Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Laimučio Alechnavičiaus, Ramūno Gadliausko (pranešėjas) ir Dalios Višinskienės (kolegijos pirmininkė),

rašytiniame teismo posėdyje apeliacine tvarka nagrinėdama administracinę bylą pagal pareiškėjo uždarosios akcinės bendrovės „Litesko“ apeliacinį skundą dėl Vilniaus apygardos administracinio teismo 2016 m. vasario 29 d. sprendimo administracinėje byloje pagal pareiškėjo uždarosios akcinės bendrovės „Litesko“ skundą atsakovui Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybai, tretiesiems suinteresuotiems asmenims Alytaus miesto savivaldybei ir uždarajai akcinei bendrovei „Alytaus šilumos tinklai“ dėl nutarimo dalies panaikinimo,

n u s t a t ė:

I.

Pareiškėjas uždaroji akcinė bendrovė (toliau – ir UAB) „Litesko“ (toliau – ir Bendrovė) skundu kreipėsi į Vilniaus apygardos administracinį teismą, prašydamas panaikinti Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos (toliau – ir Taryba) 2015 m. rugsėjo 9 d. nutarimo Nr. 2S-12/2015 (toliau – ir Nutarimas) rezoliucinės dalies 1.1, 1.2, 1.3 punktus ir pareiškėjo naudai priteisti patirtas bylinėjimosi išlaidas.

Pareiškėjas nurodė, kad Taryba nusprendė pripažinti pažeidžiančiais Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo (toliau – ir Įstatymas) 4 straipsnio reikalavimus šiuos Alytaus miesto savivaldybės (toliau – ir Savivaldybė) sprendimus bei susitarimus (jų dalis): Savivaldybės tarybos 2005 m. gegužės 19 d. sprendimo Nr. T-93 (toliau – ir 2005 m. Sprendimas) 3 punktą; Savivaldybės ir Bendrovės susitarimo dėl Alytaus miesto šilumos ūkio modernizavimo ir renovavimo sutarties Nr. 01-08-02-013, pasirašytos 2001 m. rugpjūčio 2 d. (toliau – ir Modernizavimo sutartis), papildymo ir pakeitimo, patvirtinto Savivaldybės tarybos 2005 m. gegužės 19 d. sprendimu Nr. T-93 (toliau – ir 2005 m. Sprendimo priedas) 1 punktą; Savivaldybės ir Bendrovės 2005 m. birželio 1 d. susitarimo Nr. P004-A/SR-552 dėl Modernizavimo sutarties, papildymo ir pakeitimo (toliau – ir 2005 m. Modernizavimo sutarties pakeitimas) 1 punktą; Savivaldybės 2005 m. Sprendimo pagrindu tarp UAB „Alytaus šilumos tinklai“ ir Bendrovės 2005 m. birželio 23 d. sudarytą susitarimą Nr. P005-A dėl Turto nuomos sutarties Nr. 01-08-02-014, pasirašytos 2001 m. rugsėjo 2 d. (toliau – ir Turto nuomos sutartis), papildymo ir pakeitimo (toliau – ir 2005 m. Turto nuomos sutarties pakeitimas); Savivaldybės ir Bendrovės susitarimo dėl Modernizavimo sutarties papildymo ir pakeitimo, patvirtinto Savivaldybės tarybos 2007 m. gruodžio 7 d. sprendimu Nr. T-252 (toliau – ir 2007 m. Sprendimas) 3 punktą; 2007 m. Sprendimo pagrindu Savivaldybės ir Bendrovės 2007 m. gruodžio 12 d. sudaryto susitarimo Nr. P007-A/SR-1589 dėl Modernizavimo sutarties, pasirašytos 2001 m. rugpjūčio 2 d., papildymo ir pakeitimo (toliau – ir 2007 m. Modernizavimo sutarties pakeitimas).

Nutarime 2005 m. Sprendimo 3 punktas, 2005 m. Sprendimo priedo 1 punktas bei jais paremtų 2005 m. Modernizavimo sutarties pakeitimo 1 punktas ir 2005 m. Turto nuomos sutarties pakeitimo prieštaravimas Įstatymo 4 straipsniui yra siejamas su ta aplinkybe, jog šiais sprendimais / susitarimais 10 metų terminui buvo pratęstas Modernizavimo sutarties galiojimas bei su Modernizavimo sutartimi neatsiejamai susijusios Turto nuomos sutarties galiojimas. Pareiškėjo nuomone, atsižvelgiant į Modernizavimo ir Turto nuomos sutarčių sudarymo faktinį bei teisinį kontekstą, šių sutarčių pratęsimas neprivilegijavo Bendrovės ir nediskriminavo kitų ūkio subjektų. Todėl nesant vienos iš privalomų Įstatymo 4 straipsnio 2 dalyje numatyto pažeidimo sąlygų, 2005 m. Sprendimo 3 punktas, 2005 m. Sprendimo priedo 1 punktas, 2005 m. Modernizavimo sutarties pakeitimo 1 punktas bei 2005 m. Turto nuomos sutarties pakeitimas bet kokiu atveju negali būti laikomi prieštaraujančiais Įstatymo 4 straipsnio reikalavimams.

Nutarime pareiškėjo privilegijavimas yra kildinamas iš to, jog pratęsiant Modernizavimo ir Turto nuomos sutarčių terminą 10 metų, Bendrovė gavo teisę Alytaus šilumos ūkį eksploatuoti ilgesniam laikotarpiui nei to pagrįstai negalėjo tikėtis kiti ūkio subjektai. Pareiškėjo manymu, tokia pozicija yra nepagrįsta, kadangi ji yra paremta klaidingu Savivaldybės valdybos 2000 m. spalio 11 d. sprendimu Nr. 565 patvirtintų Alytaus miesto šilumos ūkio modernizavimo ir renovavimo konkurso taisyklių (toliau – ir Konkurso taisyklės) ir reikšmingų faktinių aplinkybių vertinimu. Pareiškėjas paaiškino, kad sutarčių terminas buvo pratęstas dėl to, jog Savivaldybė, vadovaudamasi teisės aktų imperatyviai jai pavestomis užduotimis ir funkcijomis šilumos ūkio srityje, pageidavo, kad pareiškėjas nedelsiant (t. y. nelaukiant 2016 m., kuomet pasibaigtų pirminis 15 metų sutarčių galiojimo terminas) įgyvendintų atitinkamas papildomas pareiškėjo investicijas, prisiimtų papildomos paramos Savivaldybei teikimo ir kitus įsipareigojimus bei papildomai sumažintų šilumos kainą Alytaus miesto vartotojams.

Pareiškėjas nurodė, kad Nutarimo rezoliucinės dalies 1.3 punktu Taryba nutarė, jog Įstatymo 4 straipsniui prieštarauja ir 2007 m. Sprendimo priedo 3 punktas bei 2007 m. Modernizavimo sutarties pakeitimo 3 punktas. Šis prieštaravimas Įstatymo 4 straipsniui yra siejamas būtent su pastarąja išlyga dėl papildomos pareiškėjo investicijos – biomasės jėgainės – buvimo Bendrovės nuosavybe, nebent Bendrovė ir Savivaldybė atskiru susitarimu sutartų dėl minėtos jėgainės perleidimo Savivaldybei ar UAB „Alytaus šilumos tinklai“. Pareiškėjo teigimu, Bendrovės privilegijavimas buvo kildinimas iš to, jog Bendrovė tariamai buvo atleista nuo pareigos Savivaldybei / UAB „Alytaus šilumos tinklai“ perduoti nuosavybės teisę į tokį naujai sukurtą turtą (biomasės jėgainę), kurį Bendrovė tariamai buvo įsipareigojusi sukurti pagal konkurso kontekste prisiimtus sutartinius įsipareigojimus, įtvirtintus Modernizavimo sutartyje. Pareiškėjo teigimu, biomasės jėgainės įrengimas buvo atskira, papildoma Bendrovės investicija į Alytaus šilumos ūkį, kuri nepateko į konkurso kontekste Bendrovės prisiimtų įsipareigojimų apimtį.

Atsakovas Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba atsiliepimu į skundą prašė skundą atmesti kaip nepagrįstą.

Atsakovas nesutiko su pareiškėjo nuomone, kad konkurso dalyviai negalėjo nežinoti, jog sutarties terminas galės būti pratęstas, atsižvelgus į tai, kad, vadovaujantis Konkurso taisyklių 7.1.1 punktu, konkurso dalyviai galėjo teikti pasiūlymus dėl kitų sutarties sąlygų, įskaitant ir dėl galimybės pratęsti sutarties terminą. Taryba atkreipė dėmesį, kad Konkurso taisyklių 4.1 punktas expressis verbis numatė, jog su konkursą laimėjusiu nuomininku bus sudaryta šilumos ūkio modernizacijos ir renovacijos sutartis 15 metų laikotarpiui. Konkurso taisyklės nenumatė galimybės pratęsti sudarytos šilumos ūkio modernizacijos ir renovacijos sutarties, Modernizavimo sutartis buvo sudaryta 15 metų laikotarpiui. Nors Turto nuomos sutartis (Modernizavimo sutarties priedas) numatė galimybę ją pratęsti, atsakovas atkreipė dėmesį, kad Turto nuomos sutarties 9.3 punkte įtvirtinta, jog Turto nuomos sutarties galiojimas pasibaigia kartu su Modernizavimo sutartimi arba nutraukus Turto nuomos sutartį. Atsakovas darė išvadą, kad tik Savivaldybei priėmus 2005 m. Sprendimą buvo pratęstas Modernizavimo sutarties ir Turto nuomos sutarties terminas papildomiems 10 metų, t. y. beveik tokiam pačiam laikotarpiui, kuriam buvo sudaryta Modernizavimo sutartis ir Turto nuomos sutartis 2001 metais. Vertindamas pareiškėjo argumentą, jog pagal Konkurso taisyklių 7.1.1 punkto nuostatas buvo galima teikti savo pasiūlymus dėl „kitų sutarties“ sąlygų, todėl konkurso dalyviai galėjo tikėtis, kad sutartis bus pratęsta, atsakovas atkreipė dėmesį, kad viešo konkurso sąlygos turi būti skaidrios. Penkiolikos metų sutarties terminas buvo eksplicitiškai nurodytas Konkurso taisyklėse (3.1 ir 4.1 p.), kurios nenumatė galimybės pratęsti sutarties terminą. Be to, Konkurso taisyklių 8.4 punkte buvo nustatyti pasiūlymų vertinimo kriterijai, kurie kuriems, atsakovo vertinimu, sutarties terminas turi esminę reikšmę, todėl galimybė konkurso dalyviams pasiūlymuose remtis skirtingais sutarties terminais reikštų, jog skirtingų dalyvių pateikti pasiūlymai negalėtų būti objektyviai palyginami tarpusavyje.

Taryba nesutiko su pareiškėjo argumentu, kad 2007 m. Sprendimu Bendrovė nebuvo privilegijuota, atsižvelgus į tai, kad biomasės jėgainė buvo atskira investicija. Kaip Taryba nustatė tyrimo metu, konkursą laimėjęs ūkio subjektas (Alytaus miesto šilumos ūkio nuomininkas) turėtų savo lėšomis tiekti garą ir šiluminę energiją Alytaus miesto vartotojams, taip pat modernizuoti ir renovuoti Alytaus miesto šilumos ūkį bei jį eksploatuoti, o pasibaigus sutarties galiojimui privalėtų išnuomotą turtą ir naujai sukurtą turtą be jokių suvaržymų, įkeitimo ar su tuo susijusio įsiskolinimo, sugrąžinti ir perduoti UAB „Alytaus šilumos tinklams“ (Konkurso taisyklių 4.1.5 p.). Tačiau 2007 m. Modernizavimo sutarties pakeitimo 3 punktu susitarta papildyti Modernizavimo sutarties priedą Nr. 3 („Investicijų planas“) 2.2 punktu ir jame nurodytoms papildomoms Bendrovės investicijoms (išskyrus galimą vieno iš garo katilų rekonstravimą) netaikyti jokių kituose Modernizavimo sutarties punktuose, jos prieduose ir Turto nuomos sutartyje esančių nuostatų dėl pareiškėjos investicijų į Alytaus miesto šilumos ūkį, tarp jų bet kokių nuostatų dėl Bendrovei priklausančio ar valdomo turto perdavimo (perleidimo, pardavimo, grąžinimo ar panašiai); pasibaigus Modernizavimo sutarties terminui, šių investicijų perleidimo Savivaldybei ar UAB „Alytaus šilumos tinklai" sąlygas ir tvarką šalys galėtų suderinti atskiru susitarimu, jei jos to pageidautų. Atsakovo vertinimu, potencialūs Bendrovės konkurentai pagal Konkurso taisykles negalėjo tikėtis, kad, jiems tapus Alytaus miesto šilumos ūkio nuomininkais, Savivaldybė jiems leis pasilikti dalies investicijų nuosavybę. Atsakovas atkreipė dėmesį, kad Konkurso taisyklių 4.1.1 punktas aiškiai nustatė, jog visi turto pagerinimai bei naujas turtas renovuojant ir modernizuojant Alytaus miesto šilumos ūkį sutarties galiojimo laikotarpiu kuriamas nuomininko lėšomis, o 4.1.5 punktas numatė, kad pasibaigus sutarties galiojimui nuomininkas privalėjo turtą ir naujai sukurtą turtą, naudojamą UAB „Alytaus šilumos tinklai“ veikloje, be jokių suvaržymų, įkeitimo ar su tuo susijusio įsiskolinimo, sugrąžinti ir perduoti šiai įmonei.

Trečiasis suinteresuotas asmuo Alytaus miesto savivaldybė 2016 m. vasario 8 d. paaiškinimuose nurodė, kad su pareiškėjo skundu nesutinka ir prašė jį atmesti.

II.

Vilniaus apygardos administracinis teismas 2016 m. vasario 29 d. sprendimu pareiškėjo skundą atmetė kaip nepagrįstą.

Teismas, pasisakydamas dėl Nutarimo rezoliucinės dalies 1.1 ir 1.2 punktų teisėtumo, nurodė, kad pareiškėjo argumentas, jog pagal Konkurso taisyklių 7.1.1 punkto nuostatas kiti ūkio subjektai turėjo galimybę teikti pasiūlymus dėl minėtame punkte įvardintų kitų sąlygų, yra nepagrįsti. Teismas pabrėžė, kad tiek konkurso sąlygų 3.1, 4.1 punktuose įtvirtinta konkreti sutarties trukmė (nenurodant pratęsimo galimybės), tiek ir 7.1.1 punkto struktūra neleidžia teigti, jog minėtame punkte yra įtvirtinta galimybė pateikti pasiūlymą dėl sutarties pratęsimo galimybės.

Teismas atkreipė dėmesį, kad sutarties terminas turi esminę reikšmę Konkurso taisyklių 8.4 punkte įtvirtintiems kriterijams, kuriais vadovaujantis vertinami pasiūlymai. Galimybė teikti pasiūlymus taikant skirtingus sutarties terminus, teismo teigimu, sudarytų kliūtis objektyviai įvertinti skirtingų dalyvių pasiūlymus. Teismas darė išvadą, kad atidus ir protingas ūkio subjektas tikėjosi, jog Modernizavimo sutartis sudaroma 15 metų. Teismo vertinimu, Savivaldybės elgesys, kai Konkurso taisyklėse numatoma, kad nuomininkas parenkamas 15 metų laikotarpiui, o vėliau be konkurencingos procedūros pratęsiamos sutartys dar 10 metų laikotarpiui, neatitinka Įstatymo 4 straipsnio reikalavimų. Teismas konstatavo, kad suteikiant pareiškėjui galimybę dar papildomus 10 metų būti Alytaus šilumos ūkio operatoriumi Bendrovė buvo privilegijuojama kitų ūkio subjektų atžvilgiu.

Teismas atkreipė dėmesį, kad Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas laikosi praktikos, jog savivaldybė, spręsdama papildomų investicijų poreikio problemas, investicijų grąžos klausimus, turėtų pasirinkti tokį savo elgesio variantą, kad nesudarytų skirtingų konkurencijos sąlygų ilgesniam laikotarpiui nei tas, kuris buvo numatytas Konkurso taisyklėse (Įstatymo 4 str.). Teismas darė išvadą, kad prisiimtos papildomos investicijos nesudaro pagrindo teigti, jog sutartis pratęsiant papildomiems 10 metų pareiškėjas nebuvo privilegijuojamas.

Teismas nurodė, kad Savivaldybė, 2005 m. sprendimu pritardama 2005 m. Modernizavimo sutarties pakeitimui ir 2005 m. Turto nuomos pakeitimams, kuriais minėtos sutartys pratęstos dar 10 metų, suteikė Bendrovei išimtinę teisę iki 2026 m., t. y. 10 metų ilgiau nei to pagrįstai tikėjosi kiti ūkio subjektai pagal Konkurso taisykles, Alytaus mieste eksploatuoti šilumos tinklus. Teismas darė išvadą, kad Taryba pagrįstai pripažino, jog 2005 m. sprendimu, pratęsdama Modernizavimo sutartį ir Turto nuomos sutartį ilgesniam laikotarpiui nei galėjo tikėtis kiti ūkio subjektai pagal Konkurso taisykles, Savivaldybė privilegijavo Bendrovę, kuri turėjo galimybę ūkinę veiklą vykdyti skirtingomis konkurencijos sąlygomis lyginant su kitais ūkio subjektais.

Teismo vertinimu, Lietuvos Respublikos vietos savivaldos įstatymo, Lietuvos Respublikos šilumos ūkio įstatymo, Lietuvos Respublikos aplinkos oro apsaugos įstatymo ir kitų teisės aktų nuostatomis Savivaldybei nebuvo numatytas joks imperatyvus atitinkamas elgesio modelis, kurio pagrindu būtų privaloma pratęsti sutartis be konkurencingos procedūros.

Pasisakydamas dėl Nutarimo rezoliucinės dalies 1.3 punkto teisėtumo, teismas pažymėjo, kad ūkio subjektai, teikdami pasiūlymus, vertina galimybes investuoti, dalyvauti konkursuose ir prisiimti atitinkamą riziką pagal konkursų sąlygas. Teismas konstatavo, kad šioje situacijoje Taryba pagrįstai konstatavo, jog kiti ūkio subjektai negalėjo tikėtis, kad Savivaldybė leis pasilikti nuosavybės teisę į atliktas investicijas. Priešingai, ūkio subjektai tikėjosi, kad pasibaigus sutarčiai, turtą ir naujai sukurtą turtą, naudojamą veikloje, be jokių suvaržymų, įkeitimo ar su tuo susijusio įsiskolinimo, turės sugrąžinti ir perduoti UAB „Alytaus šilumos tinklams“ (Konkurso taisyklių 4.1.5 p.). Atsižvelgiant į tai, Savivaldybė, leisdama pasilikti nuosavybės teises į atliktas investicijas (ko pagal Konkurso sąlygų 4.1.5 p. negalėjo tikėtis konkurentai), privilegijavo Bendrovę. Teismas pabrėžė, kad Savivaldybė, spręsdama papildomų investicijų poreikio problemas, investicijų grąžos klausimus, turėtų pasirinkti tokį savo elgesio variantą, kad nesudarytų skirtingų konkurencijos sąlygų.

Teismas vadovavosi Šilumos ūkio įstatymo 10 straipsniu, 30 straipsnio 4 dalimi ir pažymėjo, kad atitinkamoje rinkoje galėjo veikti tik vienas operatorius, kuris eksploatuoja šilumos tinklus.

Teismas sutiko su Tarybos išvadomis, kad šilumos tiekėjas, priimdamas sprendimą dėl naujų investicijų, vertina riziką, ar gali atsirasti tokių nepriklausomų šilumos gamintojų, kurie tiektų šilumos energiją ne brangiau nei jo palyginamosios gamybos sąnaudos ir turėtų pakankamai reikšmingus gamybinius pajėgumus. Be to, kadangi reguliuojamo šilumos tiekėjo, nesant kitų nepriklausomų šilumos gamintojų, galinčių pagaminti ne didesne kaina nei šilumos tiekėjo palyginamosios šilumos gamybos sąnaudos, visa pagaminta šiluma yra patiekiama į tinklą, teismas nurodė, kad tokiu atveju reguliuojamo šilumos tiekėjo patirtos sąnaudos yra padengiamos. Teismas nurodė, kad nepriklausomas šilumos gamintojas, priimdamas sprendimą dėl naujų investicijų, pirmiausia susiduria su investicijų neatsipirkimo rizika, nes jam yra būtina užtikrinti, kad tokia investicija garantuotų šilumos energijos gamybos kainą, ne didesnę nei šilumos tiekėjo palyginamosios šilumos gamybos sąnaudos. Kitu atveju toks šilumos gamintojas net negalės pradėti veiklos atitinkamoje šilumos tiekimo sistemoje. Atsižvelgiant į tai, kad nepriklausomo šilumos gamintojo investicinė rizika yra didesnė nei šilumos tiekėjo, ir tai, ar tam tikras ūkio subjektas yra nepriklausomas šilumos gamintojas, ar šilumos tiekėjas, gali lemti skirtingus sprendimus dėl investavimo (neinvestavimo) konkrečioje šilumos tiekimo sistemoje. Aplinkybė, kad ir kiti ūkio subjektai galėtų investuoti ir veikti nepriklausomais šilumos gamintojais Alytaus mieste, teismo vertinimu, nesudaro pagrindo teigti, kad jie veiktų vienodomis sąlygomis kaip Bendrovė, kadangi lyginant su šilumos tiekėju nepriklausomų šilumos gamintojų investicinė rizika yra didesnė.

Šių aplinkybių visuma teismui leido teigti, kad 2007 m. Sprendimu ir 2007 m. Modernizavimo sutarties pakeitimu Bendrovė buvo privilegijuota kitų potencialių konkurentų atžvilgiu, kurie negalėjo tikėtis, kad turės teisę pasilikti atliktas investicijas. Teismas darė išvadą, kad tokie Alytaus miesto savivaldybės veiksmai lėmė Įstatymo 4 straipsnio pažeidimą.

Teismas rėmėsi Įstatymo 30 straipsnio 3 dalimi, 29 straipsnio 1 dalimi, nustatė, kad Tarybos Viešųjų subjektų priežiūros skyrius 2015 m. birželio 8 d. pranešimu Nr. 5S-9/2015 pateikė vertinimą, kad 2007 m. Sprendimas ir 2007 m. Modernizavimo sutarties pakeitimas buvo sudaryti pažeidžiant Įstatymo 4 straipsnį. Taryba 2015 m. birželio 9 d. raštu Nr. (2.1-35)6V-1300 Bendrovei persiuntė minėta pranešimą ir pasiūlė pateikti paaiškinimus dėl Tarybos išvadų. Iš Tarybos 2015 m. rugpjūčio 20 d. posėdžio protokolo Nr. 4S-22/2015 teismas nustatė, kad J. Ratkevičiūtė, pristatydama pranešimą, įvertino Bendrovės argumentus, jog nuosavybės teisių į biomasės jėgainę sąlyga niekaip neapsunkino kitų ūkio subjektų galimybės statyti savo jėgaines ir užsiimti šilumos gamyba. Teismas atkreipė dėmesį, kad Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas laikosi praktikos, jog teisės aktai neįpareigoja Tarybos savo pozicijos ir išvadų dėl padaryto pažeidimo, nurodytų Pranešime apie atliktą tyrimą, visa apimtimi ir pažodžiui perkelti į galutinį sprendimą dėl įstatymų pažeidimo. Svarbu tai, kad suinteresuotam ūkio subjektui būtų suteikta galimybė iki priimant galutinį sprendimą pasisakyti dėl esminių kaltinimo elementų ir kaltinimui reikšmingų įrodymų. Teismas darė išvadą, kad Bendrovės argumentai, jog Taryba nutarimo 100 pastraipoje pateikia naujus argumentus, yra nepagrįsti. Teismo vertinimu, tiek tyrimo išvadoje, tiek Tarybos nutarime konstatuotas tas pats Įstatymo 4 straipsnio pažeidimas. Bendrovė galėjo pasinaudoti galimybe pateikti savo nuomonę dėl Įstatymo 4 straipsnio pažeidimo bei šia galimybe pasinaudojo, pateikdama 2015 m. liepos 7 d. atsiliepimą.

Teismo vertinimu, pareiškėjo argumentai dėl investicijų atsiperkamumo, pareiškėjo elgesys bei Tarybos nutarimo vykdymas skundžiamo nutarimo kontekste nėra reikšmingi. Teismas pabrėžė, kad nagrinėjamu atveju vertintinas Alytaus miesto savivaldybės elgesys Įstatymo 4 straipsnio prasme, todėl atskirai dėl jų sprendime nepasisakė.

Teismas rėmėsi Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo (toliau – ir ABTĮ) 44 straipsnio 1 dalimi ir, atsižvelgęs į tai, kad pareiškėjo skundo reikalavimas atmestas, netenkino prašymo priteisti bylinėjimosi išlaidas.

III.

Pareiškėjas UAB „Litesko“ apeliaciniu skundu prašo pirmosios instancijos teismo sprendimą panaikinti ir priimti naują sprendimą – jo skundą patenkinti ir panaikinti Tarybos Nutarimo rezoliucinės dalies 1.1, 1.2, 1.3 punktus. Pareiškėjas taip pat prašo bylą nagrinėti žodinio proceso tvarka.

Pareiškėjo teigimu, teismas padarė netinkamą išvadą, jog 2000 m. vykusio konkurso sąlygos nenumatė galimybės pateikti pasiūlymą dėl sutarties pratęsimo, kadangi tiek Konkurso taisyklių 7.1.1 punkto formuluotė, tiek ir faktinis pareiškėjo ir Savivaldybės elgesys patvirtina, jog Konkurso taisyklės numatė galimybę teikti pasiūlymus ilgesniam nei 15 metų Modernizavimo sutarties terminui. Pareiškėjo manymu, teismo išvada apie tai, kad „atidus ir protingas“ ūkio subjektas suprastų Konkurso taisykles, nėra pagrįsta objektyviu ir visapusišku bylos medžiagoje esančių įrodymų tyrimu bei įprastos verslo praktikos analize. Pareiškėjo teigimu, vien gramatine Konkurso taisyklių nuostatų analize pagrįsta išvada apie „atidaus ir rūpestingo“ ūkio subjekto lūkestį galėtų būti padaryta tik tuo atveju, jeigu pačios Konkurso taisyklės šiuo klausimu būtų aiškios ir vienareikšmės. Pareiškėjas pažymi, kad teismas neanalizavo nei Konkurso taisyklių teisinės prigimties, nei panašaus pobūdžio konkursų praktikos. Tai yra svarbus trūkumas, nes tiekėjų diskrecija formuluoti pasiūlymus tiesiogiai priklauso nuo to, kokioje apimtyje konkurso taisyklės leidžia varžytis tiekėjams. Pareiškėjas atkreipia dėmesį, kad prie Konkurso taisyklių nebuvo pridėtas joks numatomas sudaryti sutarties projektas, jose nėra jokio numatomos sudaryti sutarties sąlygų sąrašo. Pareiškėjo teigimu, teismas Konkurso taisyklių 3.1, 4.1 punktus neteisingai laikė įtvirtinančiais esminę Modernizavimo sutarties sąlygą – sutarties terminą, kadangi šių nuostatų formuluotės ir vieta Konkurso taisyklėse rodo, jog jos išreiškė Savivaldybės ketinimą išnuomoti Alytaus šilumos ūkį 15 metų terminui, bet nei šios ar kitos Konkurso taisyklių nuostatos nenurodo, kad tai yra maksimalus sutarties terminas ir / ar kad konkurso dalyviai negali siūlyti sudaryti sutartį ilgesniam arba trumpesniam laikotarpiui. Pareiškėjas pažymi, kad Konkurso taisyklių 7.1.1 punktas yra vienintelė šių taisyklių nuostata, kuri reglamentuoja konkurso dalyvių pasiūlymų apimtį. Pareiškėjas daro išvadą, kad Konkurso taisyklės išreiškė Savivaldybės norą išnuomoti Alytaus šilumos ūkį 15 metų, tačiau taip pat išreiškė Savivaldybės pasiruošimą svarstyti pasiūlymus dėl visų sutarties sąlygų, įskaitant ir pasiūlymus dėl kitokio nuomos termino. Pareiškėjo teigimu, Konkurso taisyklių 7.1.1 punkto struktūra palaiko pareiškėjo aiškinimą, kad jei Konkurso taisyklės įtvirtintų sutarties termino „lubas“, kaip kad jos nustatė šilumos kainos „lubas“, tai būtų eksplicitiškai nurodyta arba 7.1.1 punkte, arba kitoje Konkurso taisyklių nuostatoje. Pareiškėjas pabrėžia, kad tais atvejais, kai konkurso organizatorius nori nustatyti konkrečias konkurso dalyvio ofertos ribas, tai yra nurodoma labai konkrečiai. Pareiškėjas pažymi, kad teismas, darydamas išvadą, jog atsižvelgiant į Konkurso taisyklių 8.4 punkte įtvirtintus pasiūlymų vertinimo kriterijus, galimybė teikti pasiūlymus taikant skirtingus sutarties terminus, sudarytų kliūtis objektyviai įvertinti skirtingų dalyvių pasiūlymus, neatsižvelgė į Konkurso taisyklių specifiką – jos nepateikia nei numatomos sudaryti sutarties projekto, nei konkrečių sutarties sąlygų, nuo kurių negalima nukrypti, sąrašo. Pareiškėjas pažymi, kad pagal tokias Konkurso taisykles pateikti skirtingų konkurso dalyvių pasiūlymai būtų skirtingi. Pareiškėjo teigimu, Konkurso taisyklių 8.4 punkte įtvirtinti kriterijai yra pritaikyti skirtingų pasiūlymų įvertinimui. Pareiškėjas atkreipia dėmesį, kad Savivaldybės paskelbtas konkursas kvietė potencialius dalyvius pateikti pasiūlymus dėl to, kaip tvarkyti Alytaus šilumos ūkį. Konkurso taisyklės buvo suformuluotos atvirai, kaip kviečiančios teikti skirtingus pasiūlymus. Konkurso taisyklių 8.4 punkte įtvirtinti pasiūlymų vertinimo kriterijai buvo suformuluoti plačiai, kaip leidžiantys įvertinti neišvengiamai skirtingus pasiūlymus. Pareiškėjas atkreipia dėmesį, kad Taryba netyrė, kokia yra verslo praktika, kaip panašaus pobūdžio nuostatas aiškina atitinkamoje rinkoje veikiančios įmonės. Pareiškėjo manymu, Konkurso taisyklės buvo pakankamai aiškios ir ūkio subjektai galėjo ir turėjo suprasti, jog pasiūlymai dėl „kitų sutarties sąlygų“ galėjo apimti ir pasiūlymus dėl sutarties termino pratęsimo galimybės. Pareiškėjas pažymi, kad Savivaldybė, kaip konkurso organizatorė ir Konkurso taisyklių rengėja pripažino, jog pareiškėjo pateiktas pasiūlymas, apimantis ir sąlygą dėl sutarties termino pratęsimo, yra tinkamas ir visapusiškai atitinkantis Konkurso taisykles bei teisės aktų reikalavimus. Pareiškėjo teigimu, tai patvirtina ir Modernizavimo sutarties 1.1.1 punktas. Pareiškėjas atkreipia dėmesį į Savivaldybės tarybos 2005 m. vykusio posėdžio protokolą, iš kurio matyti, kad posėdyje buvo diskutuojama dėl sutarties, bet abejonių dėl paties pratęsimo galimybės ir teisėtumo niekam nekilo. Pareiškėjas daro išvadą, kad visi Konkurso taisykles atitinkantys ūkio subjektai galėjo lygiais pagrindais dalyvauti Savivaldybės konkurse ir, vadovaudamiesi Konkurso taisyklių 7.1.1 punktu, teikti savo pasiūlymus dėl Konkurso objektu buvusios sutarties termino pratęsimo sąlygų.

Pareiškėjo manymu, teismas padarė netinkamas išvadas dėl kitų ūkio subjektų lūkesčių bei pareiškėjo investicinės rizikos ir neteisingai išsprendė ginčą dėl skundžiamo nutarimo rezoliucinės dalies 1.3 punkto. Pareiškėjo teigimu, teismo nurodoma „privilegija“ ir „skirtingas konkurencijos sąlygų sudarymas“ yra tarpusavyje nesusiję, nes tariamą pareiškėjo privilegijavimą teismas kildino iš Savivaldybės „leidimo“ pareiškėjui pasilikti nuosavybės teisę į biomasės jėgainę po Modernizavimo sutarties pasibaigimo. Skirtingų konkurencijos sąlygų sudarymas yra kildinamas iš tos aplinkybės, kad pagal 2007 m. Modernizavimo sutarties pakeitimą Savivaldybė „leido“ pareiškėjui eksploatuoti savo lėšomis ir rizika įrengiamą biomasės jėgainę kaip reguliuojamam šilumos tiekėjui ir kad galėdamas eksploatuoti biomasės jėgainę kaip reguliuojamas šilumos tiekėjas pareiškėjas veikė palankesnėmis ūkinėmis sąlygomis nei kiti ūkio subjektai, kurie galėjo veikti kaip nepriklausomi šilumos gamintojai. Pareiškėjas nurodo, kad biomasės jėgainės priskyrimo ar nepriskyrimo reguliuojamam turtui klausimas yra skirtingas ir nesusijęs su pareiškėjo nuosavybės teisės į biomasės jėgainę išlaikymo klausimu. Pareiškėjas daro išvadą, kad neegzistuoja joks priežastinis ryšys tarp pareiškėjo nuosavybės teisės į biomasės jėgainę ir reguliuojamo šilumos tiekėjo bei nepriklausomų šilumos gamintojų tariamų veiklos / investicinės rizikos skirtumų, kuriuos neva lemia šilumos ūkyje taikomas reguliavimas. Net jei po Modernizavimo sutarties pabaigos biomasės jėgainės nuosavybė liktų ne pareiškėjui, o būtų perduodama kitam subjektui, Nutarimo 100 pastraipoje įvardijami šilumos ūkio reglamentavimo ypatumai nuo to niekaip nepasikeistų.

Pareiškėjo manymu, teismas netinkamai priėjo prie išvados, kad Savivaldybė 2007 m. Sprendimu ir 2007 m. Modernizavimo sutarties pakeitimu „leido“ pareiškėjui pasilikti nuosavybės teisę į atliktas investicijas. Pareiškėjas pažymi, kad Konkurso taisyklių 4.1.1 ir 4.1.5 punktų nuostatos yra neatsiejamai susijusios su Konkurso taisyklių 7.1.2-7.1.3 bei 8.4.2-8.4.3 punktais. Pareiškėjo teigimu, Konkurso taisyklių nuostatų visuma patvirtina, kad Konkurso taisyklių sąlyga dėl „naujai sukurto turto“ perdavimo Savivaldybei / UAB „Alytaus šilumos tinklai“ sietina būtent su konkursą laimėjusio ūkio subjekto konkurse prisiimtais investiciniais įsipareigojimais, o ne su abstrakčia konkurso laimėtojo pareiga neribotai investuoti į Alytaus šilumos ūkį ir sukurti neribotą, neapibrėžtą turtą. Pareiškėjas atkreipia dėmesį, kad Konkurso taisyklių 4.1.1-4.1.5 punktų nuostatos netaikytinos biomasės jėgainės atžvilgiu, nes pareiškėjo įsipareigojimas įrengti biomasės jėgainę nebuvo pareiškėjo Konkurse pateikto pasiūlymo dalyku. Pareiškėjas atkreipia dėmesį, kad teismas nesirėmė 2007 m. Modernizavimo sutarties pakeitimo nuostatomis, o rėmėsi vien Konkurso taisyklėmis, kurios negali būti kvalifikuojamos kaip pareiškėjo pareigas nustatanti „sutartis“. Pareiškėjas paaiškina, kad jo prisiimamų investicinių įsipareigojimų, kurie buvo pateikti konkursiniame pasiūlyme, apimtis buvo eksplicitiškai, aiškiai bei išsamiai įtvirtinta Modernizavimo sutarties 4 straipsnyje bei jos Priede 3 „Investicijų planas“, kuriame buvo detalizuota ir pareiškėjo prisiimamų investicinių įsipareigojimų struktūra / apimtis bei realizavimo grafikas. Pareiškėjas pabrėžia, kad biomasės jėgainė niekada nebuvo įvardinta tarp Bendrovės prisiimamos investicijos. Ne tik Konkurso taisyklės, bet ir Modernizavimo sutartis patvirtina, jog pareiškėjas nebuvo prisiėmęs įsipareigojimo pastatyti ir atiduoti biomasės jėgainę Savivaldybei / UAB „Alytaus šilumos tinklai“. Pareiškėjas atkreipia dėmesį, kad Taryba neginčijo, jog biomasės jėgainė yra atskira, papildoma pareiškėjo investicija, kuri nepateko į konkurse pareiškėjo pateikto pasiūlymo apimtį. Taryba taip pat nekvestionavo aplinkybės, kad pareiškėjas galėjo nuspręsti neįrengti biomasės jėgainės ir sutarčių galiojimo laikotarpiu jos neeksploatuoti kaip reguliuojamas šilumos tiekėjas. Pareiškėjas daro išvadą, kad teismo prielaida, jog pareiškėjas turėjo pareigą atiduoti Savivaldybei biomasės jėgainę, yra nesuderinama su protingumo principu bei ekonomine logika. Pareiškėjas nurodo, kad nei Savivaldybė, nei UAB „Alytaus šilumos tinklai“ neinvestavo į biomasės jėgainės įrengimą. Pareiškėjas atkreipia dėmesį, kad nors Konkurso taisyklių 8.4.2 punkte numatyta investuojamų lėšų suma yra pasiūlymų vertinimo kriterijus, kuris turi būti palyginamas ir įvertintas / užfiksuotas pasiūlymo pateikimo metu, teismas nepagrįstai darė išvadą, kad pareiškėjo investiciniai pasiūlymai yra neriboti.

Pareiškėjo manymu, teismas neteisingai nurodė, kad kiti ūkio subjektai negalėjo tikėtis, jog Savivaldybė leis pasilikti nuosavybės teisę į atliktas investicijas. Pareiškėjas pažymi, kad bet kuris galimybe dalyvauti konkurse besidomintis ūkio subjektas negalėjo tikėtis, jog jis bus atleistas nuo įsipareigojimo perduoti nuosavybės teisę į tą turtą, kurį sukurti jis įsipareigotų, pateikdamas konkursinį pasiūlymą. Pareiškėjas pabrėžia, kad toks trečiųjų asmenų „lūkestis“ pažeistas nebuvo. Pareiškėjo teigimu, ūkio subjektai pagrįstai tikisi, kad juos saistys būtent tai, dėl ko jie įsipareigoja būti saistomi pagal konkurse pateiktą pasiūlymą. Pareiškėjas pažymi, kad ūkio subjektai turėjo turėti tik tokį lūkestį, kad UAB „Alytaus šilumos tinklai“ po sutarties pasibaigimo turėtų būti perduodami tik tokie turto pagerinimai ir naujai sukuriamas turtas, kurie būtų realizuojami iš Konkurso pasiūlyme ūkio subjektų siūlomų prisiimti investicinių įsipareigojimų. Pagal 2007 m. Modernizavimo sutarties pakeitimą išlyga dėl pareiškėjo nuosavybės teisės taikoma tik atskirai, papildomai pareiškėjo investicijai į biomasės jėgainę, kurios pareiškėjas nebuvo prisiėmęs Konkurso kontekste. Pagal 2007 m. Modernizavimo sutarties pakeitimą investicijai į Alytaus rajono katilinėje esančio vidutinio slėgio garo katilo rekonstravimą išlyga dėl pareiškėjo nuosavybės išlaikymo netaikoma, kadangi pastaroji investicija pateko į pareiškėjo Konkurse prisiimtų investicinių įsipareigojimų. Pareiškėjas paaiškina, kad nebūtų investavęs į biomasės jėgainės įrengimą, jei būtų pagrįstai galvojęs, jog nuosavybės teisė į tokią papildomą, į prisiimtų įsipareigojimų apimtį nepatenkančią investiciją turėtų būti atiduota Savivaldybei / UAB „Alytaus šilumos tinklai“. Pareiškėjas atkreipia dėmesį, kad, dalyvaudamas 2000 m. vykusiame konkurse, negalėjo numatyti, jog 2007 m. bus sudarytas susitarimas dėl papildomos investicijos. Pareiškėjas pabrėžia, kad visi konkurso dalyviai turėjo vienodas galimybes apsispręsti dėl savo ofertų, įskaitant siūlomas investicijas.

Pareiškėjo teigimu, teismas nepagrindė išvados dėl skirtingų konkurencijos sąlygų sudarymo. Pareiškėjas pažymi, kad išsinuomavo Alytaus šilumos ūkį tokį, koks jis buvo, ir neturėjo pareigos investuoti į konkursiniame pasiūlyme bei 2007 m. Modernizavimo sutartyje nenumatytus alternatyviu kuru kūrenamus šilumos generavimo šaltinius. Pareiškėjas sutikimą inkorporuoti savo sprendimą įrengti biomasės jėgainę į sutartimis sukurtą teisinių santykių sistemą vertina kaip nuolaidą ar kompromisą savivaldybės atžvilgiu, o ne kaip privilegiją savo atžvilgiu. Pareiškėjas atkreipia dėmesį, kad byloje nėra ginčo dėl to, jog pareiškėjo sprendimas investuoti į biomasės jėgainės įrengimą ir sutikimas sutarčių galiojimo laikotarpiu biomasės jėgainę eksploatuoti kaip reguliuojamo šilumos tiekėjo gamybinį įrenginį, lėmė reikšmingus Alytaus šilumos vartotojų sutaupymus už šilumos energiją. Pareiškėjas nurodo, kad šilumos ūkio reguliavimas grindžiamas principu, jog superkama šiluma privalo būti pigesnė, todėl buvimas reguliuojamu šilumos tiekėju savaime nieko negarantuoja. Jeigu rinkoje atsiranda pigiau šilumą gaminantis nepriklausomas šilumos gamintojas, jo šiluma ir bus superkama. Į šilumos pajėgumus investuojantis ūkio subjektas investicinę riziką vertina vienodai. Pareiškėjas nurodo, kad reguliuojamo šilumos tiekėjo pagaminta šiluma bus superkama ne dėl to, kad jis yra reguliuojamas šilumos tiekėjas, bet todėl, kad jis gamina pigiau. Pigiau ar brangiau gaminančio konkurento vietoje gali atsidurti tiek nepriklausomas šilumos gamintojas, tiek reguliuojamas šilumos tiekėjas. Pareiškėjas nurodo, kad Alytus visiems ūkio subjektams buvo vienodai patrauklus investicine-ekonomine prasme, nes pirmasis biokurą deginančią jėgainę pastatęs subjektas generuotų pigiausią generacijos šaltinį, kurio biokuro (pigesnio kuro nei dujos) pagrindu pagaminta šiluma būtų parduodama ir patiekiama / superkama į tinklą. Be to, nepriklausomas šilumos gamintojas būtų palankesnėje situacijoje nei reguliuojamas šilumos tiekėjas, nes pagal tuo metu galiojusį reglamentavimą visą naudą, atsiradusią dėl pigesnio biokuro naudojimo, nepriklausomas šilumos gamintojas galėtų pasilikti sau kaip pelną. Pareiškėjo manymu, Taryba neatliko realaus tyrimo dėl tariamai skirtingų konkurencijos sąlygų sudarymo.

Pareiškėjo manymu, teismas netinkamai taikė Konkurencijos įstatymo 30 straipsnio 3 dalį. Surašydama skundžiamą Nutarimą, Taryba pakeitė savo 2015 m. birželio 8 d. tyrimo išvadose išdėstytą poziciją dėl kai kurių Įstatymo 4 straipsnio sudėties elementų, t. y. Nutarimo rezoliucinės dalies 1.3 punkte skirtingų konkurencijos sąlygų buvimą ėmė grįsti investicinės rizikos, su kuria susiduria nepriklausomas šilumos gamintojas ir šilumos tiekėjas, skirtumais. Šis naujas kaltinimas yra Nutarimo 100 pastraipoje. Pareiškėjo teigimu, naujų kaltinimų, kurie iš esmės keičia vieno iš inkriminuojamo pažeidimo sudėties elementų traktavimą, pateikimas tokioje stadijoje, t. y. surašant Tarybos nutarimą, pažeidžia Įstatymo 30 straipsnio 3 dalį. Pareiškėjas pažymi, kad vietoj to, jog būtų atnaujintas tyrimas ir surašytos naujos tyrimo išvados, Taryba savo naujus argumentus dalyje dėl skirtingų konkurencijos sąlygų sudarymo pateikė žodžiu 2015 m. rugpjūčio 20 d. posėdžio metu.

Atsakovas Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba atsiliepimu į apeliacinį skundą prašo pareiškėjo apeliacinį skundą atmesti ir pirmosios instancijos teismo sprendimą palikti nepakeistą.

Pasisakydamas dėl Savivaldybės 2005 m. Sprendimo atitikties Įstatymo 4 straipsnio reikalavimams, atsakovas atkreipia dėmesį, kad Nutarimo 2 dalyje paaiškinta, jog Savivaldybė 2000 – 2001 m. organizavo konkursą, kurio laimėtojui 15 metų laikotarpiui buvo išnuomotas Alytaus miesto šilumos ūkis (UAB „Alytaus šilumos tinklai“ ilgalaikis turtas). Savivaldybės taryba 2005 m. Sprendimo 1 punktu patvirtino Savivaldybės ir Bendrovės susitarimą dėl Modernizavimo sutarties papildymo ir pakeitimo, o šio sprendimo 3 punktu pritarė UAB „Alytaus šilumos tinklai“ ir Bendrovės susitarimui dėl Turto nuomos sutarties papildymo ir pakeitimo. Savivaldybė ir Bendrovė 2005 m. birželio 1 d sudarė susitarimą dėl Modernizavimo sutarties papildymo ir pakeitimo, kurio 1 punktu susitarė pratęsti Modernizavimo sutarties galiojimo terminą papildomiems 10 metų. UAB „Alytaus šilumos tinklai“ ir Bendrovė 2005 m. birželio 23 d. sudarė susitarimą dėl turto nuomos sutarties papildymo ir pakeitimo, kurio 1 punktu susitarė, kad turtas išnuomojamas 25 metams nuo turto priėmimo-perdavimo dienos, bet ne trumpiau nei pasibaigs dvidešimt penktasis šildymo sezonas, pradedant skaičiuoti nuo 2001 m. rudens šildymo sezono (jeigu šalys raštu nesusitaria kitaip). Atsakovas atkreipia dėmesį, kad Konkurso taisyklių 4.1 punktas expressis verbis numatė, jog su konkursą laimėjusiu nuomininku bus sudaryta šilumos ūkio modernizacijos ir renovacijos sutartis 15 metų laikotarpiui. Konkurso taisyklės nenumatė galimybės pratęsti sudarytos šilumos ūkio modernizavimo ir renovavimo sutarties. Atsakovas nesutinka su apeliantu, kad alternatyvūs pasiūlymai galėjo būti pateikti dėl visų numatomos sutarties sąlygų. Atsakovas atkreipia dėmesį, kad Konkurso taisyklių IV dalies, kurioje numatytas sudaromos sutarties 15 metų laikotarpis, pavadinimas yra „Būtinosios sąlygos konkurso nugalėtojui“. Atsakovo vertinimu, Konkurso taisyklių 7.1.1 punktas nenumato galimybės teikti pasiūlymus dėl visų sutarties sąlygų. Atsakovas daro išvadą, kad pagal Konkurso taisykles pakankamai atidus ir protingas ūkio subjektas galėjo suprasti, jog su konkursą laimėjusiu nuomininku bus sudaryta šilumos ūkio modernizavimo ir renovavimo sutartis 15 metų laikotarpiui. Atsakovas atkreipia dėmesį, kad Modernizavimo sutartis buvo sudaryta 15 metų laikotarpiui pačioje sutartyje nenumačius jos pratęsimo galimybės. Ši sutartis buvo pratęsta vadovaujantis ne jos pačios nuostatomis, o 2005 m. Sprendimu. Turto nuomos sutartis (Modernizavimo sutarties priedas) numatė galimybę ją pratęsti, tačiau turto nuomos sutarties 9.3 punkte įtvirtinta, kad šios sutarties galiojimas pasibaigia kartu su Modernizavimo sutartimi arba nutraukus Turto nuomos sutartį. Atsakovo manymu, Turto nuomos sutartis negali galioti ilgiau nei Modernizavimo sutartis. Atsakovas pažymi, kad ūkio subjektai, suinteresuoti galimybe pasibaigus Modernizavimo sutarčiai dalyvauti naujame konkurse dėl Alytaus miesto šilumos ūkio nuomos, turėjo pagrįstą teisėtą lūkestį, jog toks naujas konkursas turėjo įvykti ne vėliau kaip po 15 metų.

Pasisakydamas dėl Savivaldybės 2007 m. Sprendimo atitikties Įstatymo 4 straipsnio reikalavimams, atsakovas atkreipia dėmesį, kad Nutarime buvo vertinamas Savivaldybės elgesys, o ne ūkio subjekto elgesys Įstatymo 4 straipsnio prasme. Atsakovo manymu, Konkurso taisyklės sudaro tam tikrą teisinį tikrumą potencialiems konkurentams, kokiomis sąlygomis bus vykdomas konkursas bei jo pagrindu pasirašyta sutartis. Savivaldybei nukrypus nuo Konkurso taisyklių, gali susidaryti tokia situacija, kai vienas ūkio subjektas yra privilegijuotas ir sudaromos skirtingos konkurencijos sąlygos atitinkamoje rinkoje. Atsakovas pažymi, kad potencialūs Bendrovės konkurentai pagal Konkurso taisykles negalėjo tikėtis, jog, jiems tapus Alytaus miesto šilumos ūkio nuomininkais, Savivaldybė jiems leis pasilikti dalies investicijų nuosavybę. Atsakovas pabrėžia, kad Konkurso taisyklių 4.1.1 punktas aiškiai nustatė, jog visi turto pagerinimai bei naujas turtas renovuojant ir modernizuojant Alytaus miesto šilumos ūkį sutarties galiojimo laikotarpiu kuriamas nuomininko lėšomis, o 4.1.5 punktas numatė, kad pasibaigus sutarties galiojimui nuomininkas privalėjo turtą ir naujai sukurtą turtą, naudojamą UAB „Alytaus šilumos tinklai“ veikloje, be jokių suvaržymų, įkeitimo ar su tuo susijusio įsiskolinimo, sugrąžinti ir perduoti šiai įmonei. Atsakovas daro išvadą, kad Savivaldybė, 2007 m. Sprendimu patvirtindama 2007 m. Savivaldybės susitarimą (ta dalimi, kuria Modernizavimo sutartyje numatyta išimtis dėl investicijų ir turto perdavimo – galimybė tam tikras investicijas palikti Bendrovės nuosavybe), sudarė Bendrovei palankesnes veiklos sąlygas nei to pagrįstai galėjo tikėtis kiti ūkio subjektai pagal Konkurso taisykles, kuriose buvo reikalaujama visas investicijas vykdyti savo lėšomis, o pasibaigus sutarties galiojimui visą turtą perduoti UAB „Alytaus šilumos tinklai“, nepriklausomai nuo to, ar papildomos investicijos buvo vėliau įtrauktos į investicijų planą. Potencialūs konkurentai pagal Konkurso taisykles negalėjo tikėtis, kad, jiems tapus Alytaus miesto šilumos ūkio nuomininkais, savivaldybė jiems leis pasilikti dalies investicijų nuosavybę. Atsakovas pabrėžia, kad pagal Įstatymo 4 straipsnį, Savivaldybė turėjo užtikrinti, jog varžantis dėl galimybės būti Konkurso laimėtoju visiems ūkio subjektams būtų sudaromos vienodos konkurencijos sąlygos, kurios turėjo būti užtikrintos ir visą Modernizavimo sutarties galiojimo laikotarpį, nepriimant konkurso laimėtojo atžvilgiu papildomų palankių sprendimų, kurie nebuvo žinomi konkurso dalyviams pagal Konkurso taisykles. Savivaldybė, 2007 m. Sprendimu leidusi pareiškėjui pasilikti nuosavybę į atitinkamą turtą, nukrypo nuo Konkurso taisyklių palankiu Bendrovei būdu, todėl sudarė skirtingas konkurencijos sąlygas Bendrovei ir jos potencialiems konkurentams, kurie tikėjosi, kad atitinkamo turto nebus galima pasilikti. Atsakovas pažymi, jog kai kurie ūkio subjektai galėjo nuspręsti nedalyvauti konkurse būtent dėl to, kad jų netenkino Konkurso taisyklių sąlyga, pagal kurią visas investicijas į Alytaus miesto šilumos ūkį reikia perduoti UAB „Alytaus šilumos tinklai“. Atsakovas atkreipia dėmesį, kad, esant naujų investicijų poreikiui, Savivaldybė turėjo išspręsti šiuos klausimus taip, kad nebūtų apribota konkurencija atitinkamoje rinkoje. Atsakovas nurodo, kad aplinkybė, jog ir kiti ūkio subjektai galėtų investuoti ir veikti nepriklausomais šilumos gamintojais Alytaus mieste, nesudaro pagrindo teigti, kad jie veiktų vienodomis sąlygomis kaip Bendrovė, nes lyginant su šilumos tiekėju nepriklausomų šilumos gamintojų investicinė rizika yra didesnė. Atsakovas, sistemiškai įvertinęs faktinių aplinkybių visumą, daro išvadą, kad, 2007 m. Sprendimu leisdama palikti Bendrovės nuosavybe dalį investicijų (ko negalėjo tikėtis potencialūs Bendrovės konkurentai pagal Konkurso taisykles), Savivaldybė privilegijavo Bendrovę ir sudarė skirtingas konkurencijos sąlygas. Atsakovas atkreipia dėmesį į Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2012 m. balandžio 20 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A⁸⁵⁸-1245/2012 ir pažymi, kad apelianto nurodomas „naujas argumentas“ yra tik Bendrovės argumento vertinimas 2007 m. Sprendimo kontekste, remiantis Šilumos ūkio įstatymo nuostatomis. Net jei tai būtų vertinama kaip nauja aplinkybė, su ja Bendrovės atstovai susipažino Tarybos 2015 m. rugpjūčio 13 d. posėdyje. Taryba atkreipia dėmesį, kad Nutarimas gali būti įvykdytas Savivaldybei ir Bendrovei pasirenkant jų interesams tinkamiausią būdą, todėl Nutarime nėra nurodyta, kokiu konkrečiu būdu turėtų būti pašalintas Įstatymo 4 straipsnio pažeidimas.

Trečiasis suinteresuotas asmuo Alytaus miesto savivaldybė atsiliepimu į apeliacinį skundą prašo apeliacinį skundą atmesti ir pirmosios instancijos teismo sprendimą palikti nepakeistą.

Savivaldybė pažymi, kad „atidaus ir rūpestingo“ ūkio subjekto standartas yra teisinė kategorija, dėl kurios teismas turi kompetenciją pasisakyti. Savivaldybė pažymi, kad iš Konkurso taisyklių 3.1 ir 4.1 punktų nėra jokių kitų galimybių suprasti, jog Savivaldybė nuomos sutartį siekia sudaryti ne 15 metų, o kitam laikotarpiui. Savivaldybės teigimu, Taisyklių 7.1.1 punktas yra susijęs su finansiniais planuojamos sudaryti sutarties aspektais – turto nuomos mokesčiu, numatomos tiekti šilumos kaina, o tai reiškia, kad ir visos kitos potencialiai siūlytinos sutarties sąlygos turi būti susijusios su šiais objektais. Savivaldybės teigimu, apelianto pateikiami pavyzdžiai iš kitų viešųjų pirkimų sąlygų vertintini kaip teisiškai nereikšmingi. Apelianto pateikiamą Konkurso taisyklių interpretaciją, trečiasis suinteresuotas asmuo vertina kaip subjektyvią pareiškėjo nuomonę. Savivaldybė atkreipia dėmesį, kad Modernizavimo sutartis buvo sudaryta būtent 15 metų laikotarpiui nenumatant jos pratęsimo galimybės. Savivaldybė pabrėžia, kad Konkurso kontekste planuotos sudaryti Modernizavimo sutarties terminas buvo viena iš esminių Konkurso sąlygų, nes jis buvo tiesiogiai susijęs su visais pagrindiniais Konkurso taisyklių 8.4 punkte išvardintais pasiūlymų vertinimo kriterijais, ypač planuojamomis investicijomis bei jų atlikimo terminais. Savivaldybė pabrėžia, kad Konkurso taisyklių 4.1.1 bei 4.1.5 punktai tiek vertinant atskirai, tiek ir kitų Konkurso taisyklių nuostatų kontekste, aiškiai nustatė, kad tiek esamo turto pagerinimai, tiek ir bet koks sutarties galiojimo metu sukurtas ir Alytaus miesto šilumos ūkiui priskirtas naujas turtas, pasibaigus sutarties terminui, be jokių išlygų ir niekaip nesuvaržyti yra perduodami Savivaldybei. Savivaldybė atkreipia dėmesį, kad Konkurso taisyklėse buvo aiškiai numatyti Konkursą laimėjusio subjekto įsipareigojimai Savivaldybei perduoti visus šilumos ūkio objektų pagerinimus bei naujai sukurtą turtą, nesiejant šio įpareigojimo su Konkurso metu pateiktu planuojamų investicijų planu, kuris vėliau tapo Modernizavimo sutarties dalimi. Savivaldybės vertinimu, pareiškėjo teiginys, kad pareiga perduoti investicijas sietina tik su Konkursą laimėjusio subjekto investiciniais įsipareigojimais, nėra pagrįsta nei Bendrovės nurodomais papildomais Konkurso taisyklių punktais, nei kitais argumentais. Savivaldybės teigimu, pateikiamas aiškinimas dėl investicijų į objektus, naudojamus Bendrovės veikloje, išlaikymo, sudarytų potencialias kliūtis naudotis Alytaus miesto šilumos ūkiu ateityje, o tokių kliūčių išvengimas yra vienas iš nurodyto įsipareigojimo tikslų. Savivaldybė atkreipia dėmesį, kad pagal Modernizavimo sutarties investicijų planą Bendrovė, be kita ko, buvo įsipareigojusi investuoti iki 40 mln. Lt į papildomų miesto šilumos ūkio objektų statybą. Bendrovė neginčija įsipareigojimo perleisti šias investicijas. Savivaldybė pažymi, kad šios investicijos nebuvo atliktos. Savivaldybė nurodo, kad nors Bendrovės investicijos į biomasės jėgainės statybą viršijo investicijų plane numatytas papildomas investicijas, kurios nebuvo atliktos, tokie veiksmai negali būti laikomi nesuderinamais su protingumo principu ir ekonomine logika, o priskirtina ūkio subjekto investicinei rizikai, kuris ją prisiėmė apsiimdamas statyti naują su miesto šilumos ūkiu susijusį objektą bei su Savivaldybe sudarydamas konkurencijos taisykles pažeidžiantį susitarimą, nors, kaip racionalius ir apdairus ūkio subjektas, turėjo numatyti galimas tokio susitarimo pasekmes.

Pareiškėjas UAB „Litesko“ paaiškinimuose dėl Tarybos ir Alytaus miesto savivaldybės atsiliepimų į apeliacinį skundą akcentuoja, kad Konkurso taisyklių 7.1.1 punkto kontekste yra akivaizdu, jog frazė „dėl kitų sutarties sąlygų“ reiškia visas kitas sutarties sąlygas greta turto nuomos mokesčio ir šilumos kainos. Pareiškėjo teigimu, tai, kad Konkurso taisyklių 4.1 punkte paminėta 15 metų nuomos sutartis, neprieštarauja tam, jog Konkurso taisyklių 7.1.1 punktas leidžia teikti pasiūlymus dėl nuomos mokesčio ir kitų sutarties sąlygų, kas apima ir sutarties terminą ir / ar jo pratęsimo galimybę. Pareiškėjas atkreipia dėmesį, kad Taryba neteisi teigdama, jog sutarties pratęsimo galimybė nebuvo numatyta Modernizavimo sutartyje, nes šilumos ūkio nuomos pratęsimo galimybė buvo numatyta Modernizavimo sutarties priede. Pareiškėjas pažymi, kad Alytaus miesto savivaldybė pareiškėjo pasiūlymą kvalifikavo kaip atitinkantį Konkurso sąlygas ir atitinkamą nuostatą dėl nuomos termino pratęsimo įtraukė į sutartį. Pareiškėjas pabrėžia, kad biomasės jėgainė nėra ir nebuvo Modernizavimo ir Turto nuomos sutarties pagrindu perimto Alytaus šilumos ūkio dalis, ji taip pat nėra šilumos ūkio priklausinys. Pareiškėjas paaiškina, kad biokuro jėgainė yra šilumokaičio pagalba techniškai (ir teisiškai) atskirta nuo savivaldybei priklausančio Alytaus šilumos ūkio. Biomasės jėgainė naudojama ne tik šilumai, bet ir elektrai gaminti. Pareiškėjas pažymi, kad niekada nebuvo įsipareigojęs pastatyti biomasės jėgainę, tokiam objektui pastatyti nereikalingas savivaldybės leidimas, jos statyba nesusijusi su išsinuomoto šilumos ūkio valdymu. Nei Modernizavimo sutartis, nei Konkurso taisyklės neuždraudė pareiškėjui vykdyti veiklą Alytaus savivaldybėje vystant kitus, su savivaldybės atžvilgiu prisiimtais įsipareigojimais nesusijusius energetinius projektus. Pareiškėjo teigimu, aplinkybė, jog 2007 m. susitarimo pagrindu šalys konstatavo, kad biomasės jėgainei nėra taikomos tam tikros Modernizavimo sutarties nuostatos, neriboja trečiųjų asmenų teisių statyti šilumos gamybos šaltinių. Pareiškėjas daro išvadą, kad aplinkybė, su kuria Taryba sieja tariamą pareiškėjo privilegijavimą (nuosavybės teisės į biomasės jėgainę išlaikymas) niekaip neįtakoja konkurencijos sąlygų skirtumų, o aplinkybė, su kuria Taryba sieja konkurencijos sąlygų skirtumus (biomasės jėgainės eksploatavimas kaip reguliuojamo šilumos tiekėjo gamybos šaltinio) niekaip nėra susijusi su tariamu pareiškėjo privilegijavimu, t. y. tariamu leidimu išlaikyti nuosavybės teisę. Pareiškėjas pabrėžia, kad Taryba privalo užtikrinti, jog pažeidimu įtariamam ūkio subjektui pateikiami kaltinimai būtų grindžiami tik tomis aplinkybėmis, dėl kurių buvo galima iš anksto pasisakyti. Pareiškėjo manymu, vien tai, kad jis neprašė papildyti tyrimą, nereiškia, jog tyrimo ir bylos nagrinėjimo procesas Taryboje buvo tinkamas. Pareiškėjo manymu, Alytaus miesto savivaldybės elgesys tiek Tarybos tyrimo metu, tiek šioje byloje yra nesąžiningas. Pareiškėjas atkreipia dėmesį į Tarybos tyrimo bylos I tomo 104 lape esančią savivaldybės užsakymu parengtą teisinę išvadą, iš kurios matyti, kad biomasės jėgainė yra atskiriama nuo Alytaus šilumos ūkio. Pareiškėjas tvirtina, kad savivaldybės atstovas, tiesiogiai dalyvavęs 2007 m. Modernizavimo sutarties pakeitimo sudarymo procese, aiškiai patvirtino tikrąjį šalių ketinimą, kad savivaldybės ir pareiškėjo susitarimas dėl biokuro jėgainės įrengimo buvo savo esme atskiras susitarimas, kuriam netaikytinos bendrosios Modernizavimo ir Turto nuomos sutarčių nuostatos dėl pareiškėjo atliekamų investicijų ir jų pagrindu naujai sukurto turto perdavimo UAB „Alytaus šilumos tinklai“ pasibaigus modernizavimo ir Turto nuomos sutartims.

Teisėjų kolegija

k o n s t a t u o j a:

IV.

Nuo 2016 m. liepos 1 d. įsigaliojo nauja Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo redakcija, tačiau pagal 2016 m. birželio 2 d. Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo Nr. VIII-1029 pakeitimo įstatymo Nr. XII-2399 8 straipsnio 2 dalį administracinių bylų, pradėtų ir nebaigtų nagrinėti apeliacine instancija iki šio įstatymo įsigaliojimo, procesas apeliacinėje instancijoje vyksta iki šio įstatymo įsigaliojimo galiojusia tvarka, todėl pareiškėjo apeliacinis skundas išnagrinėtas, vadovaujantis Administracinių bylų teisenos įstatymu, galiojusiu iki 2016 m. liepos 1 dienos.

Apeliaciniame skunde pareiškėjas suformulavo prašymą nagrinėti bylą žodinio proceso tvarka. Prašymą bylą nagrinėti žodinio proceso tvarka pareiškėjas grindė tuo, kad dalis šalių teiktų įrodymų ir argumentų liko neįvertinti ir neištirti pirmosios instancijos teisme, negauti tinkami atsakovo paaiškinimai, be to, žodinis nagrinėjimas padėtų objektyviai įvertinti nesąžiningą savivaldybės elgesį tiek Tarybos tyrimo, tiek bylos nagrinėjimo teisme metu.

Administracinių bylų teisenos įstatymo 137 straipsnio 1 dalyje nurodyta, jog apeliacinis skundas nagrinėjamas rašytinio proceso tvarka, t. y. nekviečiant į nagrinėjimą teisme proceso dalyvių ir jiems nedalyvaujant, išskyrus atvejus, kai teismas pripažįsta, kad žodinis bylos nagrinėjimas yra būtinas. Proceso šalys apeliaciniame skunde, atsiliepime į apeliacinį skundą arba kitame procesiniame dokumente gali pateikti motyvuotą prašymą nagrinėti bylą žodinio proceso tvarka, tačiau atsižvelgti į šį prašymą teismui neprivaloma.

 Apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegija, įvertinusi bylos medžiagą, nenustatė būtinumo skirti žodinį bylos nagrinėjimą, kadangi bylos proceso šalių pozicija ir detalūs argumentai nagrinėjamoje byloje yra aiškiai išdėstyti raštu pateiktuose į bylą procesiniuose dokumentuose, atsiliepimuose ir papildomuose paaiškinimuose. Vien tai, kad skundžiamame teismo sprendime, pareiškėjo nuomone, nebuvo atsakyta arba netinkamai atsakyta į visus jo argumentus ar tai, kad pareiškėjas norėtų gauti papildomus atsakovo paaiškinimus, nesudaro pakankamo pagrindo bylą nagrinėti žodinio proceso tvarka. Atsižvelgiant į tai, minėtas pareiškėjo prašymas atmestinas ir byla nagrinėtina rašytinio proceso tvarka.

Byloje kilęs ginčas dėl Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos 2015 m. rugsėjo 9 d. nutarimo Nr. 2S-12/2015, kuriuo pažeidžiančiais Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 4 straipsnio reikalavimus buvo pripažinti Alytaus miesto savivaldybės tarybos 2005-2007 metų sprendimai bei susitarimai su UAB „Litesko“, susiję su Alytaus miesto šilumos ūkio nuoma, eksploatavimu, modernizavimu ir renovavimu, teisėtumo ir pagrįstumo.

Pirmosios instancijos teismas, išnagrinėjęs administracinę bylą, pareiškėjo UAB „Litesko“ skundą atmetė kaip nepagrįstą, motyvuodamas tuo, kad 2005-2007 metų sprendimų ir susitarimų nesąlygojo joks imperatyvus iš įstatymo kylantis reikalavimas. Teismas pabrėžė, jog savivaldybė be konkurencingos procedūros 2005 metų susitarimu pratęsusi Modernizavimo sutartį dar dešimčiai metų, kai Alytaus miesto šilumos ūkio modernizavimo ir renovavimo konkurso taisyklėse buvo numatytas 15 metų sutarties terminas, pareiškėjui atitinkamoje rinkoje suteikė išimtines teises ilgesnį laiką užsiimti ekonomine veikla, t. y. privilegijavo vieną ūkio subjektą. Be to, teismas pripažino, kad ir 2007 metais priimti savivaldybės sprendimai ir susitarimai dėl nuosavybės teisių į papildomą pareiškėjo investiciją – biomasės jėgainę, taip pat privilegijavo pareiškėją kitų potencialių konkurentų atžvilgiu.

Apelianto teigimu, pirmosios instancijos teismas netinkamai aiškino ir taikė teisės normas, todėl priėmė neteisėtą ir nepagrįstą sprendimą. Apeliacinis skundas iš esmės grindžiamas kitokiu Konkurso taisyklių 4.1 ir 7.1.1 punktų interpretavimu, aiškinant ir vertinant tuo metu egzistavusias faktines aplinkybes, bei tuo, kad biomasės jėgainės įrengimas buvo atskira investicija, nepatekusi į konkurso kontekste prisiimtų įsipareigojimų apimtį.

Teisėjų kolegija atkreipia dėmesį, kad pagal Administracinių bylų teisenos įstatymo 136 straipsnį teismas, apeliacine tvarka nagrinėdamas bylą, patikrina tiek apskųstosios, tiek neapskųstosios sprendimo dalių teisėtumą ir pagrįstumą, taip pat sprendimo teisėtumą ir pagrįstumą tų asmenų atžvilgiu, kurie skundo nepadavė, teismo nesaisto apeliacinio skundo argumentai, jis privalo patikrinti visą bylą. Kita vertus, Europos Žmogaus Teisių Teismo, taip pat ir Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikoje ne kartą pažymėta, kad teismo pareiga pagrįsti priimtą sprendimą neturėtų būti suprantama kaip reikalavimas detaliai atsakyti į kiekvieną argumentą, o atmesdamas apeliacinį skundą, apeliacinės instancijos teismas gali tiesiog pritarti žemesnės instancijos teismo priimto sprendimo motyvams (pvz., Europos Žmogaus Teisių Teismo 1994 m. balandžio 19 d. sprendimas byloje Van de Hurk prieš Nyderlandus; 1997 m. gruodžio 19 d. sprendimas byloje Helle prieš Suomiją; Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2011 m. lapkričio 14 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A²⁶¹-3555/2011; 2013 m. sausio 10 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A⁴⁴⁴-341/2013; 2014 m. gegužės 14 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A²⁶¹-706/2014 ir kt.).

Apeliacinio teismo teisėjų kolegija, vadovaudamasi minėta praktika ir patikrinusi bylą ABTĮ 136 straipsnyje nustatyta tvarka, iš esmės pritaria pirmosios instancijos teismo padarytoms išvadoms bei nurodytiems argumentams.

Skundžiamas atsakovo Nutarimas priimtas Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio, numatančio, kad viešojo administravimo subjektai, įgyvendindami pavestus uždavinius, susijusius su ūkinės veiklos reguliavimu Lietuvos Respublikoje, privalo užtikrinti sąžiningos konkurencijos laisvę (1 d.); viešojo administravimo subjektams draudžiama priimti teisės aktus arba kitus sprendimus, kurie teikia privilegijas arba diskriminuoja atskirus ūkio subjektus ar jų grupes ir dėl kurių atsiranda ar gali atsirasti konkurencijos sąlygų skirtumų atitinkamoje rinkoje konkuruojantiems ūkio subjektams, išskyrus atvejus, kai skirtingų konkurencijos sąlygų neįmanoma išvengti vykdant Lietuvos Respublikos įstatymų reikalavimus (2 d.), pagrindu.

Kaip teisingai atkreipė dėmesį pirmosios instancijos teismas, Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas savo praktikoje yra ne kartą nurodęs, kad Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio 1 dalis įtvirtina pareigą valstybės valdymo ir savivaldos institucijoms, vykdančioms joms pavestus uždavinius, susijusius su ūkinės veiklos reguliavimu, užtikrinti sąžiningos konkurencijos laisvę, o Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio 2 dalis detalizuoja šio straipsnio pirmoje dalyje įtvirtintą sąžiningos konkurencijos laisvės principą ir apibrėžia, kokius veiksmus valstybės valdymo ir savivaldos institucijoms draudžiama atlikti kaip nesuderinamus su sąžiningos konkurencijos laisve. Tokiais veiksmais laikomas ir teisės aktų ar kitų sprendimų, kurie teikia privilegijas arba diskriminuoja atskirus ūkio subjektus ar jų grupes, priėmimas, dėl kurių atsiranda ar gali atsirasti konkurencijos sąlygų skirtumų atitinkamoje rinkoje konkuruojantiems ūkio subjektams, išskyrus atvejus, kai skirtingų konkurencijos sąlygų neįmanoma išvengti vykdant Lietuvos Respublikos įstatymų reikalavimus.

Pabrėžtina, jog Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio 2 dalies pažeidimas gali būti konstatuojamas tada, kai nustatoma šių trijų aplinkybių visuma: 1) valstybės ar savivaldybės institucijos sprendimas teikia privilegijas arba diskriminuoja atskirus ūkio subjektus ar jų grupes; 2) dėl tokio sprendimo atsiranda ar gali atsirasti konkurencijos sąlygų skirtumų atitinkamoje rinkoje konkuruojantiems ūkio subjektams; 3) skirtingos konkurencijos sąlygos nėra nulemtos Lietuvos Respublikos įstatymų vykdymu (pvz., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2008 m. sausio 31 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A⁵⁵⁶-45/2008, 2011 m. sausio 17 d. sprendimas administracinėje byloje Nr. A⁸⁵⁸-118/2011). Nustačius, jog nėra bent vienos iš minėtų aplinkybių, atitinkamas sprendimas ar aktas negalėtų būti pripažintas pažeidžiančiu Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio reikalavimus.

Nagrinėjamu atveju ginčas iš esmės kyla dėl to, ar 2001 m. rugpjūčio 2 d. Alytaus miesto savivaldybės pasirašytos Modernizavimo sutarties pratęsimas be konkurencingos procedūros bei 2007 metais priimti šios savivaldybės sprendimai ir susitarimai su UAB „Litesko“ dėl nuosavybės teisių į papildomą pareiškėjo investiciją – biomasės jėgainę, neprivilegijavo arba nediskriminavo atskirų ūkio subjektų ar jų grupių.

Administracinių teismų jurisprudencijoje laikomasi nuostatos, kad privilegijų teikimas arba atskirų ūkio subjektų ar jų grupių diskriminavimas Konkurencijos įstatymo 4 straipsnyje įtvirtintos sąžiningos konkurencijos kontekste sietinas su nevienodų ūkinės veiklos vykdymo sąlygų užtikrinimu (pvz., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2009 m. kovo 26 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A⁸²²-441/2009). Diskriminavimas tarp ūkio subjektų yra galimas tada, jeigu toje pat situacijoje esantiems ūkio subjektams yra taikomos skirtingos sąlygos arba skirtingose situacijose esantiems ūkio subjektams taikomos vienodos sąlygos (pvz., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2015 m. spalio 5 d. nutartis administracinėje byloje Nr. eA-2143-502/2015).

Konkurencijos taryba Nutarimo rezoliucinės dalies 1.1 ir 1.2 punktais pripažino pažeidžiančiais Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio reikalavimus Alytaus miesto savivaldybės tarybos 2005 m. Sprendimo 3 punktą ir jo pagrindu UAB „Alytaus šilumos tinklai“ ir UAB „Litesko“ sudarytą 2005 m. birželio 23 d. susitarimą Nr. P005-A dėl Turto nuomos sutarties Nr. 01-08-02-014, pasirašytos 2001 m. rugpjūčio 2 d., papildymo ir pakeitimo, taip pat UAB „Litesko“ ir Alytaus miesto savivaldybės susitarimo dėl Alytaus miesto šilumos ūkio modernizavimo ir renovavimo sutarties Nr. 01-08-02-013, pasirašytos 2001 m. rugpjūčio 2 d., papildymo ir pakeitimo, patvirtinto Alytaus miesto savivaldybės tarybos 2005 m. gegužės 19 d. sprendimu Nr. T-93, 1 punktą bei jo pagrindu Alytaus miesto savivaldybės ir UAB „Litesko“ sudaryto 2005 m. birželio 1 d. susitarimo Nr. P004-A/SR-552 1 punktą.

2005 m. Sprendimo 3 punktu Alytaus miesto savivaldybės taryba nusprendė pritarti susitarimui dėl Modernizavimo sutarties papildymo ir pakeitimo. Alytaus miesto savivaldybės taryba ir UAB „Litesko“ 2005 m. birželio 1 d. susitarimu dėl Modernizavimo sutarties papildymo ir pakeitimo, 1 punktu susitarė pratęsti Modernizavimo sutarties galiojimo terminą papildomiems dešimčiai metų, atsižvelgiant į Alytaus miesto šilumos vartotojų poreikius, ilgalaikę šilumos gamybos ir centralizuoto tiekimo sistemos plėtros perspektyvą, papildomus Bendrovės įsipareigojimus bei pasikeitusį šilumos ūkio subjektų veiklos teisinių santykių reglamentavimą. UAB „Alytaus šilumos tinklai“ ir UAB „Litesko“ 2005 m. birželio 23 d. sudaryto susitarimo 1 punktu susitarė, kad turtas išnuomojamas 25 metams nuo turto priėmimo-perdavimo dienos, bet ne trumpiau nei pasibaigs dvidešimt penktasis šildymo sezonas, pradedant skaičiuoti nuo 2001 m. rudens šildymo sezono (jeigu šalys raštu nesusitaria kitaip).

Apelianto manymu, Modernizavimo ir Turto nuomos sutarčių galiojimo pratęsimas jokiu atžvilgiu neprivilegijavo pareiškėjo. Sutartys buvo sudarytos savivaldybės rengto konkurso kontekste, o jų galiojimas buvo pratęstas jose eksplicitiškai numatytos sutarčių pratęsimo sąlygos pagrindu. Apelianto teigimu, pirmosios instancijos teismas, konstatuodamas, kad 2000 m. vykusio konkurso sąlygos nenumatė galimybės pateikti pasiūlymą dėl sutarties pratęsimo, neteisingai išsprendė ginčą dėl Nutarimo rezoliucinės dalies 1.1 ir 1.2 punktų. Apeliantas, nesutikdamas su Tarybos Nutarimo rezoliucinės dalies 1.1 ir 1.2 punktuose nustatytais pažeidimais, laikosi pozicijos, kad Konkurso taisyklių 7.1.1 punktas aiškintinas kaip numatantis galimybę teikti pasiūlymus dėl visų sutarties sąlygų, taigi ir dėl sutarties termino pratęsimo galimybės.

Konkurso taisyklių VII dalyje „Pasiūlymų pateikimas“ esančiame 7.1.1 punkte įtvirtinta, kad konkurso dalyviai pateikia konkurso komisijai savo pasiūlymus dėl siūlomo turto nuomos mokesčio dydžio ir kitų sutarties sąlygų, taip pat dėl numatomos tiekti šiluminės energijos kainos už 1 kWh. Konkurso taisyklių IV dalyje „Būtinosios sąlygos konkurso nugalėtojui“ nurodytas 4.1 punktas tiesiogiai numatė, kad su konkursą laimėjusiu nuomininku bus sudaryta šilumos ūkio modernizavimo ir renovacijos sutartis 15 metų laikotarpiui. Konkurso taisyklių III dalyje „Konkurso objektas“ taip pat apibrėžtas 15 metų laikotarpis, kuriam siekiama konkurso būdu parinkti UAB „Alytaus šilumos tinklai“ priklausančio ilgalaikio materialaus turto, esančio Alytaus mieste, nuomininką. Jokiose Konkurso taisyklių nuostatose nebuvo įtvirtinta galimybė pratęsti sudarytos šilumos ūkio modernizavimo ir renovavimo sutarties. Konkretaus sutarties termino akcentavimas paminėtose Konkurso taisyklių dalyse, taip pat Konkurso taisyklių 7.1.1 punkto struktūra bei tai, kad jame tiesiogiai nurodyta galimybė konkurso dalyviams teikti pasiūlymus dėl kitų, bet ne visų sutarties sąlygų, leidžia daryti išvadą, jog Konkurso taisyklėse aiškiai nurodytas 15 metų sutarties terminas be galimybės šį terminą pratęsti.

Konkurso taisyklių 8.4 punktas taip pat patvirtina, jog Konkurso taisyklių tikslas  buvo reglamentuoti konkurso sąlygas šilumos ūkio modernizavimo ir renovavimo sutarčiai 15 metų laikotarpiui. Kaip teisingai pažymėjo pirmosios instancijos teismas, sutarties terminas turi esminę reikšmę minėtoje nuostatoje įtvirtintiems kriterijams, kuriais vadovaujantis vertinami pasiūlymai (be kita ko, numatoma investuoti piniginių lėšų suma (8.4.2 p.), siūlomas investicinis planas (8.4.3 p.), pasiūlymas dėl savivaldybės įsiskolinimų padengimo (8.4.4 p.)), kadangi taikant skirtingus sutarties terminus būtų objektyviai sudėtinga palyginti skirtingus investicinius pasiūlymus. To nepaneigia ir pareiškėjo apeliaciniame skunde pateiktas hipotetinių pasiūlymų vertinimo pavyzdys. Atkreiptinas dėmesys, kad, nors apelianto teigimu, Konkurso taisyklių 8.4 punkte įtvirtinti pasiūlymų vertinimo kriterijai buvo suformuluoti plačiai, kaip leidžiantys įvertinti neišvengiamai skirtingus pasiūlymus, 2001 m. su pareiškėju pasirašyta Modernizavimo sutartis buvo sudaryta būtent 15 metų. Kolegijos nuomone, pareiškėjas  pakankamai nepagrindė, kad Konkurso taisyklių 8.4 punkte įtvirtinti pasiūlymų vertinimo kriterijai tiko vertinti skirtingus pasiūlymus sutarties laikotarpio požiūriu.

Pažymėtina ir tai, kad Taisyklių 8.4 punkte įtvirtinti kriterijai savaime nesuponuoja išvados dėl Konkurso taisyklėse įtvirtintos 15 metų termino sąlygos, bet, sistemiškai vertinant Konkurso taisyklių nuostatas, papildomai patvirtina Konkurso taisyklėse formuluojamą aiškų ketinimą išrinkti UAB „Alytaus šilumos tinklams“ priklausančio ilgalaikio materialaus turto, esančio Alytaus mieste, nuomininką ne ilgesniam ir ne trumpesniam nei 15 metų laikotarpiui. Nagrinėjamu atveju konkurencijai prieštaraujančio veiksmo ekonominio tikslingumo vertinimas nėra reikšmingas, todėl apelianto nurodyta aplinkybė, kad iš 2005 m. vykusio Alytaus miesto savivaldybės tarybos posėdžio, kuriame buvo pritarta Modernizavimo sutarties pratęsimui, matyti, jog posėdyje buvo diskutuojama dėl sutarties pratęsimo ekonominio tikslingumo, o abejonių dėl paties pratęsimo galimybės ir teisėtumo niekam nekilo, nepaneigia Tarybos prieitos išvados dėl tokių Alytaus miesto savivaldybės veiksmų neatitikimo Konkurencijos įstatymo 4 straipsniui.

Įvertinusi išdėstytas aplinkybes, teisėjų kolegija daro išvadą, kad Konkurso taisyklių 4.1.1 ir 7.1.1 punktų struktūra ir formuluotės pakankamai atidaus ir protingo ūkio subjekto požiūriu reiškia konkurso sąlygą, jog su konkursą laimėjusiu nuomininku bus sudaryta šilumos ūkio modernizavimo ir renovavimo sutartis 15 metų laikotarpiui. Tokia formuluotė taip pat sudarė teisėtus lūkesčius ūkio subjektams, nedalyvavusiems savivaldybės organizuotame konkurse,  tikėtis jame dalyvauti ne vėliau kaip po 15 metų. Teisėjų kolegijos vertinimu, pirmosios instancijos teismas pagrįstai konstatavo, jog atidus ir protingas ūkio subjektas tikėjosi, kad Modernizavimo sutartis sudaroma 15 metų. Tai, kad Konkurso taisyklėse nenumatyta formuluotė, jog 15 metų sutarties terminas yra maksimalus, nesudaro pagrindo vertinti, kad konkurso dalyviai galėjo siūlyti sudaryti sutartį kitokiam nei 15 metų laikotarpiui. Kaip minėta, Konkurso taisyklėse aiškiai įvardintas 15 metų terminas, todėl kitokie apelianto pasvarstymai prieštarauja Konkurso taisyklių aiškinimui teleologiniu, sisteminiu, lingvistiniu ir loginiu būdais.

Apelianto teiginiai, kad išvada dėl šilumos ūkio modernizavimo ir renovavimo sutarties laikotarpio nepagrįsta visapusišku ir objektyviu bylos medžiagoje esančių įrodymų tyrimu bei įprastos verslo praktikos analize, taip pat pasvarstymai, jog nei teismas, nei Taryba nėra ūkio subjektai, todėl jų galimybės įvertinti tai, kaip komercinio pobūdžio nuostatas suprastų atidus ir rūpestingas ūkio subjektas, yra ribota, nepaneigia pirmosios instancijos teismo prieitos teisingos išvados dėl aptariamų Konkurso taisyklių nuostatų teisinio aiškinimo, jog su konkursą laimėjusiu nuomininku bus sudaryta šilumos ūkio modernizavimo ir renovavimo sutartis 15 metų laikotarpiui Konkurso taisyklėse nenumatant galimybės šį terminą pratęsti. Atsižvelgusi į byloje esančių duomenų visumą, teisėjų kolegija nenustatė, kad nagrinėjamu atveju, siekiant įvertinti Konkurso taisyklių atitinkamų nuostatų turinį dėl reglamentuojamo šilumos ūkio modernizavimo ir renovavimo sutarties laikotarpio, teismui kilo būtinybė kreiptis į specialistą ar skirti ekspertą (ABTĮ 60, 61 str.).

Apelianto pateikti Alytaus aukštos įtampos nuolatinės srovės intarpo BTB kartu su 400kV skirstykla projektavimo ir statybos darbų pirkimo, taip pat Viešojo ir privataus sektorių partnerystės projekto „Vilniaus mieste veikiančių teismų infrastruktūros sukūrimas ir priežiūra“ įgyvendinimas“ sąlygų kai kurių nuostatų pavyzdžiai, kaip teisingai pažymi pareiškėjas, parodo šių konkrečių pirkimų formuluotes, įvardijant sutarčių sąlygas, dėl kurių galima teikti pasiūlymus ir dėl kurių – ne. Kita vertus, vien aplinkybė, jog kitų pareiškėjo nurodomų dviejų pirkimų sąlygose, lyginant su Konkurso taisyklėmis, yra kitaip formuluojamos nuostatos dėl sutarčių sąlygų, dėl kurių galima teikti pasiūlymus ir dėl kurių – ne, savaime nereiškia, kad tokios nuo pareiškėjo pavyzdžiais pateiktose pirkimų sąlygose besiskiriančios formuluotės, jose nenumatant konkrečios nuostatos, draudžiančios teikti pasiūlymus dėl sutarties termino pratęsimo, yra neaiškios ir dviprasmiškos pakankamai atidžiam ir rūpestingam ūkio subjektui suvokiant tas konkurso sąlygas, dėl kurių pasiūlymai teiktini ir dėl kurių – ne.

Pažymėtina, kad, nors Modernizavimo sutarties priedo Nr. 1 3.1 punkte buvo nustatyta galimybė suėjus turto nuomos terminui pratęsti šios sutarties galiojimą nuo 5 iki 10 metų terminui arba sudaryti naują ar papildomą sutartį, jei šalys to pageidaus, tačiau, kaip matyti iš 2005 m. Modernizavimo sutarties pakeitimo, Modernizavimo sutarties galiojimas buvo pratęstas turto nuomos 15 metų terminui dar nesuėjus, be to, prieštaraujančiu Konkurencijos įstatymo 4 punktui būdu. 2005 m. Modernizavimo sutarties pakeitimo 1 punkte nurodytos aplinkybės, įtakojusios Modernizavimo sutarties galiojimo termino pratęsimą – Alytaus miesto šilumos vartotojų poreikiai, ilgalaikė šilumos gamybos ir centralizuoto tiekimo sistemos plėtros perspektyva, papildomi Bendrovės įsipareigojimai bei šilumos ūkio subjektų veiklos teisinių santykių reglamentavimo pasikeitimas, Konkurso taisyklėse nenurodžius tokių sąlygų kaip sudarančių galimybę pratęsti šilumos ūkio modernizacijos ir renovacijos sutartį, negali būti pripažintinos kaip pateisinančios Modernizavimo sutarties pratęsimą be konkurencingos procedūros, viršijant Konkurso taisyklėse numatytą sudaromos sutarties terminą.

Pastebėtina, jog savivaldybė, siekdama, kad būtų užtikrintos papildomos investicijos į šilumos ūkį, turėjo pasirinkti tokį savo elgesio variantą, kad nebūtų sudarytos skirtingos konkurencijos sąlygos, kaip buvo padaryta nurodytu atveju pratęsus Modernizavimo sutartį ilgesniam laikotarpiui nei tas, kuris buvo numatytas Konkurso taisyklėse (Konkurencijos įstatymo 4 str.). Iš esmės panašios pozicijos laikomasi ir Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2013 m. balandžio 15 d. nutartyje administracinėje byloje Nr. A⁸⁵⁸-282/2013, kurioje taip pat konstatuota, jog šilumos ūkio modernizavimo ir renovavimo sutarties pratęsimas ilgesniam laikotarpiui nei tas, kuris buvo numatytas konkurso sąlygose, prieštarauja Konkurencijos įstatymo 4 straipsniui, bei akcentuota, kad priešingai aiškinant kilusią situaciją galėtų susidaryti atvejai, kai papildomų investicijų poreikis kiltų bet kuriuo sutarties vykdymo laikotarpiu, įskaitant jos pasibaigimo laikotarpiu, ir tokiu būdu sutartis galėtų būti pratęsiama neribotam laikotarpiui (iš esmės vėl negalint prognozuoti galimų papildomų investicijų poreikio sutartis, pageidaujant jos šalims, vėl galėtų būti pratęsiama vien tik tam, kad būtų užtikrinta investicijų grąža, atitinkamų projektų įgyvendinimas). Aptariamoje administracinėje byloje apeliacinės instancijos teisėjų kolegija pabrėžė, kad tai iš esmės sąlygotų teisinį neapibrėžtumą kitų potencialių konkurentų atžvilgiu, jie atitinkamai negalėtų prognozuoti savo veiksmų ir patekimo į rinką, būtų pažeisti Konstitucijos 46 straipsnio, Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio reikalavimai.

Teisėjų kolegija pažymi, kad nagrinėjamu atveju taip pat nėra nustatyta, jog Alytaus miesto savivaldybės galimybę užtikrinti sąžiningos konkurencijos laisvę, kiek tai yra susiję su terminu, kuriuo vienam ūkio subjektui – UAB „Litesko“, buvo suteikta išimtinė teisė modernizuoti ir renovuoti Alytaus miesto šilumos ūkį, operatoriui išnuomojant UAB „Alytaus šilumos tinklai“ priklausantį ilgalaikį turtą, esantį Alytaus mieste, ribojo kokių nors konkrečių įstatymų numatyti reikalavimai. Alytaus miesto savivaldybė privalėjo savo veikloje paisyti Konkurencijos įstatymo numatyto teisinio reguliavimo ir elgtis taip, kad, įgyvendama jai priskirtas funkcijas, priimdama teisės aktus ar kitus sprendimus, neteiktų privilegijų ir / arba nediskriminuotų atskirų ūkio subjektų ar jų grupių, dėl ko atsirastų ar galėtų atsirasti konkurencijos sąlygų skirtumų atitinkamoje rinkoje konkuruojantiems ūkio subjektams (Konkurencijos įstatymo 4 str. 2 d.). Alytaus miesto savivaldybė, 2005 metų susitarimu pratęsusi 2001 m. pasirašytą Modernizavimo sutartį dar papildomiems dešimčiai metų, kai Konkurso taisyklėse buvo numatytas 15 metų sutarties terminas, nenustatant galimybės jį pratęsti, pareiškėjui atitinkamoje rinkoje suteikė išimtines teises užsiimti ekonomine veikla, t. y. privilegijavo vieną ūkio subjektą.

Atkreiptinas dėmesys, kad Modernizavimo sutarties 1.3 punkte nustatyta, jog kiekvienas iš šios sutarties 1.1 punkte padarytų pareiškimų sutarties sudarymo dieną yra tikras ir teisingas visais esminiais momentais, ir kad nei viename šių pareiškimų nėra praleistas joks momentas, leidžiantis daryti tokį pareiškimą klaidinančiu ar turinčiu kitą prasmę. Šalys pasirašė, jog šią sutartį sudarė Alytaus miesto savivaldybės 2001 m. sausio 23 d. Alytaus miesto šilumos ūkio modernizavimo ir renovavimo konkurso pagrindu bei vadovaudamosi šio konkurso dokumentų nuostatomis (Modernizavimo sutarties 1.1.1 p.).

Atsižvelgusi į tai, kas išdėstyta, teisėjų kolegija atmeta apelianto teiginius, kad pirmosios instancijos teismas suklydo padarydamas išvadą, jog Konkurso taisyklės nenumatė galimybės pateikti pasiūlymą dėl sutarties pratęsimo, todėl neteisingai išsprendė ginčą dėl Nutarimo rezoliucinės dalies 1.1 ir 1.2 punktų. Teisėjų kolegijos vertinimu, pirmosios instancijos teismas pagrįstai konstatavo, jog Alytaus miesto savivaldybės elgesys, kai Konkurso taisyklėse numatoma, kad nuomininkas parenkamas 15 metų laikotarpiui, o vėliau be konkurencingos procedūros pratęsiamos sutartys dar 10 metų laikotarpiui, neatitinka Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio reikalavimų, ir tuo  UAB „Litesko“ buvo privilegijuojamas kitų ūkio subjektų atžvilgiu.

Apelianto manymu, pirmosios instancijos teismas priėjo neteisingas išvadas dėl kitų ūkio subjektų lūkesčių bei pareiškėjo investicinės rizikos, todėl neteisingai išsprendė ginčą dėl Nutarimo rezoliucinės dalies 1.3 punkto. Šiuo punktu Taryba pripažino pažeidžiančiais Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio reikalavimus UAB „Litesko“ ir Alytaus miesto savivaldybės susitarimo dėl 2007 m. Sprendimo 3 punktą ir jo pagrindu sudaryto 2007 m. Modernizavimo sutarties pakeitimo 3 punktą. Taryba nustatė, kad, 2007 m. Sprendimu patvirtindama 2007 m. Modernizavimo sutarties pakeitimą, modernizavimo sutartyje numatant išimtį dėl investicijų ir turto perdavimo – galimybę tam tikras investicijas palikti UAB „Litesko“ nuosavybe, Alytaus miesto savivaldybė sudarė UAB „Litesko“ palankesnes veiklos sąlygas nei to pagrįstai galėjo tikėtis kiti ūkio subjektai pagal Konkurso taisykles, reikalaujančias visas investicijas vykdyti savo lėšomis, o pasibaigus sutarties galiojimui visą turtą perduoti UAB „Alytaus šilumos tinklai“. Atsakovas darė išvadą, kad savivaldybė, leisdama palikti UAB „Litesko“ nuosavybe dalį investicijų, ko negalėjo tikėtis potencialūs Bendrovės konkurentai pagal Konkurso taisykles, privilegijavo Bendrovę.

Pareiškėjas, apeliaciniame skunde nesutikdamas su Nutarimo rezoliucinės dalies 1.3 punktu, pabrėžia, kad toks susitarimas bendrovės neprivilegijavo, nes investicija į biomasės jėgainę niekada nebuvo pareiškėjo konkursinio pasiūlymo dalimi ir nepateko į Modernizavimo sutartyje numatytų investicijų apimtį. Pareiškėjo manymu, Nutarimo rezoliucinės dalies 1.3 punkte pripažintose prieštaraujančiose Konkurencijos įstatymo 4 straipsniui nuostatose tiesiog konstatuotas faktas, jog tai yra papildoma, ankstesniuose susitarimuose nenumatyta investicija, ir kad jai nėra taikomas konkurso metu pasiūlytoms ir Modernizavimo sutartimi užfiksuotoms investicijoms taikomas teisinis režimas. Apeliantas akcentuoja, kad biomasės jėgainė nėra ir nebuvo Alytaus miesto savivaldybės ir UAB „Alytaus šilumos tinklai“ išsinuomoto turto (šilumos ūkio) dalis.

Teisėjų kolegija atkreipia dėmesį, kad Konkurso taisyklių 4.1.1 punkte nustatyta, jog konkursą laimėjęs nuomininkas privalės sutarties laikotarpiu savo lėšomis ir nereikalaudamas jokių finansinių garantijų iš UAB „Alytaus šilumos tinklai“ tiekti garą technologijai bei šiluminę energiją Alytaus miesto vartotojams patalpų šildymui ir karšto vandens ruošimui, modernizuoti, renovuoti Alytaus miesto šilumos ūkį ir jį eksploatuoti. Konkurso taisyklių 4.1.5 punkte įtvirtintas įsipareigojimas pasibaigus sutarčiai turtą ir naujai sukurtą turtą, naudojamą UAB „Alytaus šilumos tinklai“ veikloje, be jokių suvaržymų, įkeitimo ar su tuo susijusio įsiskolinimo, sugrąžinti ir perduoti UAB „Alytaus šilumos tinklai“. Teisėjų kolegijos vertinimu, tokios Konkurso taisyklių nuostatos apribojo Alytaus miesto savivaldybės galimybes konkursą laimėjusiai ir Alytaus miesto šilumos ūkio nuomininku tapusiai bendrovei leisti pasilikti dalies investicijų nuosavybę. Alytaus miesto savivaldybei elgiantis priešingai, UAB „Litesko“ buvo sudarytos palankesnės veiklos sąlygos nei to pagrįstai galėjo tikėtis kiti ūkio subjektai pagal Konkurso taisykles, t. y., kad Alytaus miesto savivaldybė leis pasilikti dalies investicijų nuosavybę. Tokiu būdu Alytaus miesto savivaldybė sudarė skirtingas konkurencijos sąlygas UAB „Litesko“ ir jo potencialiems konkurentams.

Teisėjų kolegija, įvertinusi Modernizavimo sutarties Priedą 3 „Investicijų planas“, sutinka su apeliantu, kad biomasės jėgainė nebuvo įvardinta tarp UAB „Litesko“ prisiimamų investicijų. Kita vertus, apelianto teiginiai, kad biomasės jėgainė nebuvo įvardinta tarp jo prisiimamų investicijų, neturi reikšmės nagrinėjamoje byloje vertinant, ar Alytaus miesto savivaldybė, 2007 m. Sprendimu patvirtindama 2007 m. savivaldybės susitarimą ta dalimi, kuria Modernizavimo sutartyje numatyta išimtis dėl investicijų ir turto perdavimo – galimybė tam tikras investicijas palikti UAB „Litesko“ nuosavybe, sudarė pareiškėjui palankesnes veiklos sąlygas nei to pagrįstai galėjo tikėtis kiti ūkio subjektai pagal Konkurso taisykles. Pažymėtina ir tai, kad nors, kaip nurodo apeliantas, biomasės jėgainės įrengimui nebuvo reikalingi jokie Alytaus miesto savivaldybės leidimai ar pritarimai, nuostatos, susijusios su šiuo objektu, buvo įtrauktos į 2007 m. Modernizavimo sutarties pakeitimą. Alytaus miesto savivaldybė ir UAB „Litesko“  dėl biomasės jėgainės įrengimo nesudarė jokio atskiro konkurencingo susitarimo, tačiau keitė konkurso būdu 2001 metais sudarytą Modernizavimo sutartį ir jos priedą. Tai neleidžia teigti, kad toks susitarimas visiškai nepateko į Modernizavimo sutarties veikimo sferą ir jam netaikytini Konkurso taisyklėse numatyti įsipareigojimai. Atkreiptinas dėmesys, kad Konkurso taisyklių 4.1.5 punkte nebuvo įtvirtinta išlyga, jog tik sutartyje konkrečiai įvardintas naujai sukurtinas turtas privalės būti perduotas UAB „Alytaus šilumos tinklai“. Šios aplinkybės leidžia daryti išvadą, kad aptariama pareiškėjo investicija nėra savarankiška ir atsieta nuo konkursą laimėjusio ir Modernizavimo sutartį pasirašiusio UAB „Litesko“ įgytų teisių ir pareigų. Konkurso taisyklėse nesant išlygos, kad pasibaigus sutarčiai dalis naujai sukurto turto, naudojamo bendrovės veikloje, galėtų būti neperduotas UAB „Alytaus šilumos tinklai“, Nutarimo rezoliucinės dalies 1.3 punkte nurodytos nuostatos pagrįstai pripažintos pažeidžiančiomis Konkurencijos įstatymo 4 straipsnį.

Apeliantas atkreipia dėmesį, kad dėl Nutarimo rezoliucinės dalies 1.3 punkto atsakovas skirtingų konkurencijos sąlygų buvimą grindė investicinės rizikos, su kuria susiduria nepriklausomas šilumos gamintojas ir šilumos tiekėjas, skirtumais (Nutarimo 100 pastraipa). Kaip matyti, Nutarimo rezoliucinės dalies 1.3 punktą Konkurencijos taryba grindė ir argumentais, jog nepriklausomo šilumos gamintojo investicinė rizika yra didesnė nei šilumos tiekėjo, todėl pareiškėjo nurodoma aplinkybė, kad ir kiti ūkio subjektai galėtų investuoti ir veikti nepriklausomais šilumos gamintojais Alytaus mieste, nesudaro pagrindo teigti, jog jie veiktų vienodomis sąlygomis kaip šilumos tiekėjas UAB „Litesko“, nes lyginant su šilumos tiekėju nepriklausomų šilumos gamintojų investicinė rizika yra didesnė (Nutarimo 100 pastraipa).

Apeliantas tvirtina, kad Nutarimą grindžiant minėtomis aplinkybėmis jis surašytas pažeidžiant Konkurencijos įstatymo 30 straipsnio 3 dalį, įtvirtinančią, kad Konkurencijos tarybos nutarimas turi remtis tik tomis tyrimo išvadomis ir faktinėmis aplinkybėmis, dėl kurių ūkio subjektas, įtariamas šio įstatymo pažeidimu, turėjo galimybę duoti paaiškinimus šio įstatymo 29 straipsnyje nustatyta tvarka. Kaip matyti, ši nuostata yra skirta ūkio subjekto, įtariamo Konkurencijos įstatymo pažeidimu, atžvilgiu. Nagrinėjamu atveju Konkurencijos taryba atliko tyrimą dėl Alytaus miesto savivaldybės tarybos sprendimų keičiant sutartį su UAB „Litesko“ dėl Alytaus miesto šilumos ūkio modernizavimo ir renovavimo atitikties Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio reikalavimams. Konkurencijos taryba Nutarimu įpareigojo Alytaus miesto savivaldybę, o ne UAB „Litesko“ panaikinti ar pakeisti atitinkamus sprendimus ir susitarimus taip, kad jie neprieštarautų Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio reikalavimams. Kadangi Konkurencijos tarybos tyrimas nebuvo atliekamas UAB „Litesko“, kaip ūkio subjekto, įtariamo Konkurencijos įstatymo pažeidimu, atžvilgiu, Konkurencijos įstatymo 30 straipsnio 3 dalis pareiškėjo atžvilgiu negalėjo būti pažeista.

Byloje nėra ginčo, kad Nutarimo 100 pastraipoje išdėstyti argumentai nebuvo atskleisti Tarybos 2015 m. birželio 8 d. tyrimo išvadose. Kita vertus, atkreiptinas dėmesys, kad Nutarimo 100 pastraipoje Konkurencijos taryba pateikia savo poziciją, atsakydama į pareiškėjo argumentus apie tai, jog atskiras susitarimas dėl biomasės jėgainės įrengimo buvo iš dalies inkorporuotas į Modernizavimo sutartį dėl to, kad biomasės jėgainę bendrovė eksploatuotų kaip reguliuojamas šilumos gamintojas, bei tai, kad kiti ūkio subjektai lygiai taip pat galėjo statyti atitinkamo pobūdžio jėgaines ir veikdami kaip nereguliuojami nepriklausomi šilumos gamintojai tiektų šilumą Alytaus miestui. Be to, pareiškėjas neneigia, kad šie atsakovo argumentai buvo išsakyti Tarybos posėdžio metu, kuriame pareiškėjas dalyvavo, taigi turėjo galimybę duoti paaiškinimus. Nors UAB „Litesko“ teigimu, Tarybos posėdžio metu nebuvo įmanoma efektyviai pasinaudoti savo teise duoti paaiškinimus, pareiškėjas savo poziciją šiuo klausimu turėjo galimybę išsakyti tiek bylą nagrinėjant pirmosios instancijos teisme, tiek pateikdamas apeliacinį skundą bei paaiškinimus dėl Tarybos ir Alytaus miesto savivaldybės atsiliepimų į jo apeliacinį skundą. Įvertinusi išdėstytas aplinkybes, teisėjų kolegija daro išvadą, kad apelianto teiginiai, jog jam nebuvo sudarytos sąlygos efektyviai pasinaudoti teise į gynybą, nėra teisingi ir nesudaro  pakankamo pagrindo keisti ar naikinti skundžiamą Nutarimą.

Teisėjų kolegijos vertinimu, pirmosios instancijos teismas tinkamai vadovavosi Šilumos ūkio įstatymo nuostatomis ir teisingai konstatavo, kad aplinkybė, jog ir kiti ūkio subjektai galėtų investuoti ir veikti nepriklausomais šilumos gamintojais Alytaus mieste, nesudaro pagrindo teigti, kad jie veiktų vienodomis sąlygomis kaip UAB „Litesko“, kadangi lyginant su šilumos tiekėju nepriklausomų šilumos gamintojų investicinė rizika yra didesnė. Įvertinus tai, kad reguliuojamo šilumos tiekėjo, nesant kitų nepriklausomų šilumos gamintojų, galinčių pagaminti ne didesne kaina nei šilumos tiekėjo palyginamosios šilumos gamybos sąnaudos, visa pagaminta šiluma yra patiekiama į tinklą,  pripažintina, kad nepriklausomo šilumos gamintojo investicinė rizika yra didesnė nei šilumos tiekėjo.

Teisėjų kolegija nesutinka su apelianto teiginiu, kad pirmosios instancijos teismas pareiškėjo privilegijavimą ir skirtingų konkurencijos sąlygų sudarymą kildino iš tarpusavyje nesusijusių aplinkybių / sprendimų. Pareiškėjas apeliaciniame skunde neteisingai nurodo, kad pirmosios instancijos teismas skirtingų konkurencijos sąlygų sudarymą kildino iš tos aplinkybės, jog pagal 2007 m. Modernizavimo sutarties pakeitimą Alytaus miesto savivaldybė leido pareiškėjui eksploatuoti savo lėšomis ir rizika įrengiamą biomasės jėgainę kaip reguliuojamam šilumos tiekėjui ir kad galėdamas eksploatuoti biomasės jėgainę kaip reguliuojamas šilumos tiekėjas pareiškėjas veikė palankesnėmis ūkinėmis sąlygomis nei kiti ūkio subjektai, kurie galėjo veikti kaip nepriklausomi šilumos gamintojai.

Teisėjų kolegija atkreipia dėmesį, kad pareiškėjas skunde pirmosios instancijos teismui ginčijo Nutarimo 100 pastraipos argumentus dėl didesnės nepriklausomo šilumos gavėjo investicinės rizikos, tvirtindamas, jog tiek reguliuojam šilumos tiekėjui, tiek bet kuriam su juo pageidaujančiam konkuruoti nepriklausomam šilumos gamintojui investavimo rizika buvo vienoda, taigi Alytaus miesto savivaldybės sprendimai tuo aspektu, kuriuo biomasės jėgainės nuosavybė priklausys UAB „Litesko“ ir po Modernizavimo sutarties pasibaigimo, šiuo atžvilgiu objektyviai negali turėti jokios įtakos konkurencijos sąlygoms. Pirmosios instancijos teismas, priešingai tokiems pareiškėjo skundo argumentams, nustatė, jog aplinkybė, kad ir kiti ūkio subjektai galėtų investuoti ir veikti nepriklausomais šilumos gamintojais Alytaus mieste, nesudaro pagrindo teigti, kad jie veiktų vienodomis sąlygomis kaip UAB „Litesko“, kadangi lyginant su šilumos tiekėju nepriklausomų šilumos gamintojų investicinė rizika yra didesnė. Teisėjų kolegija pritaria tokioms pirmosios instancijos teismo konstatuotoms aplinkybėms, kuriomis, skirtingai nei teigia pareiškėjas, nėra vien tik argumentuojamas skirtingų konkurencijos sąlygų sudarymas, bet ir paneigiami pareiškėjo argumentai, kuriais siekiama iš esmės įrodyti, kad biomasės jėgainė yra visiškai atskira, su laimėtu konkursu niekaip nesusijusi UAB „Litesko“ investicija.

Pažymėtina, kad pirmosios instancijos teismas, įvertinęs byloje nustatytų aplinkybių visumą, teisingai konstatavo, jog 2007 m. Sprendimu ir 2007 m. Modernizavimo sutarties pakeitimu UAB „Litesko“ buvo privilegijuotas kitų potencialių konkurentų atžvilgiu, kurie negalėjo tikėtis, kad turės teisę pasilikti atliktas investicijas, ir darė teisingą išvadą, kad tokie Alytaus miesto savivaldybės veiksmai lėmė Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio pažeidimą. Teisėjų kolegija atmeta apelianto teiginius dėl Konkurencijos tarybos argumentų nepagrįstumo konstatuojant nepriklausomo šilumos gamintojo didesnę investicinę riziką. Atkreiptinas dėmesys, kad Konkurencijos taryba tyrimo metu kreipėsi į Valstybinę kainų ir energetikos kontrolės komisiją, kuri 2014 m. lapkričio 6 d. rašte Nr. R2-2760 paaiškino, jog nustačius nepriklausomam šilumos gamintojui kainą, pagrįstą būtinosiomis šilumos gamybos sąnaudomis, ši kaina gali būti ribojama palyginamosiomis šilumos gamybos sąnaudomis, taip pat taikoma mažesnė dėl konkurencijos, kas reiškia, kad nepriklausomas šilumos gamintojas galimai neatgautų visų šilumos gamybos būtinųjų sąnaudų. Teisėjų kolegijos vertinimu, Konkurencijos tarybai tyrimo metu šiuo aspektu nebuvo būtinybės apklausti Lietuvoje veikiančius nepriklausomus šilumos gamintojus, kaip tvirtina buvus reikalinga apeliantas, kadangi tyrimo metu surinktų duomenų pakako teisėto ir pagrįsto Nutarimo priėmimui.

Bylos nagrinėjimo metu nustatytos aplinkybės, jog atskiras susitarimas dėl biomasės jėgainės įrengimo buvo iš dalies inkorporuotas į Modernizavimo sutartimi tarp UAB „Litesko“ ir Alytaus miesto savivaldybės sukurtą teisinių santykių sistemą dėl tos aplinkybės, kad biomasės jėgainę pareiškėjas eksploatuotų kaip reguliuojamas šilumos gamintojas, taip pat, kad lyginant su šilumos tiekėju nepriklausomų šilumos gamintojų investicinė rizika yra didesnė, paneigia pareiškėjo argumentus dėl biomasės jėgainės, kaip UAB „Litesko“ investicijos savarankiškumo laimėto Alytaus miesto šilumos ūkio modernizavimo ir renovavimo konkurso atžvilgiu. Atmestini apelianto teiginiai, kad Konkurencijos taryba neginčijo, jog biomasės jėgainė yra atskira, papildoma pareiškėjo investicija, kadangi tiek iš skundžiamo Nutarimo, tiek iš atsakovo pozicijos bylą nagrinėjant pirmosios ir apeliacinės instancijų teismuose matyti, jog Konkurencijos taryba Alytaus miesto savivaldybės veiksmus dėl su UAB „Litesko“ sutartos išlygos šios investicijos atžvilgiu laiko pažeidžiančiais Konkurencijos įstatymo 4 straipsnį. Pareiškėjas neįrodė, jog Alytaus miesto savivaldybė 2007 m. Sprendimu ir 2007 m. Modernizavimo sutarties pakeitimu atlikdama Konkurso taisyklėms prieštaraujantį veiksmą, t. y. suteikdama teisę UAB „Litesko“ pasilikti atliktas investicijas – biomasės jėgainę, nesudarė skirtingų konkurencijos sąlygų ir neprivilegijavo pareiškėjo jo potencialių konkurentų atžvilgiu, kadangi tai buvo visiškai atskira, su Alytaus miesto šilumos ūkio modernizavimo ir renovavimo konkursu nesusijusi investicija.

Apelianto teiginys, kad teismo identifikuotas Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio pažeidimas galėtų būti eliminuojamas tik panaikinant visas 2007 m. Modernizavimo sutarties pakeitimo nuostatas, susijusias su biomasės jėgainės įrengimu, t. y. tik eliminuojant biomasės jėgainę iš sutartimis sukurtų pareiškėjo ir Alytaus miesto savivaldybės / UAB „Alytaus šilumos tinklai“ sutartinių santykių sistemos, dėl ko biomasės jėgainę pareiškėjas turėtų eksploatuoti kaip nepriklausomo šilumos gamintojo gamybinį įrenginį, susijęs su Nutarimo vykdymu ir nepaneigia ginčijamo Nutarimo teisėtumo ir pagrįstumo. Atkreiptinas dėmesys, kad Nutarimu Konkurencijos taryba tik įpareigojo Alytaus miesto savivaldybę Nutarimo rezoliucinės dalies 1 punkte nurodytus sprendimus ir susitarimus panaikinti arba pakeisti taip, kad jie neprieštarautų Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio reikalavimams, bet nenurodė konkretaus būdo, kaip konkrečiai turėtų būti pašalinti nustatyti pažeidimai.

Atsižvelgus į tai, nesutiktina ir su apelianto teiginiais, kad pirmosios instancijos teismas padarė prielaidą dėl pareiškėjo pareigos atiduoti Alytaus miesto savivaldybei biomasės jėgainę. Kaip minėta, šios administracinės bylos dalykas yra Nutarimo, kuriuo, be kita ko, buvo konstatuota, jog Alytaus miesto savivaldybė, patvirtindama susitarimą numatyti Modernizavimo sutarties išimtį dėl investicijų ir turto perdavimo, pažeidė Konkurencijos įstatymo 4 straipsnį, teisėtumas ir pagrįstumas. Šioje administracinėje byloje skundžiamame Nutarime nebuvo konstatuota pareiškėjo pareiga atiduoti Alytaus miesto savivaldybės nuosavybėn biomasės jėgainę, taip pat nebuvo įtvirtintas įpareigojimas, kad UAB „Litesko“ atliktų šį veiksmą. Atsižvelgus į šias aplinkybes, apelianto argumentai, susiję su biomasės jėgainės perdavimu Alytaus miesto savivaldybei bei šios ketinimų minėtos investicijos atžvilgiu, nenagrinėtini kaip nereikšmingi vertinant Nutarimo teisėtumą ir pagrįstumą.

Vadovaujantis tuo, kas išdėstyta, konstatuotina, kad pirmosios instancijos teismas priėmė pagrįstą bei teisingą procesinį sprendimą, kurį keisti ar naikinti pareiškėjo apeliaciniame skunde nurodytais motyvais nėra jokio pagrindo, todėl Vilniaus apygardos administracinio teismo 2016 m. vasario 29 d. sprendimas paliekamas nepakeistas, o pareiškėjo apeliacinis skundas atmetamas.

Teisėjų kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo 140 straipsnio 1 dalies 1 punktu,

n u t a r i a:

Pareiškėjo uždarosios akcinės bendrovės „Litesko“ apeliacinį skundą atmesti.

Vilniaus apygardos administracinio teismo 2016 m. vasario 29 d. sprendimą palikti nepakeistą.

Nutartis neskundžiama.

Teisėjai

Laimutis Alechnavičius

Ramūnas Gadliauskas

Dalia Višinskienė