Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjųRomos Sabinos Alimienės (kolegijos pirmininkė), Irmanto Jarukaičio (pranešėjas) ir Ričardo Piličiausko,

sekretoriaujant Alinai Dokutovičienei,

dalyvaujant pareiškėjo uždarosios akcinės bendrovės „Omnitel“ atstovei advokatei Rūtai Pumputienei,

atsakovo Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos atstovei D. A.,

viešame teismo posėdyje apeliacine tvarka išnagrinėjo pareiškėjo uždarosios akcinės bendrovės „Omnitel“ ir atsakovo Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos apeliacinius skundus dėl Vilniaus apygardos administracinio teismo 2011 m. liepos 8 d. sprendimo administracinėje byloje pagal pareiškėjo uždarosios akcinės bendrovės „Omnitel“ skundą atsakovui Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybai dėl nutarimo panaikinimo.

Teisėjų kolegija

n u s t a t ė:

I.

Pareiškėjas uždaroji akcinė bendrovė „Omnitel“ (toliau – ir pareiškėjas, UAB „Omnitel“) su skundu (t. I, b. l. 1-8) kreipėsi į teismą, prašydamas panaikinti atsakovo Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos (toliau – ir atsakovas, Taryba) 2010 m. birželio 17 d. nutarimą Nr. 2S-17 „Dėl UAB „Omnitel“ reklamos atitikties Lietuvos Respublikos reklamos įstatymo reikalavimams“ (toliau – ir Nutarimas).

Pareiškėjas paaiškino, jog skundžiamu Nutarimu atsakovas pripažino, jog 2010 m. sausio 16 d. – 2010 m. vasario 5 d. laikotarpiu tam tikrose televizijos ir 2010 m. sausio 20 d. – 2010 m. sausio 31 d. laikotarpiu tam tikrose radijo programose reklamos davėjo UAB „Omnitel“ skleidžiamą reklamą „Nulis centų? – Iš tikrųjų!!! Kokybiškiausiame Omnitel tinkle“ bei „Nulis centų? – Iš tikrųjų!!! Stipriausiame Omnitel tinkle“ klaidinančia reklama. Pareiškėjo vertinimu, televizijos programose pateikta reklama neatitinka Lietuvos Respublikos nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatymo (toliau – ir Nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatymas) 7 straipsnio 18 punkto nustatytų požymių. Nurodė, jog Taryba pripažindama, jog ginčo reklama, net joje pateikus nuorodą dėl papildomų sąlygų ir taikomų mokesčių, vis tiek klaidina vartotojus, įteisino atsakovo padaryto konstitucinių lygiateisiškumo ir teisėtų lūkesčių principų pažeidimo pareiškėjo atžvilgiu toleravimą. Priešingai nei nurodo Taryba, reklaminė informacija buvo rodoma vartotojams televizijos reklamos viduryje, t. y. 7-8 reklamos sekundes, o ne jos pabaigoje. Be to, trys paskutiniosios sekundės yra skirtos vaizdinei ir garsinei informacijai „Omnitel – Žmonės kalba“ pristatyti. Pareiškėjo vertinimu, vienos sekundės nuoroda apie taikytinas kitas sąlygas ir mokesčius 12 sekundžių garsiniame ir vaizdiniame fone televizijos reklamoje, kurioje praktiškai yra pasakoma vos keletas žodžių („Kiek nulių; vienas nulis; tada visai gerai; nulis centų iš tikrųjų; stipriausiame (arba kokybiškiausiame) Omnitel tinkle; Omnitel; Žmonės kalba“), negali būti vartotojų nepastebėta. Jos visiškai pakanka, kad būtų išvengta vartotojų suklaidinimo. Skirtingai nei nurodo Taryba Nutarime, ginčo reklamoje nebuvo nurodyta, kad visos„paslaugos „Omnitel“ tinkle kainuoja 0 centų. Joje buvo iš esmės tik nurodyta, kad 0 centų Omnitel tinkle bei pateikta atitinkama nuoroda, kur galima rasti papildomas sąlygas ir taikytinus kitus mokesčius. Todėl iš reklamos konteksto vidutinis vartotojas, kuris yra pakankamai informuotas ir protingai apdairus, galėjo susidaryti įspūdį, kad tik pokalbiai Omnitel tinkle bus nemokami ir tokių pokalbių užsakymui bus taikomos papildomos sąlygos ir mokesčiai. Kaip ir buvo nurodyta ginčo reklamoje, šios papildomos sąlygos buvo pateiktos pareiškėjo tinklalapyje, t. y. tam reikėjo užsisakyti planus: pasiūlymas Nr. 1 – mokėjimo planas „Omnitel laisvalaikis“, pasiūlymas Nr. 2 – mokėjimo planas „Taupiems 1/2/3“, pasiūlymas Nr. 3 – mokėjimo planas „Omnitel neribotas“. Taip pat ginčo reklamoje akivaizdžiai buvo pasakyta, kad 0 centų taikytinas tik „Omnitel“ tinkle, todėl Tarybos teiginiai, kad gerai informuotas ir protingai apdairus vartotojas galėjo būti suklaidintas dėl taikomų mokesčių, kai siunčiamos trumposios ar vaizdo žinutės į kitus tinklus ar taikomas abonentinis mokestis ar sutarties administravimo mokestis, kai naudojamasi pareiškėjo paslaugomis skambinti ar siųsti žinutes į kitus tinklus, vertintini kritiškai. Televizijos reklamoje buvo nurodyta, kad daugiau informacijos apie taikomas sąlygas ir mokesčius turi būti ieškoma UAB „Omnitel“ tinklalapyje, todėl ginčo reklama, reklamuojanti, kad dalis paslaugų yra teikiama nemokamai, negali būti laikoma nesąžininga komercine veikla. Tvirtino, jog ginčo reklama vidutiniam vartotojui negalėjo sudaryti įspūdžio apie visiškai nemokamas pareiškėjo sąlygas. Nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatymo pažeidimai vertinami vidutinio vartotojo atžvilgiu. Vidutinis vartotojas yra pakankamai informuotas, protingai atidus ir apdairus, atsižvelgiant į socialinius, kultūrinius ir kalbinius veiksnius (Nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatymo 2 str. 13 d.). Vidutinis vartotojas laikomas socialiai aktyviu, pakankamai išsilavinusiu žmogumi. Jo ekonominis elgesys siejamas su bendru įspūdžiu apie prekę, neanalizuojant kiekvienos detalės. Bent kiek išsilavinęs ir socialiai aktyvus žmogus iš ginčo reklamos negalėtų susidaryti bendro įspūdžio, kad visos pareiškėjo paslaugos gali būti nemokamos. Mobiliojo ryšio operatorių rinkoje tai praktiškai būtų neįmanoma. Nutarime išdėstyti argumentai, kad pagal minėtus planus nustatyti mokesčiai negali būti laikomi būtinomis išlaidomis, kaip jos apibūdinamos Nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatymo 7 straipsnio 18 punkte, neturi nieko bendro su ginčo reklamos objektu. To, kad planuose nurodyti taikytini mokesčiai nėra būtinosios išlaidos minėto įstatymo 7 straipsnio 18 punkto prasme, netvirtina ir pareiškėjas. Ginčo reklama buvo skirta išryškinti naujo produkto (trijų naujų planų) privalumą, t. y. būtent tai, kad pokalbiai „Omnitel“ tinkle yra nemokami, o tokią paslaugą anksčiau tik siūlydavo kiti mobilaus tinklo operatoriai, kurių tinklai savo savybėmis nusileidžia Omnitel tinklui. Ginčo reklamoje buvo nurodyta, kad yra kitų sąlygų ir taikytinų mokesčių, todėl Tarybos išvados dėl to, kad ginčo reklama galėjo suklaidinti vartotojus, yra visiškai nepagrįstos, ypatingai atsižvelgiant į tą aplinkybę, kad vartotojai nėra pateikę jokių skundų dėl ginčo reklamos.

Nurodė, jog televizijos ir radijo reklamoje galimybės išsamiai išdėstyti visas reklamuojamos paslaugos teikimo sąlygas yra gana ribotos. Lietuvos Respublikos reklamos įstatymo (toliau – ir Reklamos įstatymas) 5 straipsnio 2 dalies 2 punktas nustato, kad, jeigu reklamos perteikimo priemonės apimties arba laiko požiūriu yra ribotos, tai sprendžiant, ar informacija neišsami, turi būti atsižvelgiama į šį ribotumą, konkretaus atvejo ypatumus, aplinkybes ir bet kokias kitas priemones, kurių reklamos davėjas ėmėsi tam, kad informacija būtų prieinama kitais būdais. Tokia pati nuostata nustatyta ir Nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatymo 6 straipsnio 2 dalyje. Taip pat, kaip pasisakyta 2005/29/EB Direktyvos dėl nesąžiningos komercinės veiklos įgyvendinimo/taikymo gide, informacijos apie produkto esmines savybes kiekis ir tipas irgi gali priklausyti nuo to, kas gali būti laikoma „tinkamu“ atsižvelgiant į „pateikimo priemonę“, naudojama verslininko tam, kad atliktų komercinę komunikaciją (Direktyvos 7(4)(a)) str.). Dėl to, yra protinga tikėtis, kad pasiūlymas radijuje gali būti pristatytas pateikiant ne tokią detalią informaciją apie produkto pagrindines savybes nei pakvietimas pirkti svetainėje ar specializuotame žurnale. Pagrindinės produkto ar paslaugos savybės (Direktyvos 7(4)(a) str.) gali dažnai būti akivaizdžios iš reklamos konteksto ir šiuo atveju jų nereikia atskirai išvardinti. Pareiškėjo vertinimu, iš reklamos konteksto galima buvo suprasti, kad tik pokalbiai Omnitel tinkle vartotojui nieko nekainuotų, nes ginčo reklamos gale buvo naudojamas šūkis „Žmonės kalba“, kuris nors ir yra registruotas prekių ženklas telekomunikacijų paslaugoms, tačiau šūkis gali asocijuotis vartotojui tik su pokalbiais, o ne kitomis telekomunikacinėmis paslaugomis. Kaip nurodyta Reklamos įstatymo 5 straipsnio 2 dalies 2 punkte bei Nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams 6 straipsnio 2 dalyje, ne mažiau svarbi aplinkybė vertinant klaidinančią reklamą pateikiamą per reklamos perteikimo priemones, ribotas apimties ir laiko požiūriu, yra ir priemonės, kurių reklamos davėjas ėmėsi tam, kad informacija būtų prieinama kitais būdais. Pažymėjo, kad gavęs iš Tarybos 2010 m. sausio 26 d. pranešimą, pareiškėjas papildė televizijos ir radijo reklamas, kurios Tarybos buvo pripažintos kaip atitinkančios Reklamos įstatymo reikalavimus. Išsami informacija apie paslaugas buvo skelbiama ir paslaugų pardavimo vietose ir nemokamu bendruoju UAB „Omnitel“ informacijos telefonu. Todėl teigė, kad, atsižvelgiant į Reklamos įstatymo 5 straipsnio 2 dalies 2 punktą bei Nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams 6 straipsnio 2 dalį, nepagrįsti atsakovo teiginiai, kad tos pačios reklamos su išsamesne informacija skleidimas kitose visuomenės informavimo priemonėse neturi reikšmės vertinant reklamą, skleidžiamą per televiziją ar radiją. Nuoroda reklamos viduryje į tinklalapio puslapį, kuriame pateikiama visa informacija apie paslaugos sąlygas ir taikytinus mokesčius vidutiniam vartotojui, reklamos pateikimo metu panaikina bet kokias abejones dėl pokalbių už 0 centų Omnitel tinkle suteikimo sąlygų. Rėmėsi Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2005 m. lapkričio 17 d. nutartimi administracinėje byloje Nr. A¹-930/2005.

Pareiškėjas pabrėžė, jog jam pritaikyta sankcija yra neproporcingai didelė. Teigė, jog vertindama sankcijos dydį Taryba nepagrįstai Nutarime nurodė, kad nėra lengvinančių aplinkybių. Pabrėžė, jog pareiškėjas, gavęs 2010 m. sausio 26 d. Tarybos raštą Nr. (5.5-11)6V-102 dėl informacijos pateikimo, skubiai ėmėsi visų priemonių skleidžiamos ginčo reklamos trūkumams pašalinti. Nuo 2010 m. vasario 5 d. televizijoje ir radijuje buvo pradėta transliuoti patikslinta reklama, kuri Tarybos buvo pripažinta kaip atitinkanti Reklamos įstatymo nustatytus reikalavimus. Tokio pobūdžio veiksmai teismų praktikoje pripažįstami lengvinančia aplinkybe. Pažymėjo, kad ginčo reklama televizijoje ir radijuje buvo nutraukta dar iki Tarybos tyrimo pradžios, t. y. tyrimas buvo pradėtas 2010 m. vasario 18 d. Tarybos 2010 m. vasario 18 d. nutarimu Nr. 1S-15, o ginčo reklama buvo nutraukta transliuoti 2010 m. vasario 4 d., 2010 m. vasario 5 d. ją pakeitus patikslinta reklama. Manė, jog atsakovas nepagrįstai nustatė, kad per metus pareiškėjas padarė jau trečią Reklamos įstatymo pažeidimą skleidžiant klaidinančią reklamą. Tarybos 2010 m. gegužės 6 d. nutarimas Nr. 2S-12 „Dėl „Omnitel Extra“ paslaugos reklamos atitikties Lietuvos Respublikos reklamos įstatymo reikalavimams“ yra apskųstas Vilniaus apygardos administraciniam teismui (administracinė byla Nr. I-2345/2010).Nesant įsiteisėjusio teismo sprendimo minėtoje administracinėje byloje, konstatuojančio pareiškėjo neteisėtus veiksmus, Taryba negalėjo šio fakto naudoti sankcijos dydžio vertinime. Atsakovas taip pat neatsižvelgė į svarbų faktą, kad vartotojai nėra pareiškėjui pateikę pretenzijų ar pareiškę ieškinių dėl transliuotos reklamos, kas rodo, kad transliuotos reklamos mastas ir poveikis nebuvo toks didelis, kaip kad nurodo Taryba. Teismų praktikoje pripažįstama, kad vartotojų skundai yra svarbios aplinkybės vertinant atsakomybės dydį už klaidinančios reklamos skleidimą. Rėmėsi Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2008 m. gruodžio 11 d. nutartimi Nr. A⁵⁰²-1884/2008 ir nurodė, jog Tarybos Nutarime nėra nurodyta, kad Taryba pradėjo tyrimą remiantis vartotojų skundu. Tai, kad vartotojai nereiškė jokių pretenzijų dėl reklamos rodo, jog reklamos poveikis buvo mažareikšmis.

Tuo atveju, jeigu teismas vertintų, kad minėtas tariamas pažeidimas nelaikytinas mažareikšmiu, pareiškėjas teigė, kad yra pagrindas taikyti Reklamos įstatymo 22 straipsnio 9 dalį. Manė, jog pareiškėjui skirta 45 000 litų bauda akivaizdžiai neproporcinga padarytam teisės pažeidimui ir dėl to neteisinga. Dėl to šiuo atveju skirtina mažesnė nei Reklamos 22 straipsnio 1 dalyje numatyta minimali piniginė bauda.

Atsakovas Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba atsiliepimu į pareiškėjo skundą prašė skundą atmesti kaip nepagrįstą (t. I, b. l. 37-43). Paaiškino, kad Taryba pareiškėją pripažino pažeidus Nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatymo 7 straipsnio 18 punktą. Pareiškėjas ginčijama reklama deklaravo „Nulis centų <...> Omnitel tinkle“,tai yra, kad paslaugos nemokamos. Tuo tarpu Taryba nustatė, kad vartotojai, siekdami pasinaudoti UAB „Omnitel“ reklamos teiginyje „Nulis centų <...> Omnitel tinkle“ pateiktu pasiūlymu naudotis paslaugomis už 0 centų, turi patirti išlaidas, kurios nėra susijusios su šių paslaugų įsigijimu, paėmimu ar mokėjimu už jų pristatymą. Tokią išvadą darė atsižvelgus į pasinaudojimo reklamuotu pasiūlymu sąlygas, susijusias su mokėjimo plano pasirinkimu ir su juo susijusių mokesčių mokėjimu (abonentinis mokestis, skambučio mokestis, mokestis už vaizdo ir trumpąsias žinutes, vienkartinis sutarties administravimo mokestis). Vartotojai, net siekdami naudotis tik reklamoje nurodytomis kaip nemokamos paslaugomis Omnitel tinkle, bet kuriuo atveju turėtų visą naudojimosi šiomis paslaugomis laiką mokėti bent jau abonentinį mokestį, o kitais atvejais, priklausomai nuo pasirinkto mokėjimo plano sąlygų, ir kitus mokesčius (sutarties administravimo mokestį, skambučio mokestį, mokestį už trumpųjų ir vaizdo žinučių siuntimą). Dėl šių priežasčių vartotojai neturi jokių galimybių pasinaudoti UAB „Omnitel“ reklamos teiginyje „Nulis centų <...> Omnitel tinkle“ pateiktu pasiūlymu, jei nesumoka mokesčių pagal UAB „Omnitel“ nustatytas mokėjimo planų sąlygas, ypač kai šios sąlygos nėra aiškiai nurodytos reklamoje. Tokių mokesčių mokėjimas negali būti laikomas būtinomis išlaidomis Nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatymo 7 straipsnio 18 punkto prasme. Pareiškėjas skunde iš esmės nepaneigė šios išvados. Atsakovas nurodė, jog reklamoje nuoroda į pareiškėjo tinklalapį su teiginiu, jog ten galima rasti informacijos apie visas sąlygas bei mokesčius, trunka labai trumpai – apie vieną sekundę. Pats teiginys apie sąlygas bei mokesčius yra parašytas mažu, sunkiai įskaitomu šriftu, kuris matomas tik apie vieną sekundę. Nors šiuo atveju nuoroda, kaip tam tikros naujos informacijos ekrane atsiradimas vieną sekundę, vartotojo gali būti pastebėta, tačiau nuoroda turi būti tokia, jog vartotojai galėtų ją ne tik paprasčiausiai pastebėti, bet ir perskaityti. Priešingu atveju ji praranda savo prasmę. Net jei reklamoje būtų pasakomas tik vienas žodis, sunku suprasti, kokiu būdu vartotojui rašytinė nuoroda apie pateikiamus mokesčius ir sąlygas bei kur jų ieškoti taptų tiek „pastebima“, kad ją būtų galima įskaityti per vieną sekundę. Atsakovas teigė, kad reklamos pripažinimas klaidinančia niekaip negali pažeisti pareiškėjo lūkesčių. Vartotojams nesuprantamai ir dėl to netinkamai pateikta nuoroda iš esmės nesiskiria nuo nepateiktos nuorodos. Priešingu atveju, jei bet kokiu būdu, net ir neįskaitomai, pateikta nuoroda būtų pripažinta tinkama Reklamos įstatymo 5 straipsnio prasme, būtų sukurta teisės spraga, kuria kiekvienas reklamos davėjas galėtų lengvai pasinaudoti, siekdamas nesąžiningai konkuruoti bei klaidinti vartotojus. Tvirtino, kad pareiškėjas iš esmės remiasi bylomis, kuriose faktinės aplinkybės buvo skirtingos nuo šiame ginče nagrinėjamų aplinkybių. Pareiškėjo nurodomais atvejais reklamos buvo vertinamos pagal Reklamos įstatymo 5 straipsnio 2 dalį, tuo tarpu šiuo atveju reklama buvo vertinta pagal Reklamos įstatymo 5 straipsnio 6 dalį.

Atsakovas nesutiko su pareiškėjo teiginiu, kad iš ginčijamoje reklamoje pateikto užrašo „nulis centų Omnitel tinkle“ vartotojas supranta, jog gali tik kalbėti už nulį centų Omnitel tinkle. Atkreipė dėmesį, kad reklamoje tebuvo nurodoma 0 centų Omnitel tinkle, nepateikiant jokios informacijos, kad tai taikoma tik pokalbiams. Kita garsinė ir vaizdinė informacija reklamoje neišryškino nei vienos paslaugų rūšies. Pareiškėjas nepateikė jokių jo poziciją pagrindžiančių įrodymų. Priešingai, vidutiniam vartotojui yra žinoma, kad bendrovė teikia įvairias mobiliojo ryšio paslaugas, o ne tik pokalbius, ir todėl iš pirmosios reklamos turinio negali būti savaime aišku, kad bendrovė siūlo nemokamus tik pokalbius, o ne ir kitas paslaugas Omnitel tinkle. Vartotojai geriausiu atveju tik „galėjo susidaryti įspūdį”, kad tik pokalbiai Omnitel tinkle bus nemokami. Tačiau toks vartotojų palikimu nežinomybėje ir paslaugų neapibrėžtumu paremtas informavimas, viliantis, kad patys vartotojai susikurs teisingą reklamos interpretaciją, negali būti vertinamas kaip tinkamas. Priešinga išvada reikštų, kad reklamos davėjams būtų naudinga reklamose pateikti kiek įmanoma mažiau apibrėžtą paslaugų pasiūlymą, siekiant sudaryti įspūdį, kad siūlomos išskirtinės sąlygos galioja visai paslaugai ar visam paslaugų paketui, kai tuo tarpu realiai yra taikoma tik daliai jų. Tvirtino, kad nepagrįstas pareiškėjo teiginys, kad reklaminis šūkis „Žmonės kalba“ parodo vartotojams, jog reklamoje siūlomos ne kokių kitų paslaugų, o tik pokalbių kainos. Pažymėjo, kad pareiškėjas teikia mobiliojo ryšio paslaugas (ne tik pokalbius)ir bendrovės reklaminis šūkis, vartojamas įvairiose reklamose, negali pakankamai konkrečiai vartotojams parodyti, kokios paslaugos yra siūlomos reklamoje. Šis reklaminis šūkis asocijuojasi ne su konkrečia paslauga, o su pačia bendrove, ir todėl ginčijamoje reklamoje teiginys „Žmonės kalba“ negali vartotojui tiesiogiai sietis su konkrečia paslaugos rūšimi. Pažymėjo, kad vartotojas turi teisęiš reklamos gauti teisingą, išsamią informaciją apie prekę ar paslaugą, pasitikėti reklama, o ne pareigątikrinti informaciją. Nei tyrimo nei bylos nagrinėjimo metu pareiškėja nepateikė jokių įrodymų, kodėl reklama negali sudaryti įspūdžio apie visiškai nemokamas pareiškėjo sąlygas. Tarybai nėra būtina nustatyti, ar vartotojas tikrai galėjo nepatikėti tuo, kas skleidžiama. Nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatymo 7 straipsnio 18 punkte preziumuojama, kad komercinė veikla yra klaidinanti, jeigu ji pasireiškia kaip produkto apibūdinimas kaip „papildomai už tą pačią kainą“, „nemokamas“ ar panašiai, jeigu vartotojas turi mokėti, išskyrus būtinas išlaidas, susijusias su produkto įsigijimu, paėmimu ar mokėjimu už jo pristatymą. Atsižvelgus į Reklamos įstatymo 5 straipsnio 6 dalį, tokia reklama visais atvejais yra klaidinanti. Nėra svarbu, kaip vartotojai galėjo suvokti šią reklamą – pats toks siūlymas dėl savo abstraktaus pobūdžio ir aiškaus nenurodymo visų su juo susijusių sąlygų yra savaime draudžiamas pagal Nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatymo 7 straipsnio 18 punkto sąlygas ir todėl nepriklauso nuo vartotojų vertinimo. Nebūtina nustatyti vartotojų skundo buvimo fakto – užtenka konstatuoti poveikio vartotojo ekonominiam elgesiui galimybę. Tai patvirtina ir Europos Komisijos 2009 m. gruodžio 3 d. Gairės dėl nesąžiningos komercinės veiklos direktyvos (2005/29/EB) įgyvendinimo/taikymo (SEC(2009) 1666). Rėmėsi 2008 m. rugpjūčio 18 d. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo nutartimi Nr. A⁷⁵⁶-1436/2008ir nurodė, jogdėl klaidinančio pareiškėjo reklamos pobūdžio egzistavo reali vartotojų suklaidinimo galimybė. Tačiau šiuo atveju poveikio vartotojų ekonominiam elgesiui vertinti nėra būtina, nes UAB „Omnitel“ reklama atitinka klaidinančios komercinės veiklos požymius, o, remiantis Reklamos įstatymo 5 straipsnio 6 dalimi, tokia reklama visais atvejais yra klaidinanti.

Teigė, kad nepagrįstas pareiškėjo teiginys, kad Tarybos nustatyta aplinkybė, jog pareiškėjo nustatyti mokesčiai negali būti laikomi būtinomis išlaidomis, kaip jos apibūdinamos Nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatymo 7 straipsnio 18 punkte, neturi nieko bendra su ginčo reklamos objektu. Kaip matyti iš Nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatymo 7 straipsnio 18 punkto, apibūdinus paslaugą kaip „papildomai už tą pačią kainą“, „nemokamas“ ar panašiai, vienintelės išlaidos, kurias turi patirti vartotojai, yra tik būtinosios išlaidos, susijusios su produkto įsigijimu, paėmimu ar mokėjimu už jo pristatymą. Taryba Nutarime konstatavo, kad tam, kad vartotojai galėtų pasinaudoti reklamoje pateikiamu pasiūlymu gauti paslaugas Omnitel tinkle už 0 centų, jie bet kuriuo atveju turėtų patirti papildomas išlaidas, susijusias su mokėjimo plano užsisakymu ir naudojimusi juo (turi mokėti abonentinį mokestį, skambučio mokestį, mokestį už vaizdo ir trumpąsias žinutes ar vienkartinį sutarties administravimo mokestį). Vadinasi, vartotojai, norėdami pasinaudoti reklamoje nurodytomis nemokamomis paslaugomis Omnitel tinkle, turi užsisakyti mokamas UAB „Omnitel“ paslaugas. Šis akivaizdus prieštaravimas tarp UAB „Omnitel“ skleistos reklamos teiginio „Nulis centų <...> Omnitel tinkle“ ir faktinių pasinaudojimo šiuo reklamuojamu pasiūlymu sąlygų rodo, kad už reklamoje apibūdintas kaip iš esmės nemokamas paslaugas „Omnitel“ tinkle vartotojai vis dėlto turi mokėti ir tokiu būdu patirti papildomų išlaidų.Įrodymų, kad vartotojai gali pasinaudoti reklamoje pateiktu pasiūlymu ir nepatirti jokių kitų išlaidų, išskyrus būtinąsias išlaidas Nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatymo 7 straipsnio 18 punkto prasme, pareiškėjas nepateikė. Be to, net savo skundo 1.9 punkte pareiškėjas iš esmės pripažino, kad vartotojų patiriamos išlaidos nėra būtinosios. Kadangi reklama deklaruoja nemokamas paslaugas, nors vartotojai turi patirti ir papildomas išlaidas, kurios nelaikytinos būtinomis, tai tokia reklama atitinka Nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatymo 7 straipsnio 18 punkte nurodytus požymius ir dėl to prieštarauja Reklamos įstatymo 5 straipsnio 6 dalies reikalavimams.

Nurodė, jog tinkamas vartotojų informavimasapie tai, kad taikomi abonentiniai mokesčiai, nėra neįmanomas uždavinys reklamos davėjams. Reklama skatina vartotoją domėtis reklamoje esančios reklamos teisingumu, pavyzdžiui, ar nėra papildomų sąlygų ar apribojimų. Tokie vartotojo veiksmai rodo, kad jo ekonominis elgesys buvo paveiktas. Be to, Nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatymo 7 straipsnio 18 punktu preziumuojama, kad komercinė veikla yra klaidinanti, jeigu ji pasireiškia kaip produkto apibūdinimas kaip „papildomai už tą pačią kainą“, „nemokamas“ ar panašiai, jeigu vartotojas turi mokėti, išskyrus būtinas išlaidas, susijusias su produkto įsigijimu, paėmimu ar mokėjimu už jo pristatymą. Atsižvelgus į Reklamos įstatymo 5 straipsnio 6 dalį, tokia klaidinanti reklama visais atvejais yra klaidinanti, taigi visais atvejais daro poveikį vartotojų ekonominiam elgesiui. Dėl pareiškėjo teiginio, kad skirta neproporcingai didelė bauda paaiškino, kad žalingos pasekmės vartotojams jau atsirado. Klaidinančios reklamos sustabdymas iš esmės yra nukreiptas į ateitį, tuo išvengiant tolimesnio pažeidinėjimo, ir į reklamos skleidimo sustabdymą. Atsakovas atsižvelgė į pažeidimo trukmę, tačiau šios reklamos skleidimo nutraukimas nebeužkirto kelio žalingų pasekmių atsiradimui jau suklaidintų vartotojų atžvilgiu. Be to, Reklamos įstatymo 22 straipsnio 10 dalis pateikia baigtinį lengvinančių aplinkybių sąrašą, todėl negalima lengvinančių aplinkybių interpretuoti plečiamai ir šiuo atveju sieti tik su ginčo reklamos skleidimo nutraukimu, ypač, kai ši reklama yra draudžiama vien dėl savo pobūdžio. Dėl pareiškėjo tvirtinimo, kad atsakovas nepagrįstai nustatė, kad pareiškėjas jau trečią kartą padarė Reklamos įstatymo pažeidimą, skleidžiant klaidinančią reklamą, nes atsakovo 2010 m. gegužės 6 d. nutarimas Nr. 2S-12 yra apskųstas Vilniaus apygardos administraciniam teismui (administracinė byla Nr. I-2345/2010), pabrėžė, kad Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymas (toliau – ir KĮ) nenustato, jog Tarybos nutarimų įsigaliojimui reikėtų teismo patvirtinimo. Tarybos nutarimas galioja, jei jo nesustabdo, nepakeičia arba nepanaikina teismas. Kadangi Taryba nustatė UAB „Omnitel“ pažeidimą 2010 m. gegužės 6 d. nutarimu Nr. 2S-12, o Vilniaus apygardos administracinis teismas nutarimo nesustabdė, tai nėra priežasčių teigti, kad Taryba negalėjo šio nutarimo paminėti nagrinėjant atsakomybę sunkinančias aplinkybes. Tarybai nereikėjo nustatyti faktinio suklaidinimo fakto. Atsižvelgus į Reklamos įstatymo 5 straipsnio 6 dalį, tokia klaidinanti reklama visais atvejais daro poveikį vartotojų ekonominiam elgesiui. Be to, ši reklama buvo skleista 2010 m. sausio 16 d. – 2010 m. vasario 5 d. plačiu mastu, t. y. iš viso per 6 televizijos kanalus, iš kurių 4 yra nacionaliniai kanalai bei iš viso per 4 radijo kanalus, iš kurių 2 yra nacionaliniai kanalai. Teigė, kad dėl skleistos reklamos klaidingumo, jos poveikio vartotojams, jos sklaidos masto bei trukmės, negalima vertinti tokios reklamos poveikio kaip mažareikšmio.

II.

Vilniaus apygardos administracinis teismas 2011 m. liepos 8 d. sprendimu (t. I, b. l. 130-139) pareiškėjo uždarosios akcinės bendrovės „Omnitel“ skundą tenkino iš dalies ir pakeitė Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos 2010 m. birželio 17 d. nutarimą Nr. 2S-16 „Dėl UAB „Omnitel“ reklamos atitikties Lietuvos Respublikos reklamos įstatymo reikalavimams“, pareiškėjui skirtą 45 000 litų baudą sumažino iki 40 000 litų, kitą skundo dalį atmetė.

Pirmosios instancijos teismas nurodė, jog peržiūrėjus filmuotą vaizdo įrašą su minėtos reklamos turiniu, matyti ir girdėti, kad pareiškėjas televizijos ir radijo kanalais skleidė reklamą, kurioje buvo teigiama: „Nulis centų? – Iš tikrųjų!!! Kokybiškiausiame Omnitel tinkle“ bei „Nulis centų? – Iš tikrųjų!!! Stipriausiame Omnitel tinkle“. Per televiziją skleistoje reklamoje taip pat buvo rodomas grafinis vaizdas „0 ct“. Pareiškėjo internetiniame tinklalapyje patalpintame vaizde matyti, kad rašoma „Plačiausiame ir kokybiškiausiame mobiliojo ryšio tinkle bendraukite už 0,00 Lt/min.“, o jame patalpinto vaizdo įrašo pradžioje rašoma „0 centų kokybiškiausiame OMNITEL tinkle“. Iš peržiūrėto vaizdo įrašo matyti, kad reklamoje labai trumpai ir mažomis raidėmis padarytas įrašas apie tai, kad informacijos apie visas sąlygas ir taikomus mokesčius galima gauti interneto tinklalapyje www.omnitel.lt. Kaip matyti iš pareiškėjo 2010 m. vasario 8 d. rašto atsakovui, vartotojai galėtų nemokamai naudotis tik viena paslauga pagal šią reklamą – pokalbiais Omnitel tinkle, ir tik su sąlyga, jeigu jie pasirinks vieną iš trijų mokėjimo planų: 1. „Omnitel laisvalaikis“, pagal kurį vartotojas turėjo įsipareigoti kiekvieną mėnesį mokėti 15 litų abonementinį mokestį ir 12 litų abonentinį paslaugos mokestį tuo atveju, jeigu sutartis pratęsiama arba sudaroma su nauju abonentu, be to, šiame plane nurodoma išlyga, kai bus taikomas 0,00 Lt/min. tarifas – tai yra – tik tais atvejais, kai skambinama bus Omnitel tinkle ir tik darbo dienomis nuo 20.00 iki 08.00 val. Skambučiai šiame tinkle darbo dienomis nuo 08.00 iki 20.00 val. turi būti apmokami 0,21 Lt/min., skambučiai į kitus Lietuvos tinklus – 0,21 Lt/min. o SMS ir MMS į visus Lietuvos tinklus – apmokami 0,29 Lt už vienetą. 2. Pagal planą „Taupiems1/2/3“ – vartotojai privalėjo įsipareigoti kiekvieną mėnesį mokėti atitinkamai 6 Lt, 6 Lt, 14 Lt abonentinį mokestį, sumokėti vienkartinį sutarties administravimo mokestį – 29,74 Lt, taikomas skambučio mokestis atitinkamai – 0,09 Lt, 0,09 Lt, 0,14 Lt. SMS ir MMS į visus Lietuvos tinklus kainuotų po 0,19 Lt. 3. Pagal planą „Omnitel neribotas“ – abonentinis mėnesio paslaugos mokestis yra 35.00 Lt., abonementinis paslaugos mokestis pratęsiant sutartį arba naujam abonentui – 29.00 Lt per mėnesį. Skambučių Omnitel tinkle, kaina, nepriklausomai nuo skambinimo laiko, nurodoma 0.00 litų per mėnesį, skambučiai į kitus Lietuvos tinklus – 0,21 Lt/vnt., o SMS ir MMS į visus tinklus kaina nurodoma 0,29 litai per mėnesį. Pareiškėjo skelbtoje reklamoje buvo nurodoma, kad paslaugos kainuoja 0 centų Omnitel tinkle, tačiau toks siūlymas galioja tik tuo atveju, jeigu vartotojai pasirinktų vieną iš trijų pareiškėjo internetiniame tinklalapyje nurodytų mokėjimo planų. Pagal visus mokėjimo planus vartotojai privalėjo mokėti 0,29 arba 0,19 mokestį už trumpųjų (SMS) bei vaizdo (MMS) žinučių siuntimą į visus tinklus. Tokie tarifai taikomi ir visoms žinutėms, siunčiamoms Omnitel tinkle.

Pirmosios instancijos teismas nurodė, jog iš planų matyti, kad juose nurodomi mokesčiai (abonentinis mokestis, skambučio mokestis, mokestis už vaizdo ir trumpąsias žinutes, vienkartinis sutarties administravimo mokestis). Iš pareiškėjo skundo 1.9 punkto matyti, kad jis pripažįsta, jog šie pagal minėtus tris planus nustatyti mokesčiai nėra būtinosios išlaidos Nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo 7 straipsnio 18 punkto prasme. Tokie mokesčiai negali būti priskirti būtinosioms išlaidoms. Iš planų matyti, kad pagal juos vartotojai privalo mokėti abonentinį mokestį, o priklausomai nuo pasirinkto mokėjimo plano privalo mokėti ir kitus mokesčius (sutarties administravimo mokestį, skambučio mokestį, mokestį už trumpųjų ir vaizdo žinučių siuntimą). Nurodė, jog reklamose apie tokius mokesčius nekalbama. Joje tik mažomis raidėmis ir labai trumpą laiką padaryta nuoroda apie tai, jog vartotojas visas sąlygas paslaugoms gali rasti pareiškėjo internetiniame tinklalapyje adresu www.omnitel.lt. Pažymėjo, kad planuose esant nurodytiems įvairiems mokesčiams vartotojai negali pasinaudoti pareiškėjo reklamos teiginyje „Nulis centų <...> Omnitel tinkle“ pateiktu pasiūlymu, nes privalo mokėti pagal pasirinktų planų sąlygas. Nurodė, jog atsakovas teisingai nustatė, kad papildomos sąlygos reklamoje aiškiai neapibrėžtos. Papildomos sąlygos reklamoje turėtų būti pateiktos taip, kad vartotojas suvoktų, jog jos egzistuoja, kur jų ieškoti. Akivaizdu, kad tam reikia daugiau laiko, nei vartotojui pasiūlė pareiškėjas, o be to, būtina, kad vartotojas jas galėtų pastebėti, įskaityti. Priešingu atveju, kaip ir atsitiko dėl ginčo reklamos, ji tapo neinformatyvi, klaidinanti. Pažymėjo, kad reklamoje kalbama apie 0 centų Omnitel tinkle. Joje neišskiriama, kad toks tarifas bus taikomas pokalbiams, ar žinutėms. Pareiškėjas tvirtina, kad vartotojai galėjo susidaryti vaizdą, jog nemokami yra tik pokalbiai, nes 3 paskutiniosios sekundės yra skirtos vaizdinei ir garsinei informacijai „Omnitel – Žmonės kalba“ pristatyti. Pareiškėjo vertinimu, vienos sekundės nuoroda apie taikytinas kitas sąlygas ir mokesčius 12 sekundžių garsiniame ir vaizdiniame fone televizijos reklamoje, kurioje praktiškai yra pasakoma vos keletas žodžių („Kiek nulių; vienas nulis; tada visai gerai; nulis centų iš tikrųjų; stipriausiame (arba kokybiškiausiame) Omnitel tinkle; Omnitel; Žmonės kalba“), negali būti vartotojų nepastebėta. Atsakovas nustatė, kad vidutiniam vartotojui yra žinoma, jog bendrovė teikia įvairias mobiliojo ryšio paslaugas, o ne tik pokalbius, ir todėl iš pirmosios reklamos turinio negali būti savaime aišku, kad bendrovė siūlo nemokamus tik pokalbius, o ne ir kitas paslaugas Omnitel tinkle. Teismas vertino, kad tokia atsakovo pozicija yra pagrįsta, nes vartotojams pareiškėjas asocijuojasi su ryšio paslaugų teikimu. Ryšys nėra vien pokalbiai, todėl reklamoje pavartoti žodžiai „Žmonės kalba“ negali paneigti vartotojo suvokimo, kad pareiškėjas teikia ne vien pokalbių paslaugas, bet iš žinučių siuntimo paslaugas, kurias pagal ginčo reklamą galima gauti nemokamai. Pažymėjo, kad paskleidimas kitose informavimo priemonėse reklamos su išsamesne informacija galėtų būti reikšmingas tuo atveju, jeigu iš pačios reklamos būtų aišku, kad yra reklamuojamai paslaugai ir papildomų sąlygų, o taip pat aišku, kur gauti apie tai informaciją. Reklama skatina vartotoją domėtis reklamoje esančios reklamos teisingumu, tai yra – veikia vartotojo ekonominį elgesį. Pabrėžė, jog atsakovas pažeidimus nustatė pagrįstai.

Teismas nurodė, jog pareiškėjas teisingai pažymi, kad ginčo reklama televizijoje ir radijuje buvo nutraukta dar iki Tarybos tyrimo pradžios, t. y. Konkurencijos tyrimas buvo pradėtas 2010 m. vasario 18 d. Tarybos 2010 m. vasario 18 d. nutarimu Nr. 1S-15, o ginčo reklama buvo nutraukta transliuoti 2010 m. vasario 4 d., 2010 m. vasario 5 d. ją pakeitus patikslinta reklama. Šią aplinkybę atsakovas skundžiamame Nutarime pripažino. Be to, iš tyrimo medžiagoje esančio susirašinėjimo matyti, kad pareiškėjas geranoriškai bendradarbiavo su atsakovu tyrimo metu ir prieš tyrimą. Atsakovas be pagrindo pripažino, kad yra pareiškėjo atsakomybę sunkinanti aplinkybė, nes pareiškėjui pakartotinai per metus skiriama Reklamos įstatyme numatyta nuobauda. Pažymėjo, kad, nesant įsiteisėjusiam teismo sprendimui dėl Tarybos 2010 m. gegužės 6 d. nutarimo Nr. 2S-12 „Dėl „Omnitel Extra“ paslaugos reklamos atitikties Lietuvos Respublikos reklamos įstatymo reikalavimams“, nebuvo pagrindo konstatuoti minėtos pareiškėjo atsakomybę sunkinančios aplinkybės. Vilniaus apygardos administracinis teismas administracinę bylą Nr. I-2345-171/2010 išnagrinėjo tik 2010 m. lapkričio 15 d. Šiuo metu pareiškėjui nepalankus teismo sprendimas yra įsiteisėjęs. Taigi nustačius pareiškėjo atsakomybę lengvinančią aplinkybę ir nenustačius, kad yra minėta jo atsakomybę sunkinanti aplinkybė, bauda yra mažintina iki 40 000 litų. Teismas nurodė, jog labiau mažinti baudą pagrindo nėra, nes ginčo reklama buvo paskleista plačiai.

III.

Pareiškėjas uždaroji akcinė bendrovė „Omnitel“ apeliaciniu skundu (t. I, b. l. 176-182) prašo pakeisti pirmosios instancijos teismo sprendimą, nurodant, kad UAB „Omnitel“ nebuvo atsakingas už nuo 2010 m. sausio 16 d. iki 2010 m. vasario 5 d. per televiziją ir radiją skleista reklamą „Nulis centų? – Iš tikrųjų!!! Kokybiškiausiame Omnitel tinkle“ bei „Nulis centų? – Iš tikrųjų!!! Stipriausiame Omnitel tinkle“ ir dėl to panaikinant paskirtą baudą, kartu visiškai panaikinant Konkurencijos tarybos 2010 m. birželio 17 d. nutarimą Nr. 2S-16. Apeliaciniame skunde nurodoma, jog televizijos reklamoje buvo nedviprasmiškai nurodyta, kad vartotojai sąlygas ir taikomus mokesčius naujoms reklamuojamoms paslaugoms gali rasti tinklalapyje www.omnitel.lt. Šis užrašas buvo reklamos viduryje (7-8 sekundę iš bendros 15 sekundžių trukmės). Užrašas „Visos sąlygos ir taikomi mokesčiai“ yra sąlyginai mažesnio šrifto, tačiau nuoroda į „UAB „Omnitel“ interneto tinklapį (pasiūlymą) www. Omnitel.lt yra tokio paties dydžio šrifto lyginant su pagrindiniu reklamos teiginiu „0 ct.“ Mano, jog priimtas sprendimas prieštarauja teismų praktikai ir remiasi Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2011 m. birželio 13 d. nutartimi administracinėje byloje Nr. A⁸²²-140/2011. Pažymi, jog šiuo atveju dvigubai didesnėje 15sekundžių ginčo reklamoje yra pateiktas nedviprasmiškas, teisingas, išsamus beklaidintais 1-2sekundžių užrašas „Visos sąlygos ir taikomi mokesčiai“ ir nuoroda į UAB „Omnitel“ interneto tinklapį (pasiūlymą). Nurodo, jog tuo atveju, jeigu teisės aktų leidėjas nesuteikia gairių, kaip vertinti reklamoje naudojamas nuorodas, išlygas ir užrašus, tai turi būti vertinama ne Tarybos tarnautojų, betpakankamai informuoto, protingai atidaus ir apdairaus vartotojo, kuriamyra aktuali skleidžiama reklama,akimis. Vidutinis vartotojas laikomas socialiai aktyviu, pakankamai išsilavinusiu žmogumi. Jo ekonominis elgesys siejamas su bendru įspūdžiu apie prekę,neanalizuojant kiekvienos detalės (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2000 m. lapkričio 17 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A¹-930/2005). Šiuo atveju atidus vartotojas ne tik, kad nėra klaidinamas ginčo reklama, bet jam aiškiai, tiksliai ir teisingai nurodoma televizijos reklamoje, kad „visos sąlygos ir taikomi mokesčiai“ pateikiamos interneto tinklapyje ww.omnitel.lt. Nurodo, jog vidutinis vartotojas, suabejojęs dėl ginčo reklamos teiginių, turi realias galimybes lengvai pasitikslinti dėl galimų papildomų sąlygų paslaugos įsigijimo vietoje. Išsami informacija apie paslaugas buvo skelbiama ir paslaugų pardavimo vietose ir nemokamu bendruoju UAB „Omnitel“ informacijos telefonu.Ne mažiau svarbi ir ta faktinė aplinkybė, kad šios paslaugos teikiamos pasirašant ilgalaikes (12-24 mėnesių) sutartis ir mokant abonentinį mokestį. Todėlpakankamai išsilavinęs vartotojas, prisiimdamas ilgalaikius finansinius įsipareigojimus, visada įvertina sutarties sąlygas ir taikomus mokesčius ateityje. Skundžiamame sprendime tik formaliai perrašyti taikomi papildomi mokesčiai, visiškai nesigiliant į paslaugos užsakymo ypatumus. Teismas sprendime nepagrįstai nurodė, kad kitose informavimo priemonėse reklamos su išsamesne informacija nurodymas yra nereikšmingas.

Pareiškėjas nurodo, jog Tarybos Nutarime ir teismo sprendime yra nepagrįstai plečiamai interpretuojama ginčo reklama. Ginčo reklamoje niekada nebuvo nurodyta, kadvisospaslaugos „Omnitel“ tinkle kainuoja 0 centų“. Joje buvo tik nurodyta, kad „0 ct. Omnitel bei „Omnitel. Žmonės kalba“ bei pateikta atitinkama nuoroda, kur galima rasti papildomas sąlygas ir taikytinus kitus mokesčius. Todėl iš reklamos konteksto vidutinis vartotojas, kuris yra pakankamai informuotas ir protingai apdairus, galėjo susidaryti įspūdį, kad tik pokalbiai Omnitel tinkle bus nemokami ir tokių pokalbių užsakymui bus taikomos papildomos sąlygos ir mokesčiai, užsisakius mokėjimo planą. Reklamos „Omnitel.Žmonės kalba“, kuris visiškai atitinka pareiškėjo registruotą prekių ženklą (registracijos numeris 58904) naudojimas vienprasmiškai informuoja vartotoją, kad reklama taikoma tik išimtinai pokalbiams Omnitel tinkle (tarp pareiškėjo abonentų). Pagal viešai skelbiamą informaciją Valstybiniame patentų biure pareiškėjas yra taip pat prekių ženklų „Omnitel. Žmonės rašo“ (registracijos numeris 58902) ir „Omnitel. Žmonės kalbasi“ (registracijos numeris 58907) savininkas. Pagal Lietuvos Respublikos prekių ženklų įstatymo (toliau – ir Prekių ženklų įstatymas) 2 straipsnio 1 dalįprekių ženklas yra bet koks žymuo, kurio paskirtis atskirti vieno asmens prekes arba paslaugas nuo kito asmens prekių arba paslaugų. Mano, jog šūkis ir/ar prekių ženklas „Omnitel.Žmonės kalba“ ginčo reklamoje buvo skirta išimtinai reklamuoti nemokamus pokalbius Omnitel tinkle, tuo tarpu, kiti nurodyti šūkiai ir/ar prekių ženklai skirti būtent trumposioms žinutėms, interneto paslaugoms. Todėl mano, kad informuotas ir apdairus vartotojas iš ginčo reklamos supranta, kad šūkis „žmonės kalba“ nėra skirtas trumposioms žinutėms reklamuoti. Nurodo, jog reklama yra informacija, skatinanti įsigyti prekių ar naudotis paslaugomis. Tuo tarpu, prekių ženklai ne veltui registruojami skirtingose prekių ir paslaugų klasėse pagal tarptautinę Nicos klasifikaciją, kad žymenimis būtų žymimos savarankiškų prekių ar paslaugų grupės, o ne bendrai visi UAB „Omnitel“ produktai ir paslaugos.

Pareiškėjas nurodo, jog jam skirta bauda yra neproporcinga tariamam pažeidimo pobūdžiui, trukmei ir mastui.Nesutinka su teismo sprendimo argumentais, kad ginčo reklama buvo paskleista plačiai. Remiasi Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2011 m. birželio 13 d. nutartimi administracinėje byloje Nr. A⁸²²-2340/2011 ir nurodo, jog ginčo atveju reklama televizijos kanaluose skleista 19 dienų,o radijo kanaluose – 11dienų. Nurodo, jog Tarybos pozicija skiriant baudas už klaidinančios reklamos atvejus yra nenuosekli, o paskirtos baudos dydis už ginčo reklamą yra neproporcingas ir remiasi Tarybos 2011 m. gegužės 12 d. nutarimu Nr. 2S-11.

Atsakovas Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba atsiliepimu į apeliacinį skundą (t. II, b. l. 1-8) prašo pareiškėjo apeliacinį skundą atmesti kaip nepagrįstą, tenkinti Konkurencijos tarybos apeliacinį skundą, pripažįstant Konkurencijos tarybos 2010 m. birželio 17 d. nutarimą Nr. 2S-16 visa apimtimi pagrįstu ir teisėtu. Atsiliepime į apeliacinį skundą nurodoma, jog administracinėje byloje Nr. A⁸²²-2340/2011 ir šioje byloje faktinės aplinkybės yra skirtingos. Pareiškėjo nurodytoje teismų praktikoje nagrinėtoje reklamoje visa esminė informacija buvo pateikta būtent reklamoje (savo turiniu aiški išlyga ir buvo esminė informacija vartotojui). Tuo tarpu ginčo reklamoje neaiškiai pateikiama nuoroda, kur esminės informacijos ieškoti. Esminės informacijos nepateikimas reklamoje neaiškiai nurodant, kur jos ieškoti, tik patvirtina jos klaidinantį pobūdį. Tai, kad ginčo reklamoje nuoroda buvo pateikta jos viduryje, nepakeičia reklamos klaidingumo, kadangi svarbu ne kurioje reklamos dalyje nuoroda pateikta, tačiau svarbu, kad vidutinis vartotojas galėtų ją aiškiai pastebėti ir įskaityti, ko tuo tarpu nebuvo įmanoma padaryti ginčo reklamoje. Pareiškėjo argumentas, kad ginčo reklama buvo dvigubai trumpesnė negu „Omnitel extra“ reklama, todėl joje pateikta vienos sekundės nuoroda yra teisinga, išsami ir neklaidinanti, visiškai nepagrįsta. Atkreipia dėmesį, kad nesvarbu, kokios trukmės yra reklama, tai nepaneigia aplinkybės, kad nuoroda privalo būti pateikta tinkamai, t. y. taip, kad ją pamatytų ir perskaitytų vidutinis vartotojas, priešingu atveju reklamos klaidingumas nebus panaikintas, kadangi netinkamas nuorodos pateikimas iš esmės nesiskiria nuo jos nepateikimo. Taryba sutinka su pareiškėjo argumentu, kad televizija yra laiko požiūriu ribota reklamos perdavimo priemonė, tačiau tai nepaneigia reklamos davėjo atsakomybės imtis visų priemonių reklamos klaidingumui išvengti. Interneto tinklapio nurodymas www.omnitel.lt be aiškiai pateiktos nuorodos „visos sąlygos ir taikomi mokesčiai“ pats savaime jokios aiškios informacijos vartotojui nesuteikia, be to, jis taip pat buvo rodomas apie vieną sekundę. Interneto tinklalapyje pateikiama daug įvairios informacijos ir vartotojui neperskaičius nuorodos sudėtinga suvokti, kokios papildomos, patikslinančios informacijos ar išlygų vartotojas turėtų ieškoti interneto tinklalapyje, kadangi esminė informacija reklamoje vartotojams nepateikiama.

Taryba nesutinka su pareiškėjo argumentu, jog jos pozicija dėl reklamos nuorodų vertinimo yra nenuosekli. Pareiškėjo nurodytame Tarybos 2009 m. rugsėjo 10 d. nutarime 2S-19 Taryba vertino ir pripažino neklaidinančią ne televizijoje, bet vaistinių patalpose akcijos metu išdėstytuose plakatuose skleidžiamą reklamą. Tiek reklamos pateikimo būdas, tiek turinys buvo tinkami, kadangi vartotojas, perskaitęs reklamą visą esminę informaciją galėjo sužinoti toje pačioje vietoje, t. y. vaistinėje. Tuo tarpu ginčo reklama buvo skleidžiama televizijoje, kur vartotojui reklamoje jokios esminės informacijos pateikta nebuvo, o nuorodos per itin trumpą laiko tarpą jis apskritai galėjo nepastebėti, tuo labiau jos perskaityti. Be to, pareiškėjo nurodytu atveju reklama buvo vertinama pagal Reklamos įstatymo 5 straipsnio 2 dalį, o ginčo reklama vertinta pagal Reklamos įstatymo 5 straipsnio 6 dalį. Nurodo, jog tiek Reklamos įstatymas, tiek teismų praktika suteikia Tarybai įgaliojimus vertinti, ar reklama nėra klaidinanti vidutinio vartotojo požiūriu ir taip ginti vartotojų interesus. Pažymi, jog aplinkybė, kad reklama buvo skleidžiama kitomis reklamos sklaidos priemonėmis bei aplinkybė, kad informacija apie UAB „Omnitel“ teikiamas paslaugas yra teikiama paslaugų pardavimo vietose bei nemokamu bendruoju UAB „Omnitel“ informacijos telefonu, nepašalina ginčo reklamos klaidingumo. Vien tai, jog vartotojas turi papildomai domėtis reklamos teisingumu, rodo, kad vartotojo ekonominis elgesys yra paveiktas. Pažymi, jog reklamoje buvo pateikta informacija 0 centų Omnitel tinkle, papildomai nenurodant, kad tai taikoma tik pokalbiams. Nei pateikti teiginiai, nei kitas garsinis ar vaizdinis fonas neišskyrė konkrečios paslaugos, pavyzdžiui, pokalbių, trumpųjų ar vaizdo žinučių, interneto ryšio. Todėl vidutiniam vartotojui gali susidaryti įspūdis, kad reklamoje teiginys 0 centų Omnitel tinkle apima visas Omnitel ryšio paslaugas. Reklamos davėjas, reklamuodamas paslaugas negali sukurti dviprasmybių, priešingu atveju, reklamos pateikimas vertinamas kaip netinkamas. Reklamos davėjas negali siekdamas naudos sau ir neatsižvelgdamas į vartotojų interesus pateikti kiek įmanoma mažiau apibrėžtą paslaugų pasiūlymą, siekiant sudaryti įspūdį, kad siūlomos išskirtinės sąlygos galioja visai paslaugai ar visam paslaugų paketui, kai tuo tarpu realiai yra taikoma tik jų daliai. Nurodo, jog pareiškėjas vartotojams asocijuojasi su ryšio paslaugų teikimu. Tuo tarpu ryšys suvokiamas plačiąja, o ne siaurąja prasme, t. y. ne tik kaip pokalbiai, bet ir kaip trumposios ar vaizdo žinutės, interneto ryšys. Tikėtina, kad būtent taip šią sąvoką suvokia vidutinis vartotojas. Pareiškėjas nurodė, kad jis taip pat yra prekių ženklų „Omnitel. Žmonės rašo“ ir „Omnitel. Žmonės jungiasi“ savininkas, kurie asocijuojasi su teikiamomis paslaugomis ir vidutinis vartotojas turėtų suvokti, kad šie prekių ženklai apibūdina konkrečią paslaugą. Tačiau atsakovas pažymi, jog apie tai, kad bendrovė turi įregistravusi tris prekių ženklus vidutinis vartotojas apskritai gali nežinoti. Be to, pamatęs reklamą, jis neprivalo ieškoti informacijos, kuri patvirtintų arba paneigtų jo abejones dėl galimos prekių ženklo reikšmės. Vidutiniam vartotojui šis žodžių junginys gali asocijuotis su pačia bendrove, tačiau ne su konkrečia jos teikiama paslauga. Kita vertus, ne kiekvienas vidutinis vartotojas yra susipažinęs su Prekių ženklų įstatymu ir jo nuostatomis, todėl gali suvokti registruotą ženklą kaip reklaminį šūkį, tačiau ne kaip žymenį atskiriantį paslaugas. Be to, UAB „Omnitel“ teikdamas informaciją Tarybai naudoja reklaminį šūkį „Omnitel. Žmonės kalba“ pateikiamuose dokumentuose kaip prekės ženklą. Taigi mažai tikėtina, kad vidutinis vartotojas, kuris nežino apie UAB „Omnitel“ registruotus prekės ženklus, naudojamą žodžių junginį „Žmonės kalba“ (kai nėra daugiau jokios papildomas informacijos, kokia paslauga yra reklamuojama) suvoks taip, kaip jį aiškina pareiškėjas. Nurodo, jog asmuo, norėdamas pasinaudoti reklamoje nurodytu pasiūlymu, turi pasirinkti atitinkamą mokėjimo planą ir mokėti mokesčius pagal jame nurodytas sąlygas (abonentinį mokestį, skambučio mokestį, mokestį už vaizdo ir trumpąsias žinutes, vienkartinį sutarties administravimo mokestį), priešingu atveju vartotojai neturi jokių galimybių pasinaudoti UAB „Omnitel“ reklamos teiginyje„Nulis centų <...> Omnitel tinkle“ pateiktu pasiūlymu. Tačiau informacija, kad yra papildomų sąlygų, ypač kai tai susiję su papildomais mokesčiais, nebuvo reklamoje aiškiai nurodyta. Net jeigu vartotojai siektų naudotis kaip nemokamomis paslaugomis tik „Omnitel“ tinkle, bet kuriuo atveju turėtų visą naudojimosi šiomis paslaugomis laiką mokėti bent jau abonentinį mokestį, o kitais atvejais, priklausomai nuo pasirinkto mokėjimo plano sąlygų, ir kitus mokesčius. Taigi bet kokiu atveju vartotojas patirtų papildomų išlaidų nepriklausomai nuo to ar paslaugomis naudotųsi tik Omnitel tinkle. Tokių mokesčių mokėjimas nėra būtinos išlaidos Nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatymo 7 straipsnio 18 punkto prasme.

Atsakovas nurodo, jog nesutinka su teismo sprendimu sumažinti baudą ir laikosi pozicijos, kad reklamos davėjui turėtų būti taikoma Tarybos paskirta 45 000 litų bauda. Pažymi, jog dėl skleistos reklamos klaidingumo, jos poveikio vartotojams, jos sklaidos masto bei trukmės, negalima vertinti reklamos poveikio kaip mažareikšmio. Pareiškėjo argumentas, kad nėra vartotojų skundų neturi jokios reikšmės. Pabrėžia, jog pirmosios instancijos teismas įvertino ir patvirtino jau Tarybos nustatytą labai platų reklamos mastą. Taryba nurodo, jog pareiškėjas negali remtis kitose bylose Tarybos skirtomis baudomis, ginčydamas jam skirtos baudos proporcingumą (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2010 m. lapkričio 18 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A⁵⁰²-1384/2010).

Atsakovas Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba apeliaciniu skundu (t. I, b. l. 159-162) prašo pakeisti pirmosios instancijos teismo sprendimą, pripažįstant Konkurencijos tarybos 2010 m. birželio 17 d. nutarimą Nr. 2S-16 visa apimtimi pagrįstu ir teisėtu. Apeliaciniame skunde nurodoma, jog Reklamos įstatymo 22 straipsnio 10 dalyje įtvirtinta, kad atsakomybę lengvinančia aplinkybe laikoma tai, kad reklaminės veiklos subjektas, padaręs pažeidimą, savo noru užkirto kelią žalingoms pažeidimo pasekmėms. Ši nuostata suponuoja, jog reklaminės veiklos subjektas, kuriam gali būti taikoma minėta lengvinanti aplinkybė, turi atlikti aktyvius veiksmus, siekdamas užkirsti kelią žalingų pasekmių atsiradimui, t. y. žalingos pasekmės dar neturi būti kilusios. Aplinkybė, jog UAB „Omnitel“ nutraukė ginčo reklamą dar iki Tarybos tyrimo pradžios nepanaikino žalingų pasekmių, atsiradusių jau suklaidintų vartotojų atžvilgiu, šiuo atveju klaidinančios reklamos nutraukimas sietinas su pažeidimo nutraukimu ir žalingų veiksnių išvengimu ateityje, bet jokiu būdu nėra retrospektyvus, kadangi žala dėl klaidinančios reklamos vartotojams jau yra atsiradusi (vartotojų ekonominis elgesys buvo paveiktas) ir ji savaime negali būti panaikinta nutraukus reklamą. Taryba į aplinkybę, jog buvo nutraukta klaidinanti reklama, atsižvelgė vertindama jos trukmę, tačiau nelaikė šios aplinkybės UAB „Omnitel“ atsakomybę lengvinančia aplinkybe. Jei atsakomybe lengvinančia aplinkybe savaime būtų laikomas vien tik pažeidimo nutraukimas, manytina, kad būtent taip ir būtų nurodyta Reklamos įstatymo 22 straipsnyje. Nurodo, jog UAB „Omnitel“ vykdė Tarybos nurodymus bei teikė prašomą informaciją, tačiau tai yra ūkio subjekto pareiga, kurią jis privalo vykdyti (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2007 m. liepos 13 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A²-709/2007).

Atsakovas pažymi, jog Taryba 2009 m. spalio 29 d. nutarimu Nr. 2S-23 „Dėl telefonų kainų, taikomų pasirašius su UAB „Omnitel“ paslaugos teikimo sutartį, reklamos atitikties Lietuvos Respublikos reklamos įstatymo reikalavimams“ pripažino klaidinančia UAB „Omnitel“ skleistą reklamą bei skyrė 30 000 litų baudą, 2010 m.gegužės 6 d. nutarimu Nr. 2S-12 „Dėl „Omnitel Extra“ paslaugos reklamos atitikties Lietuvos Respublikos reklamos įstatymo reikalavimams“ Taryba pripažino UAB „Omnitel“ skleistą reklamą klaidinančia ir skyrė 45 000 litų baudą. Įvertinus aplinkybę, jog, priimant šioje byloje nagrinėjamą Nutarimą per vienerius metus UAB „Omnitel“ administracinė nuobauda buvo skirta du kartus, Taryba pagrįstai konstatavo, kad UAB „Omnitel“ skleista klaidinanti reklama yra trečias UAB „Omnitel“ padarytas Reklamos įstatymo pažeidimas. Nurodo, jog Reklamos įstatymo 22 straipsnio 11 dalyje nurodytas pažeidimo pakartotinumas siejamas ne su galutiniu teismo sprendimu dėl skundžiamo nutarimo, tačiau su administracinės nuobaudos paskyrimu. Administracinė nuobauda laikoma paskirta, kol teismas nesustabdė Tarybos nutarimo dėl administracinės nuobaudos skyrimo, galiojimo ar nepanaikino Tarybos nutarimo. Kitais atvejais Tarybos nutarimas galioja, įskaitant ir juo paskirtas baudas. Mano, jog UAB „Omnitel“ skirta 45 000 litų bauda yra pagrįsta ir teisėta.

Pareiškėjas uždaroji akcinė bendrovė „Omnitel“ atsiliepimu į apeliacinį skundą (t. I, b. l. 201-204) prašo atsakovo apeliacinį skundą atmesti, pirmosios instancijos teismo sprendimą pakeisti, nurodant, kad UAB „Omnitel“ nebuvo atsakingas per televiziją ir radiją skleista reklamą „Nulis centų? – Iš tikrųjų!!! Kokybiškiausiame Omnitel tinkle“ bei „Nulis centų? – Iš tikrųjų!!! Stipriausiame Omnitel tinkle“ ir dėl to panaikinant paskirtą baudą, kartu visiškai panaikinant Konkurencijos tarybos 2010 m. birželio 17 d. nutarimą Nr. 2S-16. Atsiliepime į apeliacinį skundą remiamasi Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2011 m. birželio 13 d. nutartimi administracinėje byloje Nr. A⁸²²-2340/2011 ir nurodoma, jog šiuo atveju reklama buvo patikslinta paties pareiškėjo iniciatyva ir gera valia. Šių faktinių aplinkybių skunde neginčija ir Taryba. Tuo tarpu atsakovo reikalavimas, kad pasekmių išvengimas būtų retrospektyvus (nukreiptas į praeitį), yra realiai neįgyvendinamas, kadangi, pasak Tarybos, pasekmės vartotojams preziumuojamos jau pirmą tariamai klaidinančios reklamos skleidimo dieną. Nurodo, jog, vadovaujantis Reklamos įstatymo 22 straipsnio 2 dalimi, už Tarybos laikino draudimo skleisti reklamą nevykdymą reklaminės veiklos subjektams skiriama 1 000 litų bauda už kiekvieną nevykdymo ar netinkamo vykdymo dieną. Pagal Reklamos 22 straipsnio 7 dalį baudos dydis priklauso nuo pažeidimo trukmės ir masto, todėl kuo skubesnis savarankiškas galimai neteisėtos reklamos nutraukimas neabejotinai turi būti svarbus ne tik baudos dydžiui nustatyti, bet ir iš esmės kelio užkirtimui tolimesnėms neigiamoms pasekmėms vartotojams. Nepaisant tos aplinkybės, kad nesąžiningos komercinės veiklos kontrolės nuostatos (išskyrus klaidinančią ir neteisėtą lyginamąją reklamą), numatytos Nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatyme, yra taikomos Valstybinei vartotojų teisių apsaugos tarnybai, tačiau pagalšio įstatymo 13 straipsnio 4 dalį savarankiška atsakomybę lengvinanti aplinkybė yra subjekto pranešimas šiai tarnybai, kad galimai padaręs pažeidimą komercinės veiklos subjektas nutraukė nesąžiningą komercinę veiklą. Vadinasi, galimo pažeidimo atveju savarankiškas reklamos skleidimo nutraukimas ar jos pakeitimas yra neabejotinai pozityvi veikla, užkertanti kelią neigiamoms pasekmėms vartotojams kilti ir atsakomybę lengvinanti aplinkybė, nustačius šį pažeidimą. Pažymi, jog Tarybos argumentai iš esmės prieštarauja ankstesnei atsakovo praktikai skiriant baudas už klaidinančios reklamos naudojimą ir vertinant atsakomybę lengvinančias aplinkybes bei susiformavusiai teismų praktikai (2011 m. liepos 4 d. Tarybos nutarimas Nr. 2S-3 „Dėl reklaminių teiginių apie prekes, kuriomis priskiriamas įvairaus pobūdžio poveikis sveikatai, reklamos atitikties Reklamos įstatymo reikalavimams“, 2011 m. vasario 3 d. Tarybos nutarimas Nr. 2S-3 „Dėl interneto „Mezon“ reklamos atitikties Reklamos įstatymo reikalavimams“).

Pareiškėjas nesutinka su Tarybos argumentu, kad teismas neatsižvelgė į atsakomybę sunkinančią aplinkybę, kad pažeidimas padarytas pakartotinai per metus nuo Reklamos įstatyme numatytos administracinės nuobaudos paskyrimo. Nurodo, jog bauda ženkliai viršija baudos minimumo ir maksimumo vidurkį. Mano, kad atsakovo argumentai, jog Reklamos įstatymo22straipsnio 11 dalyje numatytas pažeidimo pakartotinumas siejamas ne su galutiniu teismo sprendimu dėl skundžiamo nutarimo, tačiau su administracinės nuobaudos paskyrimu, yra nepagrįstas. Tokia argumentacija yra paneigiamas Lietuvos Respublikos Konstitucijos (toliau – ir Konstitucija) 18 straipsnyje įtvirtintas konstitucinis principas, kad žmogaus teisės ir laisvės, įskaitant teisę į gynybą, yra pamatinės. Be to, KĮ 38 straipsnio 1 dalyje yra numatyta, kad ūkio subjektai, taip pat kiti asmenys, manantys, kad buvo pažeistos jų šiuo įstatymu ginamos teisės, turi teisę Tarybos nutarimus apskųsti teismui. Pagal Konstitucijos 109 straipsnį teisingumą Lietuvos Respublikoje vykdo tik teismai, todėl galima situacija, kai pirmosios instancijos ar apeliacinės instancijos teismas visiškai panaikina Tarybos nutarimą ar jį iš dalies pakeičia. Tokie teismų sprendimai turi tiesioginės įtakos skiriamos baudos dydžiui vėlesnių pažeidimų nustatymo atveju, kadangi gali išnykti atsakomybę sunkinanti aplinkybė – pažeidimo pakartotinumas.

Teisėjų kolegija

IV.

Pareiškėjo UAB „Omnitel“ apeliacinis skundas atmestinas, atsakovo Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos apeliacinis skundas tenkintinas.

Byloje ginčas kyla dėl Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos 2010 m. birželio 17 d. nutarimo Nr. 2S-17 „Dėl UAB „Omnitel“ reklamos atitikties Lietuvos Respublikos reklamos įstatymo reikalavimams“ teisėtumo ir pagrįstumo.

Minėtu Nutarimu (t. I, b.l. 9-17) atsakovas, be kita ko, pripažino pareiškėjo nuo 2010-01-16 iki 2010-02-05 per televiziją ir radiją skleistą reklamą “Nulis centų? – Iš tikrųjų!!! Kokybiškiausiame Omnitel tinkle“ ir “Nulis centų? – Iš tikrųjų!!! Stipriausiame Omnitel tinkle“, ta apimtimi, kuriame teigiama „Nulis centų <...> Omnitel tinkle“, klaidinančia reklama, pažeidžiančia Reklamos įstatymo 5 straipsnio reikalavimus (Nutarimo 1 punktas), taip pat už minėtos klaidinančios reklamos naudojimą pareiškėjui skyrė 45 000 Lt baudą.

Pirmosios instancijos teismas savo sprendime konstatavo, kad atsakovas pagrįstai pirmiau minėtą pareiškėjo skleistą reklamą pripažino klaidinančia, tačiau sumažino skirtos baudos dydį.

Pareiškėjas apeliaciniame skunde nesutinka su pirmosios instancijos teismo išvadomis dėl to, kad byloje aptariama reklama nėra suderinama su Reklamos įstatymo 5 straipsnio nuostatomis, taip pat pateikia argumentus dėl skirtos baudos dydžio. Tuo tarpu atsakovas apeliaciniame skunde nurodo, kad pirmosios instancijos teismas nepagrįstai sumažino pareiškėjui skirtos baudos dydį.

Atitinkamai teisėjų kolegija visų pirma pasisako dėl Nutarime konstatuoto Reklamos įstatymo 5 straipsnio pažeidimo, o po to vertina argumentus, susijusius su pareiškėjui skirtos baudos dydžiu.

Teisėjų kolegija visų pirma pažymi, kad nekyla ginčo dėl byloje nustatytų faktinių aplinkybių, kurias įvertinęs atsakovas priiėmė ginčijamą Nutarimą, t. y. tai, kad pareiškėjas 2010 m. sausio 16 d. – 2010 m. vasario 5 d. per televiziją ir radiją skleidė reklamą “Nulis centų? – Iš tikrųjų!!! Kokybiškiausiame Omnitel tinkle“ ir “Nulis centų? – Iš tikrųjų!!! Stipriausiame Omnitel tinkle“, taip pat dėl mokėjimo planų, kurie buvo reklamuoti minėtose reklamose, sąlygų.

Įvertinęs byloje nustatytas faktines aplinkybes pirmosios instancijos teismas konstatavo, kad byloje aptariama reklama pažeidžia Reklamos įstatymo 5 straipsnio nuostatas. Vertindamas byloje aptariamą reklamą pirmosios instancijos teismas iš esmės nurodė, kad iš mokėjimo planų sąlygų matyti, jog pagal juos vartotojai privalo mokėti abonentinį mokestį (ir, priklausomai nuo pasirinkto mokėjimo plano, privalo mokėti ir kitus mokesčius), todėl vartotojai negali pasinaudoti pareiškėjo reklamos teiginyje „Nulis centų <...> Omnitel tinkle“ pateiktu pasiūlymu, nes privalo mokėti pagal pasirinktų planų sąlygas. Teismas taip pat konstatavo, kad pareiškėjas teikia įvairias judriojo ryšio paslaugas, todėl iš reklamos turinio savaime nėra aišku, kad bendrovė reklamoje siūlo tik nemokamus pokalbius savo tinkle, bet ne kitas paslaugas (pvz., SMS / MMS siuntimo paslaugas).

Kiek tai susiję su Reklamos įstatymo 5 straipsnio pažeidimu, pareiškėjas apeliaciniame skunde iš esmės teigia, kad pirmosios instancijos teismas netinkamai įvertino byloje aptariamą reklamą jos išsamumo požiūriu, t. y. padarė netinkamas išvadas dėl vertinamoje reklamoje esančių nuorodų apie papildomas paslaugų užsakymui taikomas sąlygas ir mokesčius.

Vertinant pareiškėjo apeliacinio skundo argumentus visų pirma pažymėtina, kad Lietuvos Respublikos reklamos įstatymo (bylai reikšminga 2008 m. vasario 1 d. įstatymo redakcija) 5 straipsnio 1 dalyje įtvirtintas draudimas naudoti klaidinančią reklamą.

Reklamos įstatymo 5 straipsnio 4 dalyje numatyta, kad klaidinanti reklama – tokia reklama, kuri bet kokiu būdu, įskaitant jos pateikimo būdą, klaidina arba gali suklaidinti asmenis, kuriems ji skirta arba kuri juos pasiekia, ir kuri dėl savo klaidinančio pobūdžio gali paveikti jų ekonominį elgesį, arba kuri dėl šių priežasčių pakenkia ar gali pakenkti kito asmens galimybėms konkuruoti.

Reklamos įstatymo 5 straipsnio 6 dalyje nurodyta, kad reklama bet kuriomis aplinkybėmis laikoma klaidinančia, jeigu ji turi Lietuvos Respublikos nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatymo 7 straipsnio 1–21 punktuose nustatytų klaidinančios komercinės veiklos požymių.

Tuo tarpu Lietuvos Respublikos nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatymo 7 straipsnio 18 punkte nurodyta, jog preziumuojama, kad komercinė veikla yra klaidinanti, jeigu ji pasireiškia kaip produkto apibūdinimas kaip „papildomai už tą pačią kainą“, „nemokamas“ ar panašiai, jeigu vartotojas turi mokėti, išskyrus būtinas išlaidas, susijusias su produkto įsigijimu, paėmimu ar mokėjimu už jo pristatymą. Iš šio Įstatymo priedo matyti, kad priimdamas šį įstatymą įstatymų leidėjas, be kita ko, siekė įgyvendinti 2005 m. gegužės 11 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvą 2005/29/EB dėl nesąžiningos įmonių komercinės veiklos vartotojų atžvilgiu vidaus rinkoje ir iš dalies keičiančią Tarybos direktyvą 84/450/EEB, Europos Parlamento ir Tarybos direktyvas 97/7/EB, 98/27/EB bei 2002/65/EB ir Europos Parlamento ir Tarybos reglamentą (EB) Nr. 2006/2004 („Nesąžiningos komercinės veiklos direktyva“) (OL 2005 L 149, p. 22) (toliau – ir Direktyva). Taigi aiškinant minėto įstatymo nuostatas turi būti atsižvelgta ir į Direktyvos nuostatas, tikslus, kurių buvo siekiama priimant šią Direktyvą.

Direktyvos 5 straipsnio 1 dalyje nurodyta, kad nesąžininga komercinė veikla draudžiama, o 5 straipsnio 5 dalyje nurodyta, kad tokios komercinės veiklos, kuri bet kuriomis aplinkybėmis laikoma nesąžininga, sąrašas pateikiamas I priede, šis sąrašas galioja visose valstybėse narėse, ir jį galima keisti tik peržiūrint šią direktyvą. Direktyvos I priedo 20 punkte kaip klaidinanti komercinė veikla nurodoma veikla, kuomet produktas apibūdinimas kaip “dykai”, “veltui”, “nemokamas” ar panašiai, jei vartotojas turi mokėti už kažką kitką, išskyrus neišvengiamas išlaidas, kylančias dėl atsakymo į komercinę veiklą ir dėl prekės paėmimo ar mokėjimo už jos pristatymą.

Taip pat pažymėtina, kad Europos Komisija 2009 m. gruodžio 3 d. priėmė Direktyvos 2005/29/EB dėl nesąžiningos komercinės veiklos įgyvendinimo ir taikymo gaires (SEC(2009)1666) (toliau – ir Gairės). Europos Komisija šiuo atveju nėra teisėkūros subjektas, t. y. ne ji priėmė pirmiau minėtą Direktyvą, todėl šios Gairės negali būti traktuojamos kaip oficialus (autentiškas) minėtos Direktyvos nuostatų aiškinimas. Vis dėlto nėra jokių kliūčių atsižvelgti į Gaires ir remtis jomis kaip doktrininiu (pagalbiniu) ES teisės aiškinimo šaltiniu.

Taigi būtina įvertinti pirmosios instancijos teismo išvadą, kad atsakovas Nutarime pagrįstai konstatavo, jog byloje vertinama reklama atitinka Nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatymo 7 straipsnio 18 punkte nurodytus kriterijus.

Šiuo aspektu pastebėtina, kad pareiškėjas apeliaciniame skunde ir jo atstovas apeliacinės instancijos teismo posėdyje nepateikė argumentų, kuriais būtų paneigta pirmosios instancijos teismo išvada, jog vartotojai negalėjo pasinaudoti pareiškėjo reklamos teiginyje „Nulis centų <...> Omnitel tinkle“ pateiktu pasiūlymu, nes privalo mokėti pagal pasirinktų planų sąlygas. Įvertinusi faktines bylos aplinkybes teisėjų kolegija su minėta pirmosios instancijos teismo išvada sutinka. Iš bylos medžiagos matyti, kad norėdami užsakyti reklamuotas pareiškėjo paslaugas vartotojai turėtų pasirinkti vieną iš trijų mokėjimo planų ir visais atvejais turėtų mokėti bent (12-29 Lt/mėn.) abonentinį mokestį. Taigi, nėra pagrindo teigti, jog vartotojas gautų pareiškėjo reklamuojamas paslaugas (t. y. pokalbius Omnitel tinkle ar kitas paslaugas) nemokamai. Į bylą nepateikta įrodymų, kad toks abonentinis mokestis ir kiti mokėjimo planuose numatyti papildomi mokėjimai galėtų būti traktuojami kaip būtinos išlaidos, susijusios su produkto įsigijimu, paėmimu ar mokėjimu už jo pristatymą. Dėl šių priežasčių darytina išvada, kad vertinama reklama turėjo Nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatymo 7 straipsnio 18 punkte nurodytą požymį – paslaugos apibūdinimą „nemokamai“ (t. y. „0“ centų“), nors vartotojas už šią paslaugą turėtų mokėti.

Kaip minėta, Reklamos įstatymo 5 straipsnio 6 dalyje nurodyta, kad reklama bet kuriomis aplinkybėmis laikoma klaidinančia, jeigu ji turi Lietuvos Respublikos nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatymo 7 straipsnio 1–21 punktuose nustatytų klaidinančios komercinės veiklos požymių. Sistemiškai ir lingvistiškai aiškinant Reklamos įstatymo 5 straipsnio 1, 2, 4 ir 6 dalis darytina išvada, kad nustačius, jog vertinama reklama turi nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatymo 7 straipsnio 1–21 punktuose nustatytų klaidinančios komercinės veiklos požymių, nėra teisinio pagrindo ir faktinio poreikio byloje aptariamos reklamos turinį papildomai vertinti Reklamos įstatymo 5 straipsnio 2 dalyje įtvirtintų teisingumo, išsamumo ir pateikimo kriterijų požiūriu, nes įstatymo leidėjas, priimdamas Reklamos įstatymo 5 straipsnio 6 dalį expressis verbis nurodė, kad šioje teisės normoje nurodyta reklama bet kuriomis aplinkybėmis laikoma klaidinančia. Ši nuostata taip pat reiškia, kad tokiais atveju preziumuojama, jog ekonominis vartotojo elgesys yra paveiktas. Taigi tokiais atvejais užtenka konstatuoti, kad vertinamoje reklamoje paslaugos buvo reklamuojamos kaip nemokamos („0 centų“), nors faktiškai vartotojas už jas bet kuriuo atveju turėtų mokėti, išskyrus būtinas išlaidas, susijusias su produkto įsigijimu, paėmimu ar mokėjimu už jo pristatymą.

Dėl šios priežasties teisėjų kolegija pažymi, kad pareiškėjo argumentai, susiję su vertinamoje reklamoje buvusių nuorodų apie papildomas paslaugų užsakymui taikomas sąlygas ir mokesčius trukme išsamumu, taip pat pareiškėjo nuorodos į Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktiką, kurioje aiškinamos Reklamos įstatymo 5 straipsnio 2 dalies nuostatos, atmestini kaip teisiškai nereikšmingi.

Atsižvelgdama į pirmiau išdėstytus argumentus teisėjų kolegija daro išvadą, kad šoje dalyje pirmosios instancijos teismas priėmė teisėtą ir pagrįstą sprendimą, todėl šioje dalyje pagrindo tenkinti pareiškėjo apeliacinį skundą nėra.

Pirmosios instancijos teismas, vertindamas pareiškėjui skirtos baudos dydį, atsižvelgė į tai, kad byloje vertinamos reklamos transliavimas buvo nutrauktas iki Konkurencijos tarybos tyrimo pradžios, pareiškėjas geranoriškai bendradarbiavo su atsakovu, be to, nurodė, kad atsakovas be pagrindo kaip sunkinančią aplinkybę pripažino pakartotinumą, ir sumažino pareiškėjui skirtą baudą nuo 45 000 Lt iki 40 000 Lt.

Reklamos įstatymo 22 straipsnio 1 dalyje numatyta, kad už klaidinančios ar neleidžiamos lyginamosios reklamos naudojimą reklaminės veiklos subjektams gali būti skiriama bauda nuo vieno tūkstančio iki trisdešimties tūkstančių litų, o tais atvejais, kai šioje dalyje nurodyti pažeidimai buvo padaryti atsakomybę sunkinančiomis aplinkybėmis, reklaminės veiklos subjektams gali būti skiriama bauda iki vieno šimto dvidešimties tūkstančių litų. Reklamos įstatymo 22 straipsnio 7 dalyje nurodyta, kad skiriamos baudos dydis nustatomas pagal baudos minimumo ir maksimumo vidurkį ir priklauso nuo atsakomybę lengvinančių ir sunkinančių aplinkybių, pažeidimo pobūdžio, pažeidimo trukmės ir masto. Reklamos įstatymo 22 straipsnio 10 dalyje nurodyta, kad atsakomybę lengvinančiomis aplinkybėmis laikoma tai, kad reklaminės veiklos subjektas, padaręs pažeidimą, savo noru užkirto kelią žalingoms pažeidimo pasekmėms, padėjo reklamos kontrolės institucijoms tyrimo metu, atlygino nuostolius ar pašalino padarytą žalą, o šio straipsnio 11 dalyje numatyta, kad atsakomybę sunkinančiomis aplinkybėmis laikoma tai, kad reklaminės veiklos subjektas kliudė vykdyti tyrimą, tęsė pažeidimą, nepaisydamas įpareigojimo jį nutraukti, jei reklamos vartotojams ar kitiems asmenims buvo padaryta žala arba pažeidimas padarytas pakartotinai per metus nuo šiame įstatyme numatytos administracinės nuobaudos paskyrimo.

Teisėjų kolegija, vertindama pirmosios instancijos teismo argumentus, pažymi, jog tai, kad ūkio subjektas nutraukia reklamos skleidimą iki pažeidimo tyrimo pradžios, savaime nelaikytina atskomybę lengvinančia aplinkybe, nes tokia aplinkybė nenurodyta Reklamos 22 straipsnio 10 dalyje, be to, ji negali būti laikoma lengvinančia aplinkybe įvertinus ir konkrečias šios bylos aplinkybes.

Taip pat pažymėtina, kad nors pirmosios instancijos teismas pasisakė dėl atsakovo 2010 m. gegužės 6 d. nutarimo Nr. 2S-12, priimto pareiškėjo atžvilgiu, apskundimo teismui, jis nepagrįstai neatkreipė dėmesio į tai, kad ginčijamame Nutarime nurodyta, jog pareiškėjo atžvilgiu buvo priimtas ne tik šis nutarimas, bet ir 2009 m. spalio 29 d. nutarimas Nr. 2S-23, kuriuo pareiškėjui buvo skirta bauda už klaidinančios reklamos skleidimą. Atsakovas apeliaciniame skunde nurodo, kad šis nutarimas teismui skųstas nebuvo, taigi yra įsiteisėjęs. Pareiškėjas nepateikė įrodymų, paneigiančių šį atsakovo teiginį, todėl laikytina, kad priimdamas ginčijamą Nutarimą atsakovas kaip sunkinančią aplinkybę pagrįstai nurodė tai, kad per vienerius metus nuo administracinės nuobaudos paskyrimo pareiškėjui buvo taikyta nuobauda už Reklamos įstatymo pažeidimą (t. y. 2009 m. spalio 29 d. ir 2010 m. birželio 17 d.).

Teisėjų kolegija taip pat pažymi, kad atsakovas, skirdamas baudą, pagrįstai atsižvelgė į skleistos reklamos mastą ir pobūdį, t. y. tai, kad ji turi nesąžiningos komercinės veiklos požymių. Be to, pastebėtina, kad nepaisant to, jog atsakovas pagrįstai konstatavo buvus atsakomybę sunkinančią aplinkybę, jo skirta bauda yra mažesnė nei Reklamos įstatymo 22 straipsnio 1 dalyje nurodytas sankcijos vidurkis. Taip pat pažymėtina, kad teismo neįpareigoja viešojo administravimo subjektų praktika, todėl nėra pagrindo vertinti pareiškėjo argumentų, jog atsakovo kitais atvejais skiriamos baudos yra mažesnės.

Dėl pirmiau nurodytų priežasčių teisėjų kolegija daro išvadą, kad atsakovas, skirdamas pareiškėjui baudą, tinkamai įvertino faktines bylos aplinkybes, o pirmosios instancijos teismas nepagrįstai sumažino pareiškėjui skirtos baudos dydį. Todėl šioje dalyje atsakovo apeliacinis skundas tenkinamas, o pareiškėjo apeliacinis skundas atmetamas kaip nepagrįstas.

Vadovaudamasi Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo 140 straipsnio 1 dalies 3 punktu, teisėjų kolegija

n u t a r i a:

Pareiškėjo uždarosios akcinės bendrovės „Omnitel“ apeliacinį skundą atmesti, atsakovo Konkurencijos tarybos apeliacinį skundą patenkinti.

Vilniaus apygardos administracinio teismo 2011 m. liepos 8 d. sprendimo rezoliucinės dalies pirmą ir antrą dalis pakeisti ir išdėstyti: „pareiškėjo uždarosios akcinės bendrovės „Omnitel“ skundą dėl Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos 2010 m. birželio 17 d. nutarimo Nr. 2S-16 „Dėl UAB „Omnitel“ reklamos atitikties Lietuvos Respublikos reklamos įstatymo reikalavimams“ atmesti“ Likusią Vilniaus apygardos administracinio teismo 2011 m. liepos 8 d. sprendimo dalį palikti nepakeistą.

Nutartis neskundžiama.

Teisėjai Roma Sabina Alimienė

Irmantas Jarukaitis

Ričardas Piličiauskas