Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Artūro Drigoto (pranešėjas), Romano Klišausko ir Virginijos Volskienės (kolegijos pirmininkė),

sekretoriaujant Loretai Česnavičienei,

dalyvaujant pareiškėjo atstovui advokatui Laurui Butkevičiui,

atsakovo atstovei Ignei Gražytei,

viešame teismo posėdyje apeliacine tvarka išnagrinėjo administracinę bylą pagal pareiškėjo akcinės bendrovės „City Service“ ir atsakovo Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos apeliacinius skundus dėl Vilniaus apygardos administracinio teismo 2011 m. kovo 3 d. sprendimo administracinėje byloje pagal pareiškėjo akcinės bendrovės „City Service“ skundą atsakovui Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybai, trečiajam suinteresuotam asmeniui V. S. dėl nutarimo panaikinimo.

Teisėjų kolegija

nustatė:

Pareiškėjas akcinė bendrovė (toliau – ir AB) „City Service“ (toliau – ir pareiškėjas) kreipėsi į Vilniaus apygardos administracinį teismą, prašydamas panaikinti Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos (toliau – ir Konkurencijos taryba, atsakovas) 2010 m. liepos 15 d. nutarimą Nr. 2S-19 „Dėl AB „City Service“ veiksmų atitikties Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 10 straipsnio 1 dalies ir 11 straipsnio 2 dalies reikalavimams“.

Pareiškėjas skunde (I t., b. l. 1-20) nurodė, kad pagal Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo (toliau – ir Konkurencijos įstatymas) 10 straipsnį, pateikti pranešimą apie koncentraciją ir gauti leidimą koncentracijai vykdyti būtina tais atvejais, kai sandoris laikytinas koncentracija Konkurencijos įstatymo prasme ir viršijamos šiame įstatyme numatytos koncentracijoje dalyvaujančių ūkio subjektų bendrųjų pajamų ribos. Pranešimas turi būti pateiktas iki koncentracijos įgyvendinimo. Išvadą, kad akcijų mainų sutartis, kurios pagrindu pareiškėjas įsigijo 37,2 proc. uždarosios akcinės bendrovės (toliau – ir UAB) „Būsto administravimo agentūra“ akcijų, yra koncentracija, atsakovas grindžia Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 12 dalyje įtvirtinta prezumpcija. Konkurencijos tarybos įsitikinimu, sandoris, kurio metu subjektas įgyja 25 proc. kito subjekto akcijų, vertinamas kaip koncentracija. Pareiškėjo nuomone, įstatymas tokios prezumpcijos nenumato. Pagal Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 15 dalį, kontrolė suprantama kaip iš įstatymų ar sandorių atsirandančios teisės, kurios suteikia asmeniui galimybę daryti lemiamą įtaką ūkio subjekto veiklai. Toks apibrėžimas atitinka 2004 m. sausio 20 d. Tarybos reglamento (EB) Nr. 139/2004 dėl koncentracijų tarp įmonių kontrolės (toliau – ir Reglamentas Nr. 139/2004) 3 straipsnio 2 dalies kontrolės sąvoką. Reglamente Nr. 139/2004 kontrolė apibrėžiama kaip faktinė, o ne formali, t. y. iš esmės neprivaloma įgyti konkrečių nuosavybės teisių į ūkio subjektą ar jo turtą tam, kad būtų įgyta ūkio subjekto kontrolė. Konkurencijos įstatymas neįtvirtina kontrolės turėjimo prezumpcijų, todėl atsakovas, neanalizuodamas konkrečios situacijos ir taikydamas 25 proc. akcijų įsigijimo prezumpciją, pažeidė kito asmens kontrolės nustatymo taisykles ir padarė klaidingą išvadą, jog 37,2 proc. UAB „Būsto administravimo agentūra“ akcijų įsigijimas savaime sudarė galimybę kontroliuoti šios įmonės veiklą. Pagal Reglamento Nr. 139/2004 preambulės 20 punktą, į Europos Sąjungos koncentracijų kontrolės teisės normų reguliavimo sritį patenka tik tos koncentracijos, kurių pasekmė yra ilgalaikis rinkos struktūros pokytis. Šiuo atveju tokių pokyčių nebuvo. Kontrolės samprata nėra tapati kontrolinio akcijų paketo sampratai, t. y. koncentracijų kontrolės tikslais kontrolė gali būti nustatyta, net jei ūkio subjektas įgyja mažiau nei pusę akcijų ar balsų, tuo tarpu pusės ar daugiau akcijų paketas nebūtinai reiškia, kad subjektas gali įgyvendinti kontrolę.

Reglamento Nr. 139/2004 3 straipsnio 2 dalis kontrolę apibūdina kaip galimybę daryti lemiamą įtaką ūkio subjektui. Pagal Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 17 dalį, lemiama įtaka yra pripažįstama tokia padėtis, kai kontroliuojantis asmuo įgyvendina ar turi galimybę įgyvendinti savo sprendimus dėl kontroliuojamo ūkio subjekto ūkinės veiklos, organų sprendimų, personalo sudėties. Todėl svarbiausia nustatyti ne nuosavybės teisės turėjimo faktą, o tai, kokią įtaką ūkio subjekto konkurenciniam elgesiui gali turėti jo kainodaros, gamybos apimčių, inovacijų, kitų strateginių kintamųjų kontrolė. Konkurencijos taryba savo sprendimuose vertina tik tokią įtaką, kuri yra daroma toms ūkio subjekto veiklos sritims, kurios yra esminės bei strateginės svarbos, ir jo, kaip konkurencijos subjekto, statusą. Sprendimai dėl valdymo organų narių skyrimo, finansinės sąmatos (biudžeto) ir verslo plano tvirtinimo turėtų būti laikomi strateginės svarbos ūkio subjekto veiklai. Iškart po akcijų mainų sutarties sudarymo V. S. (toliau – ir trečiasis suinteresuotas asmuo) kreipėsi į teismą su ieškiniu dėl akcijų įsigijimo sutarties panaikinimo. Šio teismo proceso metu trečiojo suinteresuoto asmens prašymu Kauno apygardos teismas 2006 m. sausio 16 d. nutartimi areštavo pareiškėjo valdomas akcijas (areštas buvo panaikintas tik 2008 m. sausio 31 d.), todėl laikotarpiu nuo 2006 m. sausio 16 d. iki 2008 m. sausio 31 d. pareiškėjas negalėjo realizuoti savo nuosavybės teisės į turimas akcijas, o tuo pačiu kontroliuoti UAB „Būsto administravimo agentūra“ veiklos ar daryti kokią nors įtaką jos valdymui. Ginčai tarp UAB „Būsto administravimo agentūra“ akcininkų, AB „City Service“ ir trečiojo suinteresuoto asmens, nesutarimai dėl UAB „Būsto administravimo agentūra“ valdybos sudarymo, trečiojo suinteresuoto asmens inicijuotas procesas bendrosios kompetencijos teismuose ir Konkurencijos taryboje įrodo, kad UAB „Būsto administravimo agentūra“ akcininkai nederino savo veiksmų ir turėjo priešingų interesų. Pareiškėjas nevykdė faktinės UAB „Būsto administravimo sistemos“ kontrolės, t. y. proporcingai nuosavybės teise valdomų akcijų kiekiui nebuvo išrinkęs valdybos nario, jo kandidatas nebuvo paskirtas bendrovės vadovu. Turėdamas tik 37,2 proc. akcijų, pareiškėjas neturėjo jokios įtakos ir UAB „Būsto administravimo agentūra“ visuotinio akcininkų susirinkimo sprendimams, nes visus visuotinio akcininkų susirinkimo sprendimus lemdavo trečiojo suinteresuoto asmens, turinčio 62,8 proc. bendrovės akcijų, balsas.

Pareiškėjo nuomone, apie koncentraciją buvo pranešta laiku ir tinkamai, kaip to reikalauja Konkurencijos įstatymo 11 straipsnis, kadangi iki pranešimo apie koncentraciją pateikimo ir Konkurencijos tarybos leidimo vykdyti koncentraciją realiai koncentracija nebuvo įgyvendinta. Pareiškėjas apie trečiojo suinteresuoto asmens valdomas ir su juo susijusias įmones sužinojo tik po to, kai trečiasis suinteresuotas asmuo skundu kreipėsi į Konkurencijos tarybą. Iškart po to, kai sužinojo, kad su trečiuoju suinteresuotu asmeniu susiję ūkio subjektai valdė įmones, kurių bendrosios pajamos viršija Konkurencijos įstatymo 10 straipsnio 1 dalyje numatytus kriterijus, pareiškėjas pateikė pranešimą apie koncentraciją. Konkurencijos taryba nustatė, kad pareiškėjui įsigijus 37,2 proc. akcijų, nebuvo sukurta ar sustiprinta dominuojanti padėtis, ar itin apribota konkurencija atitinkamoje rinkoje, todėl 2009 m. spalio 8 d. nutarimu Nr. 1S-159 leido vykdyti koncentraciją. Pagal Konkurencijos įstatymo 11 straipsnio 2 dalį, pranešimas apie koncentraciją turi būti pateiktas iki koncentracijos įgyvendinimo, jis pateikiamas po pasiūlymo sudaryti sutartį, įsigyti akcijas ar turtą pateikimo, pavedimo sudaryti sutartį, sutarties sudarymo, nuosavybės teisės ar teisės disponuoti tam tikru turtu įgijimo; taip pat gali būti pateiktas turint aiškius ketinimus sudaryti sutartį ar pateikti viešą pasiūlymą supirkti akcijas. Taigi suteikiama galimybė ūkio subjektams patiems įvertinti kontrolės įgijimo momentą. Pranešimo pateikimo pagrindai patys savaime nėra savarankiški, nes būtinas faktinis kontrolės įgijimas, todėl pareiga pateikti pranešimą atsiranda tik tada, kai esant kuriam nors iš įstatymo 11 straipsnio 2 dalies pagrindų, įgyjama kontrolė. Pareiškėjo manymu, įstatymas nelaiko nuosavybės teisės į akcijas įgijimo koncentracijos įgyvendinimu, todėl teigtina, kad 2009 m. birželio 10 d., po teisminių ginčų dėl mainų sutarties, pareiškėjo pranešimas apie koncentraciją buvo pateiktas įgijus nuosavybės teises į akcijas, bet šių teisių, įskaitant kontrolės, neįgyvendinus.

Pareiškėjas pažymėjo, kad 10 000 Lt dydžio piniginė bauda vadovaujantis Konkurencijos įstatymo 41 straipsniu paskirta neteisėtai. Remiantis Konstitucinio Teismo, Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktika, piniginė bauda savo prigimtimi prilyginama administracinių pažeidimų nuobaudoms. Atsakovas nutarime nurodė, jog to paties ūkio subjekto pakartotinis Konkurencijos įstatymo pažeidimas gali būti laikomas atsakomybę sunkinančia aplinkybe, kaip tai numatyta Konkurencijos įstatymo 42 straipsnyje, net jei nuo ankstesnio pažeidimo praėjo daugiau nei 1 metai. Vadovaujantis šiuo straipsniu, skiriant baudą, reikia atsižvelgti į pažeidimo pavojingumą, jo trukmę, sunkinančias ir lengvinančias aplinkybes, ūkio subjekto įtaką pažeidimo padarymui, tačiau įstatymas nenumato termino, kuriam praėjus subjekto administracinis baustumas išnyksta. Kadangi pagal Konkurencijos įstatymo 40 straipsnio 1 dalies 3 punktą skiriamoms baudoms taikytinas administracinės teisės režimas, būtina vadovautis ne tik Konkurencijos įstatyme, bet ir Lietuvos Respublikos administracinių teisės pažeidimų kodekse (toliau – ir ATPK) įtvirtintu reguliavimu. Atsižvelgiant į tai, kad pareiškėjas nežinojo apie trečiojo suinteresuoto asmens kontroliuojamus ūkio subjektus, jų pajamas per paskutinius ataskaitinius laikotarpius, tokie duomenys nebuvo nurodyti viešai, nepagrįstas atsakovo teiginys, kad pareiškėjas savo aktyviais veiksmais stengėsi nuslėpti pažeidimą. Akcijų turėjimo faktas visada buvo nurodomas metinėse finansinėse ataskaitose. Pranešimą apie koncentraciją pareiškėjas pateikė iš karto po to, kai buvo pradėtas Konkurencijos tarybos tyrimas, tuo užkirsdamas kelią žalingoms pasekmėms, kas pagal Konkurencijos įstatymo 42 straipsnio 2 dalį vertinama kaip atsakomybę lengvinanti aplinkybė.

Pareiškėjas skunde taip pat pareiškė prašymą kreiptis į Lietuvos Respublikos Konstitucinį Teismą (toliau – ir Konstitucinis Teismas) su prašymu ištirti, ar Konkurencijos įstatymo 42 straipsnio 3 dalis atitinka Lietuvos Respublikos Konstituciją (toliau – ir Konstitucija). Pareiškėjo teigimu, tai, kad Konkurencijos įstatymo 42 straipsnio 3 dalis nenustato, kiek laiko galioja Konkurencijos įstatyme paskirtos sankcijos, lemia, jog šio įstatymo nustatyta atsakomybė tampa griežtesnė už baudžiamąją atsakomybę, todėl prieštarauja Konstitucijos 46 straipsnio 3 daliai.

Atsakovas Konkurencijos taryba su pareiškėjo skundu nesutiko ir prašė jį atmesti.

Atsiliepime (I t., b. l. 95-105) paaiškino, kad siekiant įvertinti, ar akcijų pirkimo-pardavimo sandoris laikytinas koncentracija, pirmiausia būtina nustatyti, kokio akcijų kiekio įsigijimas gali sąlygoti kontrolės įgijimą, ir ar ši kontrolė gali daryti lemiamą įtaką kito ūkio subjekto veiklai. Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 12 dalis preziumuoja, kad ūkio subjektui įsigijus ¼ ar daugiau kito ūkio subjekto akcijų, kurios sudaro ¼ ar daugiau įstatinio kapitalo ar suteikia teisę į ¼ ar daugiau visų balsų, jie laikomi susijusiais ūkio subjektais, kur kito ūkio subjekto akcijų turintis ūkio subjektas jį kontroliuoja. Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 15 dalies 1 punkte pateiktas kontrolės apibrėžimas atitinka Tarybos reglamento Nr. 139/2004 3 straipsnio 2 dalį. Komisijos suvestinio pranešimo dėl jurisdikcijos pagal Tarybos reglamentą Nr. 139/2004 16 punkte nurodoma, kad nebūtina įrodyti, kad tokia galimybė daryti lemiamą įtaką iš tiesų yra arba bus daroma, bet galimybė pasinaudoti tokia įtaka turi būti faktinė. Koncentracija gali būti vykdoma teisiniu arba faktiniu pagrindu, ji gali būti vykdoma kaip vienvaldė ar bendroji kontrolė ir apimti visą ar dalį vienos ar daugiau įmonių. Nagrinėjamu atveju koncentracija buvo vykdoma teisiniu pagrindu: pareiškėjas, įgijęs 37,2 proc. UAB „Būsto administravimo agentūra“ akcijų, įgijo galimybę daryti lemiamą įtaką įmonei, nes pagal Lietuvos Respublikos akcinių bendrovių įstatymo (toliau – ir Akcinių bendrovių įstatymas) nuostatas bei įmonės įstatus, pareiškėjas kartu su kitu akcininku trečiuoju suinteresuotu asmeniu turi galimybę daryti įtaką bendrovės valdymo organų sprendimams ir personalo sudėčiai. Nepriklausomai nuo koncentracijos poveikio atitinkamoje rinkoje, ūkio subjektas po sandorio įgyja kontrolę arba ne, ir atitinkamai toks sandoris laikytinas koncentracija, apie kurią reikia pranešti arba ne. Pareiškėjo argumentas, kad AB „City Service“ nevykdė faktinės UAB „Būsto administravimo agentūra“ kontrolės, neatleidžia bendrovės nuo pareigos teikti privalomą pranešimą apie koncentraciją. Atsakovas pažymėjo, kad įmonė negalėjo dalyvauti UAB „Būsto administravimo agentūra“ valdyme ne dėl to, kad pagal teisės aktus ar sandorius neturi teisės, bet dėl nesutarimų su kitu akcininku. Be to, akcijos buvo areštuotos ne iš karto po sutarties pasirašymo, o tik po dviejų mėnesių. Kauno apygardos teismas 2006 m. sausio 16 d. nutartimi areštuoti bendrovės akcijas pritarė argumentams, kad dėl šių akcijų perleidimo AB „City Service“ galės laisvai naudotis akcijų valdytojui suteikiama teise balsuoti, dalyvauti priimant sprendimus, susijusius su UAB „Būsto administravimo agentūra“ turto valdymu ir disponavimu. Aiškindamas Konkurencijos įstatymo 11 straipsnio 2 dalies nuostatą, atsakovas atkreipė dėmesį į tai, kad koncentracijos įgyvendinimas siejamas su kontrolės įgijimu, t. y. apie koncentraciją turi būti pranešta iki galimybės daryti įtaką įgijimo. Pareiškėjas, teigdamas, kad apie koncentraciją pranešė laiku ir tinkamai, turėjo pagrįsti, jog po mainų sutarties pasirašymo neįgijo kontrolės ir galimybės daryti lemiamą įtaką. Taigi analizuojamu atveju pranešimas turėjo būti pateiktas iki 2005 m. lapkričio 7 d. sutarties pasirašymo arba iš karto ją pasirašius iki faktiško šios sutarties nuostatų įgyvendinimo. Konkurencijos taryba pabrėžė, kad konkurencijos teisės normas pareiškėjas pažeidė antrą kartą. Pakartotinis pažeidimas yra svarbus veiksnys, nes atsižvelgiant į jį, siekiama įmones, linkusias nesilaikyti konkurencijos taisyklių, skatinti pakeisti savo elgesį. Konkurencijos įstatyme įtvirtintas baudos skyrimo principas yra identiškas Reglamentui Nr. 1/2003. Įstatymo paskirtis yra siekti kuo didesnės atitikties su Bendrijos teise, todėl senaties termino nenumatymas įstatyme turi būti siejamas ne su ATPK 1 metų terminu, bet su Konkurencijos tarybos teise kiekvieną kartą pakartotinumą vertinti individualiai. Atsižvelgiant į teismų praktiką, kuri aiškiai pripažįsta atsakomybės specifiką taikant sankcijas už konkurencijos teisės pažeidimus, teigtina, kad pakartotinio pažeidimo konstatavimas priklauso Konkurencijos tarybos diskrecijai ir negali būti saistomas senatimi. Be to, dėl šios Konkurencijos įstatymo nuostatos atitikties Konstitucijai Konstitucinis Teismas pasisakė 2007 m. sausio 31 d. sprendime.

II.

Vilniaus apygardos administracinis teismas 2011 m. kovo 3 d. sprendimu (I t., b. l. 146–158) pareiškėjo skundą tenkino iš dalies – Konkurencijos tarybos 2010 m. liepos 15 d. nutarimą Nr. 2S-19 panaikino ir grąžino bylą Konkurencijos tarybai papildomam tyrimui atlikti.

Teismas nurodė, kad nagrinėjamu atveju kilo klausimas dėl koncentracijos, nustatytos Konkurencijos įstatymo 2 straipsnio 14 dalyje, t. y. dėl kontrolės įgijimo, kai ūkio subjektas įgauna kito subjekto kontrolę įsigydamas akcijas. Pagal Konkurencijos įstatymo 2 straipsnio 15 dalį, kaip kontrolės įgijimas yra suprantamas galimybės daryti lemiamą įtaką atsiradimas. Šioje normoje yra nustatytos dvi galimos kontrolės atsiradimo formos. Ginčijamu atveju buvo spręsta, ar kontrolė atsirado Konkurencijos įstatymo 2 straipsnio 15 dalies 2 punkte nustatyta forma – įsigijus turtines teises, kurios leidžia daryti lemiamą įtaką ūkio subjektų organų sprendimams ar personalo sudėčiai. Kontroliuojančio (dominuojančio) ūkio subjekto sąvoka yra aptarta Konkurencijos įstatymo 2 straipsnio 16 dalyje. Šioje normoje yra bendro pobūdžio nuostatos, kas gali būti kontroliuojančiu subjektu, tačiau nėra nustatyti jokie kriterijai, kuriais vadovautis būtų galima preziumuoti, kas yra kontroliuojantis subjektas. Aptariamoje normoje nėra nustatyti jokie kiekybiniai ir kokybiniai kriterijai, kuriems esant pagal įmonės dalyvių valdomo turto ar turinių teisių kiekį galima būtų nustatyti galimą įtaką įmonės valdymui per jos valdymo organus. Todėl, teismo vertinimu, sprendžiant klausimą dėl kontrolės įgijimo, reikia vadovautis Lietuvos Respublikos civiliniu kodeksu (toliau – ir Civilinis kodeksas), Akcinių bendrovių įstatymu bei kitais teisės šaltiniais. Lemiamos įtakos atsiradimo įrodinėjimo procesas negali būti suprantamas vien kaip neįrodinėtinų aplinkybių nustatymas, būtent aplinkybių, preziumuojamų pagal įstatymus ir nepaneigtų bendra tvarka, konstatavimas. Tokią poziciją patvirtina ir Europos Komisijos bei Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (toliau – Teisingumo Teismas) praktika. Todėl, teismo įsitikinimu, Konkurencijos taryba anksčiau minėtų teisės normų pagrindu padarė neteisingą išvadą, kad Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 12 dalyje yra įtvirtinta prezumpcija.

Be to, Konkurencijos taryba konstatavo, kad remiantis UAB „Būsto administravimo agentūra“ įstatų 5.12 punktu, 9.1 – 9.3 punktais, bendrovės valdybą sudaro 3 nariai, kurie renkami balsų dauguma. Atsižvelgiant į tai, kad kiekviena akcija suteikia visuotiniame akcininkų susirinkime vieną balsą, pareiškėjas, įgijęs daugiau nei ¼, arba 37,2 proc. įmonės akcijų, ir trečiasis suinteresuotas asmuo, turintis 49,92 proc. akcijų, įgijo teisę skirti bent po vieną valdybos narį. Konkurencijos taryba padarė prieštaringą išvadą, kad įvertinus pareiškėjo ir trečiojo suinteresuoto asmens turimą akcijų procentą, jų bendru sutarimu gali būti priimami sprendimai, darantys įtaką bendrovės valdymo organų sprendimams ar personalo sudėčiai. Trečiasis suinteresuotas asmuo nėra koncentracijoje dalyvavęs subjektas, dėl to neaišku, kaip minėta Konkurencijos tarybos išvada yra susijusi su pareiškėjo kontrolės UAB „Būsto administravimo agentūra“ veikloje įgijimu. Konkurencijos taryba nenagrinėjo, kaip pareiškėjas, Konkurencijos tarybos įsitikinimu vykdęs koncentraciją, t. y. įgijęs 37,2 procentų UAB „Būsto administravimo agentūra“ akcijų, įgijo galimybę kontroliuoti šios įmonės veiklą. Skundžiamame atsakovo nutarime nėra pasisakyta, kaip pareiškėjui, įgijusiam akcijas, atsirado galimybė daryti lemiamą įtaką bendrovės veiklai. Pirmosios instancijos teismas pažymėjo, kad Konkurencijos tarybos tyrimas atliktas praėjus ilgam laiko tarpui po sutarties sudarymo ir teisminių ginčų pabaigos, todėl šiuo atveju buvo galima nustatyti, ar pareiškėjui pavyko padaryti lemiamą įtaką UAB „Būsto administravimo agentūra“ veiklai. Tačiau Konkurencijos taryba tokių klausimų nenagrinėjo. Dėl nurodytų motyvų neaišku, ar buvo įvykdyta koncentracija ir būtent neteisėta koncentracija, už kurią Konkurencijos taryba skyrė pareiškėjui sankciją.

Teismas pažymėjo, kad Konkurencijos tarybos vykdytas tyrimas dėl neteisėtos koncentracijos yra antimonopolinis tyrimas, todėl, kaip ir kitų Konkurencijos įstatyme nustatytų pažeidimų atveju, turi būti tiriami ir nutarime atskleisti klausimai, būtini konkurencijos teisės pažeidimui nustatyti. Nagrinėjant bylas dėl koncentracijos, turi būti sprendžiama, ar ūkio subjekto prašoma vykdyti ar vykdyta koncentracija, nebus sukurta ar sustiprinta dominuojanti padėtis, itin apribota konkurencija atitinkamoje rinkoje. Skundžiamame nutarime minėti klausimai nebuvo nagrinėti. Nutarime nėra nustatytos faktinės aplinkybės ir padarytos išvados dėl atitinkamos rinkos, kurioje veikė koncentracijoje dalyvavę ūkio subjektai, dėl jų pozicijos šioje rinkoje bei koncentracijos poveikio atitinkamai rinkai, identifikuotai geografiniu, prekės bei laiko požiūriu (Konkurencijos įstatymo 3 str. 5-7 d.). Konkurencijos įstatymo 36 straipsnio 4 dalyje nustatytas Konkurencijos tarybos nutarimo privalomumo principas. Nei Konkurencijos įstatymas, nei kiti įstatymai, reglamentuojantys viešojo administravimo santykius, nenustato viešojo administravimo subjektų sprendimų prejudicinės reikšmės. Todėl kiekviename viešojo administravimo subjekto sprendime turi būti iš naujo nustatomos aplinkybės ir daromos atitinkamos išvados. Tai reiškia, kad atsakovas privalėjo nagrinėti visus klausimus, susijusius su tyrimu dėl koncentracijos, nors ir yra galiojantis nutarimas dėl leidimo vykdyti tą pačią koncentraciją. Klausimai dėl rinkos nustatymo nebuvo nagrinėjami ir Konkurencijos tarybos nutarime, kuriuo leista vykdyti koncentraciją. Dėl nurodytos priežasties teismas negalėtų vadovautis minėtu nutarimu ir konstatuoti, kad klausimai dėl rinkos nustatymo yra išspręsti.

Atsižvelgdamas į tai, kas buvo nurodyta, teismas pripažino, kad atsakovo 2010 m. liepos 15 d. nutarimas Nr. 2S-19 neatitinka Konkurencijos įstatymo 36 straipsnio 2 ir 3 dalies reikalavimų, todėl jį panaikino ir bylą grąžino Konkurencijos tarybai papildomam tyrimui atlikti (Konkurencijos įstatymo 39 str. 2 p.).

III.

Pareiškėjas AB „City Service“ apeliaciniu skundu prašo Vilniaus apygardos administracinio teismo 2011 m. kovo 3 d. sprendimą panaikinti ir priimti naują sprendimą – jo skundą tenkinti, taip pat sustabdyti bylos nagrinėjimą ir kreiptis į Konstitucinį Teismą su prašymu spręsti, ar Konkurencijos įstatymo 42 straipsnio 3 dalis ta apimtimi, kuria pakartotinumas nustatytas kaip sunkinanti aplinkybė, bet nėra termino, kuriam pasibaigus ūkio subjekto padarytas naujas pažeidimas nebūtų laikomas pakartotiniu, neprieštarauja Konstitucijai.

Apeliacinis skundas (II t., b. l. 1-9) grindžiamas šiais pagrindiniais argumentais:

1. Konkurencijos tarybai nėra jokio pagrindo papildomai tirti buvusio ar galimo pareiškėjo ir trečiojo suinteresuoto asmens bendradarbiavimo akcininkų sutarties ar pan., nes tokio bendradarbiavimo ir sutarčių nebuvo. Byloje yra pakankamai įrodymų, leidžiančių daryti išvadą, kad pareiškėjas negalėjo daryti lemiamos įtakos UAB „Būsto administravimo agentūra“ ir jos veiklai.

2. Skundžiamame sprendime pripažinta, kad Konkurencijos taryba tyrimo metu neišreikalavo ir netyrė mainų sutarties, kuria pareiškėjas įsigijo UAB „Būsto administravimo agentūra“ akcijų. Tačiau atsižvelgiant į tai, kad mainų sutartis buvo pateikta pirmosios instancijos teismui ir yra byloje, papildomas Konkurencijos tarybos tyrimas būtų netikslingas, prieštarautų Lietuvos Respublikos viešojo administravimo įstatymo 3 straipsnyje įtvirtintam efektyvumo principui, neatitiktų Konkurencijos tarybos darbo reglamento 4 punkte numatytų operatyvumo ir nepiktnaudžiavimo valdžia principų.

3. Pirmosios instancijos teismo sprendimas neatitinka teismo sprendimų motyvavimui keliamų reikalavimų. Matyti, jog teismas neįsigilino į visas bylai reikšmingas faktines aplinkybes, kurias AB „City Service“ akcentavo savo skunde, nevertino pareiškėjo gynybos argumentų.

4. Konkurencijos įstatymo 11 straipsnio 2 dalis tiesiogiai ir nedviprasmiškai suteikia galimybę ūkio subjektui pateikti pranešimą apie koncentraciją po atitinkamos sutarties sudarymo ir nuosavybės teisės į akcijas įgijimo. Kitaip tariant, ūkio subjektas gali pranešti apie koncentraciją Konkurencijos tarybai paskutiniu momentu, t. y. atlikęs visus reikalingus koncentracijos veiksmus iki pat jos faktinio įgyvendinimo.

5. Apie trečiojo suinteresuoto asmens valdomus ir su juo susijusius ūkio subjektus pareiškėjas sužinojo tik po to, kai trečiasis suinteresuotas asmuo skundu kreipėsi į Konkurencijos tarybą. Iki atsakovo tyrimo pradžios pareiškėjas neturėjo duomenų apie trečiojo suinteresuoto asmens kontroliuojamų ir su jomis susijusių įmonių apyvartas bei bendrąsias pajamas per paskutinius atskaitinius laikotarpius.

6. Jeigu būtų pripažinta, kad AB „City Service“ pažeidė Konkurencijos įstatymą, pažeidimo termino pradžia turėtų būti skaičiuojama nuo momento, kai pareiškėjas sužinojo apie su UAB „Būsto administravimo agentūra“ susijusių ūkio subjektų bendrąsias pajamas, iki tada, kai jis pateikė atsakovui pranešimą apie koncentraciją.

7. Tiek trečiojo suinteresuoto asmens, tiek pareiškėjo atžvilgiu Konkurencijos taryba laikėsi nuomonės, kad atlikti veiksmai gali būti vertinami kaip koncentracija. Abiem šiais atvejais Konkurencijos taryba pripažino, kad akcijų įsigijimas nesąlygojo neigiamų padarinių rinkos struktūrai. Tačiau vienu atveju buvo pripažintas Konkurencijos įstatymo pažeidimas (UAB „Būsto administravimo agentūra“ 37,2 proc. akcijų įsigijimas, o kitu atveju – ne (UAB „Būsto administravimo agentūra“ 12,88 proc. akcijų įsigijimas ir kontrolės sustiprinimas). Visa tai parodo, kad pareiškėjo atžvilgiu buvo pažeisti lygybės prieš įstatymą, objektyvumo ir nediskriminavimo principai.

8. Konkurencijos taryba, apskaičiuodama pareiškėjui baudą, pažeidė norminių teisės aktų reikalavimus, nesilaikė teismų praktikos, netinkamai įgyvendino savo diskreciją baudų apskaičiavimo ir skyrimo srityje.

9. Konstitucinis Teismas 2007 m. sausio 31 d. sprendimu iš esmės neišnagrinėjo Konkurencijos įstatymo 42 straipsnio 3 dalies konstitucingumo klausimo ir nepriėmė atitinkamo nutarimo. Vadinasi, nėra jokių kliūčių kreiptis į Konstitucinį Teismą dėl Konkurencijos įstatymo 42 straipsnio 3 dalies atitikties Konstitucijai.

Atsakovas Konkurencijos taryba apeliaciniu skundu prašo Vilniaus apygardos administracinio teismo 2011 m. kovo 3 d. sprendimą panaikinti ir priimti naują sprendimą – pareiškėjo skundą atmesti.

Apeliacinis skundas (I t., b. l. 160-170) iš esmės grindžiamas tokiais pačiais argumentais, kaip ir atsiliepimas į pareiškėjo skundą, papildomai nurodant, kad:

1. Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 12 dalies formuluotė sukuria prezumpciją, jog ūkio subjektas, turintis ¼ ar daugiau įstatinio kapitalo sudarančių ar suteikiančių teisę į ¼ ar daugiau visų balsų ūkio subjekto akcijų, turi šio subjekto kontrolę. Analizuodama, ar ūkio subjektas turi kito ūkio subjekto kontrolę, Konkurencijos taryba remiasi Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 15 bei 17 dalyse įtvirtintais reikalavimais bei faktiniais kontrolės buvimo nustatymui įtakos turinčiais įrodymais.

2. Įrodinėjimo našta, jog akcijų įgijimas nesukuria pagrindo įgyti įsigyjamo ūkio subjekto kontrolės, ir pareiga paneigti Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 12 dalyje įtvirtintą prezumpciją, skirtingai nei pripažino pirmosios instancijos teismas, tenka ne Konkurencijos tarybai, o AB „City Service“.

3. Teismas, siekdamas tinkamai įvertinti koncentracijos įgyvendinimą, turėjo nustatyti koncentracijoje dalyvaujančius ūkio subjektus. Atsakymą į tai, kokie asmenys laikytini koncentracijoje dalyvaujančiais ūkio subjektais, pateikia teisės aktai ir Teisingumo Teismo praktika. Vadovaujantis Konkurencijos tarybos 2000 m. balandžio 27 d. nutarimu Nr. 45 patvirtintos Pranešimo apie koncentraciją pateikimo, nagrinėjimo ir bendrųjų pajamų skaičiavimo tvarkos (toliau – ir Taisyklės) 6.2.1. punkto analogija, dalyvaujančiais ūkio subjektais yra laikomi visi bendrą kontrolę įgyjantys ūkio subjektai, nepaisant kontrolės formos prieš ar po ūkio subjekto įsigijimo.

4. Remiantis Komisijos suvestinio pranešimo dėl jurisdikcijos pagal Tarybos reglamentą (EB) Nr. 139/2004 dėl koncentracijų tarp įmonių kontrolės (toliau – ir Pranešimas dėl jurisdikcijos) 83 paragrafu, norint nustatyti kontrolės buvimą, reikia įvertinti akcininkų sudėties pokyčius bendrovėje ir nustatyti, ar dėl tokių pokyčių keičiasi kontrolės kokybė. Konkurencijos taryba šiuo atveju pagrįstai pripažino, kad AB „City service“ mainų sutarties pagrindu įgijus 37.7 proc. UAB „Būsto administravimo agentūra“ akcijų, UAB „Būsto administravimo agentūra“ kontrolės kokybė pasikeitė.

5. AB „City Service“, įsigijusi 37.7 proc. UAB „Būsto administravimo agentūra“ akcijų, įgijo de jure galimybę daryti lemiamą įtaką UAB „Būsto administravimo agentūra“ strateginių sprendimų priėmimui, nes įstatymų ir UAB „Būsto administravimo agentūra“ įstatų pagrindu įgijo teisę kartu su trečiuoju suinteresuotu asmeniu skirti didžiąją dalį valdymo organų narių bei visuotiniame akcininkų susirinkime įtakoti esminių bendrovės veiklai sprendimų priėmimą. Sprendžiant, ar kontrolė buvo įgyta, įsigijus teises, leidžiančias daryti lemiamą įtaką ūkio subjekto organų sprendimams ar personalo sudėčiai, yra reikalinga analizuoti lemiamos įtakos sąvoką. Pranešimo dėl jurisdikcijos 16 paragrafas pateikia detalų paaiškinimą dėl susijungimų reglamento kontrolės apibrėžimo ir nurodo, jog nebūtina įrodyti, kad tokia lemiama įtaka iš tiesų yra arba bus daroma, tačiau turi egzistuoti faktinė galimybė pasinaudoti šia įtaka.

6. Pranešimo dėl jurisdikcijos 69 paragrafas nustato, kad teisė bendrai nustatyti aukščiausio lygio vadovybės, kaip antai valdybos, struktūrą paprastai suteikia jos turėtojui teisę pasinaudoti savo lemiama įtaka nustatant įmonės prekybos politiką. Tą patį galima pasakyti ir dėl sprendimų svarstant biudžetą, nes nuo biudžeto priklauso įmonės veikla ir galimos investicijos.

7. Faktas, kad dėl susiklosčiusių aplinkybių AB „City Service“ nevykdė faktinės UAB „Būsto administravimo agentūra“ kontrolės, kontrolės atsiradimo nustatymui įtakos neturi ir neatleidžia pareiškėjonuo pareigos teikti privalomą pranešimą apie koncentraciją Konkurencijos tarybai.

8. Teismo argumentas, kad siekiant nustatyti bendros kontrolės turėjimą, reikia nustatyti, kad dalyviai buvo sudarę akcininkų susitarimą, yra nepagrįstas. Nei Konkurencijos įstatymas, nei Susijungimų reglamentas nenumato, kad bendros kontrolės įgijimas gali būti nustatytas tik tarp akcininkų sutartį pasirašiusių akcininkų.

9. Konstatuojant kontrolės buvimą, nebūtina nustatyti, kad ūkio subjektas efektyviai įgyvendina kontrolę darydamas lemiamą įtaką ūkio subjekto strateginių sprendimų priėmimui. Priešingai, pakanka nustatyti tik realią jos įgyvendinimo galimybę, kuri šiuo atveju atsirado de jure pagrindu, ir kuri egzistuoja nepriklausomai nuo to, ar buvo tarp akcininkų sudarytas susitarimas dėl bendros kontrolės įgyvendinimo, ar ne, bei nepriklausomai nuo faktinių aplinkybių, sąlygojusių negalėjimą tam tikrą laiką naudotis bendros kontrolės teise ir šiuo atveju akcijų įsigijimo pripažinimui koncentracija įtakos neturi.

10. Aplinkybė, kad Konkurencijos tarybos tyrimas dėl koncentracijos buvo atliktas praėjus ilgam laiko tarpui po sutarties sudarymo bei po teisminių ginčų pabaigos, neturi reikšmės koncentracijos vertinimui, kadangi kontrolė atsirado de jure pagrindu, kuris išliko nepakitęs.

11. Konkurencijos taryba šiuo atveju tyrė ne materialinio pobūdžio klausimą, t. y. galimą koncentracijos poveikį rinkai, o AB „City Service“ veiksmų atitiktį Konkurencijos įstatymo 10 straipsnio 1 dalyje ir 11 straipsnio 2 dalyje nustatytiems procedūrinio pobūdžio reikalavimams. Šį procedūrinį pažeidimą, kaip atskirą Konkurencijos įstatymo pažeidimą, numato Konkurencijos įstatymo 23 straipsnio 1 dalies 4 punktas, priskiriantis Konkurencijos tarybai tirti koncentracijos vykdymą apie tai nepranešus ar negavus leidimo arba pažeidžiant nustatytas koncentracijos vykdymo sąlygas ar įpareigojimus, taip pat koncentracijos tęsimą jos sustabdymo laikotarpiu.

12. Pirmosios instancijos teismo reikalaujamos nustatyti aplinkybės (atitinkamos rinkos apibrėžimas, ūkio subjektų padėties atitinkamoje rinkoje bei nagrinėjamos koncentracijos poveikio rinkai nustatymas) yra sietinos ne su minėtu procedūriniu pažeidimu, o su Konkurencijos įstatymo materialinių normų ištyrimu pagal Konkurencijos įstatymo 14 straipsnį, t. y. leidimo vykdyti koncentraciją išdavimu arba neišdavimu.

13. Iš skundžiamo sprendimo nėra aišku, ką būtent teismas laiko antimonopoliniu tyrimu, kokie teisės aktai numato reikalavimus antimonopoliniam tyrimui.

14. Teismo reikalavimas iš naujo nagrinėti aplinkybes, kuriomis remiantis Konkurencijos taryba sprendžia, ar koncentracija bus sukurta ar sustiprinta dominuojanti padėtis, ar itin apribota konkurencija atitinkamoje rinkoje, bei išduoda leidimą vykdyti koncentraciją ir dėl kurių atitikimo Konkurencijos įstatymui jau buvo nuspręsta įsiteisėjusiu Konkurencijos tarybos nutarimu dėl leidimo vykdyti koncentraciją, prieštarauja Konkurencijos įstatymo 36 straipsnio 4 daliai, nustatančiai, kad Konkurencijos tarybos nutarimą gali pakeisti arba panaikinti tik teismas, bet ir pažeidžia teisinio tikrumo principą, nes tokiu atveju Konkurencijos taryba galėtų priimti visiškai kitokį sprendimą jau nagrinėtu klausimu.

15. Aplinkybė, kad trečiasis suinteresuotas asmuo buvo pripažintas koncentracijoje dalyvaujančiu subjektu, automatiškai nereiškia, jog jis tampa asmeniu, įtariamu Konkurencijos įstatymo pažeidimu. Trečiasis suinteresuotas asmuo nebuvo įtariamas Konkurencijos įstatymo pažeidimu, todėl Konkurencijos įstatymo 36 straipsnio 3 dalis trečiajam suinteresuotam asmeniui išvis nesukuria jokių teisių ar pareigų.

16. 2011 m. kovo 3 d. sprendime teismas rėmėsi šiam ginčui nebeaktualiais teisės aktais.

Atsakovas Konkurencijos taryba atsiliepime prašo pareiškėjo apeliacinį skundą atmesti (II t., b. l. 28-37).

Pareiškėjas AB „City Service“ atsiliepime nurodo, kad nesutinka su atsakovo apeliacinio skundo reikalavimais (II t., b. l. 38-39).

 

Teisėjų kolegija

 

konstatuoja:

 

IV.

 

 

Byloje nagrinėjamas administracinis ginčas, kilęs dėl Konkurencijos tarybos 2010 m. liepos 15 d. nutarimo Nr. 2S-19 ,,Dėl AB ,,City Service“ veiksmų atitikties Lietuvos Respublikos Konkurencijos įstatymo 10 straipsnio 1 dalies ir 11 straipsnio 2 dalies reikalavimams“ (toliau – ir Nutarimas) teisėtumo.

Ginčijamu Nutarimu Konkurencijos taryba nutarė pripažinti, kad AB ,,City Service“, įsigijusi 37,2 proc. UAB ,,Būsto administravimo agentūra“ akcijų, apie tai nepranešusi ir negavusi Konkurencijos tarybos leidimo koncentracijai, pažeidė Konkurencijos įstatymo 10 straipsnio 1 dalies ir 11 straipsnio 2 dalies reikalavimus (Nutarimo rezoliucinės dalies 1 punktas); už nurodytą pažeidimą Konkurencijos taryba nutarė skirti AB ,,City Service“ 10 000 Lt baudą (Nutarimo rezoliucinės dalies 2 punktas) ir įpareigoti UAB ,,City Service“ per 5 dienas nuo šiame Nutarime numatytos baudos sumokėjimo pranešti apie tai Konkurencijos tarybai ir pateikti tai patvirtinančius įrodymas (Nutarimo rezoliucinės dalies 3 punktas). Taigi ginčo teisiniai santykiai susiję su koncentracijų konkurencijos teisėje kontrole. Sprendžiamas klausimas dėl to, ar Konkurencijos taryba pagrįstai nubaudė ūkio subjektą (pareiškėją) už Konkurencijos įstatyme numatytų reikalavimų, susijusių su pareiga pranešti apie koncentraciją, nevykdymą.

Bylos duomenys patvirtina, kad pareiškėjas 2005 m. lapkričio 7 d. su A. B. sudarė akcijų mainų sutartį (civilinės bylos I t., b. l. 84-86), kurios pagrindu A. B. pareiškėjui perleido UAB ,,Būsto administravimo agentūra“ (toliau – ir Bendrovė) 4230 akcijų. Po minėto sandorio sudarymo pareiškėjui priklausė 37,2 proc. Bendrovės akcijų, trečiajam suinteresuotam asmeniui – 49,92 proc., UAB,,(duomenys neskelbtini)“ – 10,77 proc., UAB ,,(duomenys neskelbtini)“ – 2,11 proc. akcijų (Konkurencijos tarybos tyrimo dėl Konkurencijos įstatymo 10 straipsnio 1 dalies ir 11 straipsnio 2 dalies pažeidimo bylos I t., b. l. 75-77). 2009 m. birželio 10 d. pareiškėjas pateikė Konkurencijos tarybai pranešimą apie koncentraciją įsigijus 37,2 proc. UAB ,,Būsto administravimo agentūra“ akcijų (Konkurencijos tarybos tyrimo dėl leidimo vykdyti koncentraciją b. l. 3-11). Konkurencijos taryba 2009 m. spalio 8 d. nutarimu leido vykdyti minėtą koncentraciją (Konkurencijos tarybos tyrimo dėl leidimo vykdyti koncentraciją b. l. 53). Dėl šių faktinių aplinkybių byloje ginčo nėra.

V.

Pirmosios instancijos teismas, išnagrinėjęs pareiškėjo skundą dėl Nutarimo teisėtumo, jį tenkino iš dalies – panaikino Nutarimą ir įpareigojo Konkurencijos tarybą atlikti papildomą tyrimą.

Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikoje laikomasi pozicijos, kad teismo teisė pavesti institucijai pakartotinai atlikti tyrimą iš esmės yra išimtinio pobūdžio. Ši teisė pripažintina tik tais atvejais, kai egzistuoja objektyvi būtinybė naujai atlikti tam tikrus viešojo administravimo subjekto kompetencijai priskirtus veiksmus, kuriais turėtų būti pašalintos teisiškai reikšmingos aplinkybės, kliudančios priimti pagrįstą sprendimą dėl kilusio ginčo (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2011 m. rugpjūčio 22 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A⁵⁰²­-2448/2011). Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo išplėstinė teisėjų kolegija administracinėje byloje Nr. A⁵⁰²-2277/2011 yra nurodžiusi, kad tokia pozicija yra susijusi su Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo 81 straipsnio nuostatomis, numatančiomis, kad „nagrinėdami administracines bylas, teisėjai privalo aktyviai dalyvauti tiriant įrodymus, nustatant visas bylai svarbias aplinkybes ir visapusiškai, objektyviai jas ištirti“. Todėl administracinis teismas, turėdamas pareigą būti aktyvus, paprastai neturėtų įpareigoti atitinkamą instituciją iš naujo atlikti tyrimą ar išnagrinėti skundą, kai byla administraciniame teisme gali būti teisingai ir iš esmės išnagrinėta tiesiog kruopščiai ir visapusiškai įvertinant byloje surinktus įrodymus arba be neproporcingų ir neadekvačių situacijai procesinių priemonių (įvertinant ir poreikį bylas nagrinėti operatyviai, taip pat užtikrinti teisę būti išklausytu) surinkus tam tikrus papildomus duomenis ar įrodymus.

Pirmosios instancijos teismas nurodė, kad byla turi būti grąžinama papildomam tyrimui atlikti, kadangi teismui nebuvo aišku, kaip Konkurencijos tarybos išvada, kad pareiškėjo ir trečiojo suinteresuoto asmens turimas akcijų kiekis sudarė galimybes jiems priimti bendrus sprendimus, darančius įtaką Bendrovės (UAB ,,Būsto administravimo agentūra“) valdymo organų sprendimams ar personalo sudėčiai, siejasi su pareiškėjo kontrolės įgijimu, jeigu trečiasis suinteresuotas asmuo nėra koncentracijoje dalyvavęs subjektas. Teismui taip pat nebuvo aišku, kokiu pagrindu buvo konstatuotas trečiojo suinteresuoto asmens ir pareiškėjo bendradarbiavimas. Pirmosios instancijos teismo nuomone, Konkurencijos taryba nenagrinėjo, kaip pareiškėjas, įgijęs 37,2 proc. Bendrovės akcijų, įgijo galimybę kontroliuoti šios įmonės veiklą ir daryti lemiamą įtaką Bendrovės veiklai, taip pat nepagrįstai nesurinko duomenų, ar yra sudaryti kokie nors susitarimai tarp pareiškėjo ir trečiojo suinteresuoto asmens ar kitų Bendrovės akcininkų, nerinko įrodymų, ar pareiškėjas po mainų sutarties sudarymo padarė lemiamą įtaką bendrovės veiklai.

Teisėjų kolegijos nuomone, minėtoms teismo abejonėms ir neaiškumams dėl Konkurencijos tarybos motyvų pagrįstumo pašalinti nebuvo ir nėra objektyviai reikalinga perduoti bylą Konkurencijos tarybai papildomam tyrimui atlikti. Argumentai, kuriais remiantis priimtas toks sprendimas, yra išdėstyti toliau šiame procesiniame sprendime.

Vienas iš administracinio proceso tikslų yra operatyvus iškilusio teisinio ginčo išsprendimas. Lietuvos administracinių teismų praktikoje laikomasi nuostatos, kad jei apeliacinės instancijos teismas, įgyvendindamas savo teisę tikrinti apskųstą teismo sprendimą tiek faktiniu, tiek teisiniu aspektais, gali pats nustatyti visas teisiškai reikšmingas aplinkybes ir tinkamai joms pritaikyti atitinkamas teisės normas, bei nėra kitų esminių kliūčių procesiniam sprendimui apeliacinės instancijos teisme priimti (pvz., nėra absoliučių pirmosios instancijos teismo sprendimo negaliojimo pagrindų), byla į pirmosios instancijos teismą neturėtų būti grąžinama. Tokiu atveju apeliacinės instancijos teismas pats turėtų priimti atitinkamą procesinį sprendimą (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2008 m. balandžio 16 d. sprendimas administracinėje byloje Nr. A⁴⁴⁴-619/2008). Ši pozicija aiškiai atsispindi ir Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo 141 straipsnio 2 dalyje, kurioje nustatyta, kad šio straipsnio 1 dalyje nurodytais atvejais, numatančiais, kada apeliacinės instancijos teismas turi teisę perduoti bylą pirmosios instancijos teismui, apeliacinės instancijos teismas priima naują sprendimą, jeigu naujas bylos nagrinėjimas pirmosios instancijos teisme gali užvilkinti galutinio sprendimo priėmimą. Nagrinėjamos bylos atveju jokių naujų įrodymų rinkti nebėra poreikio, bylai reikšmingos faktinės aplinkybės yra žinomos. Todėl tai lemia, kad byla į pirmosios instancijos teismą neturėtų būti grąžinama, o atitinkamas procesinis sprendimas iš esmės gali būti priimtas apeliacinės instancijos teisme.

VI.

Konkurencijos įstatymo 2 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad šiuo įstatymu draudžiama ūkio subjektams atlikti veiksmus, kurie riboja ar gali riboti konkurenciją, nesvarbu, kokio pobūdžio jų ūkinė veikla, išskyrus atvejus, kai šis įstatymas ar įstatymai, skirti atskiroms ūkinės veiklos sritims, numato išimtis. Koncentracijų kontrolės procedūromis ir siekiama patikrinti, ar ūkio subjektų koncentracijos veiksmai (susijungimų ar įsigijimų forma) neribos konkurencijos. Konkurencijos įstatyme įtvirtintas ex ante koncentracijų kontrolės mechanizmas turėtų užtikrinti, kad koncentracija nepadarytų neigiamos įtakos konkurencijai, kad dėl koncentracijos veiksmų neatsirastų neigiamos žalos konkurencijos struktūrai.

Ūkio subjektams, siekiantiems įgyvendinti koncentraciją, galioja Konkurencijos įstatyme numatytos koncentracijų reguliavimo (kontrolės) taisyklės. Įstatyme numatytus kriterijus atitinkanti koncentracija gali būti vykdoma tik gavus Konkurencijos tarybos leidimą. Todėl Konkurencijos įstatyme yra įtvirtinti pagrindai, kuriems esant ūkio subjektai turi pranešti apie numatomą koncentraciją. Ginčijamu Nutarimu pareiškėjas nubaustas už tai, kad nevykdė nurodytų pareigų, t. y. įgyvendino koncentraciją apie tai nepranešus Konkurencijos tarybai.

Konkurencijos įstatymo 10 straipsnio 1 dalyje reglamentuojama, kad apie numatomą įvykdyti koncentraciją privaloma pranešti Konkurencijos tarybai ir gauti leidimą, jeigu koncentracijoje dalyvaujančių ūkio subjektų suminės bendrosios pajamos paskutiniais prieš koncentraciją ūkiniais metais yra didesnės negu trisdešimt milijonų litų ir jeigu kiekvieno mažiausiai iš dviejų koncentracijoje dalyvaujančių ūkio subjektų bendrosios pajamos paskutiniais prieš koncentraciją ūkiniais metais yra didesnės negu penki milijonai litų. To paties įstatymo 11 straipsnyje reglamentuojama pranešimo apie koncentraciją tvarka. Iš ūkio subjekto, be kita ko, reikalaujama, kad pranešimas apie koncentraciją būtų pateiktas Konkurencijos tarybai iki koncentracijos įgyvendinimo. Pranešimas pateikiamas po pasiūlymo sudaryti sutartį arba įsigyti akcijas ar turtą pateikimo, pavedimo sudaryti sutartį, sutarties sudarymo, nuosavybės teisės ar teisės disponuoti tam tikru turtu įgijimo. Pranešimas gali būti pateiktas ir turint aiškius ketinimus sudaryti sutartį arba pateikti viešą pasiūlymą supirkti akcijas. Konkurencijos taryba nustato tipinę pranešimo apie koncentraciją formą (Konkurencijos įstatymo 11 str. 2 d.).

Nurodytų pareigų nevykdymas sąlygoja atitinkamų teisinių pasekmių ūkio subjektui atsiradimą. Remiantis Konkurencijos įstatymo 23 straipsnio 1 dalimi, tokiu atveju Konkurencijos taryba yra įgaliota pradėti ir atlikti padaryto pažeidimo tyrimą. Numatyta, kad Konkurencijos taryba tiria, be kita ko, koncentracijos vykdymą apie tai nepranešus ar negavus leidimo arba pažeidžiant nustatytas koncentracijos vykdymo sąlygas ar įpareigojimus, taip pat koncentracijos tęsimą jos sustabdymo laikotarpiu. Už koncentracijos, apie kurią buvo privaloma pranešti, įgyvendinimą be Konkurencijos tarybos leidimo ūkio subjektams skiriama atitinkamo dydžio bauda (Konkurencijos įstatymo 41 str. 1 d.).

Nurodytos įstatymo nuostatos leidžia išskirti šias Konkurencijos tarybos Nutarimu pareiškėjui pritaikyto pažeidimo ir atsakomybės už šio pažeidimo padarymą sąlygas:

1.     konkrečiais ūkio subjekto (ūkio subjektų) veiksmais įgyvendinta koncentracija;

2.     koncentracijoje dalyvaujančių ūkio subjektų suminės bendrosios pajamos paskutiniais prieš koncentraciją ūkiniais metais yra didesnės negu trisdešimt milijonų litų ir kiekvieno mažiausiai iš dviejų koncentracijoje dalyvaujančių ūkio subjektų bendrosios pajamos paskutiniais prieš koncentraciją ūkiniais metais yra didesnės negu penki milijonai litų;

3.     pranešimas apie koncentraciją Konkurencijos tarybai nebuvo pateiktas iki koncentracijos įgyvendinimo.

Bylos ginčo dalykas iš esmės yra susijęs su dviem pagrindiniais klausimais: ar buvo įgyvendinta koncentracija ir ar apie ją nebuvo pranešta įstatyme nustatytu laiku.

Koncentracijos sąvoka apibrėžta Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 14 dalyje. Pagal šią dalį, koncentracija – tai: 1) susijungimas, kai prie ūkio subjekto, kuris tęsia veiklą, prijungiami vienas ar keletas kitų ūkio subjektų, kurie kaip savarankiški ūkio subjektai baigia veiklą, arba kai įsteigiamas naujas ūkio subjektas iš dviejų ar daugiau ūkio subjektų, kurie kaip savarankiški ūkio subjektai baigia veiklą; 2) kontrolės įgijimas, kai tas pats fizinis asmuo ar tie patys fiziniai asmenys, kurie turi vieno ar daugiau ūkio subjektų kontrolę, arba ūkio subjektas ar keletas ūkio subjektų, veikdami susitarimo pagrindu, kartu steigia naują ūkio subjektą arba įgauna kito ūkio subjekto kontrolę įsigydami įmonę ar jos dalį, visą ūkio subjekto turtą ar turto dalį, akcijas ar kitus vertybinius popierius, balsavimo teises, sudarydami sutartis ar kitu būdu.

Pareiškėjo sudarytas sandoris – akcijų mainų sutartis – Konkurencijos tarybos Nutarime kvalifikuotas kaip koncentracija, atitinkanti minėto Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 14 dalies 2 punktą. Tai reiškia, kad Konkurencijos taryba akcijų mainų sutartį vertino, kaip koncentraciją, dėl kurios pareiškėjas įgijo kito ūkio subjekto, t. y. UAB ,,Būsto administravimo agentūra“, kontrolę.

Koncentracijos teisiniams santykiams kvalifikuoti Konkurencijos įstatyme pateikiama kontrolės samprata – tai visokios iš įstatymų ar sandorių atsirandančios teisės, kurios suteikia juridiniam ar fiziniam asmeniui galimybę daryti lemiamą įtaką ūkio subjekto veiklai, įskaitant: 1) nuosavybės teisę į visą ar dalį ūkio subjekto turto arba teisę naudoti visą ar dalį ūkio subjekto turto; 2) kitas teises, kurios leidžia daryti lemiamą įtaką ūkio subjekto valdymo organų sprendimams ar personalo sudėčiai. Lemiama įtaka šiuo atveju reiškia padėtį, kai kontroliuojantis asmuo įgyvendina ar turi galimybę įgyvendinti savo sprendimus dėl kontroliuojamo ūkio subjekto ūkinės veiklos, valdymo organų sprendimų ar personalo sudėties (Konkurencijos įstatymo 3 str. 17 d.). Kontroliuojantis asmuo apibrėžiamas, kaip juridinis ar fizinis asmuo, turintis arba įgyjantis ūkio subjekto kontrolės teisę (Konkurencijos įstatymo 3 str. 16 d.). Iš šių nuostatų matyti, kad kontrolės sąlygai nustatyti būtina, jog kontrolę įgyjančiam asmeniui įstatymų ar sandorio pagrindu atsirastų teisės; ir šios teisės suteiktų galimybę jam daryti lemiamą įtaką, t. y. įgyvendinti savo sprendimus dėl kontroliuojamo ūkio subjekto (šiuo atveju UAB ,,Būsto administravimo agentūra“) ūkinės veiklos, valdymo organų sprendimų ar personalo sudėties.

Teisėjų kolegijos vertinimu, kontrolė koncentracijos vertinimo prasme nustatoma atsižvelgiant tiek į kiekybinius, tiek ir į kokybinius įgyjamos galios kriterijus. Tai, ar po sandorio įgyjama kontrolė, priklauso nuo faktinių ir teisinių aplinkybių. Nors kontrolės sąvoka nustatant koncentraciją yra savarankiška konkurencijos teisės kategorija, ir jos samprata ar interpretavimas kitose teisės srityse nebūtinai yra lemiamas veiksnys, aiškinant ją pagal Konkurencijos įstatymą, lemiamos įtakos atsiradimą gali sąlygoti Lietuvos Respublikoje galiojančių įstatymų nuostatos ir jose įtvirtintos konkrečios asmenims suteikiamos teisės.

Pareiškėjas, iš A. B. įsigijęs 4230 Bendrovės akcijų, tapo jos akcininku. Įsigytos akcijos sudarė 37,2 proc. (arba daugiau nei 1/3) visų Bendrovės akcijų, o tai, atsižvelgiant į Bendrovės įstatų (Konkurencijos tarybos tyrimo dėl Konkurencijos įstatymo 10 straipsnio 1 dalies ir 11 straipsnio 2 dalies pažeidimo bylos I t., b. l. 3-25) 5.12 punktą, reiškia, kad pareiškėjo įsigytos akcijos suteikė jam 37,2proc. balsų priimant sprendimus visuotiniame Bendrovės akcininkų susirinkime. Paprastai būtent akcijų suteikiamos balsavimo teisės yra svarbios sprendžiant dėl kontrolės įgijimo.

Bendrovės įstatų 9.1-9.3 punktuose įtvirtinta, kad Bendrovės valdybą sudaro trys nariai, kuriuos renka visuotinis akcininkų susirinkimas. Renkant valdybos narius, kiekvienas akcininkas turi tokį balsų skaičių, kuris lygus jo akcijų balsų skaičiaus, nustatyto pagal šių įstatų 5.12 punktą, ir renkamų valdybos narių skaičiaus sandaugai. Šiuos balsus akcininkas skirsto savo nuožiūra – už vieną ar kelis kandidatus. Išrenkami daugiausiai balsų surinkę kandidatai. Jeigu kandidatų, surinkusių po lygiai balsų, yra daugiau nei laisvų vietų valdyboje, rengiamas pakartotinis balsavimas, kuriame kiekvienas akcininkas gali balsuoti tik už vieną iš lygų balsų skaičių surinkusių kandidatų. Dėl tokios valdybos narių rinkimų tvarkos pareiškėjas, turėdamas 37,2 proc. akcijų balsų, įgijo galimybę paskirti bent vieną valdybos narį. Dar vieną valdybos narį turėjo galimybę paskirti trečiasis suinteresuotas asmuo, turintis 49,92 proc. akcijų balsų. Paskirti trečiąjį valdybos narį pareiškėjas turėjo galimybę tik tais atvejais, jeigu už jo siūlytą valdybos nario kandidatą balsuotų bent tie akcininkai, kurie Bendrovėje turėjo iš viso 12,88 proc. akcijų balsų. Taigi matyti, kad pareiškėjo įsigytos akcijos suteikė jam teisę daryti įtaką renkant valdybos narius. Tai, kad visais atvejais pareiškėjas turėjo galimybę paskirti bent vieną valdybos narį ir iš esmės realiai įgyvendinamą galimybę dalyvauti paskiriant ir kitą valdybos narį, rodo, kad tokia pareiškėjo įtaka Bendrovės valdymui nebuvo nereikšminga ar neturinti jokios įtakos. Šiame kontekste pažymėtina, kad pagal Bendrovės įstatų 9.13 punktą, valdyba turi (turėjo) teisę priimti sprendimus tapti kitų įmonių steigėja, nare; perleisti, išnuomoti ar įkeisti didesnės kaip 1/20 Bendrovės įstatinio kapitalo vertės ilgalaikio turto dalį, taip pat laiduoti ar garantuoti kitų subjektų prievolių, didesnių kaip 1/20 Bendrovės įstatinio kapitalo, įvykdymą; įsigyti ilgalaikio turto už kainą, didesnę kaip 1/20 Bendrovės įstatinio kapitalo, priimti kitus Bendrovės įstatuose ar visuotinio akcininkų susirinkimo nutarimuose valdybos kompetencijai priskirtus sprendimus, pvz., rinkti ir atšaukti Bendrovės administracijos vadovą. Bendrovės įstatų 9.17 punktas numato, kad valdybos sprendimai yra teisėti, kai už juos balsavo daugiau kaip pusę visų valdybos narių, t. y. bent du valdybos nariai.

Bendrovės įstatų 8.30 punkte nurodyta, kokiems sprendimams visuotiniame akcininkų susirinkime reikalaujama 2/3 arba ¾ dalyvaujančiųjų susirinkime balsų daugumos. Nagrinėjamu atveju tai reiškia, kad Bendrovės 8.30 punkte nurodytiems visuotinio akcininkų susirinkimo sprendimams priimti nagrinėjamu laikotarpiu nepakako nei vieno akcininko turimų balsų skaičiaus. Sprendimai, priimami tiek 2/3, tiek ¾ dalyvaujančiųjų visuotiniame akcininkų susirinkime balsų dauguma, galėjo būti priimami tik pareiškėjo, turinčio 37,2 proc. akcijų, ir trečiojo suinteresuoto asmens, turėjusio 49,92 proc. akcijų, jiems veikiant kartu. Tai reiškia, kad šiems sprendimams priimti pareiškėjas ir trečiasis suinteresuotas asmuo sudarė blokuojančią balsų daugumą, be kurios negalėjo būti priimami Bendrovės veiklai svarbūs sprendimai. Teisėjų kolegijos vertinimu, kvalifikuota balsų dauguma priimami visuotinio akcininkų susirinkimo sprendimai dėl Bendrovės įstatų keitimo ir papildymo, įstatinio kapitalo didinimo ir mažinimo, Bendrovės likvidavimo ir jo atšaukimo, Bendrovės reorganizavimo ir reorganizavimo projekto tvirtinimo, Bendrovės pelno paskirstymo, pritarimo Bendrovės valdybos sprendimams perleisti, išnuomoti ar įkeisti didesnės kaip 1/20 Bendrovės įstatinio kapitalo vertės ilgalaikio turto dalį, taip pat laiduoti ar garantuoti kitų subjektų prievolių, didesnių kaip 1/20 Bendrovės įstatinio kapitalo ir kt., įvykdymą yra klausimai, kurie šiuo atveju yra strategiškai svarbūs Bendrovės veiklai. Atsiradusi pareiškėjo teisė kartu su trečiuoju suinteresuotu asmeniu priimti strateginius Bendrovės sprendimus arba kartu su minėtu asmeniu juos blokuoti, aiškinant koncentraciją iš esmės reiškia tai, kad pareiškėjas įgijo galimybę bendrai daryti lemiamą įtaką Bendrovės veiklai ir atitinkamai ją kontroliuoti.

Šiuo atveju pažymėtina, kad pirmosios instancijos teismo argumentas, kad pareiškėjo kontrolės įgijimui konstatuoti buvo būtina nustatyti, kad pareiškėjas ir trečiasis suinteresuotas asmuo sudarė akcininkų sutartį ar kitaip bendradarbiavo su trečiuoju suinteresuotu asmeniu dėl bendros kontrolės įgijimo, negali būti laikomas pagrįstu. Teisėjų kolegijos vertinimu, Konkurencijos įstatyme įtvirtinta kontrolės sąvoka aiškintina, kaip apimanti ne tik tuos atvejus, kai įgyjama vienvaldė kontrolė, (pvz., vienas akcininkas įgyja teisę vienasmeniškai priimti sprendimus), ar kai kontrolė įgyjama, kai dėl to tariamasi tarp dviejų akcijas įsigyjančių ūkio subjektų ar naujai akcijas įsigyjančio ūkio subjekto ir esamo bendrovės akcininko, bet ir tuos atvejus, kai įsigijus akcijas, bendrovėje susiklosto tokia situacija, kai lemiamą įtaką bendrovei gali daryti tik du ar daugiau akcininkų. Tokia padėtis bendrovėje reiškia, kad tokie akcininkai, priimdami svarbiausius sprendimus, susijusius su kontroliuojama bendrove (kuriuos paprastai galima priimti tik kvalifikuota balsų dauguma), turi susitarti ir veikti bendrai.

Teisėjų kolegija taip pat atkreipia dėmesį, kad iš bylos faktinių aplinkybių, t. y. to, kad pareiškėjas Bendrovės akcijas įgijo mainų sutarties pagrindu iš kito buvusio Bendrovės akcininko ir tiek, kiek jų turėjo iki mainų sutarties buvęs akcininkas, matyti, kad aptariamo sandorio pagrindu įvyko 37,2 proc. Bendrovės akcijų savininko pasikeitimas. Iš esmės tai reiškia, kad neįvyko nei Bendrovės akcijų, suteikiančių atitinkamą galią kontroliuoti Bendrovę, persiskirstymas, nei akcininkų skaičiaus pasikeitimas. Todėl ir prieš mainų sutarties sudarymą buvusi bendroji kontrolė pakito tuo, kad ją įgyvendinti įgijo teisę kitas ūkio subjektas (iš esmės pasikeitė vienas iš Bendrovę kontroliuojančių akcininkų).

Atsižvelgiant į Konkurencijos įstatymo 1 straipsnio 3 dalyje tiesiogiai įtvirtintą tikslą siekti Lietuvos Respublikos ir Europos Sąjungos konkurencijos santykius reglamentuojančios teisės suderinimo, teisėjų kolegijos vertinimu, aiškinant ir taikant nacionalinės konkurencijos teisės nuostatas koncentracijų kontrolės srityje, svarbios ir Europos Sąjungos teisės nuostatos, reglamentuojančios itin panašius teisinius santykius. Koncentracijų kontrolę Europos Sąjungos lygmeniu reglamentuoja, be kita ko, anksčiau minėti teisės aktai: Reglamentas Nr. 139/2004 dėl koncentracijų tarp įmonių kontrolės (OL L 24, 2003) bei Europos Komisijos gairės, susijusios su minėto reglamento taikymu – Komisijos suvestinis pranešimas dėl jurisdikcijos pagal Tarybos reglamentą (EB) Nr. 139/2004 dėl koncentracijų tarp įmonių kontrolės (OL C 95, 2008). Šio Pranešimo dėl jurisdikcijos 83 punkte išaiškinta, kad Reglamentas Nr. 139/2004 (t. y. koncentracija, vertinama pagal šį reglamentą) apima ir veiksmus, dėl kurių pasikeičia kontrolės kokybė. Kontrolės kokybė pasikeičia, be kita ko, tada, kai pakinta bendrosios kontrolės tvarka iki ir po sandorio, jei pasikeičia kontroliuojantys akcininkai. Pasak Komisijos, toks pokytis paveikia kontrolės struktūros pobūdį, kuris neapsiriboja tik matematine kelių akcininkų teisių blokuoti sprendimus suma – jis nustatomas pagal bendrai kontroliuojančių akcininkų sudėtį. Jeigu dėl akcininkų sudėties pokyčio pakinta bendrovės kontrolės kokybė, tai yra koncentracija, apie kurią būtina pranešti (Pranešimo dėl jurisdikcijos 85-87 punktai). Kvalifikuojant byloje nagrinėjamą situaciją aukščiau išdėstytų nuostatų aspektu, teisėjų kolegija sprendžia, kad yra pakankamas pagrindas daryti išvadą, jog kontroliuojančio akcininko pasikeitimas (mainų sutarties pagrindu) sąlygojo tai, kad pakito bendrai kontroliuojamos Bendrovės kontrolės struktūros pobūdis. Pranešimo dėl jurisdikcijos 143 punkte nurodoma, kad naujas akcininkas ne tik naujai įgyja kontrolę, bet ir pakeičia likusių kontroliuojančių akcininkų kontrolės kokybę, nes ji iš esmės priklauso nuo kontroliuojančių akcininkų tapatybės ir sudėties, nuo akcininkų santykių.

Dėl nurodytų aplinkybių konstatuotina, jog pareiškėjui mainų sutarties pagrindu pakeitus buvusį akcininką A. B., pareiškėjas, atsižvelgiant į įgytų akcijų skaičių ir jų suteikiamas teises ir galimybes, tapo bendros Bendrovės kontrolės subjektu (t. y. įgijo kontrolę Konkurencijos įstatymo prasme), taip pat pasikeitė Bendrovės bendrai kontroliuojančių akcininkų tapatybė ir atitinkamai pakito pati bendrosios kontrolės kokybė. Tai savo ruožtu sąlygojo pareigą įstatyme numatytais atvejais apie tokius Bendrovės pokyčius informuoti Konkurencijos tarybą, kad ji galėtų įvertinti koncentracijos materialines pasekmes konkurencijos atitinkamoje rinkoje struktūrai ir suteikti arba nesuteikti leidimą koncentracijai.

Konkurencijos taryba, kaip vieną iš priežasčių, kodėl sudarius mainų sutartį, buvo įgyvendinta koncentracija, apie kurią buvo būtina pranešti, nurodo tai, kad pareiškėjas įgijo daugiau kaip ¼ Bendrovės akcijų, o tai, pasak Konkurencijos tarybos, remiantis Konkurencijos įstatymu, reiškia automatinį Bendrovės kontrolės įgijimą. Konkurencijos taryba ginčo Nutarime nurodė, jog Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 12 dalyje yra įtvirtinta prezumpcija, kad ūkio subjektas, turintis ¼ ar daugiau kito ūkio subjekto akcijų, kurios sudaro ¼ ar daugiau įstatinio kapitalo ar suteikia teisę į ¼ ar daugiau visų balsų, turi šio ūkio subjekto kontrolę.

Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 12 dalyje, kuria remiasi Konkurencijos taryba, apibrėžiama susijusių ūkio subjektų grupės sąvoka – tai du ar daugiau ūkio subjektų, kurie dėl savitarpio kontrolės ar priklausomybės ir galimųsuderintų veiksmų yra laikomi vienu ūkio subjektu apskaičiuojant bendrąsias pajamas ir rinkos dalį. Taigi, matyti, kad šis susijusių ūkio subjektų grupės sąvokos apibrėžimas skirtas ne teisinėms prezumpcijos dėl kontrolės įgijimo koncentracijos atveju įtvirtinti, o kitiems tikslams. Pastebėtina, kad Pranešimo dėl jurisdikcijos 7 punktas nurodo, jog Reglamento Nr. 139/2004 3 straipsnyje, reglamentuojančiame koncentracijos sąvoką, nustatytos sąlygos daugiausiai susijusios su kontrolės sąvoka, t. y. koncentracija iš esmės nustatoma ne pagal kiekybinius, o pagal kokybinius kriterijus. Todėl vertinant koncentraciją pagal Konkurencijos įstatymą, neturėtų būti suabsoliutinami šiuo metu jame numatyti kiekybiniai rodikliai, galbūt ne visais atvejais galintys atspindėti realią padėtį, kuri susiklosto sudarius koncentracijos kontrolei svarbius ūkio subjektų sandorius.

Kita vertus, nors vien ta aplinkybė, kad atitinkamas ūkio subjektas įsigijo kito ūkio subjekto akcijų kiekį, lemiantį ¼ ar didesnės kito ūkio subjekto balsavimo teisių įgijimą, pati savaime nepatvirtina kontrolės įgijimo ir nesudaro pagrindo preziumuoti atitinkamus faktus, ši aplinkybė visų koncentracijai svarbių faktų kontekste gali būti vertinama, kaip reikšmingas veiksnys, patvirtinantis realią galimybę įgyti ūkio subjekto kontrolę ir tokiu būdu atitinkamai įgyvendinti koncentraciją. Todėl, teisėjų kolegijos vertinimu, ūkio subjektai, įsigyjantys kito ūkio subjekto akcijų kiekį, kuris suteikia teisę į ¼ ar didesnę balsavimo teisių dalį, Konkurencijos įstatymo prasme ir tinkamo pareigos informuoti apie koncentraciją vykdymo tikslais turėtų labiau atkreipti dėmesį į tai, ar atitinkamas sandoris nebus vertinamas kaip koncentracija, apie kurią būtina pranešti Konkurencijos tarybai ir šia prasme atidžiau vertinti atliekamus veiksmus. Juolab, kad ¼ ar didesnių balsavimo teisių įgijimas minimas ir Konkurencijos įstatymo 10 straipsnio 2 dalyje.

Kaip nurodyta anksčiau, pareiškėjas mainų sutarties pagrindu iš tiesų įgijo Bendrovės akcijų, kurios suteikė daugiau nei ¼ balsavimo Bendrovės akcininkų susirinkime teisių, t. y. suteikė daugiau nei 25 proc. (37,2 proc.) balsų. Konkurencijos taryba, neapsiribodama vien šiuo faktu, tyrimo metu nustatė ir ginčo Nutarime nurodė ir kitas aplinkybes, kurios sudarė pagrindą daryti išvadą, jog pareiškėjas, tapęs Bendrovės akcijų, suteikiančių 37,2 proc. balsų, savininku, įgijo realią galimybę kontroliuoti (kartu su trečiuoju suinteresuotu asmeniu) Bendrovę ir daryti lemiamą įtaką jos veiklai. Šios aplinkybės buvo nustatytos išanalizavus Bendrovės įstatus ir Akcinių bendrovių įstatymą, kurių pagrindu Bendrovės akcininkai (įskaitant ir pareiškėją) įgyvendina savo teises, be kita ko, ir teises balsuoti visuotiniame akcininkų susirinkime priimant atitinkamus sprendimus, susijusius su bendrovės veikla. Savo ruožtu, teisėjų kolegijos vertinimu, pareiškėjas aplinkybės, kad jis mainų sutarties pagrindu neįgijo galimybės kontroliuoti Bendrovės, nei Konkurencijos tarybos tyrimo metu, nei teisminio nagrinėjimo metu nepaneigė. Byloje nėra tokių faktinių duomenų, kurie pagrįstai leistų abejoti Konkurencijos tarybos ginčo Nutarime padarytomis išvadomis.

Šiame kontekste pažymėtina, kad pareiškėjo argumentas, kad jis dėl tam tikrų objektyvių priežasčių faktiškai niekada neįgyvendino kontrolės Bendrovės atžvilgiu, šiuo atveju nepaneigia koncentracijos fakto. Koncentracijai reikšmingos kontrolės įgijimas siejamas su galimybės, kuri turi būti reali, kontroliuoti kitą ūkio subjektą įgijimu (Konkurencijos įstatymo 3 str. 15 d.). Lingvistinė bei sisteminė Konkurencijos įstatymo nuostatų analizė patvirtina, kad kontrolės įgijimas, taigi koncentracijos įgyvendinimas, nėra siejamas su būtinybe nustatyti, jog konkretus ūkio subjektas faktiškai naudojosi (naudojasi) galimybe daryti lemiamą įtaką kito ūkio subjekto veiklai, kas priešingu atveju lemtų pačios koncentracijų kontrolės esmės ir sistemos iškreipimą, paneigtų šios kontrolės tikslus ir paskirtį ex ante būdu prižiūrėti, jog nekiltų grėsmė konkurencijos struktūrai. Reglamento Nr. 139/2004 3 straipsnio 2 dalyje kontrolė taip pat apibrėžiama, kaip galimybė daryti lemiamą įtaką įmonei. Tai pripažįsta tiek Europos Komisija (Pranešimo dėl jurisdikcijos 16 p.), tiek Europos Sąjungos Teisingumo Teismas (žr. pvz., ESTT sprendimo byloje Nr. T-282/02 Cementbouw Handel & Industrie BV prieš Komisiją 58 p.).

Atitinkamai dėl išdėstytų argumentų negalima sutikti ir su pareiškėjo nurodytais argumentais, kad jis apie sudarytą mainų sutartį ir jos pagrindu įgyvendintą koncentraciją tuo metu neprivalėjo pranešti Konkurencijos tarybai, kadangi pagal Konkurencijos įstatymą tokią pareigą reikia įvykdyti iki koncentracijos įgyvendinimo. Tuo tarpu, pasak pareiškėjo, sudarius mainų sutartį, koncentracija nebuvo įgyvendinta, kadangi iškart po sandorio sudarymo iš įsigytų akcijų atsiradusios pareiškėjo teisės teismo sprendimu buvo suvaržytos (akcijos buvo areštuotos uždraudžiant jas perleisti ir jomis balsuoti visuotiniame akcininkų susirinkime). Teisėjų kolegijos nuomone, šiuo atveju klaidingai manoma, jog pareiškėjui neturint faktinių galimybių įgyvendinti savo balsavimo teisių Bendrovės visuotiniame akcininkų susitarime, tokiu būdu Konkurencijos įstatymo prasme negalima įgyvendinti ir koncentracijos. Atsižvelgiant į koncentracijų kontrolės paskirtį ir esmę, teisių, kurias suteikia įsigyjamos akcijos, įgyvendinimas ir koncentracijos įgyvendinimas nėra tapačios kategorijos. Koncentracijos įgyvendinimas savo turiniu apima realios galimybės realizuoti kontrolę įgijimą. Jeigu iš sutarčių, įstatymų ar kitų aplinkybių yra matyti, kad tokia galimybė yra sudaryta, koncentracijų kontrolės prasme nėra svarbu, kokios subjektyvios, objektyvios, šalutinės, tiesioginės ar netiesioginės aplinkybės galėjo sutrukdyti tokią galimybę faktiškai realizuoti. Vieninteliai galimybės įgyvendinti kontrolę kito ūkio subjekto atžvilgiu kriterijai yra reikalavimas, kad tokia galimybė būtų reali ir kad ji atsirastų iš sutarties, įstatymo ar faktinės situacijos. Reali galimybė šiuo atveju suprantama, kaip galimybė, kuri atitinka tikrovę, nėra įsivaizduojama ir kurią iš esmės galima, įmanoma įvykdyti. Nagrinėjamos bylos atveju pareiškėjas neįrodė, kad iš sutarties ir įstatymų atsiradusi jo teisė (galimybė) daryti lemiamą įtaką Bendrovei ir ją kontroliuoti nebuvo reali, kad tokios galimybės apskritai nebūtų galima iš esmės realizuoti. Pažymėtina, kad mainų sandoris įvyko 2005 m. lapkričio 7 d. (Mainų sutarties 6.1. punkte nurodyta, kad ji įsigalioja nuo jos pasirašymo; sutartyje nurodyta vienintelė jos data (2005-11-07); joje nėra sąlygų, kurios būtų atidėjusios sutarties įsigaliojimą), pareiškėjo akcijos areštuotos Kauno apygardos teismo 2006 m. sausio 16 d. nutartimi (I t., b. l. 45-46). Vadinasi nuo 2005 m. lapkričio 7 d. iki 2006 m. sausio 16 d. pareiškėjas turėjo realias galimybes įgyvendinti iš koncentracijos atsiradusias balsavimo teises, t. y. faktiškai realizuoti koncentraciją. Areštas akcijoms panaikintas Kauno apygardos teismo 2008 m. sausio 31 d. nutartimi (I t., b. l. 59), o pranešimas apie koncentraciją Konkurencijos tarybai pateiktas 2009 m. birželio 10 d. (Konkurencijos tarybos tyrimo dėl leidimo vykdyti koncentraciją b. l. 1), t. y. praėjus daugiau nei vieneriems metams. Kaip matyti išBendrovės visuotinio akcininkų susirinkimų, vykusių 2008 m. balandžio 28 d. ir 2009 m. balandžio 16 d., protokolų (Konkurencijos tarybos tyrimo dėl Konkurencijos įstatymo 10 straipsnio 1 dalies ir 11 straipsnio 2 dalies pažeidimo bylos I t., b. l. 85-86), juose pareiškėjas dalyvavo ir balsavo susirinkimo darbotvarkėje numatytais klausimais. Abiejų susirinkimų metu sprendimai priimti vienbalsiai. Svarstyti tokie klausimai, kaip Bendrovės metinių pranešimų tvirtinimas, Bendrovės pelno (nuostolio) paskirstymas, Bendrovės metinių finansinių atskaitomybių tvirtinimas, valdybos narių rinkimai. Vadinasi, net ir faktiškai pareiškėjas įgyvendino mainų sutarties pagrindu įgytą teisę daryti lemiamą įtaką Bendrovės veiklai ir kartu su trečiuoju suinteresuotu asmeniu, pasinaudodami turima balsavimo teisių dalimi, faktiškai realizavo bendrą kontrolę.

Pareiškėjas taip pat nurodo, jog pranešimo apie koncentraciją nepateikė dėl to, kad neturėjo informacijos apie trečiojo suinteresuoto asmens kontroliuojamų ir valdomų įmonių pajamas, kas, pasak pareiškėjo, užkirto jam kelią žinoti, ar egzistuoja viena iš pareigos pranešti apie koncentraciją sąlygų – koncentracijoje dalyvaujančių ūkio subjektų bendrųjų pajamų dydį. Pasak pareiškėjo, šiuos duomenis pareiškėjas sužinojo tik tada, kai Konkurencijos taryba 2009 m. gegužės 28 d. pradėjo tyrimą, ir iš karto pranešė apie koncentraciją. Iš tokių pareiškėjo paaiškinimų darytina išvada, kad, pareiškėjo manymu, pareigos informuoti Konkurencijos tarybą apie koncentraciją jis negalėjo įvykdyti dėl informacijos apie pajamas stokos, bet ne dėl to, kad apskritai koncentracija nebuvo įgyvendinta ir kontrolė Bendrovės atžvilgiu nebuvo įgyta. Kaip matyti iš byloje esančių duomenų (Konkurencijos tarybos 2010 m. liepos 10 d. bylų nagrinėjimo posėdžio protokolo Nr. 4S-36, I t., b. l. 106-108), pareiškėjo pozicija Konkurencijos tarybos tyrimo metu buvo paremta tvirtinimu, kad dėl nežinojimo apie trečiojo suinteresuoto asmens valdomas įmones buvo padarytas formalus pažeidimas. Pareiškėjo atstovo teigimu, ,,<...> o dėl to, kad buvo kreiptasi vėliau, tai mes neneigiame, jog mes esame neteisūs, mes kreipėmės per vėlai ir, jei būtume žinoję, mes būtume kreipęsi iš karto nuo sutarties sudarymo“. Be to, pažymėtina, kad byloje nėra duomenų, kurie patvirtintų, kad iš tiesų buvo objektyvios ir nuo pareiškėjo valios nepriklausančios aplinkybės, dėl kurių pareiškėjas nei prieš sudarydamas mainų sutartį, nei iškart po jos sudarymo, negalėjo gauti ir negavo informacijos apie trečiojo suinteresuoto asmens valdomų įmonių pajamas. Iš pareiškėjo atstovo paaiškinimų matyti, kad tuo specialiai ir nebuvo domėtasi (I t., b. l. 107). Savo ruožtu našta įrodyti, kad objektyviai nebuvo įmanoma gauti duomenų, reikalingų priimant sprendimą dėl pranešimo apie koncentraciją pateikimo Konkurencijos tarybai būtinybės, teko pareiškėjui.

Pažymėtina, kad tai, jog pranešimas apie koncentraciją Konkurencijos tarybai buvo pateiktas 2009 m. birželio 10 d., neatleidžia pareiškėjo nuo atsakomybės, kadangi nebuvo įvykdyta įstatyme įtvirtinta pareiga apie koncentraciją informuoti laiku, t. y. iki koncentracijos įgyvendinimo (iki mainų sutarties sudarymo ar jos įsigaliojimo). Su pareiškėjo atsakomybe dėl pareigos pranešti apie koncentraciją nėra susijusi ir ta aplinkybė, kad Konkurencijos taryba 2009 m. spalio 8 d. nutarimu leido koncentraciją vykdyti. Šiuo atveju atsakomybei už koncentracijos įgyvendinimą apie tai nepranešus kilti nėra būtina nustatyti, jog Konkurencijos taryba nutarimu neleido vykdyti atitinkamos koncentracijos, dėl kurios nepranešimo keliamas klausimas. Tai, kad dėl įgyvendintos koncentracijos konkurencija nebuvo (nėra) ribojama ar kitaip jai nebuvo (nėra) daroma žala, aptariamo pažeidimo kvalifikavimui įtakos neturi. Šis faktas gali turėti įtakos tik individualizuojant pažeidėjo atsakomybę. Konstatuotina ir tai, kad byloje sprendžiamas atsakomybės taikymo pareiškėjui klausimas, todėl jo argumentai dėl Konkurencijos tarybos 2010 m. rugsėjo 16 d. nutarimo Nr. 1S-168 ,,Dėl atsisakymo pradėti tyrimą dėl V. S. veiksmų atitikties Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 10 straipsnio 1 dalies ir 11 straipsnio 2 dalies reikalavimams“ (I t., b. l. 130-132), kaip įrodymo, patvirtinančio Konkurencijos tarybos pozicijos prieštaringumą ir nediskriminavimo, objektyvumo ir lygybės prieš įstatymą principų pažeidimą, laikytini nepagrįstais. Tyrimas ir jo išvados dėl V. S. veiksmų nepranešant apie koncentraciją nėra šios administracinės bylos dalykas.

Dėl to, ar nagrinėjamu atveju buvo viršytas Konkurencijos įstatyme numatytas pajamų kriterijus, ginčo byloje nėra. Tačiau teisėjų kolegija, patikrinusi ginčijamą Nutarimą ir tyrimo medžiagą šiuo aspektu, pripažįsta, kad Konkurencijos taryba pagrįstai nustatė, kad koncentracijoje dalyvaujančių ūkio subjektų suminės bendrosios pajamos paskutiniais prieš koncentraciją ūkiniais metais (2004 m.) viršijo trisdešimt milijonų litų ir kiekvieno iš koncentracijoje dalyvaujančių ūkio subjektų bendrosios pajamos paskutiniais prieš koncentraciją ūkiniais metais (2004 m.) buvo didesnės negu penki milijonai litų.

Pranešimo apie koncentraciją pateikimo, nagrinėjimo ir bendrųjų pajamų apskaičiavimo taisyklių 6.1 punkte nurodyta, kad kai vienas ūkio subjektas įsigyja kito ūkio subjekto akcijų dalį, kuri sudaro ¼ ar daugiau įstatinio kapitalo, arba gauna teisę į kito ūkio subjekto ¼ ar didesnę balsų dalį, koncentracijoje dalyvaujančiais ūkio subjektais yra laikomi įgyjantis kontrolę ūkio subjektas –įsigyjantis ūkio subjektas (nagrinėjamu atveju – tai pareiškėjas), ir ūkio subjektas, kurio kontrolė yra įgyjama – įsigyjamas ūkio subjektas (nagrinėjamu atveju – tai Bendrovė).

Byloje esantys duomenys patvirtina pareiškėjo ir Bendrovės suminės bendrosios pajamos 2004 m. viršijo trisdešimt milijonų litų. Nustatant, ar kiekvieno iš koncentracijoje dalyvavusių ūkio subjektų, t. y. tiek pareiškėjo, tiek Bendrovės, bendrosios pajamos paskutiniais prieš koncentraciją ūkiniais metais (2004 m.) buvo didesnės negu penki milijonai litų, turi būti vadovaujamasi Konkurencijos įstatymo 10 straipsnio 3 dalies 4 punktu, kuriame numatyta, jog jeigu koncentracijoje dalyvauja ūkio subjektas, kuris priklauso susijusių ūkio subjektų grupei, – bendrosios pajamos skaičiuojamos kaip visų ūkio subjektų, priklausančių ūkio subjektų grupei, bendrųjų pajamų suma. Konkurencijos tyrimo medžiagoje yra duomenys, patvirtinantys, kad pareiškėjo pajamos 2004 m. sudarė daugiau nei penkis milijonus litų. Kalbant apie Bendrovę, pažymėtina, kad ji, atsižvelgiant į Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 12 dalies 1 ir 5 punktus, priklauso susijusių ūkio subjektų grupei ir yra laikomi vienu ūkio subjektu apskaičiuojant bendrąsias pajamas. Todėl prie Bendrovės bendrųjų pajamų teisingai buvo pridėtos su šia įmone susijusių ūkio subjektų bendrosios pajamos. Šiai susijusių ūkio subjektų grupei priklausė trečiojo suinteresuoto asmens netiesiogiai valdoma (per kitą trečiojo suinteresuoto asmens valdytą įmonę) bendrovė (UAB ,,(duomenys neskelbtini)“), kurios pajamų dydis 2004 m. viršijo 5 milijonus litų.

Taigi išdėstytų aplinkybių ir argumentų pagrindu teisėjų kolegija konstatuoja, kad Konkurencijos tarybos nutarimu pagrįstai pripažinta, jog pareiškėjas pažeidė Konkurencijos įstatymo 10 straipsnio 1 dalį ir 11 straipsnio 2 dalį.

VII.

Konkurencijos įstatymo 40 straipsnio 3 dalyje (redakcija, galiojusi ir Nutarimo priėmimo metu) nurodyta, kad ūkio subjektai gali būti patraukti atsakomybėn už šio įstatymo pažeidimus ne vėliau kaip per trejus metus nuo pažeidimo įvykdymo dienos, o esant tęstiniam pažeidimui, – nuo paskutinių veiksmų atlikimo dienos.

Teisėjų kolegija, patikrinusi bylą, sprendžia, kad Konkurencijos taryba, ginčytu Nutarimu paskyrusi baudą pareiškėjui, minėtos teisės normos nepažeidė. Pagal Konkurencijos įstatymą, kaip minėta, draudžiamas koncentracijos įgyvendinimas apie tai nepranešus Konkurencijos tarybai ar negavus jos leidimo. Pareiškėjui inkriminuotas pažeidimas pagal savo pobūdį reiškia tęstinį teisės pažeidimą, už kurį bauda gali būti skiriama per trejus metus nuo paskutinių veiksmų atlikimo dienos. Šio tęstinio pažeidimo pradžia laikytina mainų sutarties sudarymo data, t. y. 2005 m. lapkričio 7 d. Kiekviena diena nuo šio momento laikoma Konkurencijos įstatymo pažeidimo darymo diena. Pažeidimo pabaiga, t. y. paskutinė koncentracijos įgyvendinimo diena be Konkurencijos tarybos leidimo, laikytina Konkurencijos tarybos leidimo išdavimo diena, t. y. 2009 m. spalio 8 d., nuo kurios turi būti skaičiuojamas trejų metų senaties terminas. Kadangi bauda paskirta Konkurencijos tarybos 2010 m. liepos 15 d. nutarimu, akivaizdu, kad šis terminas nebuvo praleistas. Dėl nurodytų priežasčių negalima sutikti su pareiškėjo argumentais, kad pažeidimo pradžia turi būti siejama su momentu, kada pareiškėjas sužinojo apie Bendrovės susijusių ūkio subjektų bendrąsias pajamas, o pabaiga – su momentu, kai pareiškėjas Konkurencijos tarybai pateikė pranešimą apie koncentraciją.

VIII.

Konkurencijos įstatymo (2009 m. rugsėjo 24 d. įstatymo Nr. XI-216 redakcija, galiojusi Konkurencijos tarybos nutarimo priėmimo metu) 41 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad už koncentracijos, apie kurią buvo privaloma pranešti, įgyvendinimą be Konkurencijos tarybos leidimo ūkio subjektams skiriama piniginė bauda iki 10 procentų bendrųjų metinių pajamų praėjusiais ūkiniais metais. Skiriamos ūkio subjektams baudos diferencijuojamos, atsižvelgiant į pažeidimo pavojingumą; pažeidimo trukmę; ūkio subjekto atsakomybę lengvinančias ar sunkinančias aplinkybes; kiekvieno ūkio subjekto įtaką pažeidimo padarymui, kai pažeidimą padaro keli ūkio subjektai (Konkurencijos įstatymo 42 str. 2 d.). Priimant Konkurencijos tarybos nutarimą ir skiriant pareiškėjui baudą, baudos dydžio nustatymą taip pat reglamentavo Vyriausybės 2004 m. gruodžio 6 d. nutarimu Nr. 1591 patvirtintos Baudos, skiriamos už Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo pažeidimus, dydžio nustatymo taisyklės. Nuo 2012 m. sausio 27 d. įsigaliojo Baudų, skiriamų už Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo pažeidimus, dydžio nustatymo tvarkos aprašas, patvirtintas Vyriausybės 2012 m. sausio 18 d. nutarimu Nr. 64. Šio nutarimo 2.1 punkte nustatyta, kad minėtas aprašas taikomas tais atvejais, kai pagal Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 32 straipsnį proceso šalims apie Konkurencijos tarybos įgaliotų pareigūnų išvadas dėl konkurenciją ribojančių veiksmų raštu pranešama nuo šio nutarimo įsigaliojimo dienos. Taigi vertinant ginčo Nutarimu paskirtos baudos pagrįstumą, šiuo metu galiojančiu teisiniu reguliavimu nesivadovaujama, be kita ko, atsižvelgiant ir į tai, jog jame nėra nuostatų, kurios galėtų palengvinti pareiškėjo atsakomybę už konstatuotą pažeidimą.

Konkurencijos taryba ginčo Nutarimu paskyrė pareiškėjui 10 000 Lt baudą. Skiriant baudą, įvertinta tai, kad padarytas pažeidimas pagal savo pobūdį yra lengvas, Konkurencijos tarybai 2009 m. spalio 8 d. leidus vykdyti koncentraciją, buvo konstatuota, kad dėl numatomos koncentracijos nebus sukurta ar sustiprinta dominuojanti padėtis, ar itin apribota konkurencija atitinkamose rinkose, pareiškėjas nevykdė faktinės Bendrovės kontrolės. Pažeidimo trukmė vertinta kaip ilga, kadangi pažeidimas truko 3 metus ir 11 mėnesių. Teisėjų kolegijos nuomone, Konkurencijos taryba, atsižvelgdama į nurodytas aplinkybes, pažeidimo pavojingumo vertinimo ir trukmės nustatymo požiūriu teisės aktų nepažeidė ir savo diskrecijos teisę įgyvendino tinkamai.

Individualizuojant baudą, taip pat būtina vertinti, ar ūkio subjektų veiksmuose yra lengvinančių ir sunkinančių aplinkybių. Konkurencijos įstatymo 42 straipsnio 2 dalyje įtvirtinta, kad atsakomybę lengvinančiomis aplinkybėmis laikoma tai, kad ūkio subjektai, padarę pažeidimą, savo noru užkirto kelią žalingoms pažeidimo pasekmėms, padėjo Konkurencijos tarybai tyrimo metu, atlygino nuostolius, pašalino padarytą žalą, savo valia nutraukė pažeidimą, neįgyvendino konkurenciją ribojančių veiksmų, pripažino Konkurencijos tarybos tyrimo metu nustatytas esmines aplinkybes, taip pat tai, kad pažeidimą sudarantis elgesys buvo nulemtas valdžios institucijų veiksmų, ir labai sunki ūkio subjekto finansinė padėtis. Atsakomybę sunkinančiomis aplinkybėmis laikoma tai, kad ūkio subjektai kliudė vykdyti tyrimą, slėpė įvykdytą pažeidimą, tęsė pažeidimą nepaisydami Konkurencijos tarybos įpareigojimo nutraukti neteisėtus veiksmus arba jei pakartotinai įvykdė pažeidimą, už kurį ūkio subjektams jau buvo paskirtos šiame įstatyme numatytos sankcijos (Konkurencijos įstatymo 42 str. 3 d.).

Nagrinėjamu atveju pareiškėjo atsakomybę lengvinančių aplinkybių Konkurencijos taryba nenustatė, o atsakomybę sunkinančiomis aplinkybėmis laikė tai, kad pareiškėjas pakartotinai padarė pažeidimą, už kurį jam jau buvo paskirta sankcija, ir tai, kad pareiškėjas slėpė įvykdytą pažeidimą. Būtent nurodytais aspektais pareiškėjas ginčija Nutarimu paskirtą baudą.

Pareiškėjas nurodo, kad atsakomybę lengvinančia aplinkybe turėtų būti laikoma tai, kad jis iškart po Konkurencijos tarybos tyrimo pradėjimo pranešė apie koncentraciją ir taip savo noru užkirto kelią žalingoms pažeidimo pasekmėms kilti. Teisėjų kolegija sutinka su Konkurencijos tarybos argumentu, kad pranešimo apie koncentraciją pateikimas yra Konkurencijos įstatyme numatyta pareiškėjo pareiga. Pranešimas apie koncentraciją vertintinas, kaip įstatyme numatytos pareigos įvykdymas ir į tai negali būti atsižvelgiama, kaip į subjekto atsakomybę lengvinančią aplinkybę.

Pareiškėjas nesutinka su Konkurencijos tarybos nustatyta sunkinančia aplinkybe – pažeidimo slėpimu. Pažeidimo slėpimu Konkurencijos taryba vertino tai, kad pareiškėjas kituose po mainų sutarties sudarymo Konkurencijos tarybai teiktuose pranešimuose apie koncentraciją (Konkurencijos tarybos tyrimo dėl Konkurencijos įstatymo 10 straipsnio 1 dalies ir 11 straipsnio 2 dalies pažeidimo bylos II t.) pateikė neteisingą informaciją apie susijusius ūkio subjektus, tarp jų nenurodant Bendrovės. Teisėjų kolegija sutinka, kad tai galėjo būti vertinama, kaip atsakomybę sunkinanti aplinkybė. Taisyklių I priedo 1 punktas reikalauja, kad pranešime apie koncentraciją pranešimą teikiantis ūkio subjektas, be kita ko, pateiktų ir susijusių ūkio subjektų sąrašą. Atsižvelgiant į Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 12 dalyje pateiktą susijusių ūkio subjektų grupės apibrėžimą, pareiškėjas ir Bendrovė po mainų sutarties sudarymo tapo susijusių ūkio subjektų grupe. Nei pareiškėjo argumentas, kad iki pat ginčo su trečiuoju suinteresuotu asmeniu pabaigos, jis nelaikė, kad buvo įgijęs Bendrovės kontrolę, nei kiti byloje esantys duomenys neleidžia paneigti to, kad pareiškėjui įgijus daugiau nei ¼ Bendrovės akcijų, jis ir Bendrovė tapo susijusių ūkio subjektų grupe. Todėl pareiškėjas savo pranešimuose apie koncentraciją Konkurencijos tarybai turėjo nurodyti Bendrovę kaip susijusį asmenį. Pareiškėjo argumentai, kad jis nežinojo apie trečiojo suinteresuoto asmens kontroliuojamus ūkio subjektus, taip pat apie jų bendrąsias pajamas per paskutinius ataskaitinius laikotarpius apskritai nėra susijęs su aptariamos aplinkybės vertinimu, kadangi, kaip minėta, pažeidimo slėpimas Nutarime sietas ne su informacijos apie trečiąjį suinteresuotą asmenį nepateikimu, o informacijos apie Bendrovę nenurodymu. Duomenų apie trečiojo suinteresuoto asmens valdomas įmones ir jų gaunamas pajamas neturėjimas netrukdė pareiškėjui nurodyti faktą, jog jis yra įsigijęs daugiau nei ¼ Bendrovės akcijų.

Pareiškėjas nesutinka ir su tuo, kad jo atžvilgiu buvo pritaikyta atsakomybę sunkinanti aplinkybė už tai, kad jis pakartotinai įvykdė pažeidimą, už kurį jam jau buvo paskirta Konkurencijos įstatyme numatyta sankcija. Bylos duomenys patvirtina, kad Konkurencijos taryba 2004 m. gegužės 27 d. nutarimu Nr. 2S-5 (II t., b. l. 57-58) pripažino, jog pareiškėjas, įsigijęs kito ūkio subjekto (UAB ,,(duomenys neskelbtini)“) akcijų, sudarančių daugiau kaip ¼ įmonės įstatinio kapitalo ir apie tai nepranešęs Konkurencijos tarybai bei negavęs jos leidimo, pažeidė Konkurencijos įstatymo reikalavimus. Dėl to byloje ginčo nėra, tačiau iš pareiškėjo argumentų matyti, kad pasak jo, Konkurencijos taryba turėjo atsižvelgti į tai, kad nuo pirmojo (Konkurencijos tarybos 2004 m. gegužės 27 d. nutarimu Nr. 2S-5 konstatuoto) pažeidimo praėjo daugiau nei vieneri metai, todėl taikant analogiją pagal ATPK 32 straipsnio 5 punktą, atitinkamai turėjo būti vertinama, jog pareiškėjo atžvilgiu nėra vieno iš pakartotinumo elemento, t. y. pareiškėjo atžvilgiu atsakomybė pagal Konkurencijos įstatymą už pirmąjį pažeidimą šiame kontekste nebegalėjo būti vertinama.

Pasisakydama dėl šių pareiškėjo argumentų, teisėjų kolegija pažymi, kad Konkurencijos įstatymas, kuriame numatyta atsakomybė už šio įstatymo pažeidimus, taip pat sunkinančių aplinkybių sąrašas nenumato jokio termino, kuriam praėjus, būtų laikoma, kad asmeniui nebuvo paskirta sankcija pagal Konkurencijos įstatymą ir atitinkamai nebūtų galima taikyti pakartotinumo, kaip atsakomybę sunkinančios aplinkybės.

Teisėjų kolegija sutinka, kad pakartotinis konkurencijos teisės pažeidimas yra svarbus veiksnys, kuris gali būti vertinamas individualizuojant ūkio subjekto atsakomybę ir paskiriant konkrečią baudą.Nustatant ūkio subjekto atsakomybę sunkinančią aplinkybę už pakartotinį teisės pažeidimą, siekiama skatinti ūkio subjektus laikytis konkurencijos taisyklių.

Konkurencijos įstatyme nustatytos baudos, kurias turi teisę skirti Konkurencijos taryba ūkio subjektams, padariusiems konkurencijos teisės pažeidimus, dėl savo turinio ir prigimties, siekiamų tikslų ir paskirties gali būti prilygintos taip vadinamai ekonominių sankcijų kategorijai. Turtinio pobūdžio teisinės poveikio priemonės, artimos nurodytai ekonominių sankcijų kategorijai, numatytos panašios į Konkurencijos įstatymą prigimties ir paskirties įstatymuose, pavyzdžiui, Lietuvos Respublikos tabako kontrolės, Lietuvos Respublikos alkoholio kontrolės, Lietuvos Respublikos reklamos įstatymuose. Teismų praktikoje nuosekliai pripažįstama, kad atsakomybė už Tabako kontrolės įstatymo pažeidimus, ūkio subjektams paskiriant ekonominio pobūdžio sankcijas (be kita ko, ir baudas), galėtų būti siejamos su administracine atsakomybe, todėl yra artimos nuobaudoms už administracinius teisės pažeidimus, o savo dydžiu (griežtumu) gali prilygti ir kriminalinėms bausmėms (pvz., žr. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2005 m. kovo 23 d. sprendimą administracinėje byloje Nr. A¹⁵-39/2005, 2006 m. vasario 3 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A²⁴⁸-749/2006).

Tiek ATPK, tiek kituose įstatymuose, kuriuose atitinkamoms valstybės institucijoms yra suteikti įgaliojimai taikyti ekonominio pobūdžio sankcijas už šių institucijų priežiūrai ir kontrolei priskirtų įstatymų reikalavimų pažeidimus, reglamentuojant atsakomybės individualizavimo, baudos dydžio nustatymo taisykles, pakartotinis įstatymo pažeidimas yra vertinamas kaip subjekto atsakomybę sunkinanti aplinkybė. Kita vertus, šiuose teisės aktuose yra nustatyti konkretūs terminai, kuriems pasibaigus, nėra laikoma, kad yra padarytas pakartotinis teisės pažeidimas, dėl kurio būtų galima padidinti skiriamą baudą įstatymuose nustatyta apimtimi. Tuo tarpu, kaip minėta, pagal Konkurencijos įstatymą, to paties ūkio subjekto pakartotinis šio įstatymo pažeidimas laikomas atsakomybę sunkinančia aplinkybe, net jeigu nuo ankstesnio Konkurencijos įstatymo pažeidimo yra praėję daug laiko. Teisėjų kolegijos vertinimu, atsakomybė pagal Konkurencijos įstatymą ir skiriamos baudos už konkurencijos įstatymo pažeidimus nėra tokio išskirtinio pobūdžio, kad lyginant ją su jai artimomis pagal kitus įstatymus kylančiomis atsakomybės rūšimis, inter alia atsakomybe pagal ATPK, būtų teisinga ir proporcinga netaikyti konkretaus termino, kuriam pasibaigus, būtų galima laikyti, kad atsakomybėn traukiamas asmuo nepadarė pakartotinio konkurencijos teisės pažeidimo.

Esamas baudų už konkurencijos teisės pažeidimus skyrimo teisinis reguliavimas šiuo požiūriu sudaro prielaidas teigti, jog atsakomybė pagal Konkurencijos įstatymą tam tikra prasme yra netgi griežtesnė už baudžiamąją atsakomybę (pvz., Lietuvos Respublikos baudžiamojo kodekso 60 straipsnis apskritai nenumato pakartotinumo, kaip baudžiamąją atsakomybę sunkinančios aplinkybės), o tai nėra suderinama su teisine sistema ir proporcingumo reikalavimais. Juolab kad priešingai nei numatyta Europos Sąjungos teisės aktuose, reglamentuojančiuose baudų skyrimą už Europos Sąjungos konkurencijos teisės pažeidimus, Konkurencijos įstatymas imperatyviu būdu nustato pareigą Konkurencijos tarybai skiriant baudą atsakomybę sunkinančia prasme įvertinti ir tai, kad buvo padarytas pakartotinis pažeidimas. Tokiu būdu Konkurencijos tarybai, priešingai nei Europos Komisijai, teisinis reguliavimas nepalieka diskrecijos teisės spręsti, atsižvelgti ar ne į anksčiau padarytą, tačiau galbūt dėl laiko pavojingumą praradusį pažeidimą. Todėl baudų skyrimo srityje Europos Komisija ir Konkurencijos tarybos diskrecijos ribos nėra vienodos apimties. Šiuo požiūriu atsakovo argumentai, kad Europos Komisijos praktika, pagal kurią skiriant baudas, terminas dėl pakartotinumo gali būti netaikomas, pripažinta kaip pagrįsta net Europos Sąjungos Teisingumo Teismo jurisprudencijoje, atmestini.

Sisteminiu požiūriu vertinant Konkurencijos įstatymą anksčiau minėto teisinio reguliavimo, numatančio ekonominių, administracinių sankcijų skyrimą, kontekste, matyti, kad nagrinėjamu aspektu įstatymų leidėjas nėra išreiškęs aiškios pozicijos dėl termino, kuriam esant būtų galima laikyti, jog buvo padarytas pakartotinis konkurencijos teisės pažeidimas, todėl visi įstatymo neaiškumai bei abejonės dėl jo turinio turi būti aiškinami atsakomybėn traukiamo asmens naudai. Atitinkamai dėl to užpildant Konkurencijos įstatyme esančią spragą, pagal analogiją taikytina mažiausiai asmens padėtį varžanti bei sunkinanti teisės norma, kuri numato vienerių metų terminą pakartotinumui konstatuoti. ATPK 32 straipsnio 1 dalies 5 punkte numatyta, kad pakartotinai per metus padarytas tokios pačios rūšies teisės pažeidimas, už kurį asmeniui jau buvo paskirta administracinė nuobauda, vertinamas kaip atsakomybę sunkinanti aplinkybė. Teisėjų kolegijos nuomone, skiriant baudas pagal Konkurencijos įstatymą ir nustatant, ar gali būti taikoma atsakomybę sunkinanti aplinkybė už pakartotinį pažeidimą, protinga ir teisinga kaip analogija vadovautis būtent minėtoje teisės normoje įtvirtintu teisiniu reguliavimu.

Nagrinėjamu atveju matyti, kad nuo 2004 m. gegužės 27 d. nutarimo, kuriuo pareiškėjas už analogišką pažeidimą buvo nubaustas, iki pažeidimo, už kurį pareiškėjas nubaustas nagrinėjamu atveju, buvo praėję daugiau kaip vieneri metai. Vadinasi, Konkurencijos tarybai skiriant baudą, nebuvo galima vertinti, kad pareiškėjas padarė pakartotinį pažeidimą ir šiuo pagrindu laikyti, jog tai yra jo atsakomybę sunkinanti aplinkybė.

Ginčo teisiniams santykiams aktualiose Baudos, skiriamos už Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo pažeidimus, dydžio nustatymo taisyklėse, patvirtintose Vyriausybės 2004 m. gruodžio 6 d. nutarimu Nr. 1591, detaliai reglamentuojama baudos dydžio nustatymo tvarka. Pagal ją, baudos dydis apskaičiuojamas taip: apskaičiuojami baudos už pažeidimo pavojingumą dydis, baudos už pažeidimo trukmę dydis ir šių dydžių suma. Taip nustatyta bauda atitinkamai mažinama arba didinama iki 50 procentų, atsižvelgiant į ūkio subjekto atsakomybę lengvinančias ir sunkinančias aplinkybes bei kiekvieno ūkio subjekto įtaką pažeidimo padarymui, kai pažeidimą padaro keli ūkio subjektai. Nurodyta baudos apskaičiavimo tvarka galioja pažeidimams, nurodytiems Konkurencijos įstatymo 41 straipsnyje, taigi ir pažeidimams, kurie kvalifikuojami kaip koncentracijos, apie kurią buvo privaloma pranešti, įgyvendinimą be Konkurencijos tarybos leidimo.

Iš Nutarimo dalies, kurioje argumentuojamas baudos dydis, matyti, kad jame neatsispindi minėtose Baudos dydžio nustatymo taisyklėse įtvirtinti tarpiniai baudos dydžiai, t. y. nėra nurodytas bazinis baudos dydis (baudos už pažeidimo pavojingumą dydis, baudos už pažeidimo trukmę dydis ir šių dydžių suma), neapaiškinta, kiek procentų didinama bauda už nustatytas atsakomybę sunkinančias aplinkybes. Be to, Nutarime nenurodyta, nuo kurių metų pareiškėjo metinių bendrųjų pajamų skaičiuota bauda ir kokių duomenų pagrindu nustatyta metinė bendrųjų pajamų suma.

Būtent dėl šių Nutarimo trūkumų teisėjų kolegija neturi galimybių nustatyti, kiek tiksliai turėtų būti mažinama pareiškėjui paskirta bauda tuo aspektu, kad jo atžvilgiu negalėjo būti vertinama Konkurencijos įstatymo 42 straipsnio 3 dalyje nustatyta atsakomybę sunkinanti aplinkybė – pakartotinio pažeidimo padarymas. Siekiant nepažeisti Konkurencijos tarybos diskrecijos teisės bei teisingumo ir protingumo kriterijų, dėl nurodytos priežasties ginčijamas Nutarimas dalyje dėl baudos apskaičiavimo ir paskyrimo (Nutarimo rezoliucinės dalies 2 ir 3 punktai) naikinamas ir šioje dalyje grąžinamas Konkurencijos tarybai. Konkurencijos taryba, iš naujo spręsdama baudos skyrimo klausimą, turėtų atsižvelgti į toliau teisėjų kolegijos nurodomas pastabas.

Teisėjų kolegija atkreipia dėmesį, kad Konkurencijos taryba jai suteiktus baudų ir kitų sankcijų skyrimo įgaliojimus privalo įgyvendinti vadovaudamasi bendraisiais teisės, be kita ko, konstituciniais, principais ir teisės taikymo reikalavimais. Nors Konkurencijos taryba dėl jai suteikto ypatingo statuso naudojasi tam tikros apimties diskrecija, realizuojant šią diskreciją, neturi būti paneigiami esminiai teisinės valstybės, valdžios įstaigų tarnavimo žmonėms, gero administravimo, atsakingo valdymo (teisėtumo, objektyvumo, nepiktnaudžiavimo valdžia, asmens dalyvavimo priimant atitinkamus sprendimus, skaidrumo ir kt.) reikalavimai. Šių reikalavimų paisymas sąlygoja teisinio tikrumo, aiškumo principų įgyvendinimą, teisės į gynybą užtikrinimą. Tai reiškia, kad Konkurencijos tarybos diskrecija baudų skyrimo srityje turi būti įgyvendinama taip, kad teisės subjektai, kuriuos liečia ekonominio, baudžiamojo poveikio priemonės, galėtų suprasti savo teisių ir pareigų apimtį šioje sferoje. Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas savo praktikoje yra pažymėjęs, kad konkurencijos institucija privalo aiškiai, nuosekliai ir nedviprasmiškai formuluoti savo poziciją ir kaltinimus ūkio subjektams. Priešingu atveju apsunkinama asmenų teisė žinoti, kuo jie iš tikrųjų yra kaltinami, ir teisingumo vykdymo procesas teismuose (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2011 m. birželio 23 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A⁴⁴⁴-1433/2011). Atitinkamo pobūdžio reikalavimai Konkurencijos tarybos nutarimui, kaip tiesiogines teisines pasekmes sukeliančiam individualiam administraciniam aktui, taikomi ir pagrindžiant skiriamos baudos dydį. Todėl siekiant teisinio aiškumo, galimybės operatyviai ir ekonomiškai patikrinti paskirtos baudos pagrįstumą teisme, nepakanka nurodyti galutinio baudos dydžio ir jį pagrindžiančių aplinkybių (į ką atsižvelgta nustatant pažeidimo pavojingumą, trukmę, atsakomybę lengvinančias ar sunkinančias aplinkybes). Konkurencijos taryba šiuo atveju turėtų ne tik tiksliai laikytis Vyriausybės nutarimu patvirtintų baudų už Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo pažeidimus skyrimo taisyklių, bet visa tai išdėstyti ir pačiame nutarime, kuriuo asmeniui paskiriama konkreti bauda.

Vadovaudamasi Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos 140 straipsniu 1 dalies 3 punktu, teisėjų kolegija

nutaria:

Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos ir UAB ,,City Service” apeliacinius skundus patenkinti iš dalies.

Vilniaus apygardos administracinio teismo 2011 m. kovo 3 d. sprendimą pakeisti.

UAB ,,City Service“ skundą patenkinti iš dalies.

Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos 2010 m. liepos 15 d. nutarimo Nr. 2S-19 „Dėl AB „City Service“ veiksmų atitikties Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 10 straipsnio 1 dalies ir 11 straipsnio 2 dalies reikalavimams“ rezoliucinės dalies 2 ir 3 punktus panaikinti ir šioje dalyje grąžinti Konkurencijos tarybai priimti naują sprendimą.

 

Teisėjai

Artūras Drigotas

Romanas Klišauskas

Virginija Volskienė