Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Laimučio Alechnavičiaus (kolegijos pirmininkas), Ramūno Gadliausko (pranešėjas) ir Irmanto Jarukaičio, teismo posėdyje rašytinio proceso ir apeliacine tvarka išnagrinėjo administracinę bylą pagal atsakovo Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos apeliacinį skundą dėl Vilniaus apygardos administracinio teismo 2013 m. lapkričio 4 d. sprendimo administracinėje byloje pagal pareiškėjo uždarosios akcinės bendrovės „Studio moderna“ skundą atsakovui Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybai dėl nutarimo panaikinimo.

Teisėjų kolegija

n u s t a t ė :

I.

Pareiškėjas uždaroji akcinė bendrovė „Studio moderna“ (toliau – ir pareiškėjas, UAB „Studio moderna“) kreipėsi į Vilniaus apygardos administracinį teismą su skundu (I t., b. l. 1–10), prašydama panaikinti Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos (toliau – ir Konkurencijos taryba, atsakovas) 2012 m. gruodžio 20 d. nutarimą Nr. 2S-16 „Dėl „Dormeo“ čiužinių reklamos atitikties Lietuvos Respublikos reklamos įstatymų reikalavimams“ (toliau – ir Nutarimas) ir bylą nutraukti.

Paaiškino, kad Konkurencijos taryba, išnagrinėjusi klausimą dėl „Dormeo“ čiužinių reklamos atitikties Lietuvos Respublikos reklamos įstatymo (toliau – ir Reklamos įstatymas) reikalavimams, Nutarime pripažino UAB „Studio moderna“ skleistą reklamą apie „Dormeo“ čiužiniuose esantį sidabrą klaidinančia reklama, pažeidžiančia Reklamos įstatymo 5 straipsnio reikalavimus ir skyrė 48 000 Lt baudą. Manė, kad Nutarimas priimtas bei Konkurencijos tarybos išvados suformuluotos neatsižvelgiant į tyrimo metu pateiktų įrodymų visumą bei paaiškinimus, faktiškai vykusią tyrimo eigą, todėl yra neargumentuotos, nepagrįstos objektyviais duomenimis, o grindžiamos subjektyvia Valstybinės ne maisto produktų inspekcijos prie Lietuvos Respublikos ūkio ministerijos (toliau – ir Inspekcija) pozicija. Inspekcija 2011 m. spalio 27 d. atliktoje „Dormeo“ čiužinių tyrimo ataskaitoje nurodė, kad juose nebuvo aptikta sidabro pėdsakų. Remiantis šiuo įrodymu ir buvo priimtas ginčijamas Nutarimas. Pažymėjo, kad pareiškėjas sidabro pluošto buvimo faktą čiužiniuose grindė gamintojo „Healthcare Co., Ltd“ duomenimis; Nepriklausomos sertifikuotos bandymo laboratorijos TUV NORD bandymų ataskaita; Lietuvos agrarinių ir miškų mokslo centro filialo agrocheminių tyrimų laboratorijos tyrimo protokolu Nr. T373; sidabro pluošto X-static gamintojo garantiniu raštu bei Oeko-Tex® ženklinimu. Konkurencijos tarybos nuomone, gamintojo pateikta informacija apie prekės sudėtį negali būti vertinama tinkama ir pakankama reklaminių teiginių teisingumui pagrįsti, tačiau nepateikta argumentų, kokiais teisės aktais vadovaujantis padaryta tokia išvada, kadangi čiužinių gamintojo pateikti duomenys apie sidabro gijų egzistavimą čiužinių sudėtyje tyrimo eigoje taip pat buvo patvirtinti visais pareiškėjo pateiktais įrodymais. Nesutiko su Konkurencijos tarybos išvada, kad pareiškėjas privalėjo turėti TUV NORD laboratorijos išvadas reklamos skleidimo metu, kadangi toks pakankamumo kriterijaus traktavimas yra neproporcingas teisės normos tikslams. Nesutiko, kad bandymams į TUV NORD laboratoriją buvo pateikti ne tie patys čiužiniai, kuriais buvo prekiaujama ir kurių sudėtį tyrė Inspekcija. Pažymėjo, kad pareiškėjas 2012 m. balandžio 20 d. raštu kreipėsi į Inspekciją su prašymu sudaryti galimybę gauti konkrečiai tų čiužinių pavyzdžius, su kuriais faktiškai Inspekcija atliko bandinį matavimą tam, kad pareiškėjas galėtų taip pat atlikti kontrolinius bandymus su tais pačiais čiužiniais. Tačiau Inspekcija informavo, kad neturi galimybės pateikti tų pačių čiužinių. Be to, Konkurencijos tarybos tyrimas prasidėjo jau pasibaigus akcijai, kuri baigėsi 2012 m. vasario 5 d.

Čiužiniai susideda iš užvalkalo viršutinės dalies medžiagos, užvalkalo šoninės dalies medžiagos, užvalkalo apatinės dalies medžiagos ir užpildo. Sidabro pluoštas yra įaustas tik čiužinių užvalkalo viršutinės dalies medžiagoje, todėl į TUV NORD laboratoriją (kaip ir į kitą laboratoriją) buvo siunčiama tik užvalkalo viršutinės dalies medžiaga, naudojama „Dormeo“ čiužinių viršutinės dalies gamybai, kurią ištyrus ir buvo nustatytas sidabro pluošto buvimo faktas čiužiniuose. Visą prekybos čiužiniais laikotarpį (nuo 2011 m. rugsėjo 19 d. iki 2012 m. vasario 5 d.) čiužiniai buvo gaminami naudojant tokias pačias technologijas ir buvo tokios sudėties, kokia nurodyta gamintojo. Konkurencijos taryba savo išvadose yra nenuosekli: pradžioje teigia, kad bandymams buvo pateikti ne tie patys čiužiniai, kuriais buvo prekiaujama ir kurių sudėtį tyrė Inspekcija (Nutarimo 60 p.), antra vertus, to paties punkto pabaigoje teigia, kad nenustatyta objektyvių aplinkybių, kurios neleido pareiškėjui pateikti bandymams akcijos metu prekyboje buvusių čiužinių. Inspekcijos bandymai buvo atliekami pareiškėjui nedalyvaujant. Nutarime nurodyta, kad tiek Inspekcija, tiek Konkurencijos taryba kreipėsi į Lietuvos tekstilės instituto Tekstilės bandymų laboratoriją (toliau – ir Tekstilės institutas) dėl išvados, ar metodas ISO 1833-7:2006 „Tekstilė. Kiekybinė cheminė analizė. 7 dalis. Poliamidinio ir tam tikrų kitokių pluoštų mišiniai (naudojant skruzdžių rūgštį)“ (toliau – ir ISO 1833-7:2006) gali būti taikomas nustatant sidabro buvimo faktą tekstilės gaminiuose, tačiau užklausimai yra suformuluoti netiksliai, nekorektiškai ir klaidingai. Užklausimuose nebuvo klausiama apie „sidabro pluošto“ buvimo fakto nustatymą, dėl to Tekstilės institutas ir atsakė, kad sidabras nėra pluoštinė medžiaga, todėl nurodytos serijos standartai negali būti taikomi jo identifikavimui ir kiekio nustatymui tekstilės medžiagoje. Konkurencijos tarybai pateiktoje TUV NORD bandymų ataskaitoje yra aiškiai įvardinti rezultatai – 12 % padengtu metalu pluošto (yra metalo sidabro), t. y. TUV NORD laboratorijoje bandymai buvo atliekami pritaikant ISO 1833-7:2006 metodą, ir rezultatai gaunami tiriant šiuo ISO 1833-7:2006 metodu pluoštinę medžiagą, o ne sidabrą, kaip metalą, ar sidabrą, kaip metalo lydinį. Konkurencijos taryba neanalizavo sąvokos „sidabro pluoštas“ ir neišsiaiškino šios sąvokos prasmės, todėl klaidingai vartojo sąvokas „sidabras“, „sidabro pluoštas“ viso tyrimo metu. TUV NORD laboratorijos ataskaitoje kalbama apie metalizuotą pluoštą, kuriame yra metalo sidabro. Tą patį patvirtina X-static sidabro pluošto gamintojo garantinis raštas. Sidabro gijos yra įaustos su kitais komponentais, todėl pluoštas ir yra vadinamas sidabro pluoštu, kas atitinka minėtas Reglamento normas. Sidabro pluošto sudėtyje yra sidabro mikrogijos, nematomos plika akimi (o ne sidabras, kaip metalas ar metalo lydinys, matomas plika akimi), todėl klausimų formulavimo tikslumas turi esminės reikšmės (ar kalbama apie sidabro pluoštą, kurio sudėtine dalimi yra sidabro mikrogijos, ar kalbama apie sidabrą, kaip metalą) gaunant atsakymus į užduotus klausimus. Nesutiko su Konkurencijos tarybos išvada, jog nešiojamas rentgeno fluorescencijos (XRF) analizatorius Niton XL3t 700 (toliau – ir Niton XL3t 700) yra tinkamas prietaisas sidabro pluošto buvimo nustatymui tekstilės gaminiuose. Inspekcijos paaiškinimuose yra teigiama, jog Niton XL3t 700 yra skirtas sunkiųjų metalų, tauriųjų metalų ir metalo lydinių kiekio nustatymui homogeninėje medžiagoje, tuo tarpu tekstilės audinys nėra homogeninė medžiaga. Konkurencijos tarybai pateikto TUV NORD tyrimo, kurį užsakė, objektas, naudojant metodą ISO 1833-7:2006, buvo čiužinių audinys, kuriame buvo tiriamas sidabro pluoštas, o ne sidabras, kaip metalas ar metalo lydinys. Sidabro pluoštas yra smulkus gaminys, todėl negalima sutikti, kad Niton XL3t 700 jautrumas yra pakankamas ir kad Niton XL3t 700 yra pritaikytas atlikti tyrimams nustatant sidabro pluošto buvimą čiužinių audinyje taip, kaip tai atliko Inspekcija. Pareiškėjas nurodė, kad Konkurencijos tarybos tyrimo medžiagoje niekur neatsispindi kokiu įrenginio režimu buvo atliekamas tyrimas; kiek laiko truko kiekvienas tyrimas; nenurodyta, ir todėl neaišku, ar Niton XL3t 700 prieš naudojimą buvo sukalibruotas. Ši informacija yra itin svarbi, kadangi: priklausomai nuo režimo naudojami skirtingi filtrų nustatymai; priklausomai nuo medžiagos tankio yra naudojami skirtingi kalibravimo metodai prietaise; priklausomai nuo medžiagos, skiriasi energijos sugeriamumas. Remiantis anglų kalba pateiktu kalibravimo pažymėjimu, Niton XL3t 700 kalibruotas su lydiniais ir plastikais, o ne su audiniais ir medžiagomis. Iš bylos medžiagos padarė išvadą, kad buvo matuojama pridėjus prietaisą prie čiužinio, todėl atsižvelgiant į tai, kad audinio, kuriame yra sidabro pluošto storis ir tankis mažas, padarė išvadą, jog Inspekcija matavo čiužinių audinį naudodama šiai funkcijai nepritaikytą atlikti įrenginį. Pažymėjo, kad Inspekcijos atliktų matavimų ataskaita tyrimo medžiagoje buvo nepasirašyta, nėra konkrečiai identifikuoti čiužiniai, su kuriais buvo atlikti matavimai, Inspekcija ir Konkurencijos taryba neišsaugojo čiužinių, su kuriais Inspekcija atliko matavimus, Inspekcijos teiginys dėl Niton XL3t 700 jautrumo nėra grindžiamas jokiais objektyviais duomenimis, o tik žodiniais Inspekcijos atstovo paaiškinimais. Viso tyrimo metu tyrimo medžiagoje buvo nepasirašytas bandinio matavimo naudojant jonizuojančios spinduliuotės generatorių Niton XL3t 700 rezultatų dokumentas. Nors Konkurencijos tarybos teigimu originalus dokumentas pateiktas 2012 m. lapkričio 27 d. vykusio Konkurencijos tarybos bylos nagrinėjimo posėdžio metu, pareiškėjas supažindintas su tokiu dokumentu nebuvo. Tyrimas buvo atliekamas siekiant nustatyti kenksmingų (draudžiamų) medžiagų kiekį čiužiniuose, o ne sidabro pluošto buvimą. Kadangi Konkurencijos taryba abejojo užsienyje, TUV NORD nepriklausomoje tyrimų laboratorijoje atlikto tyrimo naudojant metodą ISO 1833-7:2006 rezultatu, pareiškėja pateikė dar vieną bandymų protokolą, įrodantį sidabro gijų/sidabro pluošto buvimą čiužiniuose. Remiantis tyrimų protokolu Nr. T373, mišriapluoščiame verpale yra 4 675 mg/kg sidabro. Pažymėjo, kad ir bandymo protokole Nr. 247-12 kalbama ne apie metalą sidabrą, ne apie sidabro lydinį, tačiau apie pluoštą. Dėl gautų skirtingų rezultatų skirtingose laboratorijose, pažymėjo, kad abi laboratorijos naudojo skirtingus metodus, o taip pat ir skirtingą įrangą, o Konkurencijos tarybos cituojamas Tekstilės institutas davė išvadą, kad įvairių elementų radimo ribos priklauso nuo pasirinkto metodo ir nuo naudojamos įrangos tikslumo. Konkurencijos taryba taip pat nevertino aplinkybės, kad sidabro pluošto buvimą čiužiniuose patvirtina ir Oeko-Tex® ženklas, kuris apima įvairias čiužinių sudedamųjų dalių kategorijas, tame tarpe ir X-static sidabro pluoštą. Be to, X-static sidabro pluošto gamintojas pateikė garantinį raštą, kad čiužiniuose naudojamas tas pats trikotažinis audinys su X-static sidabro pluoštu. Atsakovas nepaneigė, kad pareiškėjas tyrimo metu bendradarbiavo su Konkurencijos taryba, o tai remiantis Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktika vertinama kaip lengvinanti aplinkybė. Tyrimo išvadose visiškai neatsižvelgiama į tai, kad Konkurencijos tarybos nutarimas Nr. 2S-11 buvo priimtas 2012 m. liepos 3 d., tuo tarpu pareiškėjo pažeidimas tariamai buvo daromas nuo 2011 m. rugsėjo 19 d. iki 2012 m. vasario 5 d., t. y. apytiksliai 5 mėnesiai iki 2012 m. liepos 3 d. Konkurencijos tarybos nutarimo Nr. 2S-11 priėmimo datos. Todėl Konkurencijos tarybos išvada dėl sunkinančių aplinkybių prieštarauja Reklamos įstatymo 22 straipsnio 11 daliai, kadangi Konkurencijos taryba nepagrįstai sutapatino du skirtingus dalykus – tariamo administracinio teisės pažeidimo padarymo faktą (laiką) su administracinės nuobaudos paskyrimo momentu. Lietuvos Respublikoje galiojantys teisės aktai nenumato pareiškėjui jokios pareigos tikrinti ar kitaip kvestionuoti gamintojo pateiktų dokumentų atitikimą tikrovei. Pareiškėjo skleisti reklaminiai teiginiai atitinka teisingumo kriterijų, kadangi pagrįsti pakankamais ir objektyviais duomenimis ir neginčijamais įrodymais dėl reklaminių teiginių teisingumo.

Atsakovas Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba atsiliepime į pareiškėjo skundą (I t., b. l. 41–50) prašė jį atmesti kaip nepagrįstą.

Paaiškino, kad pareiškėjas įvairiomis sklaidos priemonėmis nuo 2011 m. rugsėjo 19 d. iki 2012 m. vasario 5 d. skleidė reklamą, kurioje vartotojai buvo informuojami apie galimybę palankiomis sąlygomis uždarosios akcinės bendrovės „Maxima“ (toliau – ir „Maxima“) parduotuvėse įsigyti „Dormeo renew silver clima“ ir „Dormeo renew silver clima plus“ čiužinius (toliau – ir „Dormeo“ čiužiniai), kuriuose yra sidabro pluošto. Konkurencijos taryba iš Inspekcijos gavo informaciją, jog atlikus patikrinimą vienoje iš „Maxima“ parduotuvių pagal vartotojų skundus, nenustatė, kad pareiškėjo akcijos metu platintuose čiužiniuose yra sidabro. Atsižvelgiant į tai, Konkurencijos taryba pradėjo tyrimą dėl galimai klaidinančios „Dormeo“ čiužinių reklamos. Tyrimo metu pareiškėjo prašė pateikti reklamos teiginių teisingumą pagrindžiančius įrodymus, taip pat kreipėsi į Tekstilės institutą, Inspekciją bei kitus subjektus dėl informacijos pateikimo. Išanalizavusi pateiktus duomenis, konstatavo, kad UAB „Studio moderna“ nepateikė neginčijamų įrodymų dėl reklaminių teiginių apie sidabro pluošto buvimą „Dormeo“ čiužiniuose teisingumo. Vadovaujantis Reklamos įstatymo 5 straipsnio 2 dalies 1 punktu bei teismų praktika, reklamos davėjui kyla pareiga įrodymus, pagrindžiančius reklamos teiginių teisingumą turėti reklamos skleidimo metu. Pažymėjo, kad gamintojas, tikėtina, yra subjektyvus savo pagamintai prekei, todėl jeigu reklamos davėjas akcentuoja reklamoje konkrečią prekės savybę, pačiam reklamos davėjui kyla pareiga įsitikinti konkrečios savybės teisingumu. Vadovaujantis teismų praktika, jeigu reklamos davėjas nėra įsitikinęs savo skleidžiamų reklaminių teiginių teisingumu, jis apskritai turėtų atsisakyti atitinkamų teiginių naudojimo reklamoje. Skleistoje reklamoje buvo akcentuojamas sidabro pluošto (kuris paprastai nėra įprasta tokios prekės sudėtinė dalis) buvimas „Dormeo“ čiužiniuose. Kaip parodė Inspekcijos atlikti bandymai, reklaminės akcijos metu tirtuose „Dormeo“ čiužiniuose, kuriais prekiauta „Maxima“ parduotuvėse sidabro apskritai nebuvo rasta. Pažymėjo, kad pareiškėjo minimas garantinis raštas, kad atitinkamų modelių čiužiniuose naudojamas X-static sidabro pluoštas, taip pat yra gamintojo pateikta informacija, todėl taip pat nėra tinkamas įrodymas reklaminių teiginių teisingumui pagrįsti. Be to, nėra nurodyta garantinio rašto data ir kuriam laikotarpiui jis taikomas, todėl sudėtinga nustatyti ar garantinis raštas reklaminių teiginių skleidimo metu taip pat galiojo ir ar galiojo būtent „Maxima“ parduotuvėse prekiautiems „Dormeo“ čiužiniams. Taip pat tinkamu įrodymu reklaminių teiginių teisingumui pagrįsti nelaikytinas ir ekologinio ženklo Oeko-Tex® naudojimas ant čiužinių pakuočių. Reklama buvo skleista nuo 2011 m. rugsėjo 19 d. iki 2012 m. vasario 5 d. Tyrimo metu nustatyta, kad sertifikato SHHO 060330 dėl ekologinio Oeko-Tex® ženklo galiojimo laikas pasibaigęs 2010 m. lapkričio 15 d. ir naujas bendrovės „TESTEX AG“ išduotas sertifikatas dėl ekologinio ženklo Oeko-Tex® pradėjo galioti tik nuo 2012 m. vasario 2 d., tuo tarpu akcijos metu pardavinėjami „Dormeo“ čiužiniai buvo pagaminti 2011 m. rugpjūčio – rugsėjo mėnesiais. Taigi, Oeko-Tex® ženklo konkretiems čiužiniams galiojimo laikotarpis neapima reklamos skleidimo laikotarpio, todėl nėra aktualus įrodymų vertinimui. Be to, Oeko-Tex® ženklas pažymi, kad prekės atitinka nustatyto standarto žmogiškuosius – ekologinius reikalavimus, tačiau nepagrindžia, jog „Dormeo“ čiužiniuose yra sidabro. Kitus reklamos teisingumą pagrindžiančius įrodymus apie „Dormeo“ čiužiniuose esantį sidabro pluoštą, pareiškėjas pateikė Konkurencijos tarybai tik pasibaigus reklamos skleidimo laikotarpiui. Pareiškėjas kreipėsi į TUV NORD laboratoriją, tačiau tik Konkurencijos tarybai pradėjus tyrimą, taigi reklamos skleidimo metu tokių duomenų neturėjo. Pateiktose TUV NORD bandymų ataskaitose buvo nurodyta, kad „Dormeo“ čiužiniuose, su kuriais buvo atlikti bandymai, yra 12 proc. padengto metalu pluošto (yra metalo sidabro). Tačiau, bandymai buvo atlikti ne su tais pačiais čiužiniais, kuriais buvo prekiaujama akcijos metu „Maxima“ parduotuvėse ir su kuriais atliko bandymus Inspekcija. Atsižvelgiant į tai, jog reklamoje nenurodoma, kurioje konkrečiai dalyje „Dormeo“ čiužiniuose yra sidabro pluošto, Konkurencijos taryba prašė pateikti duomenis dėl čiužinių, o ne atskirų jų dalių. Pareiškėjas nepateikė įrodymų nei kad bandymai TUV NORD laboratorijoje buvo atlikti su čiužinių vienetais, kuriais buvo prekiaujama reklaminės akcijos metu. Į klausimą ar čiužiniai buvo siunčiami iš Lietuvos į TUV NORD laboratoriją Kinijoje, pareiškėjas oficialaus atsakymo nepateikė, todėl Konkurencijos taryba neturėjo galimybių įsitikinti, kokie čiužiniai, ar jų medžiaga buvo siunčiami į TUV NORD laboratoriją. Valstybinė ne maisto produktų inspekcija bylos nagrinėjimo metu Konkurencijos taryboje paaiškino, kad bandymai su „Dormeo“ čiužiniais buvo atlikti konkrečioje „Maxima“ parduotuvėje, todėl čiužinių mėginių Valstybinė ne maisto produktų inspekcija savo patalpose neturėjo, tačiau tai neužkirto kelio UAB „Studio moderna“ atlikti bandymus su akcijos metu neparduotais čiužiniais, kadangi iš 149 664 čiužinių, buvo parduoti 137 185 čiužiniai. Nėra pagrindo abejoti Inspekcijos duomenimis, kadangi būtent minėta institucija Lietuvoje yra kompetentinga atlikti tokio pobūdžio bandymus. Jeigu pareiškėjas nesutiko su Inspekcijos nustatytomis aplinkybėmis, galėjo nustatytas aplinkybes ginčyti kompetentingoms institucijoms. Konkurencijos taryba nustatė, kad Inspekcija „Dormeo“ čiužinius tyrė analizatoriumi Niton XL3t 7000. Naudotas tyrimui aparatas Niton XL3t 700  skirtas sunkiųjų metalų, tauriųjų metalų ir metalų lydinių kiekio nustatymui, be kita ko, ir tekstilės gaminiuose. Minėtas aparatas nustato tik metalų kiekį gaminiuose, tuo tarpu, prietaisu neatpažintos kitos medžiagos įvardintos balastu. Dėl būdingo didelio cheminio giminingumo su metalais, prietaisas „Dormeo“ čiužinių patikrinimo metu atpažino halogenams priskiriamus chromą ir bromą, tuo tarpu sidabro net ir tarp atlikto bandymo metu aptiktų neatpažintų medžiagų (balasto) nebuvo. Be to, pareiškėjo pateiktoje medžiagoje apie X-static sidabro pluoštą, kuria ji remiasi, nurodoma, kad X-static vidutiniškai sudaro apie 15 proc. gryno sidabro. Taigi, „Dormeo“ čiužiniuose turėtų būti ne tik sidabro pluošto, tačiau ir sidabro, kaip metalo. Buvo kreiptasi į Tekstilės institutą ir aiškintasi, kokiais metodais įmanoma identifikuoti sidabrą ir nustatyti jo kiekį tekstilės medžiagoje. Nustatyta, kad Niton XL3t 700 nustato tikrinamos medžiagos sudėtį analizuodamas skleidžiamo rentgeno spindulio fluorescencinius atspindžius, o tai atitinka Tekstilės instituto nurodytą fluorescencinės rentgenospektrinės analizės metodą. Dėl Lietuvos agrarinių ir miškų mokslo centro filialo agrocheminių tyrimų laboratorijoje atliktų tyrimų nurodė, kad pareiškėjas bandinius tyrimams padavė tik 2012 m. birželio 25 d., o minėti tyrimai atlikti 2012 m. birželio 29 d., kai tuo tarpu reklama baigta skleisti 2012 m. vasario 5 d. Paaiškino, kad pareiškėjas, iš pradžių ginčijęs Tekstilės instituto atsakymą bei aplinkybę, kokiais metodais galima identifikuoti sidabrą ir nustatyti jo kiekį čiužiniuose, kadangi pareiškėjo teigimu, „Dormeo“ čiužiniuose buvo ne sidabro kaip metalo, o sidabro pluošto, vėliau nurodė, kad ir pats kreipėsi dėl tyrimų atlikimo pagal vieną iš Tekstilės instituto nurodytų metodų. Lietuvos Agrarinių ir miškų mokslo centro filialo agrocheminių tyrimų laboratorijoje nustatytas 0,1 proc. sidabro kiekis čiužiniuose, akivaizdžiai skiriasi nuo gamintojo dokumentų, kuriuose nurodyta, jog čiužiniuose yra 1 proc. sidabro. Protokolas, kuris, pareiškėjo teigimu, neturėjo oficialaus dokumento galios, buvo patvirtintas Inspekcijos tikrumo žyma, kaip nustatyta dokumentų rengimo taisyklėse. Nesutinka su pareiškėjo teiginiais, neva Konkurencijos taryba nepagrįstai neatsižvelgė į atsakomybę lengvinančias aplinkybes ir konstatavo, kad nėra atsakomybę sunkinančių aplinkybių, todėl paskyrė neproporcingą baudą, nes bauda skirta remiantis Reklamos įstatymo 22 straipsnio 7 dalies nuostatomis, atsižvelgta į tai, kad skleista reklama apie „Dormeo“ čiužiniuose esantį sidabro pluoštą neatitiko teisingumo kriterijaus, į pažeidimo trukmę bei mastą. Nustatyta, kad nagrinėjamos reklamos sklaidos trukmė labai ilga, mastas – labai didelis, kadangi reklama skleista televizijoje iš viso 327 kartus; spaudos leidiniuose iš viso 34 reklaminiai skelbimai ir 3 reklaminiai straipsniai; reklaminiais lankstinukais – 900 000 vienetų; tinklalapyje www.maxima.lt. Puslapis, kuriame buvo publikuojama „Dormeo“ čiužinių reklama, buvo peržiūrėtas 144 450 unikalių vartotojų. Tuo tarpu, nustatyta atsakomybę sunkinanti aplinkybė – pažeidimo padarymo pakartotinumas. Tai, kad pareiškėjas tyrimo metu vykdė įstatyme numatytą pareigą ir teikė tyrimui atlikti reikalingą ir prašomą informaciją nereiškia, kad tai gali būti pripažįstama atsakomybę lengvinančia aplinkybe. Dėl pareiškėjo atsakomybę sunkinančios aplinkybės pažymėjo, kad Konkurencijos taryba 2012 m. liepos 3 d. nutarime Nr. 2S-11 pripažino pareiškėjo skleistą reklamą klaidinančia ir skyrė 29 500 Lt baudą. Tą pačią dieną Nutarimas paskelbtas Konkurencijos tarybos internetiniame tinklalapyje, šio nutarimo pareiškėjas neapskundė, Nutarimas yra įsiteisėjęs. Taigi, per metus konstatuotas Reklamos įstatymo pažeidimas skleidžiant klaidinančią reklamą dėl „Dormeo“ čiužinių yra jau antras padarytas šio įstatymo pažeidimas. Nesutiko su pareiškėjo argumentais, kad pakartotinumas yra siejamas ne su administracinės nuobaudos paskyrimu, o su klaidinančios reklamos skleidimo laikotarpiu. Konkurencijos taryba pažeidimo padarymo faktą konstatuoja priimdama nutarimą ir būtent nuo šios datos skaičiuojamas pakartotinumas.

II.

Vilniaus apygardos administracinis teismas 2013 m. lapkričio 7 d. sprendimu (I t., b. l. 158–171) pareiškėjo skundą tenkino iš dalies.

Pirmosios instancijos teismas skyrė ekspertizę, kuria buvo siekiama atsakyti į klausimą ar „Dormeo“ čiužinių mišriapluoščiame verpalo poliesteriniame pluošte, esančiame čiužinių viršutinės užvalkalo dalies sudėtyje, yra sidabro. Lietuvos teismo ekspertizės centro ekspertai pateikė išvadą, kad tirti pateiktų čiužinių viršutinės užvalkalo dalies dvisluoksnio trikotažo apatiniame sluoksnyje įmegzto mišriapluoščio verpalo poliamidų pluoštų sudėtyje yra sidabro (I t., b. l. 133-136). Rėmėsi Reklamos įstatymo 2 straipsnio 2 ir 7 dalimis, 5 straipsnio 1, 2, 6 ir 7 dalimis, 7 straipsnio 1-21 punktais (2008 m. sausio 11 d. įstatymo Nr. X-1414 redakcija) ir nustatė, jog ginčijamo atsakovo nutarimo ir jo nurodyti argumentai apie pareiškėjo įrodymų, pagrindžiančių reklamos teiginius dėl čiužiniuose esantį sidabrą, nepakankamumą, yra nepagrįsti: kaip pažymi pats atsakovas ginčijamame nutarime (Nutarimo 67 p.), nagrinėjamoje reklamoje pateikiamos informacijos apie čiužiniuose esantį sidabrą (sidabro pluoštą) patikrinimas yra itin specifinis, reikalaujantis specialių prietaisų arba tyrimų, todėl ir pareiškėjas, neturėdamas pagrindo abejoti gamintojo patikimumu, galėjo savo reklamos teiginius apie čiužiniuose esantį sidabrą grįsti gamintojo pateikiama informacija apie gaminio sudėtį. Nors audinių pluoštai, kurių sudėtį sudaro ir įvairiais metalais padengtos audinių gijos, nėra plačiai naudojami, savaime tai nėra itin išskirtinis ar technologiškai beveik neįmanomas produktas, todėl, teismo vertinimu, daugiau abejonių galėtų kelti tokio gaminio deklaruojamos savybės, kas nėra šios bylos ginčo dalykas, o ne jo sudėtis, t. y. ar produkte apskritai yra sidabro. Nors kiti UAB „Studio moderna“ pateikti įrodymai –TUV NORD laboratorijos ataskaita, kurioje nurodoma, kad bandymui pateiktų „Dormeo“ čiužinių modelių pilkame audinyje yra 12 proc. padengto metalu pluošto (yra metalo sidabro) (Konkurencijos tarybos tyrimo bylos II t., b. l. 47-58), VMTI Fizikinių ir technologijos mokslų centro Tekstilės instituto ir Lietuvos agrarinių ir miškų mokslų centro filialo agrocheminių tyrimų laboratorijos tyrimų protokolai, kuriuose nurodoma, jog UAB „Studio moderna“ pateiktos „Dormeo Renew Silver Clima“ ir „Dormeo Renew Silver Clima Plus“ čiužinių megztinės medžiagos atraižos pluoštinė sudėtis – medvilnė ir poliesterinis pluoštas, pluoštinės kokybinės analizės metu (mikroskopinis tyrimas) nustatyta, kad medžiagoje esančio mišriapluoščio verpalo (poliesterinis pluoštas ir medvilnė) poliesterinis pluoštas padengtas tam tikra danga, kiekybinės analizės metu – kad šis mišriapluoštis verpalas sudarytas iš 98,5 proc. medvilnės ir 1 proc. poliesterinio pluošto, o šiame poliesteriniame pluošte (1 proc.) yra 0,1 proc. sidabro – nepatvirtina, kad bandymams buvo pateikti „Maxima“ platintų ar identiškų čiužinių medžiaga, tai savaime nesudaro jokio pagrindo nesivadovauti šiais įrodymais, nes ginčui reikšmingi teisės aktai nenustato, kokiais konkrečiai įrodymais reklamos davėjas turi pagrįsti savo reklamos teiginių teisingumą, juo labiau – kad kompetentingos valstybės institucijos patikrinimo rezultatus, fiksuotus atitinkamuose protokoluose, galima paneigti tik akredituotų laboratorijų išvadomis, padarytomis ištyrus būtent kompetentingos valstybės institucijos tirtus arba aptartu būdu atrinktus produktų pavyzdžius. Šiuo atveju, teismo vertinimu, pats UAB „Studio moderna“ medžiagos pateikimas bandymams neprieštaravo nei protingumo, nei sąžiningumo principams. Nesant specialaus teisinio reglamentavimo dėl įrodymų pateikimo, Konkurencijos taryba neturėjo pagrindo reikalauti pateikti konkrečius įrodymus.

Ginčijamo nutarimo teiginys (Nutarimo 61 p.), kad Tekstilės institutas nurodė, jog ISO 1833-7:2006 serijos bandymų metodų standartuose pateikiami įvairių mišinių kiekybinės cheminės analizės metodai taikomi tiriant pluoštą, esantį bet kokioje tekstilės medžiagoje, tuo tarpu sidabras nėra pluoštinė medžiaga, todėl minėti metodai nėra tinkami sidabro kiekiui medžiagoje nustatyti, nėra reikšmingas, nes TUV NORD ataskaita dėl atlikto bandymo metodo nėra itin informatyvi, be to, Tekstilės institutui, kuris ir pasisakė dėl šio metodo netinkamumo sidabrui tekstilės medžiagoje nustatyti (Konkurencijos tarybos tyrimo bylos II t., b. l. 106), savo bandymų protokole, apibendrindamas kito neapibūdinto tyrimo rezultatus, pasisako dėl sidabro buvimo tekstilės medžiagoje (Konkurencijos tarybos tyrimo bylos IV t., b. l. 12).

Teismas atsižvelgė į šias aplinkybes, taip pat įvertino teismo paskirtos ekspertizės rezultatus ir padarė išvadą, jog Inspekcijos „Dormeo“ čiužinių tyrimo analizatoriumi Niton XL3t 7000 duomenys kelia abejonių, todėl negali būti laikomi objektyviais. Tyrimo, kuris yra momentinis, rezultatus gali įtakoti daugybė faktorių – prietaiso kalibravimas, panaudojimas tiksliai pagal instrukciją ir t. t. Įvertinus gamintojo pateikiamą informaciją ir kitų tyrimų, kurių atlikimo procedūra aprašyta detaliau, rezultatus, teismui kilo abejonių, ar nebuvo padaryta klaidų atliekant tyrimą jonizuojančiosios spinduliuotės analizatoriumi Niton XL3t 7000.

Kadangi kiekvienas individualus administracinis aktas turi būti grindžiamas objektyviais duomenimis, o ne prielaidomis (Lietuvos Respublikos viešojo administravimo įstatymo 8 str. 1 d.), ginčijamą nutarimą panaikino (Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos 89 str. 2 d. 1 p.).

Pareiškėjo skunde nurodyto prašymo nutraukti bylą netenkino: nors naikinant ginčijamą nutarimą tyrimo byla iš esmės yra baigiama, nei ABTĮ, nei Reklamos įstatymas nenumato, kad teismas, naikindamas nutarimą, galėtų nutraukti bylą (Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 34 str.).

III.

Atsakovas Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba apeliaciniu skundu (I t., b. l. 176–184) prašo panaikinti Vilniaus apygardos administracinio teismo 2013 m. lapkričio 4 d. sprendimą ir priimti naują sprendimą – pareiškėjo skundą pripažinti nepagrįstu.

Apeliacinis skundas iš esmės grindžiamas tuo, jog pirmosios instancijos teismas neatsižvelgė į Reklamos įstatyme įtvirtinto teisingumo kriterijaus sampratą, todėl nepagrįstai padarė išvadą, jog UAB „Studio moderna“ įrodymai, pagrindžiantys reklamos teiginius apie čiužiniuose esantį sidabrą, yra pakankami. Pateikiamų teiginių teisingumą pagrindžiančiais duomenimis nepripažįstami liudijimai ir rekomendacijos asmenų, kurių kompetencija nėra susijusi su pateikiamos informacijos turiniu. Remiantis Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2010 m. gegužės 27 d. nutartimi administracinėje byloje Nr. A⁸⁵⁸- 806/2010, vadovaujantis Reklamos įstatymo 5 straipsnio 2 dalies 1 punktu galima aiškiai identifikuoti įrodinėjimo pareigą, nustatytą ūkio subjektui, pagrįsti skleidžiamos reklamos teiginį objektyviais duomenimis. Pirmosios instancijos teismas iš esmės nurodė, jog gamintojo pateikta informacija yra objektyvi ir jos pakanka reklaminiams teiginiams pagrįsti, tačiau, manytina, kad teismas šiuo atveju neatsižvelgė į reklamos davėjui keliamus reikalavimus Reklamos įstatymo prasme ir iš esmės atleido reklamos davėją nuo pareigos pačiam įsitikinti reklaminių teiginių teisingumu dar prieš skleidžiant reklamą. Nors pirmosios instancijos teismo teigimu, daugiau abejonių galėtų kelti tokio gaminio deklaruojamos savybės, kas nėra ginčo dalykas, o ne jo sudėtis, tačiau reklamos teiginiai buvo formuluojami ne vien akcentuojant čiužinio savybes, bet ir patį sidabrą ar sidabro pluoštą, akivaizdu, jog čiužiniuose nesant sidabro, jie negalėtų turėti ir deklaruojamų savybių, kurios būdingos sidabrui. Pirmosios instancijos teismo pozicija, jog jeigu reklamos davėjas pats fiziškai prekės negali patikrinti, jam nereikia kreiptis į kitas įstaigas (laboratorijas), tiesiog pakanka turėti gamintojo pateiktą nuomonę apie jo gaminį, Konkurencijos tarybos nuomone yra visiškai nepagrįsta. Remiantis vyriausiojo administracinio teismo 2008 m. gruodžio 11 d. nutartimi administracinėje byloje Nr. A⁵⁰²-1884/2008 skleidžiant reklaminius teiginius, atsakomybę už reklaminių teiginių teisingumą turi prisiimti reklamos davėjas, kuriam jau iš Reklamos įstatymo kyla papildoma pareiga užtikrinti, kad iš tikrųjų skleidžiama teisinga informacija. Pažymėjo, jog reklamos davėjas neatsitiktinai nurodo tam tikrus teiginius reklamoje, tačiau tam, kad pritrauktų vartotoją, paveiktų jo ekonominį elgesį, todėl jis turi būti visiškai tikras dėl pateiktos reklamoje informacijos.

Pareiškėjo pateikti įrodymai – gamintojo informacija prieštaravo Valstybinės ne maisto produktų inspekcijos atliktiems tyrimams, kurių metu sidabro tirtuose čiužiniuose nebuvo rasta, tuo tarpu kitų objektyvių įrodymų, kurie būtų galėję paneigti Valstybinės ne maisto produktų inspekcijos išvadas reklamos skleidimo metu pareiškėjas neturėjo.

Taigi pirmosios instancijos teismo pozicija, jog gamintojo pateiktais duomenimis nėra pagrindo abejoti, yra nepagrįsta, kadangi buvo pagrindas abejoti gamintojo pateikta informacija, o reklamos davėjas prieš skleisdamas reklamą neįsitikino reklaminių teiginių teisingumu. Kitus reklamos teisingumą pagrindžiančius įrodymus (akredituotų laboratorijų tyrimus) apie „Dormeo“ čiužiniuose esantį sidabro pluoštą, pareiškėjas pateikė Konkurencijos tarybai tik pasibaigus reklamos skleidimo laikotarpiui. Remiantis Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktika (2009 m. balandžio 30 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A⁸²²-576/2009, 2011 m. vasario 18 d. sprendimas administracinėje byloje Nr. A⁴⁴⁴-391/2011) įrodymai pateikti nustojus skleisti reklamą, vadovaujantis Reklamos įstatyme įtvirtinta teisingumo kriterijaus samprata, nėra tinkami reklamos teiginių teisingumui pagrįsti, nes jie neapima duomenų, kuriuos reklamos davėjas turi turėti reklamos skleidimo metu. Tačiau šiuo atveju Konkurencijos taryba vertino ir tuos įrodymus, kurie buvo pateikti nustojus skleisti reklamą, bei Nutarime argumentavo, kodėl pateikti įrodymai taip pat nepagrindė reklaminių teiginių teisingumo (Nutarimo 59–60, 65 pastraipos).

Pirmosios instancijos teismo argumentai, jog nereikšminga tai, su kokiais čiužiniais buvo atlikti laboratoriniai tyrimai tiek TUV NORD, tiek Tekstilės instituto ir Lietuvos agrarinių ir miškų mokslų centro filialo agrocheminių tyrimų laboratorijoje, yra nepagrįsti, nes reklama buvo parengta konkrečiai „Maxima“ vykdytai akcijai, akcijos aprašyme buvo nurodyta, kad minėtus čiužinius galima įsigyti tik „Maxima“ prekybos vietose (I t., b. 1. 99), taigi negalima sutikti su pirmosios instancijos teismo pozicija, jog tyrimo objektas turėjo būti vertinamas dar plačiau, kaip bet kurie tos rūšies čiužiniai, kuriais nebūtinai buvo prekiauta „Maxima“ parduotuvėse ar kuriuos tikrino Valstybinė ne maisto produktų inspekcija. Be to, ir vartotojų skundai, kuriuos gavo Vartotojų teisių apsaugos tarnyba, kurių pagrindu buvo prašyta Valstybinės ne maisto produktų inspekcijos atlikti patikrinimą, taip pat buvo pateikti dėl „Maxima“ parduotuvėse prekiautų čiužinių reklamos (I t., b. 1. 10). Pareiškėjas nepateikė įrodymų Konkurencijos tarybai, nei kad bandymai TUV NORD laboratorijoje buvo atlikti su čiužinių vienetais, kuriais buvo prekiaujama reklaminės akcijos metu, nei su čiužiniais, kuriuos tikrino Valstybinė ne maisto produktų inspekcija, nors Konkurencijos taryba savo raštuose tokius įrodymus prašė pateikti (pavyzdžiui, I t., b. 1. 12). Konkurencijos taryba Nutarime pažymėjo, kad nenustatyta objektyvių aplinkybių, kurios neleido pareiškėjui pateikti bandymams akcijos metu prekyboje buvusių „Dormeo“ čiužinių, ypač kai dalis jų liko neparduota (II t., b. 1. 106; Nutarimo 60 pastraipa).

Remiantis Reklamos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punktu bei Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktika tiek Konkurencijos taryba, tiek teismas turi ne rinkti duomenis dėl reklamos teiginių pagrįstumo, bet patikrinti, ar reklamos davėjas turi pakankamai duomenų faktams pagrįsti. Tyrimo dalyku yra tik reklamos davėjo turimų duomenų pakankamumo patikrinimas.

Pirmosios instancijos teismas pareiškėjo prašymu sutiko paskirti „Dormeo“ čiužinių teismo ekspertizę bei vertino šiuos įrodymus, kaip pagrindžiančius reklaminių teiginių teisingumą reklamos skleidimo metu. Šie įrodymai surinkti jau Konkurencijos tarybai priėmus Nutarimą, nepatenka tarp tų įrodymų, kuriuos pagal Reklamos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punktą, reklamos davėjas turi turėti reklamos skleidimo metu, taigi apskritai tokios ekspertizės paskyrimas negalėjo pagrįsti reklaminių teiginių teisingumo jos skleidimo metu.

Pareiškėjas visą Konkurencijos tarybos tyrimo laikotarpį ir pirmosios instancijos teismui pateiktame 2011 m. sausio 8 d. skunde, teigė, jog jam nebuvo sudaryta galimybė atlikti tyrimo su tais pačiais čiužiniais, kuriuos tikrino Valstybinė ne maisto produktų inspekcija. Pareiškėjui vis dėlto atsirado galimybė teismo ekspertizei pateikti tuos pačius čiužinius, kuriuos tikrino Valstybinė ne maisto produktų inspekcija (pareiškėjas pateikė 2 dėžes su „Dormeo“ čiužiniais, kurių identifikaciniai numeriai sutapo su Valstybinės ne maisto produktų inspekcijos tirtų čiužinių vienetais).

Pirmosios instancijos teismas nepagrįstai neatsižvelgė į tai, kad TUV NORD tyrimų laboratorijoje ISO 1833-7:2006 bandymų metodas sidabrui nustatyti yra nevienareikšmis, nes Tekstilės institutas nurodė, kad ISO 1833-7:2006 serijos bandymų metodų standartuose (kurie naudoti minėtos laboratorijos) pateikiami įvairių mišinių kiekybinės cheminės analizės metodai taikomi tiriant pluoštą, esantį bet kokioje tekstilės medžiagoje, tuo tarpu sidabras nėra pluoštinė medžiaga, todėl minėti metodai nėra tinkami sidabro kiekiui tekstilės medžiagoje nustatyti. Pirmosios instancijos teismas, iš esmės nepasakė, kodėl, jo nuomone, Tekstilės instituto atsakymas yra nereikšmingas.

Tokio pobūdžio bylose Konkurencijos taryba nėra institucija, kuri galėtų nuginčyti kitos institucijos padarytas išvadas, atlikus jos kompetencijai pavestas funkcijas. Taigi, ne Konkurencijos taryba, o pareiškėjas turėjo paneigti Inspekcijos išvadas. Dar iki Konkurencijos tarybai pradedant tyrimą, buvo atliktas Inspekcijos patikrinimas ir surašytas patikrinimo aktas bei pateikti su atliktu bandymu susiję dokumentai (Konkurencijos bylos I t., b. 1. 3–9; 15–20), tačiau pareiškėjas nesiėmė jokių aktyvių veiksmų ir Valstybinės ne maisto produktų inspekcijos išvadų neginčijo ir tik Konkurencijos tarybai pradėjus tyrimą, pradėjo jas ginčyti. Be to, pareiškėjas, nepaneigė, jog nežinojo apie Inspekcijos atliktą patikrinimą „Maxima“ parduotuvėje. Kaip matyti iš susirašinėjimo, vykusio tarp Valstybinės ne maisto produktų inspekcijos ir „Maxima“ parduotuvės atstovės, pastaroji po atlikto tyrimo kreipėsi į pareiškėją dėl atitinkamų dokumentų pateikimo (Konkurencijos bylos I t., b. 1. 24-25). Tuo tarpu, pirmosios instancijos teismas nevertino aplinkybės, kad Valstybinės ne maisto produktų inspekcijos išvados nebuvo nuginčytos, taigi nėra pagrindo sutikti su teismo argumentais, jog Konkurencijos taryba negalėjo šiomis išvadomis vadovautis kaip objektyviu šaltiniu, be kita ko, vertindama ir kitus pareiškėjo pateiktus įrodymus.

Konkurencijos taryba tyrimo metu neturėjo pagrindo abejoti Inspekcijos pateiktais duomenimis dėl jos tirtų „Dormeo“ čiužinių, nes atliktas patikrinimas nebuvo pripažintas nepagrįstu ir neteisėtu, Konkurencijos taryba nustatė, jog atlikdama tyrimą Valstybinė ne maisto produktų inspekcija naudojo prietaisą bei Tekstilės instituto nurodytą metodą, kuriais galima nustatyti sidabro buvimą tekstilės gaminiuose (II t., b. 1. 93, 128). Be to, Konkurencijos taryba taip pat nustatė, jog prietaisą, kuriuo atlikti bandymai, naudojo licenciją turintis asmuo (II t., b. 1. 25–26).

Pirmosios instancijos teismas taip pat neįvertino dokumento, susijusio su Valstybinės ne maisto produktų inspekcijos atliktais tyrimais, pateikto kartu su Konkurencijos tarybos 2013 m. kovo 26 d. raštu dėl UAB „Studio moderna“ prašymo kviesti specialistą. Jame nurodoma, kad Konkurencijos taryba 2013 m. kovo 15 d. gavo iš Valstybinės ne maisto produktų inspekcijos raštą Nr. 7R-294 „Dėl papildomos informacijos prie „Dormeo“ čiužinių bylos“, jame nurodoma, kad UAB „Studio moderna“ prašymu, Valstybinė ne maisto produktų inspekcija pateikė jonizuojančios spinduliuotės generatoriaus Niton XL3t 700 2011 m. spalio 27 d. atliktų „Dormeo“ čiužinių matavimo kompiuterinę bylos kopiją. Nurodoma, jog Valstybinė ne maisto produktų inspekcija 2013 m. kovo 4 d. gavo iš uždarosios akcinės bendrovės „Nepriklausomi Tyrimai“ informaciją, kuri patvirtina Valstybinės ne maisto produktų inspekcijos turimo prietaiso ir jų atliktų matavimų su „Dormeo“ čiužiniais patikimumą. Nurodyta, kad Valstybinė ne maisto produktų inspekcija matavimus atliko naudojant plastikų programą. Pažymėjo, kad atliekant analizę su šia programa galima nustatyti sidabro elemento egzistavimą arba neegzistavimą, naudojant intensyvumo paskirstymo pagal energijas analizę, tiriamajame bandinyje. Nurodyta, jog pagal „Dormeo“ čiužinių matavimo kompiuterinę bylą matyti, jog Valstybinei ne maisto produktų inspekcijai atlikus spektrinę analizę sidabro egzistavimas bandinyje neaptiktas. Šis įrodymas, taip pat patvirtina, jog Valstybinės ne maisto produktų inspekcijos atlikti tyrimai buvo tinkami sidabrui „Dormeo“ čiužiniuose nustatyti.

Pirmosios instancijos teismo vertinimu, Inspekcija, atlikdama patikrinimą galėjo padaryti klaidų, tačiau nėra aišku, kuo teismas rėmėsi, darydamas tokią išvadą. Kita vertus, jeigu teismui bylos nagrinėjimo metu iškilo klausimas dėl galimai Inspekcijos netinkamai atlikto patikrinimo, jis šią instituciją galėjo įtraukti į bylą kaip trečiąjį suinteresuotą asmenį.

Pareiškėjas uždaroji akcinė bendrovė „Studio moderna“ atsiliepime į atsakovo apeliacinį skundą (II t., b. l., 1–10) prašo jį atmesti kaip nepagrįstą.

Atsiliepimas iš esmės grindžiamas tais pačiais argumentais kaip ir skundas pirmosios instancijos teismui, papildomai nurodant, jog pareiškėjas 2012 m. gegužės 21 d. raštu Nr. 023/VK (I t., b. l. 162–163) pateikė atsakovui pareiškėjo reklaminius teiginius pagrindžiančius ir kitus įrodymus, gautus nepriklausomose tyrimų laboratorijose. Priešingai, nei nurodo atsakovas, pareiškėjas savo skunde niekur nenurodė ir neteigė, kad nereikėjo turėti čiužinių reklamos skleidimo metu reklaminių teiginių teisingumą pagrindžiančių įrodymų. Taip pat ir pirmosios instancijos teismas savo sprendime niekur nepasisakė, kad reklamos davėjas turėtų būti atleistas nuo pareigos pačiam įsitikinti reklaminių teiginių teisingumu dar prieš skleidžiant reklamą. Paaiškina, jog apeliaciniame skunde nurodyta Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktika šioje byloje negali būti taikoma, nes iš esmės skiriasi faktinės bylos aplinkybės. Atsakovas nepagrįstai ir plečiamai bando interpretuoti Reklamos įstatymą, teigdamas, esą jis nustato papildomas pareigas užtikrinti, kad iš tikrųjų skleidžiama teisinga informacija, nes Reklamos įstatyme niekur nėra pasisakyta apie papildomas reklamos davėjo pareigas. Atsakovo cituojamas Nutarimo 58 punktas apie tai, kad gamintojas gali būti suinteresuotas kuo patraukliau pristatyti savo prekę, remiasi prielaidomis, o ne teisės aktų normomis. Tokiu būdu atsakovas pažeidžia Konkurencijos tarybos nutarimu Nr. 1S-139 patvirtinto Konkurencijos tarybos darbo reglamento 4 straipsnyje įtvirtintus principus. Nurodo, kad Valstybinės ne maisto produktų inspekcijos atlikti tyrimai dėl sidabro buvimo fakto prieštaravo ne tik gamintojo, bet ir trijų nepriklausomų akredituotų laboratorijų duomenims. Todėl pagrįsta pirmosios instancijos teismo pozicija, kad pareiškėjui nebuvo pagrindo abejoti gamintojo patikimumu.

Paaiškina, jog atsakovo teiginys, kad neaišku, kurioje konkrečiai dalyje čiužiniuose yra sidabro pluošto, prieštarauja byloje surinktiems įrodymams, kadangi tiek gamintojo pateiktuose dokumentuose (Konkurencijos bylos I t., b. l. 91–92), tiek čiužinių etiketėse (Konkurencijos bylos I t., b. l. 66), tiek Valstybinės ne maisto produktų inspekcijos rašte 7-R 358 (Konkurencijos bylos I t., b. l. 122), yra aiškiai parašyta, kad sidabro pluoštas gali būti randamas tik viršutinėje čiužinių užvalkalo dalyje.

Pareiškėjas paaiškina, kad tyrimai laboratorijoje buvo atliekami su ta pačia medžiaga, kuri naudojama čiužinių modelių, esančių šio tyrimo objektu, gamybai. Laikotarpyje, už kurį vyko atsakovo tyrimas, šių modelių čiužiniais buvo prekiaujama reklaminės akcijos metu pagal sutartį su joje nurodytu prekybos tinklu, t. y. tik sutartyje nurodytame prekybos tinkle, kadangi čiužiniai buvo specialiai užsakyti šiai reklaminei akcijai, todėl nepagrįstas yra atsakovo teiginys, kad pareiškėjas nepateikė įrodymų, kad bandymai buvo atliekami su čiužiniais, kuriais buvo prekiaujama reklaminės akcijos metu. Čiužinių, kuriuos tikrino Valstybinė ne maisto produktų inspekcija, pareiškėjas pateikti negalėjo, kadangi atsakovas prašė konkrečių (t. y. tų pačių) čiužinių, o ne čiužinių vienetų apskritai, kuriais buvo prekiaujama reklaminės akcijos metu. Atsakovas nepaneigė ir neginčijo nei vienos nepriklausomos tyrimo laboratorijos gautų rezultatų.

Nepagrįstas atsakovo vertinimas, kad įrodymai privalo būti pateikti dėl prekės, kurią buvo skatinama įsigyti reklamos skleidimo metu konkrečioje vietoje, kadangi prekei esant vienai, t. y. to paties modelio, to paties pavadinimo, tos pačios sudėties, t. y. identifikuojamai pagal tuos pačius požymius, nėra svarbu, kurioje konkrečiai vietoje tokia preke yra prekiaujama, kadangi kalbama apie atitinkamos konkrečios prekės savybes. Jei atsakovas abejojo pareiškėjo pateiktais įrodymais, galėjo bendradarbiauti su Valstybine ne maisto produktų inspekcija dėl papildomų tyrimų atlikimo.

Atsakovas pats pripažįsta, kad nevertino Lietuvos atliktų tyrimų, kurie patvirtina pareiškėjo turimus įrodymus reklamos skleidimo metu. Neaišku, kokiais kriterijais ir kokiu teisiniu pagrindu atsakovas to nedarė, kadangi TUV NORD laboratorijos ataskaitą atsakovas vertino, kaip nepakankamą, o Lietuvoje atliktų tyrimų ataskaitų – nevertino iš viso. Pareiškėjo vertinimu būtent dėl to, kad atsakovas nevertino visų pateiktų įrodymų visumos, atsakovas ir priėmė neteisėtą ir nepagrįstą Nutarimą. Be to, pirmosios instancijos teismo paskirta ekspertizė patvirtino visus pareiškėjo teiktus įrodymus.

Pažymi, kad atsakovas neabejoja Valstybinės ne maisto produktų inspekcijos tyrimu, kadangi jo teigimu tam neturi kompetencijos, tačiau abejoja visais kitais pateiktais įrodymais, tame tarpe ir nepriklausomų akredituotų laboratorijų išvadomis, teigdamas, kad jos galėjo padaryti klaidų, nors jų gauti rezultatai prieštarauja Valstybinės ne maisto produktų inspekcijos tyrimui.

Be to, neaišku, kokiu teisiniu pagrindu ir kam pareiškėjas turėjo teikti įrodymus, paneigiančius Valstybinės ne maisto produktų inspekcijos matavimus, iki reklamos sklaidos pabaigos. Valstybinės ne maisto produktų inspekcijos matavimų protokolas nėra nei norminis, nei administracinis aktas, sukeliantis atitinkamas teisines pasekmes, todėl negali būti skundžiamas. Valstybinės ne maisto produktų inspekcijos matavimų tyrimas net nėra administracinė procedūra Lietuvos Respublikos viešojo administravimo įstatymo 19 straipsnio prasme, todėl administracinės procedūros sprendimo apskundimo tvarka, numatyta Lietuvos Respublikos iešojo administravimo įstatymo 36 straipsnyje, šiuo atveju nėra taikytina. Be to, Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikoje viešojo administravimo subjekto surašytas dokumentas, kuriame nėra viešojo administravimo subjekto patvarkymų (įpareigojimų asmeniui), negali būti bylos nagrinėjimo dalyku, o byla, kurioje ginčijamas toks dokumentas, nenagrinėtina teismų (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2012 m. gegužės 21 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A⁸⁵⁸-336/2012, ABTĮ 15 str. 1 d. 1 p., 22 str. 1 d.).

Atkreiptinas dėmesys, kad pareiškėjas pateikė pirmosios instancijos teismui UAB „Nepriklausomi tyrimai“ išduotą bei pasirašytą tyrimų sertifikatą ir apibendrintus duomenis, įrodančius, kad tinkamai naudojant įrenginį, sidabras čiužinių užvalkalo viršutinėje dalyje yra randamas. Pareiškėjo atstovams pirmiau buvo pateikti tyrimų sertifikatas ir apibendrinti duomenys, ir tik vėliau atsakovas teismui pateikė tos pačios bendrovės išduotus prieštaringus dokumentus. Pareiškėjo vertinimu, UAB „Nepriklausomi tyrimai“ Valstybinei ne maisto produktų inspekcijai pateikti duomenys vertintini kritiškai, kadangi UAB „Nepriklausomi tyrimai“ yra produkto (Niton XL3t 700) pardavėjas, Valstybinė ne maisto produktų inspekcija yra UAB „Nepriklausomi tyrimai“ klientas, todėl UAB „Nepriklausomi tyrimai“ pateikė šališką išvadą.

Remiantis ABTĮ 48 straipsnio 2 dalimi, neaišku, kokiu pagrindu pirmosios instancijos teismas turėjo įtraukti į administracinės bylos procesą Valstybinę ne maisto produktų inspekciją kaip trečiąjį suinteresuotą asmenį, nes šios bylos išsprendimas Valstybinės ne maisto produktų inspekcijos teisėms ar pareigoms negali turėti jokios įtakos.

Vertinant atsakovo nuomonę dėl teismo išreikštos teorinės galimybės dėl galimo broko, atsakovo nuomonė vertintina kaip nepagrįsta, kadangi vadovaujantis atsakovo logika, absoliučiai bet kokių prekių reklama galėtų būti pripažinta klaidinančia, jeigu reklamuojamų prekių bet kokia minimali dalis būtų brokuota.

Nors atsakovas teigia, kad bauda paskirta proporcinga Nutarimo priėmimo metu galiojusio Reklamos įstatymo 22 straipsnio 11 dalyje numatyta reklaminės veiklos subjekto atsakomybę sunkinanti aplinkybė – pažeidimas padarytas pakartotinai per metus nuo numatytos administracinės nuobaudos paskyrimo. Niekaip negalima sutikti su atsakovo nuomone, kad pakartotinumo terminas pradedamas skaičiuoti nuo nutarimo priėmimo momento. Tokia atsakovo pozicija prieštarauja minėtai nuostatai.

Teisėjų kolegija

k o n s t a t u o j a :

IV.

Byloje ginčas kilo dėl reklamos pripažinimo klaidinančia ir atsakomybės už tokios reklamos skleidimą taikymo.

Konkurencijos taryba 2012 m. gruodžio 20 d. nutarimu Nr. 2S-16 „Dėl „Dormeo“ čiužinių reklamos atitikties Lietuvos Respublikos reklamos įstatymų reikalavimams“ konstatavo, kad uždarosios akcinės bendrovės „Studio moderna“ skleista reklama apie „Dormeo“ čiužiniuose esantį sidabrą yra klaidinanti, pažeidžianti Reklamos įstatymo 5 straipsnio reikalavimus. Konstatuota, kad reklama apie sidabrą čiužiniuose neatitinka reklamos teisingumo kriterijaus, nustatyto Reklamos įstatymo 5 straipsnio 2 dalies 1 punkte, nes UAB „Studio moderna“ nepateikė įrodymų, jog reklamoje nurodytuose „Dormeo“ čiužiniuose iš tikrųjų buvo sidabro.

Kaip savo praktikoje yra pažymėjęs Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas, darant išvadą, ar tam tikrais veiksmais buvo pažeista Reklamos įstatymo 5 straipsnio 1 dalis, būtina nustatyti bent vieną Reklamos įstatymo 5 straipsnio 2 dalyje nurodytą kriterijų, apibūdinantį klaidinančią reklamą, ir įvertinti tą kriterijų paprasto (vidutinio) reklamos vartotojo požiūriu (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2008 m. liepos 3 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A⁵⁵⁶-997/2008).

Apeliaciniame skunde iš esmės teisingai nurodoma, kad vienas minėtų kriterijų yra teisingumo kriterijus, įtvirtintas Reklamos įstatymo 5 straipsnio 2 dalies 1 punkte, kuris numato, jog reklamoje pateikiami teiginiai yra neteisingi, jeigu reklamos davėjas negali pagrįsti šių teiginių teisingumo jos naudojimo metu. Ar pakanka reklamoje pateikiamų teiginių teisingumą pagrindžiančių duomenų, sprendžiama atsižvelgiant į kiekvieną konkretų atvejį. Pateikiamų teiginių teisingumą pagrindžiančiais duomenimis nepripažįstami liudijimai ir rekomendacijos asmenų, kurių kompetencija nėra susijusi su pateikiamos informacijos turiniu. Taigi, ši įstatymo nuostata įpareigoja reklaminės veiklos subjektą turėti pakankamus duomenis dėl reklamos teiginių teisingumo reklamos naudojimo metu (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2014 m. balandžio 3 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A⁵⁰²-777-14). Vadovaujantis nurodytu Reklamos įstatymo 5 straipsnio 2 dalies 1 punktu galima aiškiai identifikuoti įrodinėjimo pareigą, nustatytą ūkio subjektui, pagrįsti skleidžiamos reklamos teiginį objektyviais duomenimis (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2010 m. gegužės 27 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A⁸⁵⁸-806/2010). Subjektas, tiriantis klaidinančios reklamos buvimo faktą, turi patikrinti, ar reklamos davėjas turi pakankamai duomenų faktams pagrįsti. (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2009 m. balandžio 30 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A⁸²²-576-09).

Teisėjų kolegijos nuomone, tam, kad būtų konstatuotas Reklamos įstatymo 5 straipsnio 2 dalies 1 punkto pažeidimas, būtina nustatyti, kad reklaminės veiklos subjektas  UAB „Studio moderna“ reklamos skleidimo metu neturėjo duomenų dėl reklamos teiginių teisingumo arba turimi duomenys nebuvo pakankami.

Pagal byloje esančius duomenis nustatyta, kad reklama buvo skleidžiama nuo 2011 m. rugsėjo 19 d. iki 2012 m. vasario 5 d. UAB „Maxima“ 2011 m. lapkričio 11 d. perdavė tyrimą atliekančiai Valstybinei ne maisto produktų inspekcijai iš UAB „Maxima“ parduodamų „Dormeo“ čiužinių tiekėjo – UAB „Studio moderna“ gautus dokumentus, tarp kurių buvo reklamuojamų produktų – čiužinių – gamintojo „Healthcare Co., Ltd“ 2011 m. rugsėjo 13 d. raštas, patvirtinantis, jog Studio Moderna S A, adresu Via (duomenys neskelbtini), Luganas, Šveicarija, pagaminti čiužiniai Dormeo Silver Clima ir aprašyta kiekvieno konkretaus gaminio sudėtis, nurodant, kad minėtų gaminių viršutiniame sluoksnyje yra 1 procentas sidabro (4 procentai sidabro gijų) (Konkurencijos tarybos tyrimo medžiaga, 1 t., l. 27-29). Teisėjų kolegijos vertinimu, nurodytos datos leidžia daryti išvadą, jog reklamos skleidimo metu UAB „Studio moderna“ disponavo minėtu čiužinių gamintojo dokumentu, t.y. duomenimis apie skleidžiamos reklamos teiginių teisingumą.

Taip pat pažymėtina, jog gamintojo dokumente nurodyta informacija sutapo su gaminio ženklinimu – informacija etiketėje, įsiūtoje į čiužinio užvalkalą, kurioje taip pat nurodyta, jog viršutiniame čiužinio audinyje yra 1 procentas sidabro (4 procentai sidabro gijų) (Konkurencijos tarybos tyrimo medžiaga, 1 t., l. 66). Šią aplinkybę konstatavo ir Valstybinė ne maisto produktų inspekcija 2012 m. sausio 12 d. patikrinimo akte Nr. RM-4 (Konkurencijos tarybos tyrimo medžiaga, 1 t., l. 3-9).

Taigi, nustačius, kad UAB „Studio moderna“ reklamos skleidimo metu turėjo duomenų apie sidabro buvimą reklamuojamuose čiužiniuose, toliau spręstina, ar šie duomenys buvo pakankami.

Atkreiptinas dėmesys į tai, kad teisės aktuose, keliančiuose reikalavimą turėti pakankamus duomenis, nėra numatyta konkrečios tokių duomenų formos ar jų autentiškumo patvirtinimo būdo. Šiuo atveju pažymėtinas subjektyvumo aspektas – pareiškėjo nuomone, jis neturėjo pagrindo abejoti gamintojo pateikiama informacija, o Konkurencijos taryba teigia, jog gamintojas gali būti suinteresuotas kuo patraukliau pristatyti savo prekę. Teisėjų kolegijos nuomone, UAB „Studio moderna“ įsitikinimą apie sidabro buvimą gaminyje galėjo stiprinti ir tokia konkreti objektyvi aplinkybė, kaip šios čiužinių serijos pavadinimas (Silver (anglų k.) – sidabras). Vertinant atsakovo apeliaciniame skunde  išdėstytus argumentus pažymėtina, kad Konkurencijos taryba nenurodė objektyvių priežasčių, dėl kurių pareiškėjas turėjo būti įtaresnis nei vidutiniškai ir nepasitikėti disponuojama minėta informacija, t. y. ne tik manyti, jog šios informacijos nepakanka, bet ir abejoti, ar ji yra teisinga apskritai. Be to, prekės gamintojas negali būti pripažįstamas asmeniu, nekompetentingu teikti informaciją apie savo gaminį, jo sudėtį bei naudojimo savybes.

Reklamos įstatymo 5 straipsnio 7 dalyje numatyta, kad kai sprendžiama, ar reklama yra klaidinanti, laikoma, kad vartotojai susidaro nuomonę apie reklamoje pateikiamų teiginių teisingumą, reklamos išsamumą ir reklamos pateikimo būdą ar formą ir priima tokius sprendimus, kurių galima tikėtis iš vidutinio vartotojo. Vidutinis vartotojas turi būti suvokiamas kaip vartotojas, kuris yra pakankamai informuotas, protingai atidus ir apdairus, atsižvelgiant į socialinius, kultūrinius ir kalbinius veiksnius (Nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatymo 2 str. 13 d). Tokia vidutinio vartotojo samprata formuojama Europos Sąjungos Teisingumo Teismo praktikoje, kurioje vidutinis vartotojas laikomas pakankamai informuotu, protingai atidžiu ir apdairiu asmeniu (žr., 1998 m. liepos 16 d. sprendimą Gut Springenheide (C-210/96, Rink., p. I-004657); Pirmosios Instancijos Teismo 2001 m. rugsėjo 19 d. sprendimą Procter & Gamble prieš VRDT (T-118/00, Rink., p. II-02731), taip pat ir Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo nutartyse (pvz., administracinė byla Nr. A1-931/2005).

Teisėjų kolegija pastebi, kad nagrinėjamu atveju informacija apie gaminio sudėtį, t. y. apie sidabro buvimą joje, reklamos skleidimo metu buvo tiesiogiai prieinama vartotojams – kaip minėta, ši informacija buvo nurodyta gaminio etiketėje (įsiūta gaminyje anglų k. ir ant čiužinio pakuotės lietuvių k. (Konkurencijos tarybos tyrimo medžiaga, 1 tomas, b. l. 64, 66).

Pažymėtina, kad Konkurencijos taryba iš esmės savo tyrimą ir padarytas išvadas grindė tuo faktu, jog patikrinus konkrečius čiužinius prekybos vietoje naudojant jonizuojančios spinduliuotės analizatorių Niton XL3t 700 čiužinių sudėtyje nenustatyta sidabro. Teisėjų kolegija sutinka su pirmosios instancijos teismo nuomone tiek dėl tyrimo, atlikto minėtu prietaisu, tiek dėl vėlesnių ekspertizių, tarp kurių yra ir teismo paskirtoji, rezultatų vertinimo ir, atsižvelgdama į tai, mano, jog čiužinių „Dormeo Renew Silver Clima“ ir „Dormeo Renew Silver Clima Plus“ užvalkalo sudėtyje sidabro pluošto buvimas nustatytas, taigi, teiginys, jog sidabro čiužinių užvalkaluose realiai nebuvo, laikytinas paneigtu.

Įvertinusi išdėstytų aplinkybių visumą, teisėjų kolegija pritaria pirmosios instancijos teismo išvadai, kad nagrinėjamu atveju Konkurencijos taryba nepagrįstai nustatė, jog UAB „Studio moderna“ aptartos reklamos naudojimo metu neturėjo pakankamai duomenų skleidžiamos reklamos teiginiui apie sidabro buvimą gaminiuose pagrįsti ir dėl šios priežasties atsakovas nepagrįstai čiužinių reklamą pripažino klaidinančia. Patvirtinus tokią išvadą, kita apeliaciniame skunde išsakyta teismo sprendimo kritika nebeturi esminės teisinės reikšmės, todėl dėl jos  atskirai nepasisakytina.

Atsižvelgdama į tai, teisėjų kolegija konstatuoja, jog pirmosios instancijos teismas bylą išnagrinėjo pilnai ir visapusiškai, tinkamai aiškino ir taikė materialinės teisės normas, procesinės teisės normų pažeidimų nepadarė, todėl priėmė teisėtą ir pagrįstą sprendimą, kurį keisti ar naikinti apeliacinio skundo motyvais pagrindo nėra.

Teisėjų kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo 140 straipsnio 1 dalies 1 punktu,

n u t a r i a:

Atsakovo Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos apeliacinį skundą atmesti.

Vilniaus apygardos administracinio teismo 2013 m. lapkričio 4 d. sprendimą palikti nepakeistą.

Nutartis neskundžiama.

 

Teisėjai

Laimutis Alechnavičius

Ramūnas Gadliauskas

Irmantas Jarukaitis