės rinkoje turi dalyvauti konkuruodamos su kitais ūkio subjektais. Atkreipė dėmesį į tai, kad Viešųjų pirkimų įstatymo projekto aiškinamajame rašte nurodyta, kad valstybės narės neprivalo perkelti Europos Teisingumo Teismo sprendimų į savo nacionalinę teisę – kiekvienos valstybės narės diskrecijos teisė papildyti nacionalinius teisės aktus vidaus sandorius reglamentuojančiomis nuostatomis. Pažymėjo, kad nagrinėjamu atveju Europos Sąjungos direktyvų nuostatos buvo perkeltos į Viešųjų pirkimų įstatymą, kuriame Lietuvos įstatymų leidėjas, pasirinkdamas valstybei priimtiniausią būdą, numatė baigtinį sąrašą atvejų, kada netaikoma Viešųjų pirkimų įstatymo nustatyta pirkimų tvarka. Pateiktame sąraše vidiniai sandoriai, kaip išimtiniai atvejai dėl viešųjų pirkimų bendros tvarkos negaliojimo, nėra nurodyti. Tą patvirtino ir 2008 m. gruodžio 15 d. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo nutartis administracinėje byloje Nr. A⁷⁵⁶-1976/2008. Teigė, kad pareiškėjo išdėstyta pozicija dėl Teisingumo Teismo byloje Teckal suformuluotų kriterijų taikymo nagrinėjamu atveju yra nepagrįsta, kadangi Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas nurodytoje byloje jau buvo pasisakęs dėl minėtų kriterijų netaikymo tais atvejais, kai Viešųjų pirkimų įstatymas nenustato išimčių. Nesutiko su pareiškėjo teiginiais, kad nurodyta Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo nutartis neturėtų būti taikoma, nes nesutampa bylų faktinės aplinkybės. Teigė, kad nurodytos bylos ir nagrinėjamos bylos faktinės aplinkybės yra tapačios. Nurodė, kad nėra pagrindo remtis Lietuvos Aukščiausiojo Teismo formuojama praktika, nes praktiką administracinėse bylose formuoja Lietuvos vyriausiasis administracinis tesimas. Pažymėjo, kad Savivaldybės sprendimų priėmimo metu galiojantis teisinis reglamentavimas neleido daryti prielaidų, jog egzistuojantiems Savivaldybės ir UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ ryšiams yra taikoma Viešųjų pirkimų įstatymo nuostatų taikymo išimtis. Tačiau pažymėjo, kad net ir tuo atveju, jei Teckal kriterijai būtų taikomi, Savivaldybė nepateikė pagrįstų įrodymų, jog Savivaldybės ir UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ ryšiai atitinka Teckal kriterijus. Nurodė, kad 2010 m. kovo 2 d. įsigaliojus naujai Viešųjų pirkimų įstatymo 10 straipsnio 5 dalies redakcijai, atsirado galimybė taikyti Viešųjų pirkimų įstatymo nuostatų taikymo išimtį vidiniams sandoriams. Būtent po šios Viešųjų pirkimų įstatymo 10 straipsnio 5 dalies įsigaliojimo, atsirado galimybė vidaus sandorius vertinti vadovaujantis Teckal kriterijais ir Lietuvos Aukščiausiojo Teismo išaiškinimais. Pažymėjo, kad sprendimų priėmimo ir sutarties pasirašymo metu Savivaldybė privalėjo turėti duomenų, kad UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ gauna ne mažiau kaip 90 proc. pardavimo pajamų iš veiklos, skirtos Savivaldybės poreikiams tenkinti ar funkcijoms atlikti. Teigė, kad savo argumentus Savivaldybė bando pagristi duomenimis, gautais jau po sprendimu priėmimo ir sutarties pasirašymo, dėl to šie duomenys negali būti vertinami kaip pateisinantys Viešųjų pirkimų įstatymo 10 straipsnio 5 dalies išimties egzistavimą. Pažymėjo, kad nagrinėjamoje byloje pareiga įrodyti Viešųjų pirkimų įstatymo išimties egzistavimą teko Savivaldybei ir UAB „Vilniaus vystymo kompanija“. Apie tai jos buvo tinkamai informuotos, tačiau nė viena nesugebėjo pateikti pagrįstų įrodymų.

Trečiasis suinteresuotas asmuo UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ su skundu sutiko ir prašė jį tenkinti. Atsiliepime į skundą (b. l. 107–115) nurodė iš esmės analogiškus motyvus, kaip ir pareiškėjo skunde.

Vilniaus apygardos administracinis teismas 2010 m. lapkričio 12 d. sprendimu (b. l. 130–146) pareiškėjo Savivaldybės skundą tenkino iš dalies: panaikino Konkurencijos tarybos 2010 m. birželio 10 d. nutarimą Nr. 2S-15 „Dėl Vilniaus miesto savivaldybės sprendimų, įgaliojant UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ teikti projektų valdymo paslaugas, atitikties Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 4 straipsnio reikalavimams“ ir Konkurencijos tarybą įpareigojo atlikti papildomą tyrimą.

Teismas konstatavo, kad atsakovas neginčija, jog yra įvykdytas pirmasis Teckal kriterijus, ginčas kilęs dėl to, ar UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ atitinka antrąjį Teckal kriterijų, t. y. įmonės veikla yra skirta perkančiosios organizacijos poreikiams tenkinti bei įmonė didžiąją pardavimo pajamų dalį gauna iš veiklos, skirtos savivaldybės poreikiams tenkinti ar savivaldybės funkcijoms atlikti. Teismas vadovavosi Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2008 m. gruodžio 15 d. nutartyje, priimtoje administracinėje byloje Nr. A⁷⁵⁶-1976/2008 bei 2009 m. sausio 16 d. nutartyje, priimtoje administracinėje byloje Nr. A⁷⁵⁶-91/2009 pateiktais išaiškinimais, nustatęs, kad jie svarbūs teisės taikymo prasme. Nurodė, kad po Viešųjų pirkimų įstatymo 10 straipsnio 5 dalies naujos redakcijos įsigaliojimo (2010 m. kovo 2 d.) atsirado galimybė vidaus sandorius vertinti vadovaujantis Teckal kriterijais. Teismas padarė išvadą, kad nors pareiškėjo sprendimai buvo priimti iki įsigaliojant naujai Viešųjų pirkimų įstatymo redakcijai, jame numatyta išimtis turi būti taikoma ir anksčiau priimtiems sprendimams. Pažymėjo, kad Vietos savivaldos įstatymo 10 straipsnio 3 dalies, 5 straipsnio 2 dalies, 4 straipsnio 1 dalies 8 punkto bei Viešojo administravimo įstatymo 2 straipsnio 18 dalies nuostatos paneigia pareiškėjo teiginį, jog jis nevykdo ūkinių funkcijų. Pažymėjo, kad atsakovas pareiškėjui ir trečiajam suinteresuotam asmeniui 2010 m. kovo 17 d. raštais pasiūlė pateikti visus turimus įrodymus, tačiau jiems pateikus pažymą ir 12 PVM sąskaitų faktūrų, atsakovas dokumentus įvertino kaip nepatikimus ir nepasiūlė pateikti kitų įrodymų, nenurodė, kokie konkrečiai turėtų būti pateikti įrodymai Viešųjų pirkimų įstatymo 10 straipsnio 5 dalies kontekste. Teismas padarė išvadą, kad byloje būtina atlikti papildomą tyrimą ir jo metu surinktų įrodymų kontekste padaryti atitinkamas išvadas. Teismas konstatavo, kad pareiškėjo atsakovui pateiktų dokumentų nepakanka atitinkamoms išvadoms padaryti. Nurodė, kad bendrovės finansinę būklę atspindi ataskaitų rinkinys, kurį sudaro balansas, pelno (nuostolių) ataskaita, piniginių srautų ataskaita ir aiškinamasis raštas (Lietuvos Respublikos įmonių finansinės atskaitomybės įstatymo 22 straipsnis).Teismas atmetė pareiškėjo prašymą kreiptis į Europos Teisingumo Teismą dėl preliminaraus sprendimo, nes padarė išvadą, kad pagrindinis klausimas byloje yra teisės taikymo, bet ne teisės aiškinimo.

Atsakovas Konkurencijos taryba pateikė apeliacinį skundą (b. l. 150–156) ir prašo panaikinti pirmosios instancijos teismo sprendimą bei priimti naują sprendimą – Konkurencijos tarybos 2010 m. birželio 10 d. nutarimą Nr. 2S-15 pripažinti pagrįstu ir teisėtu.

Apeliacinį skundą grindžia šiais argumentais:

1. Konkurencijos tarybos nuomone, pirmosios instancijos teismas nepagrįstai nusprendė, jog tai Konkurencijos tarybos pareiga įrodyti, jog Savivaldybės sprendimai ir pavedimo sutartis atitinka „vidaus sandorių“ koncepciją ir jų kriterijus. Pažymi, kad pareiga įrodyti, jog tokiems sprendimams ir sandoriams yra taikoma Viešųjų pirkimų įstatymo išimtis, tenka pačioms tokio susitarimo šalims. Šį teiginį grindžia Lietuvos Aukščiausiojo Teismo Viešųjų pirkimų reglamentavimo ir teismų praktikos apžvalgoje bei Europos Teisingumo Teismo Parking Brixen, Stadt Halle bylose padarytomis išvadomis dėl įrodinėjimo pareigos.

2. Pažymi, kad informavo tyrimo šalis apie jų teisę įrodinėti Viešųjų pirkimų įstatyme nustatytos išimties egzistavimą ir sudarė visas sąlygas joms tai padaryti. Nurodo, kad informuodama Savivaldybę ir UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ apie tyrimo baigimą, atkreipė dėmesį, jog pareiga įrodyti, kad nagrinėtiems sprendimams ir sandoriams taikoma Viešųjų pirkimų įstatymo išimtis tenka pačioms tokio sandorio šalims, todėl paprašė pateikti visus turimus įrodymus, kurie pagrįstai leistų teigti, kad nagrinėjamoje byloje gali būti taikoma Viešųjų pirkimų įstatymo 10 straipsnio 5 dalyje nurodyta išimtis.

3. Paaiškina, kad įvertinus tai, jog pareiškėja 2010 m. gegužės 26 d. rašte nurodė, kad pateikė visus įrodymus, jog šiuo atveju yra pagrindas taikyti Viešųjų pirkimų įstatyme numatytą išimtį, Konkurencijos taryba neturėjo pagrindo prašyti pateikti papildomų įrodymų tam, kad galėtų vertinti galimą sprendimų ir sutarties atitiktį vidaus sandoriams.

4. Nesutinka su pirmosios instancijos teismo padaryta išvada, kad Konkurencijos taryba nenurodė, kokie konkrečiai turėtų būti pateikti įrodymai Viešųjų pirkimų įstatymo 10 straipsnio 5 dalies kontekste. Paaiškina, kad nei Viešųjų pirkimų įstatymas, nei Europos Teisingumo Teismo praktika nenurodo, kokie konkrečiai duomenys tai turėtų būti. Teigia, kad pritarus tokiai pirmosios instancijos teismo pozicijai, būtu nepagrįstai ir neteisėtai apribotos subjektų galimybės įrodinėti nagrinėjamu atveju aktualių, teisiškai reikšmingų, aplinkybių buvimą.

5. Teigia, kad pirmosios instancijos teismas iš esmės liepė Konkurencijos tarybai remtis duomenimis, kurie ginčijamo nutarimo priėmimo metu net neegzistavo (UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ finansinė atskaitomybė už 2009 metus buvo patvirtinta tik 2010 m. birželio 11 d.), o tai, atsakovo nuomone, yra visiškai nepagrįsta ir prieštarauja materialinės teisės normoms. Išsako nuomonę, kad jeigu sprendimų priėmimo metu Savivaldybė net neturėjo patikimų duomenų apie UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ pajamas, ji apskritai negalėjo priimti atitinkamų sprendimų.

6. Pastebi, jog tai, kad Savivaldybės Konkurencijos tarybai pateiktų dokumentų nepakanka atitinkamoms išvadoms padaryti, pažymėjo ir pirmosios instancijos teismas, todėl mano, kad iš esmės teismas patvirtino Konkurencijos tarybos išvadą, jog šių duomenų pagrindu negali būti grindžiama Viešųjų pirkimų įstatymo išimtis. Todėl atsakovas tvirtina, kad pirmosios instancijos teismas išnagrinėjo bylą iš esmės ir įvertino proceso šalių pateiktus įrodymus, todėl nėra pagrindo perduoti bylą pirmosios instancijos teismui nagrinėti iš naujo.

Pareiškėjas Savivaldybė atsiliepimu į apeliacinį skundą (b. l. 169–174) prašo atsakovo Konkurencijos tarybos apeliacinį skundą atmesti.

Atsiliepimą grindžia iš esmės analogiškais argumentais kaip ir skundą, papildomai akcentuodamas:

1. Mano, kad pirmosios instancijos teismas pagrįstai pripažino, kad nors Konkurencijos tarybos vertinti Savivaldybės sprendimai buvo priimti iki įsigaliojant naujai Viešųjų pirkimų įstatymo redakcijai, jame numatyta išimtis turi būti taikoma ir anksčiau priimtiems sprendimams. Taip pat mano, kad pirmosios instancijos teismas pagrįstai pripažino, kad šiuo atveju yra pagrindas vadovautis tiek Europos Teisingumo Teismo praktika, tiek Viešųjų pirkimų įstatymu.

2. Pažymi, kad Konkurencijos tarybai tenka pareiga atlikti išsamų, objektyvų bei pagrįstą tyrimą, jai tenka pareiga patvirtinti priimto nutarimo rezoliucinę dalį objektyviais įrodymais. Sutinka su pirmosios instancijos teismo padaryta išvada, kad Konkurencijos taryba tyrimą atliko neišsamiai, todėl buvo pagrindas įpareigoti atsakovą atlikti papildomą tyrimą.

3. Mano, kad pirmosios instancijos teismas pagrįstai pažymėjo, kad Konkurencijos taryba nenurodydama, kokius dokumentus pripažins tinkamais įrodymais, pažeidė Konkurencijos įstatymo 34 straipsnyje numatytą šalies teisę būti išklausytai.

4. Nesutinka su atsakovo teiginiu, kad Konkurencijos taryba prašė Savivaldybės pateikti finansinę atskaitomybę. Teigia, kad tokie Konkurencijos tarybos teiginiai yra nepagrįsti jokiais įrodymais. Pažymi, kad Savivaldybė niekada neneigė, kad turi pareigą įrodyti, jog yra pagrindas taikyti įstatyme numatytą išimtį, t. y. ji tokius įrodymus teikė. Paaiškina, kad jos pateikti įrodymai įrodo, jog UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ iš Savivaldybės gavo 92 procentus visų gautų pajamų. Pažymi, kad papildomai teismui pateikta UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ 2009 m. finansinė atskaitomybė patvirtino, kad Konkurencijos tarybai pateiktos pažymos duomenys apie UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ yra teisingi.

Trečiasis suinteresuotas asmuo UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ taip pat nesutinka su atsakovo apeliaciniu skundu ir prašo jo netenkinti.

Atsiliepimą į apeliacinį skundą (b. l. 175–177) grindžia tokiais argumentais:

1. Pažymi, kad atsakovas nepagrįstai apeliaciniame skunde nurodo, kad pirmosios instancijos teismas įrodinėjimo pareigą perkėlė Konkurencijos tarybai – skundžiamame teismo sprendime tokio motyvo nėra. Teigia, jog nesistengė išvengti įrodinėjimo pareigos ir aktyviai veikė siekdamas įrodyti savo teisę sudaryti „vidaus sandorius“ su Savivaldybe. Tai patvirtina Konkurencijos tarybai pateikta 2010 m. kovo 30 d. pažyma apie UAB „Vilniaus kapitalinė statyba“ pajamų struktūrą ir 12 PVM sąskaitų faktūrų. Pažymi, jog tyrimo metu Konkurencijos taryba neišsakė jokių abejonių dėl pažymos kaip dokumento nepatikimumo, tuo suteikdama pagrindą manyti, jog papildomi dokumentai, pagrindžiantys pažymoje nurodytus duomenis, yra nereikalingi.

2. Nesutinka su apeliacinio skundo argumentu, kad Konkurencijos taryba neturėjo pagrindo prašyti pateikti papildomus įrodymus tam, jog galėtų vertinti galimą sprendimų ir sutarties atitiktį vidaus sandoriams. Pažymi, kad tokią atsakovo nuostatą paneigia Konkurencijos įstatymo 26 straipsnyje išvardintos Konkurencijos tarybos įgaliotų pareigūnų teisės, susijusios su informacijos gavimu.

3. Teigia, kad Konkurencijos taryba nepagrįstai painioja įrodinėjimo pareigos sąvoką su tiriamo subjekto teise žinoti aiškius reikalavimus savo teisei pagrįsti. Mano, kad tokia Konkurencijos tarybos nuostata kelia abejones atlikto tyrimo skaidrumu ir nešališkumu. Pažymi, kad vadovaudamasi tik pačiai žinomais įrodinėjimo kriterijais ir reikalavimais, Konkurencijos taryba nesuteikė galimybės UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ ir Savivaldybei apginti savo teisėtus interesus ir pagrįsti priimtus sprendimus.

4. Nesutinka su atsakovo teiginiais, kad prieš priimdama sprendimus Savivaldybė privalėjo turėti įrodymus, jog atitinka Viešųjų pirkimų įstatyme numatytą išimtį. Pažymi, kad tiek Savivaldybėje tiek UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ yra visi pirminiai dokumentai (sutartys, akcininko sprendimai, finansiniai dokumentai), kurių pagrindu buvo surašyta pažyma. Mano, kad Konkurencijos taryba negali remtis aplinkybe, jog skundžiamo nutarimo metu nebuvo pateiktas dokumentas, kurio bylos nagrinėjimo metu nebuvo.

5. Nesutinka su atsakovo teiginiu, jog pirmosios instancijos teismas sprendime leido suprasti, kad 2009 metų bendrovės finansinę atskaitomybę Konkurencijos taryba privalėjo išreikalauti iš Savivaldybės ir UAB „Vilniaus vystymo kompanija“. Paaiškina, kad pirmosios instancijos teismas pažymėjo, jog atliekant papildomą tyrimą būtina įvertinti papildomus dokumentus, tarp jų ir metinę finansinę atskaitomybę.

Išplėstinė teisėjų kolegija

konstatuoja:

Skundžiamu Konkurencijos tarybos 2010 m. birželio 10 d. nutarimu Nr. 2S-15 Konkurencijos taryba nutarė pripažinti, kad Vilniaus miesto savivaldybės tarybos 2009 m. rugsėjo 23 d. sprendimas Nr. 1-1234 „Dėl švietimo įstaigų pastatų renovavimo projektų valdymo“, 2009 m. lapkričio 4 d. sprendimas Nr. 1-1272 „Dėl projektų valdymo“ ir 2009 m. lapkričio 4 d. sprendimas Nr. 1-1273 „Dėl Vilniaus miesto švietimo įstaigų atnaujinimo ir statybos projektų valdymo“ bei šių teisės aktų pagrindu sudaryta pavedimo sutartis tarp UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ ir Vilniaus miesto savivaldybės administracijos Kultūros departamento ta apimtimi, kuria UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ įgaliota teikti statinio projektavimo valdymo ir statinio statybos valdymo ir kitas su statyba glaudžiai susijusias paslaugas, pažeidė Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio reikalavimus. Konkurencijos taryba taip pat įpareigojo Vilniaus miesto savivaldybę per 1 mėnesį nuo šio nutarimo rezoliucinės dalies paskelbimo leidinio „Valstybės žinios“ priede „Informaciniai pranešimai“ dienos panaikinti anksčiau minėtus teisės aktus ir nutraukti nurodytą pavedimo sutartį arba pakeisti juos taip, kad neprieštarautų Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio reikalavimams.

Vilniaus apygardos administracinis teismas, išnagrinėjęs pareiškėjo Vilniaus miesto savivaldybės skundą, jį tenkino iš dalies – panaikino minėtą Konkurencijos tarybos nutarimą ir įpareigojo Tarybą atlikti papildomą tyrimą.

Išplėstinė teisėjų kolegija pastebi, kad Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikoje laikomasi pozicijos, kad teismo teisė pavesti institucijai pakartotinai atlikti tyrimą iš esmės yra išimtinio pobūdžio. Ši teisė pripažintina tik tais atvejais, kai egzistuoja objektyvi būtinybė naujai atlikti tam tikrus viešojo administravimo subjekto kompetencijai priskirtus veiksmus, kuriais turėtų būti pašalintos teisiškai reikšmingos aplinkybės, kliudančios priimti pagrįstą sprendimą dėl kilusio ginčo (žr., pvz., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2011 m. rugpjūčio 22 d. nutartis administracinėje byloje Nr.A⁵⁰²­–2448/2011). Išplėstinės teisėjų kolegijos manymu, tokia praktika yra susijusi su Administracinių bylų teisenos įstatymo (toliau – ir ABTĮ) 81 straipsnio nuostatomis. ABTĮ 81 straipsnis numato, kad „nagrinėdami administracines bylas, teisėjai privalo aktyviai dalyvauti tiriant įrodymus, nustatant visas bylai svarbias aplinkybes ir visapusiškai, objektyviai jas ištirti“. Taigi administracinis teismas, turėdamas pareigą būti aktyvus, paprastai neturėtų įpareigoti atitinkamą instituciją iš naujo atlikti tyrimą ar išnagrinėti skundą, kai byla administraciniame teisme gali būti teisingai ir iš esmės išnagrinėta tiesiog kruopščiai ir visapusiškai įvertinant byloje surinktus įrodymus arba be neproporcingų ir neadekvačių situacijai procesinių priemonių (įvertinant ir poreikį bylas nagrinėti operatyviai, taip pat užtikrinti teisę būti išklausytu)surinkus tam tikrus papildomus duomenis ar įrodymus.

Atsižvelgiant į tai, kas paminėta anksčiau, išplėstinė teisėjų kolegija, įvertinusi pirmosios instancijos teismo sprendimo argumentus, mano, kad Vilniaus apygardos administracinis teismas nepakankamai pagrindė šioje byloje priimtą sprendimą įpareigoti Konkurencijos tarybą atlikti papildomą tyrimą. Teismas neatliko byloje surinktų įrodymų vertinimo, nenustatinėjo jų pakankamumo byloje nagrinėjamiems klausimams išspręsti, nenurodė, kokie kiti įrodymai turi būti iš naujo surinkti atliekant tyrimą Konkurencijos taryboje, kad būtų galima priimti teisingą sprendimą.

Apeliacinio proceso administracinėje byloje paskirtis yra pirmosios instancijos teismo procesinio sprendimo patikrinimas tiek jo teisėtumo, tiek jo pagrįstumo aspektais. Tai atliekama nagrinėjant ir faktinius, ir teisinius bylos aspektus. Šiame kontekste pažymėtina, jog vienas iš administracinio proceso tikslų yra operatyvus iškilusio teisinio ginčo išsprendimas. Šio tikslo neatitiktų pirmosios instancijos teismo sprendimo panaikinimas ir bylos grąžinimas iš naujo nagrinėti pirmosios instancijos teismui, jeigu naujas bylos nagrinėjimas pirmosios instancijos teisme gali užvilkinti galutinio sprendimo priėmimą. Kiekvienu atveju sprendžiant, ar yra pagrindas panaikinti pirmosios instancijos teismo sprendimą ir bylą grąžinti nagrinėti iš naujo, turi būti įvertinta, ar tam yra pakankamas teisinis pagrindas. Lietuvos administracinių teismų praktikoje laikomasi nuostatos, kad jei apeliacinės instancijos teismas, įgyvendindamas savo teisę tikrinti apskųstą teismo sprendimą tiek faktiniu, tiek teisiniu aspektais, gali pats nustatyti visas teisiškai reikšmingas aplinkybes ir tinkamai joms pritaikyti atitinkamas teisės normas, bei nėra kitų esminių kliūčių procesiniam sprendimui apeliacinės instancijos teisme priimti (pvz., nėra absoliučių pirmosios instancijos teismo sprendimo negaliojimo pagrindų), byla į pirmosios instancijos teismą neturėtų būti grąžinama. Tokiu atveju apeliacinės instancijos teismas pats turėtų priimti atitinkamą procesinį sprendimą (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2008 m. balandžio 16 d. sprendimas administracinėje byloje Nr. A⁴⁴⁴-619/2008). Ši pozicija aiškiai atsispindi ir Administracinių bylų teisenos įstatyme, kurio 141 straipsnio 2 dalyje nustatyta, kad šio straipsnio 1 dalyje nurodytais atvejais, numatančiais, kada apeliacinės instancijos teismas turi teisę perduoti bylą pirmosios instancijos teismui, apeliacinės instancijos teismas priima naują sprendimą, jeigu naujas bylos nagrinėjimas pirmosios instancijos teisme gali užvilkinti galutinio sprendimo priėmimą.

Išplėstinė teisėjų kolegija pažymi, kad nagrinėjamu atveju naujų įrodymų rinkti nebėra poreikio, bylai reikšmingos faktinės aplinkybės yra žinomos. Siekdamas visapusiškai išnagrinėti reikšmingas aplinkybes, apeliacinės instancijos teismas pasinaudojo Administracinių bylų teisenos įstatymo 82 straipsnio 8 dalyje numatyta teise ir, atnaujinęs bylos nagrinėjimą iš esmės, pasiūlė pateikti papildomus duomenis. Atsižvelgusi į tai, kas paminėta anksčiau, išplėstinė teisėjų kolegija daro išvadą, kad nagrinėjamu atveju egzistuoja aplinkybių visuma, lemianti, jog byla į pirmosios instancijos teismą neturėtų būti grąžinama, o atitinkamas procesinis sprendimas iš esmės gali būti priimtas apeliacinės instancijos teisme.

Pagrindinis nagrinėjamoje byloje kilęs klausimas ­– galimybė nagrinėjamu atveju taikyti vidaus sandorių išimtį. Viešųjų pirkimų įstatymo 10 straipsnio 5 dalyje, kuri galiojo ginčijamo Konkurencijos tarybos priėmimo metu (Lietuvos Respublikos 2010 m. vasario 11 d. įstatymo Nr. XI-678 redakcija), buvo nustatyta, kad šio [Viešųjų pirkimų] įstatymo reikalavimai netaikomi pirkimams, jeigu perkančiojiorganizacija sudaro sutartį su atskirą juridinio asmens statusą turinčiu subjektu, kurį ji kontroliuoja kaip savo pačios tarnybą ar struktūrinį padalinį ir kuriame ji yra vienintelė dalyvė (arba įgyvendina valstybės ar savivaldybės, kaip vienintelės dalyvės, teises ir pareigas), ir jeigu kontroliuojamas subjektas ne mažiau kaip 90 procentų pardavimo pajamų gauna iš veiklos, skirtos perkančiosios organizacijos poreikiams tenkinti ar perkančiosios organizacijos funkcijoms atlikti. Tačiau pastebėtina, kad vidaus sandorio išimtis Lietuvos teisėje buvo įtvirtinta tik Viešųjų pirkimų įstatymo 2, 6, 7, 8, 10, 13, 15, 18, 22, 23, 24, 31, 32, 39, 41, 54, 58, 78, 85, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97 straipsnių, V skyriaus pavadinimo ir priedo pakeitimo ir papildymo, Įstatymo papildymo 211, 941, 951, 952 straipsniais ir 98, 99, 100 straipsnių pripažinimo netekusiais galios 2010 m. vasario 11 d. įstatymu Nr. XI-678 (įsigaliojo 2010 m. kovo 2 d.). Iki šio momento vidaus sandorio išimties Lietuvos viešųjų pirkimų teisėje nebuvo numatyta ir ja nebuvo galima remtis (žr. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2011 m. kovo 31 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A⁸²²–2563/2011).

Skundžiamas Konkurencijos tarybos nutarimas buvo priimtas 2010 m. birželio 10 d. Šio nutarimo priėmimo metu minėta vidaus sandorio išimtis galiojo ir buvo įtvirtinta Viešųjų pirkimų įstatymo 10 straipsnio 5 dalyje. Konkurencijos taryba skundžiamu nutarimu, be kita ko, įpareigojo pareiškėją atlikti tam tikrus veiksmus (panaikinti teisės aktus ir nutraukti sutartį arba pakeisti juos taip, kad neprieštarautų Konkurencijos įstatymo 4 straipsniui). Minėtu įpareigojimu iš esmės yra siekiama panaikinti situaciją, prieštaraujančią Konkurencijos įstatymo 4 straipsniui. Tačiau jei po 2010 m. vasario 11 d. įstatymo Nr. XI-678 įsigaliojimo ši (tebesitęsianti) situacija nebegali būti laikoma neteisėta (dėl vidaus sandorių instituto įtvirtinimo), nėra pakankamo pagrindo daryti intervenciją į šiuos santykius ir įpareigoti pareiškėją ją panaikinti ar pakeisti. Vadinasi, šioje byloje inter alia reikia patikrinti, ar pareiškėjo atlikti ir Konkurencijos tarybos prieštaraujančiais Konkurencijos įstatymui pripažinti veiksmai neatitiko Viešųjų pirkimų įstatymo 10 straipsnio 5 dalyje (2010 m. vasario 11 d. įstatymo Nr. XI-678 redakcija, galiojusi skundžiamo nutarimo priėmimo metu) įtvirtintų sąlygų (tokios pozicijos iš esmės laikytasi ir Vyriausiojo administracinio teismo 2011 m. gegužės 5 d. nutartyje administracinėje byloje Nr. A⁸⁵⁸-1491/2011).

Išplėstinė teisėjų kolegija taip pat pažymi, kad vertinimas, ar pareiškėjo atlikti veiksmai tenkina Viešųjų pirkimų įstatymo 10 straipsnio 5 dalies (2010 m. vasario 11 d. įstatymo Nr. XI-678 redakcija)reikalavimus, šiuo atveju pirmiausia turi būti atliekamas atsižvelgiant į aplinkybes, kurios egzistavo ginčo veiksmų atlikimo momentu, o ne Konkurencijos tarybos nutarimo priėmimo metu. Aplinkybės, egzistavusios Konkurencijos tarybos priėmimo metu, analizuotinos tik po to ir jei kyla toks poreikis (pvz., gali paaiškėti, kad anksčiau bendrovė tenkino vidaus sandorio kriterijus, o vėliau jų ėmė nebetenkinti).Priešingas aiškinimas sudarytų prielaidas įgyti nepateisinamos naudos iš neteisėtų veiksmų (pvz., siekiant pagrįsti Viešųjų pirkimų įstatymo 10 str. 5 d. nustatytų kriterijų tenkinimą, įtraukiant į atitinkamus skaičiavimus iš esmės neteisėtai gautas sumas, t. y. pajamas pagal sutartis, kurios negalėjo būti sudaromos be konkurencingos procedūros dėl vidaus sandorio išimties nebuvimo Lietuvos teisėje šių sutarčių sudarymo dieną).

Viešųjų pirkimų įstatymo 10 straipsnio 5 dalyje, kuri galiojo ginčijamo Konkurencijos tarybos priėmimo metu (Lietuvos Respublikos 2010 m. vasario 11 d. įstatymo Nr. XI-678 redakcija), buvo nustatyta, kad šio [Viešųjų pirkimų] įstatymo reikalavimai netaikomi pirkimams, jeigu perkančioji organizacija sudaro sutartį su atskirą juridinio asmens statusą turinčiu subjektu, kurį ji kontroliuoja kaip savopačios tarnybą ar struktūrinį padalinį ir kuriame ji yra vienintelė dalyvė (arba įgyvendina valstybės ar savivaldybės, kaip vienintelės dalyvės, teises ir pareigas), ir jeigu kontroliuojamas subjektas ne mažiau kaip 90 procentų pardavimo pajamų gauna iš veiklos, skirtos perkančiosios organizacijos poreikiams tenkinti ar perkančiosios organizacijos funkcijoms atlikti. Taigi pirmasis kriterijus, kada buvo galima remtis minėta teisės norma – perkančioji organizacija sudaro sutartį su atskirą juridinio asmens statusą turinčiu subjektu, kurį ji kontroliuoja kaip savo pačios tarnybą ar struktūrinį padalinį <...>. Išplėstinė teisėjų kolegija pažymi, kad iš minėtos formuluotės matyti, kad vien tik aplinkybė, jog savivaldybė sudaro sutartį su uždarąja akcine bendrove, kurios vienintele akcininke ji yra, nėra pakankama išvadai, kad savivaldybė šią uždarąją akcinę bendrovękontroliuoja kaip savo pačios tarnybą ar struktūrinį padalinį. Įstatymas nustato: „kontroliuoja kaip savo pačios tarnybą ar struktūrinį padalinį ir kuriame ji yra vienintelė dalyvė <...>“. Vadinasi, preziumuojant, kad įstatymų leidėjas nevartoja beprasmių ir perteklinių žodžių, minėtoje įstatymo nuostatoje yra įtvirtinti du tam tikra apimtimi savarankiški – kontrolės ir vienintelio dalyvio – kriterijai.

Išplėstinė teisėjų kolegija pažymi, kad tam, jog būtų nustatyta, ar perkančioji organizacija sudaro sutartį su asmeniu, kurį ji kontroliuoja kaip savo pačios tarnybą ar struktūrinį padalinį, be kita ko, svarbu įvertinti aktualų teisinį reguliavimą, aplinkybę, ar bendrovė, su kuria sudaryta sutartis, yra orientuota į rinką, taip pat bendrovės įstatus ir juose nustatytą bendrovės kontrolės mechanizmą (žr., pagal analogiją, Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (toliau – ir ESTT) 2009 m. rugsėjo 10 d. sprendimą byloje C-573/07 Sea Srl prieš Comune di Ponte Nossa, 66 p.). Vienas iš kriterijų, pagal kurį gali būti nustatoma, ar bendrovė yra orientuota į rinką, yra vykdomos veiklos kokybinis ir kiekybinis įvertinimas. Turėtų būti atsižvelgiama į šios bendrovės vykdomos veiklos geografinę ir materialią apimtį bei jos galimybę užmegzti ryšius su privataus sektoriaus įmonėmis (žr., pagal analogiją, minėtą sprendimą byloje Sea Srl, 73 p.). ESTT jau minėtoje Sea Srl byloje yra konstatavęs, jog „su sąlyga, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas patikrins nagrinėjamos bendrovės įstatų nuostatų veiksmingumą, <...> viešosios valdžios subjektų akcininkų vykdomą bendrovės kontrolę galima pripažinti analogiška kontrolei, kurią jie vykdo savo tarnyboms, kai:

– minėtos bendrovės veikla vykdoma tik minėtų subjektų teritorijoje ir iš esmės vykdoma tik jų naudai, ir

– per įstatuose numatytus organus, kuriuos sudaro minėtų subjektų atstovai, jie daro lemiamą įtaką ir šios bendrovės strateginiams tikslams, ir pagrindiniams sprendimams.“

Europos Sąjungos Teisingumo Teismas yra pažymėjęs, jog našta įrodyti, kad galima remtis vidaus sandorio išimtimi tenka asmeniui, kuris nori ja pasinaudoti; vidaus sandoris yra išimtis iš bendrosios taisyklės, todėl jis turi būti aiškinamas griežtai (siaurai) (ESTT 2005 m. sausio 11 d. sprendimas byloje Stadt Halle,C-26/03, 46 p.).

Atsižvelgiant į tai, kas paminėta anksčiau, taip pat tai, kad ginčijamame Konkurencijos tarybos nutarime ir Konkurencijos tarybos procesiniuose dokumentuose nurodyta, kad turi būti įvertinti ne tik kiekybiniai, bet ir kokybiniai bendrovės vykdomos veiklos parametrai, yra pagrindas manyti, kad šioje byloje teisiniu požiūriu faktiškai vyksta ginčas ir dėl pirmojo (anksčiau minėto) Viešųjų pirkimų įstatymo 10 straipsnio 5 dalyje numatyto kriterijaus. Šiuo aspektu įvertinusi byloje surinktus įrodymus, išplėstinė teisėjų kolegija, konstatuoja, kad pareiškėjas neįrodė, kad UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ ginčijamų pareiškėjo veiksmų atlikimo metu nebuvo į rinką orientuota bendrovė. Išplėstinė teisėjų kolegija šiuo klausimu iš esmės sutinka su Konkurencijos tarybos 2011 m. rugpjūčio 17 d. paaiškinimuose išdėstyta pozicija (todėl jos išsamiai nekartoja) ir tik akcentuoja, kad:

– pirma, pareiškėjas nurodė, kad UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ 2009 metais iš veiklos su savivaldybe gavo 92 proc. pajamų. Tačiau jokių duomenų apie likusios veiklos (8 proc.) pobūdį, teritoriją, apimtis ir kt. nepateikė. Savo ruožtu aiškinimas, kad vien tik faktas, jog iš veiklos su savivaldybe buvo gauta 92 proc. pajamų, nėra pakankamas vidaus sandorio išimties taikymui pagrįsti (žr. pagal analogiją, be jau paminėto, ESTT 2006 m. gegužės 11 d. sprendimas Carbotermo byloje, C-340/04, p. 57, 63, 64). Pastebėtina ir tai, kad 2011 m. liepos 28 d. nutartimi atnaujindamas nagrinėjimą šioje byloje, Vyriausiasis administracinis teismas aiškiai užsiminė apie duomenų dėl veiklos ne su savivaldybe potencialią reikšmę šioje byloje. Tačiau pareiškėjas jokių priemonių šiuo klausimu nesiėmė;

– antra, byloje apskritai nepateikta konkrečių duomenų, kokią pajamų dalį UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ gavo iš veiklos su savivaldybe iki ginčijamų veiksmų (teisės aktų priėmimo ir sutarties sudarymo), nors minėtoje 2011 m. liepos 28 d. nutartyje teismas pasiūlė šalims pateikti papildomus paaiškinimus klausimu, ar būtent Konkurencijos tarybos nutarimo rezoliucinėje dalyje nurodytų teisės aktų priėmimo bei šių teisės aktų pagrindu pavedimo sutarties sudarymo metu UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ buvo Vilniaus miesto savivaldybės (jos administracijos) kontroliuojama kaip savo pačios tarnyba ar struktūrinis padalinys;

– trečia, byloje esančiame UAB „Vilniaus kapitalinė statyba“ (šiuo metu – UAB „Vilniaus vystymo kompanija“) 2009 m. metiniame pranešime nurodoma, kad 2010 m. bendrovė „ir toliau numato dalyvauti skelbiamuose atviruose viešuosiuose konkursuose (ne tik Vilniaus miesto savivaldybės), kuriuose užsakovams siūlys statinio projektavimo valdytojo, statinio statybos valdytojo, statinio statybos techninės priežiūros vykdytojo paslaugas bei rangos paslaugas“ (I t., b. l. 30). Šiame pranešime taip pat nurodoma, kad 2010 m. bendrovė planuoja savarankiškai vykdyti kai kuriuos projektus. Iš šių faktų matyti, kad bendrovė akivaizdžiai neplanavo savo veiklą apriboti iš esmės tik paslaugų teikimu Vilniaus miesto savivaldybei, bet ketino būti aktyvia atitinkamų rinkų dalyve;

– ketvirta, UAB „Vilniaus kapitalinė statyba“ (šiuo metu – UAB „Vilniaus vystymo kompanija“) buvo užsienio bendrovės bendraakcininkė. Pastarosios užsienio bendrovės planuose, be kita ko, buvo kultūros ir verslo centro su viešbučio funkcija statyba Maskvoje (I t., b. l. 29);

– penkta, UAB „Vilniaus kapitalinė statyba“ (šiuo metu – UAB „Vilniaus vystymo kompanija“) įstatų 1 punkte nurodoma, kad „bendrovė <...> yra juridinis asmuo, turintis komercinį­–ūkinį, finansinį ir organizacinį savarankiškumą <...> [išskirta teismo]“ (Konkurencijos tarybos bylos l. 126). Kitose šios bendrovės įstatų nuostatose nėra nieko, kas galėtų įtikinamai paneigti minėtas nuostatas, akivaizdžiai liudijančias, kad bendrovė yra savarankiškas vienetas, t. y. ne toks vienetas, kurį savivaldybė kontroliuoja kaip savo pačios tarnybą ar struktūrinį padalinį. Bendrovės įstatuose nėra nuostatų, kurios aiškiai orientuotų jos veiklą ne „į rinką“, bet į paslaugų teikimą būtent Vilniaus miesto savivaldybei. Be to, bendrovės valdymas iš esmės nesiskiria nuo tipinės uždarosios akcinės bendrovės valdymo bei kontrolės, nors, kaip minėta, vien tik aplinkybė, jog savivaldybė sudaro sutartį su uždarąja akcine bendrove, kurios vienintele akcininke ji yra, nėra pakankama išvadai, kad savivaldybė šią uždarąją akcinę bendrovę kontroliuoja kaip savo pačios tarnybą ar struktūrinį padalinį. Bendrovės įstatuose apibrėžtos veiklos sritys yra platesnės nei reikalinga savivaldybės funkcijoms vykdyti.

Apibendrinant tai, kas paminėta anksčiau, darytina išvada, kad pareiškėjas neįrodė vidaus sandorio (Viešųjų pirkimų įstatymo 10 straipsnio 5 dalies (Lietuvos Respublikos 2010 m. vasario 11 d. įstatymo Nr. XI-678 redakcija) taikymo sąlygų, nors būtent jam teko našta tai padaryti.

Kiti pareiškėjo argumentai, kuriais jis grindė savo skundą dėl Konkurencijos tarybos nutarimo ir į kuriuose neatsako anksčiau išdėstyti motyvai, yra arba akivaizdžiai nepagrįsti, arba neturintys lemiamos reikšmės šiai bylai. Šiuo aspektu tik pažymėtina, kad šioje byloje sprendžiama ne tai, ar pareiškėjas pažeidė Viešųjų pirkimo įstatymą. Konkurencijos taryba konstatavo Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio pažeidimą. Be to, pareiškėjas ir trečiasis suinteresuotas asmuo klaidingai interpretuoja ūkinės veiklos sąvoką pagal Konkurencijos įstatymą. Konkurencijos teisės požiūriu nėra jokio pagrindo teigti, kad trečiajam suinteresuotam asmeniui ginčijamais sprendimais ir sutartimi pavestos teikti statinio projektavimo valdymo, statinio statybos valdymo ir kitos su statyba glaudžiai susijusios paslaugos yra ne ūkinė veikla, o viešojo administravimo funkcijos. Apie Konkurencijos ir Vietos savivaldos įstatymo santykį išsamiai pasisakyta Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2011 m. kovo 31 d. nutartyje administracinėje byloje Nr. A⁸²²–2563/2011. Pareiškėjo nurodomoje Lietuvos Aukščiausiojo Teismo „Viešųjų pirkimų reglamentavimo ir teismų praktikos apžvalgoje“ nebuvo aptariamas Viešųjų pirkimų įstatymo 10 straipsnio 5 dalies (Lietuvos Respublikos 2010 m. vasario 11 d. įstatymo Nr. XI-678 redakcija) taikymas, nes ši norma minėtos apžvalgos paskelbimo metu dar nebuvo priimta. Lietuvos Aukščiausiasis Teismas taip pat yra ne kartą nurodęs, kad Lietuvos Aukščiausiojo Teismo senato nutarimai, jais patvirtintos apžvalgos, taip pat Civilinių bylų skyriaus parengtos konsultacijos yra rekomendacinio pobūdžio metodinė medžiaga, bet ne teisės aiškinimo ir taikymo praktika (pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2008 m. liepos 8 d. nutartis, priimta civilinėje byloje R. S. prieš I. B., bylos Nr. 3K-3-374/2008; 2008 m. lapkričio 17 d. nutartis, priimta civilinėje byloje UAB „Vilniaus vandenys“ prieš AB „Rytų skirstomieji tinklai“, bylos Nr. 3K-3-567/2008; kt.). Dėl anksčiau išdėstytų argumentų kreiptis į Europos Sąjungos Teisingumo Teismą išplėstinė teisėjų kolegija taip pat nemato pagrindo. Juolab kad šiame sprendime iš esmės atsižvelgiama į Teisingumo Teismo praktikoje išvystytus kriterijus, galutinį sprendimą dėl kurių egzistavimo konkrečioje byloje dažniausiai ir priklauso priimti nacionaliniam teismui.

Taigi Konkurencijos taryba pagrįstai nustatė, kad Vilniaus miesto savivaldybė, be konkurencingos procedūros pavesdama UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ teikti projektavimo valdymo ir statybos valdymo paslaugas, privilegijavo šią bendrovę kitų atitinkamose rinkose veikiančių ūkio subjektų atžvilgiu. Dėl tokio sprendimo atsirado konkurencijos sąlygų skirtumų atitinkamoje rinkoje konkuruojantiems ūkio subjektams, nes kiti ūkio subjektai neteko galimybės varžytis dėl savivaldybės perkamų paslaugų, buvo užkirstas kelias kitiems rinkoje veikiantiems ūkio subjektams siūlyti savo paslaugas. Byloje nėra duomenų, kad skirtingos konkurencijos sąlygos šiuo atveju buvo sąlygotos Lietuvos Respublikos įstatymų vykdymu. Vadinasi, savivaldybės veiksmais buvo pažeistas Konkurencijos įstatymo 4 straipsnis (apie sąlygas šiai normai taikyti žr. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2011 m. kovo 31 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A⁸²²–2563/2011) ir buvo pagrindas imtis teisės aktais nustatytų priemonių.

Konkurencijos tarybos nutarimas yra pagrįstas ir teisėtas. Pirmosios instancijos teismo sprendimas panaikinamas ir priimamas naujas sprendimas – pareiškėjo skundas atmetamas.

Vadovaudamasi Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo 140 straipsnio 1 dalies 2 punktu, išplėstinė teisėjų kolegija

n u s p r e n d ž i a :

Apeliacinį skundą tenkinti.

Vilniaus apygardos administracinio teismo 2010 m. lapkričio 12 d. sprendimą panaikinti ir priimti naują sprendimą – pareiškėjo Vilniaus miesto savivaldybės skundą atmesti kaip nepagrįstą.

Sprendimas neskundžiamas.

 

Teisėjai

Laimė Baltrūnaitė

Anatolijus Baranovas

Artūras Drigotas

Irmantas Jarukaitis

Ričardas Piličiauskas