Vilniaus apygardos administracinio teismo teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Mildos Vainienės (kolegijos pirmininkė ir pranešėja), Veslavos Ruskan, Liudmilos Zaborovskos, sekretoriaujant Vilmai Sinicaitei, dalyvaujant pareiškėjos Vilniaus miesto savivaldybės atstovei Daivai Giedraitei, atsakovės Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos atstovei Linai Simonaitytei–Venckuvienei, viešame teismo posėdyje išnagrinėjusi administracinę bylą pagal pareiškėjos Vilniaus miesto savivaldybės skundą atsakovei Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybai, trečiajam suinteresuotam asmeniui UAB „Grinda“ (prieš reorganizavimą UAB „Avarija“) dėl nutarimo panaikinimo,

Pareiškėja Vilniaus miesto savivaldybė (toliau – ir pareiškėja) su skundu (b. l. 1-15) kreipėsi į teismą prašydama panaikinti Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos (toliau – ir Konkurencijos taryba, atsakovė) 2011 m. sausio 20 d. nutarimą Nr. 2S-1 (toliau – ir nutarimas Nr. 2S-1).

Pareiškėjos manymu, Konkurencijos tarybos nutarimas, kuriuo nustatyta, jog Vilniaus miesto savivaldybė be konkurso pavesdama UAB „Avarija“ teikti privalomąsias paslaugas pažeidė Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo (toliau – ir Konkurencijos įstatymas) 4 str. reikalavimus, prieštarauja tiek Lietuvos Respublikos, tiek Europos Sąjungos teisei, nes Vilniaus miesto savivaldybė organizuoti tokio konkurso Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – ir Viešųjų pirkimų įstatymas) tvarka neprivalėjo.

Pabrėžė, kad Konkurencijos įstatymo 4 str. nagrinėjamos situacijos nereguliuoja, todėl negalima nustatyti ir jo pažeidimo fakto. Paaiškino, kad nagrinėjamas atvejis kvalifikuotinas kaip viešieji interesai, neturintys komercinio ar pramoninio pobūdžio. Paaiškino, kad civilinė sauga – valstybės savivaldybei deleguota funkcija, į kurios realizavimo apimtį patenka ir UAB „Avarija“ pavesta vykdyti paslauga organizuoti ir vykdyti miesto centrinės dispečerinės funkcijas, taigi šiuo atveju Vilniaus miesto savivaldybė pagal Lietuvos Respublikos vietos savivaldos įstatymo (toliau – ir Vietos savivaldos įstatymas) 5 str. 2 d. pavedė savo įmonei vykdyti dalį viešojo administravimo funkcijų. Nurodė, kad tuo atveju, kai savivaldybei priklausančios akcinės bendrovės veiklos tikslas yra atitinkamų savivaldybės funkcijų atlikimas, tokie veiksmai ir su jais susiję sprendimai negali būti laikomi sudarantys konkurencijos sąlygų skirtumus šioje rinkoje konkuruojantiems ūkio subjektams (Konkurencijos įstatymo 4 str.).

Pareiškėja taip pat pažymėjo, kad Konkurencijos taryba nenurodė jokių įstatymų ar kitų teisės aktų, kurie pagrįstų pareigą Vilniaus miesto savivaldybei iš pradžių įsitikinti, kad analogiškų paslaugų negali teikti ir dėl jų teikimo konkuruoti kiti ūkio subjektai. Atkreipė dėmesį, kad Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (toliau – ir LAT) 2009 m. rugsėjo 3 d. Viešųjų pirkimų reglamentavimo ir teismų praktikos apžvalgoje Nr. 31 pabrėžė, kad valdžios institucija, kuri yra perkančioji organizacija, gali įgyvendinti su viešuoju interesu susijusias užduotis savo administracinėmis, techninėmis ir kitomis priemonėmis ir neprivalo kreiptis į kitas įmones.

Pažymėjo, kad atsakovė padarė nepagrįstą išvadą, jog Vilniaus miesto savivaldybės 2009 m. rugsėjo 9 d. sprendimo Nr. 1-1178 (toliau – ir sprendimas Nr. 1-1178) priėmimo metu galiojęs teisinis reglamentavimas neleido daryti prielaidų, jog egzistuojantiems Vilniaus miesto savivaldybės ir UAB „Avarija“ ryšiams yra taikoma Viešųjų pirkimų įstatymo nuostatų taikymo išimtis. Pažymėjo, kad atlikdama tyrimą Konkurencijos taryba turėjo vadovautis ir Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (toliau – ir ESTT) suformuota praktika, pagal kurią viešuosius pirkimus reglamentuojančios Europos Sąjungos direktyvos dėl viešojo paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos koordinavimo yra netaikytinos vidaus sandoriams, t. y. perkančiosios organizacijos sutartims su savo kontroliuojamomis bendrovėmis, turinčiomis savarankišką teisinį statusą bei atitinkančiomis ESTT suformuotus kriterijus (ESTT1999 m. lapkričio 18 d. sprendimas Teckal byloje C-107/98, 2005 m. sausio 11 d. sprendimas Stadt Halle byloje C-26/03, 2005 m. sausio 13 d. sprendimas byloje C-84/03).

Pareiškėjos teigimu, atsakovė nagrinėjamu atveju turėjo vadovautis ir Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktika, kuri yra aktuali kaip nagrinėjanti viešųjų pirkimų materialinių teisinių santykių esmę bei turinį ir kuria Lietuvos Aukščiausiasis Teismas pripažino vidaus sandorių išimties taikymą pagal ESTT suformuluotus Teckal kriterijus. Pažymėjo, jog Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2009 m. rugsėjo 3 d. Viešųjų pirkimų reglamentavimo ir teismų praktikos apžvalga buvo publikuota Lietuvos Aukščiausiojo Teismo biuletenyje Nr. 31, o vadovaujantis Lietuvos Respublikos teismų įstatymo 23 str. 2 d., į ją privaloma atsižvelgti.

Taip pat teigė, kad nagrinėjamos bylos faktinės aplinkybės skiriasi nuo atsakovės nurodytų Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo (toliau – ir LVAT) administracinių bylų faktinių aplinkybių, todėl mano, kad nurodytose bylose padaryti išaiškinimai nagrinėjamai situacijai netaikytini.

Pasak pareiškėjos, Vilniaus miesto savivaldybės ir UAB „Avarija“ santykiai visiškai atitinka ESTT praktikoje nustatytus vidaus sandorio požymius, kuriems Bendrijų taisyklės viešųjų pirkimų srityje netaikytinos. Teigė, kad atitinka pirmąjį Teckal kriterijų – Savivaldybė kontroliuoja UAB „Avarija“ kaip savo pačios tarnybą. Paaiškino, jog Vilniaus miesto savivaldybė yra vienintelė UAB „Avarija“ akcininke, jai priklauso 100 proc. akcijų, be to, Vilniaus miesto savivaldybės institucijų priimti sprendimai yra tiesiogiai privalomi UAB „Avarija“ ir ši įmonė minėtus sprendimus įgyvendina taip, kaip būdama neatsiejama savivaldybės struktūros dalis (kaip savivaldybės tarnyba). Nurodė, kad UAB „Avarija“ atitinka ir antrąjį Teckal kriterijų, t. y. įmonės veikla yra skirta perkančiosios organizacijos poreikiams tenkinti bei įmonė didžiąją pardavimo pajamų dalį gauna iš veiklos, skirtos savivaldybės poreikiams tenkinti ar savivaldybės funkcijoms atlikti. Pažymėjo, kad Vilniaus miesto savivaldybės ir UAB „Avarija“ sudaryta sutartis savo esme ir turiniu neatitinka viešojo pirkimo sutarties požymių, taigi pareiškėjos ir UAB „Avarija“ teisiniai santykiai neturi pagrindo būti kvalifikuojami kaip tipiniai civiliniai teisiniai santykiai, kuriems išimtinai taikytinos Viešųjų pirkimų įstatymo nuostatos, nes jie neatitinka viešojo pirkimo–pardavimo sutarties sampratos.

Pažymėjo, kad Vilniaus miesto savivaldybės ir UAB „Avarija“ santykiai atitinka ir Viešųjų pirkimų įstatymo 10 str. 5 d. numatytus kriterijus. Pareiškėjos teigimu, Konkurencijos taryba visiškai nepagrįstai padarė išvadą kad šiuo atveju nėra tenkinamas antrasis įstatyme numatytas kriterijus, t. y. kad kontroliuojamas subjektas ne mažiau kaip 90 procentų pardavimo pajamų gauna iš veiklos, skirtos perkančiosios organizacijos poreikiams tenkinti ar perkančiosios organizacijos funkcijoms atlikti. Pažymėjo, kad antro kriterijaus egzistavimą patvirtina pateikiamas UAB „Avarija“ 2010 m. lapkričio 17 d. raštas Nr. 1093, PVM sąskaitos faktūros, sutartys bei UAB „Avarija“ 2009 m. pardavimų pajamų suvestinė, iš kurios matyti, kad 90,5 procentų pajamų yra gaunama iš veiklos, skirtos Vilniaus miesto savivaldybės veiklos poreikiams tenkinti. Pareiškėja nesutinka su atsakovės argumentais, kad pateikti duomenys apie UAB „Avarija“ bendras pajamas 2009 m. yra prieštaringi. Vilniaus miesto savivaldybės teigimu, Viešųjų pirkimų įstatymas nenumato, kokie įrodymai yra laikomi tinkamais siekiant pagrįsti, iš kokios veiklos yra gautos pajamos. Pasak pareiškėjos, pagal jos pateiktus duomenis darytina išvada, kad UAB „Avarija“ pajamos pagal su Vilniaus miesto savivaldybe sudarytą sutartį dėl avarinės tarnybos budėjimo ir centrinės dispečerinės paslaugų teikimo sudaro 90,5 procentų visų pajamų.

Pareiškėjos teigimu, Vilniaus miesto savivaldybės ir UAB „Avarija“ teisiniai santykiai iki Viešųjų pirkimų įstatymo nuostatų pakeitimo atitiko ESTT praktikoje suformuluotą vidaus sandorio išimties turinį. Vilniaus miesto savivaldybė pažymėjo, kad nors sprendimas Nr. 1-1178 buvo priimtas iki įsigaliojant naujai Viešųjų pirkimų įstatymo redakcijai, jame numatyta išimtis turi būti taikoma ir anksčiau priimtiems sprendimams, nes teisinio santykio išskaidymo principas reikalauja analizuoti teisinį santykį ne kaip statinį, o dinaminį reiškinį, t. y pats teisinis santykis gali atsirasti iki įsigaliojant įstatymui, tačiau šis santykis gali tęstis, keistis ar baigtis jau galiojant įstatymui. Pareiškėjos teigimu, įsigaliojus Viešųjų pirkimų įstatymo nuostatų pakeitimams tarp UAB „Avarija“ ir Vilniaus miesto savivaldybės susiklostę santykiai atitinka vidaus sandorio turinį pagal Viešųjų pirkimų įstatymo 10 str. 5 d. nuostatas, todėl nagrinėjamas atvejis pagal šiuo metu galiojantį teisinį reguliavimą laikytinas Viešųjų pirkimų įstatymo išimtimi.

Vilniaus miesto savivaldybės nuomone, Konkurencijos tarybos atliktas tyrimas neišsamus, išvados grindžiamos prielaidomis ir spėjimais. Pažymėjo, kad išnagrinėjus miesto centrinės dispečerinės ir avarinės tarnybos paslaugų rinkos dalyvius Konkurencijos taryba padarė teisingą išvadą kad tiriamu laikotarpiu šioje rinkoje veikė tik UAB „Avarija“, todėl, pareiškėjos teigimu,  atliktas tyrimas tik patvirtina aplinkybę, kad tuo metu rinkoje nebuvo subjektų, galėjusių teikti UAB „Avarija“ atliekamas paslaugas, o nesant rinkoje kitų subjektų, galinčių teikti šias paslaugas, negalimas ir Konkurencijos įstatymo nuostatų pažeidimas. Vilniaus miesto savivaldybės nuomone, kitų potencialių konkurentų ateityje galimo atsiradimo tyrimas šiuo atveju nėra aktualus, kadangi turi būti nagrinėjama Vilniaus miesto savivaldybės sprendimo Nr. 1-1178 priėmimo metu buvusi rinka ir jos dalyviai. Vilniaus miesto savivaldybės įsitikinimu, Konkurencijos taryba nepakankamai įsigilino į nagrinėjamos situacijos faktines aplinkybes, nesivadovavo nacionaliniais teisės aktais bei jų turinį bei taikymo praktiką formuojančio Lietuvos Aukščiausiojo Teismo išaiškinimais, netyrė ir nevertino Vilniaus miesto savivaldybės bei UAB „Avarija“ santykių prigimties.

Pareiškėja taip prašė kreiptis į ESTT dėl preliminaraus sprendimo, siekiant įvertinti: 1) ar Vilniaus miesto savivaldybės ir UAB „Avarija“ santykiai patenka į vidaus sandorio sampratos apimtį, t. y. ar Vilniaus miesto savivaldybė turi teisę kontroliuoti teisiškai atskirą UAB „Avarija“ taip, kaip savo tarnybą ir ar UAB „Avarija“ didžiąją savo veiklos dalį vykdo kartu su savivaldybe, atsižvelgiant į, aiškinant 1992 m. birželio 18 d. Tarybos direktyvos 92/50/EEB nuostatas, suformuotus vidaus sandorių kriterijus; 2) ar Vilniaus miesto savivaldybė dėl 2009 m. rugsėjo 9 d. sprendimu pavestų UAB „Avarija“ paslaugų turėjo vadovautis 1992 m. birželio 18 d. Tarybos direktyvos 92/50/EEB dėl viešojo paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos koordinavimo nustatytų reikalavimais ir šioms paslaugoms teikti privalėjo skelbti viešą konkursą.

Atsakovė Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba atsiliepime į pareiškėjos skundą (b. l. 61-67) prašė pareiškėjos skundą atmesti kaip nepagrįstą.

Nurodė, kad pareiškėja sprendimu Nr. 1-1178 UAB „Avarija“ pavedė teikti tokio pobūdžio paslaugas, kurios laikytinos ūkine veikla Konkurencijos įstatymo prasme, nes pagal šį įstatymą ūkinės veiklos sąvoka apima ir viešąsias paslaugas, kadangi bet kuriuo atveju už jų teikimą ūkio subjektai gauna vienokį arba kitokį atlygį. Atkreipė dėmesį, jog pareiškėja, nustatydama UAB „Avarija“ teikiamų centrinės dispečerinės ir avarinės tarnybos budėjimo įkainius, į juos inter alia įskaičiavo ir 5 procentų pelną, o tokio pobūdžio paslaugos, kurias teikiant yra gaunamas ar siekiama gauti pelno, akivaizdžiai laikytina ūkine veikla Konkurencijos įstatymo prasme, kadangi pelno siekimas ir gavimas yra aiškus rodiklis, jog tokia veikla yra teikiama komerciniais pagrindais.

Atsakovė taip pat pažymėjo, kad UAB „Avarija“ teikiamos centrinės dispečerinės ir avarinės tarnybos budėjimo paslaugos, susijusios su avarinių situacijų lokalizavimu ir likvidavimu pastatų vidaus inžinerinėse sistemose, nepatenka į ekstremalių įvykių (avarijų) sritį, todėl negali būti prilyginamos paslaugoms, teikiamoms civilinės saugos tikslais, siekiant likviduoti ekstremalių įvykių ar situacijų padarinius ar užkirsti jiems kelią. Nurodė, jog tai, kad tokio pobūdžio paslaugos, skirtos avarijų pastatų vidaus inžinerinėse sistemose lokalizavimui ir likvidavimui, nėra susijusios su civilinės saugos funkcijų vykdymu ir kad tokių paslaugų teikimas nelaikytinas paslauga, kurios teikimą privalo organizuoti savivaldybės, patvirtina ir tyrimo metu gauti paaiškinimai iš Kauno miesto savivaldybės, kuriuose nurodyta, kad ši savivaldybė savo sprendimais nereglamentuoja tokio pobūdžio paslaugų teikimo ir tokių paslaugų finansavimui nėra naudojamos savivaldybės biudžeto lėšos.

Konkurencijos tarybos teigimu, pagal Konkurencijos įstatymo 3 str. 9 d. vertinant atitinkamų sprendimų ar veiksmų įtaką konkurencijos sąlygoms, būtina atsižvelgti ne tik į realią konkrečiu metu egzistuojančią konkurenciją, tačiau ir į potencialią konkurenciją, įskaitant ir potencialius konkurentus, kurie galėtų konkuruoti su nagrinėjamu laikotarpiu atitinkamoje rinkoje veikiančiu ūkio subjektu. Konkurencijos tarybos įsitikinimu, ji atliko visapusišką šios atitinkamos paslaugų rinkos analizę ir padarė pagrįstą ir teisėtą išvadą, jog egzistuoja daug potencialių konkurentų UAB „Avarija“ teikiant minėtas paslaugas, kurie negali realiai konkuruoti su UAB „Avarija“. Pažymėjo, kad pareiškėjai padengiant centrinės dispečerinės ir avarinės tarnybos budėjimo visą parą visomis dienomis išlaidas, visi ūkio subjektai galėtų tokiomis pačiomis sąlygomis kaip ir UAB „Avarija“ teikti dispečerinės ir avarinės tarnybos paslaugas, tuo tarpu nesudariusi galimybių kitiems ūkio subjektams konkuruoti su UAB „Avarija“ dėl šių paslaugų atlygintino ir iš Vilniaus miesto savivaldybės biudžeto finansuojamo paslaugų teikimo, akivaizdu, jog būtent dėl Vilniaus miesto savivaldybės sprendimo Nr. 1-1178 reali konkurencija UAB „Avarija“ neegzistuoja, tokiu būdu sudarant skirtingas konkurencijos sąlygas potencialiems UAB „Avarija“ konkurentams.

Atsakovės teigimu, Konkurencijos įstatymo 4 str. pakankamai akivaizdžiai ir tiesiogiai numato savivaldybėms, taigi ir pareiškėjai, pareigą rūpintis, kad priimamais sprendimais, susijusiais su ūkinės veiklos reguliavimu ar turinčiais įtakos ūkinės veiklos sąlygoms, nebūtų nepagrįstai ribojama sąžininga konkurencija. Be to, pareiškėjos pareiga atsižvelgti į Konkurencijos įstatymo 4 str. taip pat tiesiogiai kyla ir iš Lietuvos Respublikos vietos savivaldos įstatymo 4 str. 6 p. įtvirtinto savivaldybių veiklos ir priimamų sprendimų teisėtumo principo, reiškiančio, kad jų veikla ir sprendimai turi atitikti įstatymų ir kitų teisės aktų reikalavimus, todėl teigti, kad pareiškėja neprivalo prieš priimdama atitinkamus sprendimus įsitikinti, ar konkretus sprendimas nesudarys skirtingų konkurencijos sąlygų ar kitaip apribos sąžiningą konkurenciją, nėra jokio pagrindo. Pažymėjo, kad nors Lietuvos Respublikos Konstitucijos 120 str. 2 d. savivaldybėms garantuoja laisvą, ir savarankišką veiklą, savo veikloje jos bet kuriuo atveju privalo vadovautis įstatymais – tame tarpe ir Konkurencijos įstatymo nuostatomis. Nurodė, kad Konkurencijos tarybos poziciją, kai ne konkurso tvarka paskiriama vienam ūkio subjektui vykdyti tam tikrą veiklą, ne kartą yra patvirtinę administraciniai teismai, spręsdami Konkurencijos įstatymo 4 str. pažeidimo bylas (LVAT 2008 m. gruodžio 5 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A⁷⁵⁶-1976/2008).

Pasak Konkurencijos tarybos, sprendimo Nr. 1-1178 priėmimo metu Lietuvos Respublikos teisės aktai nenumatė jokių išimčių vidaus sandoriams, ji buvo įtvirtinta Viešųjų pirkimų įstatymo 10 str. 5 d. tik nuo 2010 m. kovo 2 d., taigi pareiškėja sprendimo Nr. 1-1178 priėmimo metu negalėjo remtis vidaus sandorių išimtimi. Atkreipė dėmesį, jog LVAT 2008 m. gruodžio 15 d. nutartyje administracinėje byloje Nr. A⁷⁵⁶-1976/2008 yra išaiškinęs, kad į EB viešųjų pirkimų procedūrų taikymo išimtis vidiniams sandoriams, kurias tam tikrais atvejais numato EB teisė, gali būti neatsižvelgiama siekiant užtikrinti dar efektyvesnį ir skaidresnį viešųjų finansinių išteklių panaudojimą, didesnę konkurenciją tarp paslaugų teikėjų ir aukštesnį vartotojų teisių apsaugos standartą. Taip pat nurodė, kad pareiškėjos nurodoma LAT apžvalga taip pat nesudaro pagrindo išvadai, kad vidaus sandoriams gali būti netaikomos viešųjų pirkimų taisyklės ir ypač sąžiningą konkurenciją tarp ūkio subjektų užtikrinančios Konkurencijos įstatymo 4 str. normos. Pažymėjo, kad LAT išaiškinimai nėra privalomas teisės šaltinis, nes apžvalga pagal privalomumą negali būti prilyginama nutartims, kadangi ji yra paremta ne konkrečiose bylose pateiktais išaiškinimais ir dėl to nelaikytina teismo precedentu, kuriuo privalu vadovautis teismams nagrinėjant konkrečias bylas. 

Konkurencijos tarybos nuomone, Teckal kriterijų taikymas bet kuriuo atveju nebūtų galėjęs lemti kitokios Konkurencijos tarybos išvados nei padaryta skundžiamame nutarime Nr. 2S-1, o ir pats kriterijų taikymas šiuo atveju būtų buvęs nepagrįstas. Pažymėjo, kad Konkurencijos įstatymo 4 str. pažeidimo sudėtis yra nustatoma analizuojant, ar institucijos teisės aktas ar sprendimas teikia privilegijas arba diskriminuoja atskirus ūkio subjektus ar jų grupes, ar dėl tokio teisės akto ar sprendimo atsiranda ar gali atsirasti konkurencijos sąlygų skirtumų atitinkamoje rinkoje konkuruojantiems ūkio subjektams ir ar skirtingos konkurencijos sąlygos nėra sąlygotos Lietuvos Respublikos įstatymų reikalavimų vykdymu, tuo tarpu aplinkybė, jog viešojo administravimo subjekto veiksmas laikytinas ar nelaikytinas vidaus sandoriu, pažeidimo vertinimui neturi įtakos. Pabrėžė, kad bet kuriuo atveju pareiškėja nepateikė Konkurencijos tarybai patikimų įrodymų, kad jos ir UAB „Avarija“ santykiai atitinka vidaus sandorių reikalavimus, numatytus Viešųjų pirkimų įstatymo 10 str. 5 d.

Anot atsakovės, LVAT praktika vienareikšmiškai nurodo, kad ESTT suformuoti Teckal kriterijai iki naujos Viešųjų pirkimų įstatymo 10 str. 5 d. redakcijos įsigaliojimo nėra taikomi. Tuo tarpu net ir po Viešųjų pirkimų įstatymo 10 str. 5 d. įsigaliojimo, Teckal kriterijų taikymas nedaro įtakos Konkurencijos tarybos nutarimo Nr. 2S-1 pagrįstumui, taigi pasak atsakovės, šioje byloje pagrindinis klausimas yra susijęs ne su pareiškėjos ir UAB „Avarija“ santykių atitiktimi Teckal kriterijams, o su pareiškėjos sprendimo Nr. 1-1178 atitiktimi Konkurencijos įstatymo 4 str. reikalavimams, taigi pareiškėjos prašymas kreiptis į ESTT išaiškinimo yra nepagrįstas, nes nėra susijęs su šios bylos nagrinėjimo dalyku.

Trečiasis suinteresuotas asmuo UAB „Grinda“ atsiliepime į pareiškėjos skundą (b. l. 59-60) palaikė pareiškėjos skundą ir prašė panaikinti Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos 2011 m. sausio 20 d. nutarimą Nr. 2S-1.

Nurodė, jog skundžiamas nutarimas yra nepagrįstas ir neteisėtas. Pažymėjo, jog visiškai palaiko pareiškėjos skundą ir jo motyvus. Atkreipė dėmesį, kad Konkurencijos taryba niekur nenurodė, kokius tyrimus atliko ir kokias vertinimo metodikas naudojo tirdama ūkio subjektų konkurencingumą rinkoje teikiant avarinės tarnybos paslaugas. Be to, pasak UAB „Grinda“, Konkurencijos taryba nei pareiškėjai, nei trečiajam suinteresuotam asmeniui nesuteikė galimybės susipažinti su atlikto tyrimo rezultatais, kuriais remiantis atsakovė padarė vienareikšmišką išvadą, jog Vilniaus miesto savivaldybė neužtikrino sąžiningos konkurencinių sąlygų laisvės analogiškas paslaugas galintiems teikti ūkio subjektams. UAB „Grinda“ taip pat pritarė pareiškėjos prašymui kreiptis į Europos Sąjungos Teisingumo Teismą dėl preliminaraus sprendimo priėmimo.

Teismo posėdžio metu pareiškėjos Vilniaus miesto savivaldybės atstovė Daiva Giedraitė prašė skundą tenkinti, remdamasis skunde pateiktais argumentais (t. II, b. l. 22-28).

Teismo posėdžio metu atsakovės Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos atstovė Lina Simonaitytė–Venckuvienė prašė skundą atmesti, remdamasi atsiliepime į pareiškėjos skundą pateiktais argumentais (t. II, b. l. 22-28).  

Teismo posėdžio metu trečiojo suinteresuoto asmens UAB „Grinda“ atstovas nedalyvavo, apie teismo posėdžio datą, laiką ir vietą pranešta tinkamai (t. II, b. l. 20).

Skundas atmetamas.

Nagrinėjamoje administracinėje byloje ginčas kilo dėl Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos 2011 m. sausio 20 d. nutarimo Nr. 2S-1, kuriuo nustatyta, jog Vilniaus miesto savivaldybė be konkurso pavesdama UAB „Avarija“ teikti privalomąsias paslaugas pažeidė Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 4 str. reikalavimus.

Byloje nustatyta, kad 2009 m. rugsėjo 9 d. Vilniaus miesto savivaldybės taryba sprendimu Nr. 1-1178 „Dėl pavedimo UAB „Avarija“ teikti privalomąsias paslaugas“, be kita ko, pavedė UAB „Avarija“ organizuoti ir vykdyti miesto centrinės dispečerinės funkcijas (1.2. p.) bei nustatė, kad avarinės tarnybos budėjimo, centrinės dispečerinės ir ekstremalių situacijų likvidavimo tarnybų paslaugos finansuojamos iš savivaldybės biudžeto (3. p.) (Konkurencijos byla, t. I, b. l. 3). Šio sprendimo pagrindu 2010 m. vasario 24 d. Vilniaus miesto savivaldybės administracijos Komunalinio ūkio departamentas ir UAB „Avarija“ sudarė sutartį Nr. 172-115(3.1.36-UK), kuria UAB „Avarija“ įsipareigojo organizuoti ir vykdyti miesto centrinės dispečerinės funkcijas, budėti ir atlikti neatidėliotinus atstatomuosius ir avarijų likvidavimo elektros, šilumos, vandentiekio ir nuotekų pastatų vidaus tinkluose darbus (t. I, b. l. 155-156).

Konkurencijos taryba 2011 m. sausio 20 nutarimu Nr. 2S-1 nutarė pripažinti, kad Vilniaus miesto savivaldybės tarybos 2009 m. rugsėjo 9 d. sprendimo Nr. 1-1178 „Dėl pavedimo UAB „Avarija“ teikti privalomąsias paslaugas“ (savivaldybės tarybos 2010 m. kovo 17 d. sprendimo Nr. 1-1435 redakcija) 1.2 ir 3 p. pažeidžia Konkurencijos įstatymo 4 str. reikalavimus, todėl įpareigojo Vilniaus miesto savivaldybę per 3 mėnesius nuo šio Konkurencijos tarybos nutarimo rezoliucinės dalies paskelbimo leidinio „Valstybės žinios“ priede „Informaciniai pranešimai“ panaikinti šio nutarimo rezoliucinės dalies 1 p. nurodytus Vilniaus miesto savivaldybės tarybos sprendimo punktus ir nutraukti tarp Vilniaus miesto savivaldybės administracijos ir UAB „Avarija“ sudarytą 2010 m. vasario 24 d. sutartį Nr. 172-115(3.1.36-UK), jei ji yra galiojanti, arba nurodytus punktus ir sutartį pakeisti taip, kad ji neprieštarautų Konkurencijos įstatymo 4 str. reikalavimams (t. I, b. l. 18-28). Ši išvada pagrįsta tuo, kad Vilniaus miesto savivaldybė, be konkurso ar kitos konkurenciją tarp ūkio subjektų užtikrinančios procedūros, pavesdama avarinės tarnybos budėjimo ir centrinės dispečerinės paslaugų, finansuojamų iš savivaldybės biudžeto, teikimą UAB „Avarija“, sudarė skirtingas konkurencijos sąlygas UAB „Avarija“ kitų ūkio subjektų, galinčių teikti analogiškas paslaugas, atžvilgiu.

Pagrindinis nagrinėjamoje byloje kilęs klausimas ­– galimybė nagrinėjamu atveju taikyti vidaus sandorių išimtį. Viešųjų pirkimų įstatymo 10 str. 5 d., kuri galiojo ginčijamo Konkurencijos tarybos nutarimo Nr. 2S-1 priėmimo metu (Lietuvos Respublikos 2010 m. vasario 11 d. įstatymo Nr. XI-678 redakcija), buvo nustatyta, kad šio įstatymo reikalavimai netaikomi pirkimams, jeigu perkančioji organizacija sudaro sutartį su atskirą juridinio asmens statusą turinčiu subjektu, kurį ji kontroliuoja kaip savo pačios tarnybą ar struktūrinį padalinį ir kuriame ji yra vienintelė dalyvė (arba įgyvendina valstybės ar savivaldybės, kaip vienintelės dalyvės, teises ir pareigas), ir jeigu kontroliuojamas subjektas ne mažiau kaip 90 procentų pardavimo pajamų gauna iš veiklos, skirtos perkančiosios organizacijos poreikiams tenkinti ar perkančiosios organizacijos funkcijoms atlikti. Tačiau pastebėtina, kad vidaus sandorio išimtis Lietuvos teisėje buvo įtvirtinta tik Viešųjų pirkimų įstatymo 2, 6, 7, 8, 10, 13, 15, 18, 22, 23, 24, 31, 32, 39, 41, 54, 58, 78, 85, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97 straipsnių, V skyriaus pavadinimo ir priedo pakeitimo ir papildymo, Įstatymo papildymo 211, 941, 951, 952 straipsniais ir 98, 99, 100 straipsnių pripažinimo netekusiais galios 2010 m. vasario 11 d. įstatymu Nr. XI-678 (įsigaliojo 2010 m. kovo 2 d.). Iki šio momento vidaus sandorio išimties Lietuvos viešųjų pirkimų teisėje nebuvo numatyta ir ja nebuvo galima remtis (žr. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2011 m. kovo 31 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A⁸²²–2563/2011).

Skundžiamas Konkurencijos tarybos nutarimas buvo priimtas 2011 m. sausio 20 d. Šio nutarimo priėmimo metu minėta vidaus sandorio išimtis galiojo ir buvo įtvirtinta Viešųjų pirkimų įstatymo 10 str. 5 d.

Konkurencijos taryba skundžiamu nutarimu, be kita ko, įpareigojo pareiškėją atlikti tam tikrus veiksmus (panaikinti teisės aktus ir nutraukti sutartį arba pakeisti juos taip, kad neprieštarautų Konkurencijos įstatymo 4 str.). Minėtu įpareigojimu iš esmės yra siekiama panaikinti situaciją, prieštaraujančią Konkurencijos įstatymo 4 str. Tačiau jei po 2010 m. vasario 11 d. įstatymo Nr. XI-678 įsigaliojimo ši (tebesitęsianti) situacija nebegali būti laikoma neteisėta (dėl vidaus sandorių instituto įtvirtinimo), nėra pakankamo pagrindo daryti intervenciją į šiuos santykius ir įpareigoti pareiškėją ją panaikinti ar pakeisti. Vadinasi, šioje byloje inter alia reikia patikrinti, ar pareiškėjo atlikti ir Konkurencijos tarybos prieštaraujančiais Konkurencijos įstatymui pripažinti veiksmai neatitiko Viešųjų pirkimų įstatymo 10 str. 5 d. (2010 m. vasario 11 d. įstatymo Nr. XI-678 redakcija, galiojusi skundžiamo nutarimo priėmimo metu) įtvirtintų sąlygų. Pažymėtina, kad tokios pozicijos iš esmės laikytasi ir Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2011 m. gegužės 5 d. nutartyje administracinėje byloje Nr. A⁸⁵⁸-1491/2011.

Vertinimas, ar pareiškėjos atlikti veiksmai tenkina Viešųjų pirkimų įstatymo 10 str. 5 d. (2010 m. vasario 11 d. įstatymo Nr. XI-678 redakcija) reikalavimus, šiuo atveju pirmiausia turi būti atliekamas atsižvelgiant į aplinkybes, kurios egzistavo ginčo veiksmų atlikimo momentu, o ne Konkurencijos tarybos nutarimo priėmimo metu. Aplinkybės, egzistavusios Konkurencijos tarybos priėmimo metu, analizuotinos tik po to ir jei kyla toks poreikis (pvz., gali paaiškėti, kad anksčiau bendrovė tenkino vidaus sandorio kriterijus, o vėliau jų ėmė nebetenkinti). Priešingas aiškinimas sudarytų prielaidas įgyti nepateisinamos naudos iš neteisėtų veiksmų.

Kaip jau minėta, Viešųjų pirkimų įstatymo 10 str. 5 d., kuri galiojo ginčijamo Konkurencijos tarybos nutarimo Nr. 2S-1 priėmimo metu (Lietuvos Respublikos 2010 m. vasario 11 d. įstatymo Nr. XI-678 redakcija), buvo nustatyta, kad šio įstatymo reikalavimai netaikomi pirkimams, jeigu perkančioji organizacija sudaro sutartį su atskirą juridinio asmens statusą turinčiu subjektu, kurį ji kontroliuoja kaip savo pačios tarnybą ar struktūrinį padalinį ir kuriame ji yra vienintelė dalyvė (arba įgyvendina valstybės ar savivaldybės, kaip vienintelės dalyvės, teises ir pareigas), ir jeigu kontroliuojamas subjektas ne mažiau kaip 90 procentų pardavimo pajamų gauna iš veiklos, skirtos perkančiosios organizacijos poreikiams tenkinti ar perkančiosios organizacijos funkcijoms atlikti. Taigi pirmasis kriterijus, kada buvo galima remtis minėta teisės norma – perkančioji organizacija sudaro sutartį su atskirą juridinio asmens statusą turinčiu subjektu, kurį ji kontroliuoja kaip savo pačios tarnybą ar struktūrinį padalinį <...>. Išplėstinė teisėjų kolegija 2011 m. gruodžio 15 d. LVAT sprendime administracinėje byloje Nr. A⁵⁰²-2277/2011 yra išaiškinusi, jog iš minėtos formuluotės matyti, kad vien tik aplinkybė, jog savivaldybė sudaro sutartį su uždarąja akcine bendrove, kurios vienintele akcininke ji yra, nėra pakankama išvadai, kad savivaldybė šią uždarąją akcinę bendrovękontroliuoja kaip savo pačios tarnybą ar struktūrinį padalinį. Įstatymas nustato: „kontroliuoja kaip savo pačios tarnybą ar struktūrinį padalinį ir kuriame ji yra vienintelė dalyvė <...>“. Vadinasi, preziumuojant, kad įstatymų leidėjas nevartoja beprasmių ir perteklinių žodžių, minėtoje įstatymo nuostatoje yra įtvirtinti du tam tikra apimtimi savarankiški – kontrolės ir vienintelio dalyvio – kriterijai. Minėtame LVAT sprendime išplėstinė teisėjų kolegija pažymėjo, kad tam, jog būtų nustatyta, ar perkančioji organizacija sudaro sutartį su asmeniu, kurį ji kontroliuoja kaip savo pačios tarnybą ar struktūrinį padalinį, be kita ko, svarbu įvertinti aktualų teisinį reguliavimą, aplinkybę, ar bendrovė, su kuria sudaryta sutartis, yra orientuota į rinką, taip pat bendrovės įstatus ir juose nustatytą bendrovės kontrolės mechanizmą (žr., pagal analogiją, Europos Sąjungos Teisingumo Teismo 2009 m. rugsėjo 10 d. sprendimą byloje C-573/07 Sea Srl prieš Comune di Ponte Nossa, 66 p.). Vienas iš kriterijų, pagal kurį gali būti nustatoma, ar bendrovė yra orientuota į rinką, yra vykdomos veiklos kokybinis ir kiekybinis įvertinimas. Turėtų būti atsižvelgiama į šios bendrovės vykdomos veiklos geografinę ir materialią apimtį bei jos galimybę užmegzti ryšius su privataus sektoriaus įmonėmis (žr., pagal analogiją, minėtą sprendimą byloje Sea Srl, 73 p.). ESTT jau minėtoje Sea Srl byloje yra konstatavęs, jog „su sąlyga, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas patikrins nagrinėjamos bendrovės įstatų nuostatų veiksmingumą, <...> viešosios valdžios subjektų akcininkų vykdomą bendrovės kontrolę galima pripažinti analogiška kontrolei, kurią jie vykdo savo tarnyboms, kai:

 – minėtos bendrovės veikla vykdoma tik minėtų subjektų teritorijoje ir iš esmės vykdoma tik jų naudai, ir

 – per įstatuose numatytus organus, kuriuos sudaro minėtų subjektų atstovai, jie daro lemiamą įtaką ir šios bendrovės strateginiams tikslams, ir pagrindiniams sprendimams.“

Europos Sąjungos Teisingumo Teismas yra pažymėjęs, jog našta įrodyti, kad galima remtis vidaus sandorio išimtimi tenka asmeniui, kuris nori ja pasinaudoti; vidaus sandoris yra išimtis iš bendrosios taisyklės, todėl jis turi būti aiškinamas griežtai (siaurai) (ESTT 2005 m. sausio 11 d. sprendimas byloje Stadt Halle,C-26/03, 46 p.).

UAB „Avarija“ įstatų 1 p. nurodoma, kad UAB „Avarija“ yra juridinis asmuo, turintis komercinį­–ūkinį, finansinį ir organizacinį savarankiškumą. (t. I, b. l. 122-130). Kitose šios bendrovės įstatų nuostatose nėra nieko, kas galėtų įtikinamai paneigti minėtas nuostatas, akivaizdžiai liudijančias, kad bendrovė yra savarankiškas vienetas, t. y. ne toks vienetas, kurį savivaldybė kontroliuoja kaip savo pačios tarnybą ar struktūrinį padalinį. Bendrovės įstatuose nėra nuostatų, kurios aiškiai orientuotų jos veiklą ne „į rinką“, bet į paslaugų teikimą būtent Vilniaus miesto savivaldybei. Be to, bendrovės valdymas iš esmės nesiskiria nuo tipinės uždarosios akcinės bendrovės valdymo bei kontrolės, nors, kaip minėta, vien tik aplinkybė, jog savivaldybė sudaro sutartį su uždarąja akcine bendrove, kurios vienintele akcininke ji yra, nėra pakankama išvadai, kad savivaldybė šią uždarąją akcinę bendrovękontroliuoja kaip savo pačios tarnybą ar struktūrinį padalinį. Bendrovės įstatuose apibrėžtos veiklos sritys yra platesnės nei reikalinga savivaldybės funkcijoms vykdyti. Be to, įstatų 8 p. įtvirtinta, kad bendrovės veiklos tikslas yra pelno siekimas, derinant bendrovės akcininkų ir darbuotojų interesus, o 9, 10 p. įtvirtintos ūkinės veiklos, kuriomis gali verstis UAB „Avarija“, iš kurių, teismo vertinimu, darytina išvada, kad UAB „Avarija“ veikla yra nukreipta į pelno siekimą.

Be to, iš įstatų nuostatų (įstatų 10 p.), akivaizdu, kad UAB „Avarija“ veikla yra daug platesnio pobūdžio ir neapsiriboja tik viešųjų paslaugų teikimu. Teismas pažymi, jog UAB „Avarija“ nėra nustatyta jokių apribojimų teikti paslaugas privatiems ūkio subjektams ir iš to gauti pajamas, bendrovės organai neturi teisės priimti sprendimų ar atlikti kitų veiksmų, kurie yra akivaizdžiai nuostolingi ar akivaizdžiai ekonomiškai nenaudingi bendrovei (įstatų 33 p.), o nesant panašaus pobūdžio apribojimų, susijusių su sprendimų nauda, įtaka savivaldybės funkcijoms, teismo vertinimu, galima pagrįstai teigti, jog UAB „Avarija“ veikla susijusi su ekonominės naudos gavimu, o ne su Vilniaus miesto savivaldybės pavestų funkcijų įgyvendinimu, t. y. viešųjų paslaugų teikimu.

Vertinat UAB „Avarija“ geografinę veiklos apimtį, pažymėtina, kad bendrovės įstatuose nėra nurodyta, kad UAB „Avarija“ užsiima atitinkama veikla tik Vilniaus miesto savivaldybės teritorijoje, todėl darytina išvada, kad UAB „Avarija“ geografinės veiklos ribos gali viršyti Vilniaus miesto savivaldybės, kuri yra jos akcininke, ribas ir ūkinę veiklą gali vykdyti platesnėje geografinėje teritorijoje.

Atsižvelgiant į išdėstytą, teismo vertinimu, nėra pagrindo teigti, jog Vilniaus miesto savivaldybė kontroliuoja UAB „Avarija“ kaip savo pačios tarnybą ar struktūrinį padalinį.

Antrasis kriterijus, kada galima remtis vidaus sandorio išimtimi – kontroliuojamas subjektas ne mažiau kaip 90 procentų pardavimo pajamų gauna iš veiklos, skirtos perkančiosios organizacijos poreikiams tenkinti ar perkančiosios organizacijos funkcijoms atlikti. Teismas sutinka, su Konkurencijos tarybos argumentais, kad Vilniaus miesto savivaldybės dotacijos nelaikytinos UAB „Avarija“ pardavimų pajamomis, todėl iš pareiškėjos ir UAB „Avarija“ pateiktų dokumentų (Konkurencijos byla, t. I, b. l. 65, 143, 146) Konkurencijos taryba negalėjo daryti išvados, kad Vilniaus miesto savivaldybė ir UAB „Avarija“ atitinka antrąjį vidaus sandorio kriterijų.

Apibendrinant tai, kas paminėta anksčiau, darytina išvada, kad pareiškėja neįrodė vidaus sandorio (Viešųjų pirkimų įstatymo 10 str. 5 d. (2010 m. vasario 11 d. redakcija)) taikymo sąlygų, nors būtent jai teko našta tai padaryti.

Kiti pareiškėjos argumentai, kuriais ji grindė savo skundą dėl Konkurencijos tarybos nutarimo Nr. 2S-1 yra arba akivaizdžiai nepagrįsti, arba neturintys lemiamos reikšmės šiai bylai. Šiuo aspektu tik pažymėtina, kad šioje byloje sprendžiama ne tai, ar pareiškėja pažeidė Viešųjų pirkimo įstatymą. Konkurencijos taryba konstatavo Konkurencijos įstatymo 4 str. pažeidimą. Be to, pareiškėja ir trečiasis suinteresuotas asmuo klaidingai interpretuoja ūkinės veiklos sąvoką pagal Konkurencijos įstatymą. Konkurencijos teisės požiūriu nėra jokio pagrindo teigti, kad trečiajam suinteresuotam asmeniui sprendimu Nr. 1-1178 ir Sutartimi pavestos teikti centrinės dispečerinės ir avarinės budėjimo paslaugos yra ne ūkinė veikla, o viešojo administravimo funkcijos.

Pareiškėjos nurodomoje Lietuvos Aukščiausiojo Teismo „Viešųjų pirkimų reglamentavimo ir teismų praktikos apžvalgoje“ nebuvo aptariamas Viešųjų pirkimų įstatymo 10 str. 5 d. (Lietuvos Respublikos 2010 m. vasario 11 d. įstatymo Nr. XI-678 redakcija) taikymas, nes ši norma minėtos apžvalgos paskelbimo metu dar nebuvo priimta. LAT taip pat yra ne kartą nurodęs, kad Lietuvos Aukščiausiojo Teismo senato nutarimai, jais patvirtintos apžvalgos, taip pat Civilinių bylų skyriaus parengtos konsultacijos yra rekomendacinio pobūdžio metodinė medžiaga, bet ne teisės aiškinimo ir taikymo praktika (pvz., Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2008 m. liepos 8 d. nutartis, priimta civilinėje byloje R. S. prieš I. B., bylos Nr. 3K-3-374/2008; 2008 m. lapkričio 17 d. nutartis, priimta civilinėje byloje UAB „Vilniaus vandenys“ prieš AB „Rytų skirstomieji tinklai“, bylos Nr. 3K-3-567/2008; kt.). Dėl anksčiau išdėstytų argumentų kreiptis į ESTT teisėjų kolegija taip pat nemato pagrindo, juolab kad šiame sprendime iš esmės atsižvelgiama į ESTT praktikoje išvystytus kriterijus, galutinį sprendimą dėl kurių egzistavimo konkrečioje byloje dažniausiai ir priklauso priimti nacionaliniam teismui.

LVAT, aiškindamas Konkurencijos įstatymo 4 str. nuostatas, yra nurodęs, jog Konkurencijos įstatymo 4 str. 2 d. pažeidimas gali būti konstatuojamas, kai nustatoma trijų aplinkybių visuma: 1) valstybės valdymo ar savivaldos institucijos teisės aktas ar sprendimas teikia privilegijas arba diskriminuoja atskirus ūkio subjektus ar jų grupes; 2) dėl tokio sprendimo atsiranda ar gali atsirasti konkurencijos sąlygų skirtumų atitinkamoje rinkoje konkuruojantiems ūkio subjektams; 3) skirtingos konkurencijos sąlygos nėra pagrįstos Lietuvos Respublikos įstatymų vykdymu (2009 m. birželio 25 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A⁸²²-762/2009).

Teismo vertinimu, Konkurencijos taryba nutarime Nr. 2S-1 pagrįstai nustatė, kad Vilniaus miesto savivaldybė, be konkurencingos procedūros pavesdama UAB „Avarija“ teikti centrinės dispečerinės ir avarinės budėjimo paslaugas, privilegijavo šią bendrovę kitų atitinkamose rinkose veikiančių ūkio subjektų atžvilgiu. Dėl tokio sprendimo atsirado konkurencijos sąlygų skirtumų atitinkamoje rinkoje konkuruojantiems ūkio subjektams, nes kiti ūkio subjektai neteko galimybės varžytis dėl savivaldybės perkamų paslaugų, buvo užkirstas kelias kitiems rinkoje veikiantiems ūkio subjektams siūlyti savo paslaugas. Byloje nėra duomenų, kad skirtingos konkurencijos sąlygos šiuo atveju buvo sąlygotos Lietuvos Respublikos įstatymų vykdymu. Vadinasi, Vilniaus miesto savivaldybės veiksmais buvo pažeistas Konkurencijos įstatymo 4 str. ir buvo pagrindas imtis teisės aktais nustatytų priemonių.

Įvertinus byloje esančių įrodymų visumą, darytina išvada, kad 2011 m. sausio 20 d. Konkurencijos tarybos nutarimas Nr. 2S-1 yra pagrįstas ir teisėtas, o pareiškėjos skundas atmetamas kaip nepagrįstas.

Teismas, vadovaudamasis Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo 85-87 str., 88 str. 1 p., 127 str. 1 d., 129 str.,

Atmesti pareiškėjos Vilniaus miesto savivaldybės skundą kaip nepagrįstą.

Sprendimas per 14 dienų nuo jo paskelbimo dienos gali būti skundžiamas apeliaciniu skundu Lietuvos vyriausiajam administraciniam teismui, skundą paduodant šiam teismui arba per Vilniaus apygardos administracinį teismą.

 

Teisėjai

Milda Vainienė

Veslava Ruskan

Liudmila Zaborovska