Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Artūro Drigoto, Ramūno Gadliausko (pranešėjas) ir Ričardo Piličiausko (kolegijos pirmininkas),

teismo posėdyje apeliacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo administracinę bylą pagal pareiškėjų akcinės bendrovės „PANEVĖŽIO STATYBOS TRESTAS“ ir bankrutuojančios uždarosios akcinės bendrovės „Active Construction Management“, (ankstesnis pavadinimas – uždaroji akcinė bendrovė „IRDAIVA“) apeliacinius skundus dėl Vilniaus apygardos administracinio teismo 2018 m. gegužės 14 d. sprendimo administracinėje byloje pagal pareiškėjų akcinės bendrovės „PANEVĖŽIO STATYBOS TRESTAS“ ir uždarosios akcinės bendrovės „IRDAIVA“ skundus atsakovui Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybai dėl nutarimo panaikinimo ar pakeitimo.

Teisėjų kolegija

n u s t a t ė :

I.

1. Pareiškėjai AB „PANEVĖŽIO STATYBOS TRESTAS“ ir UAB „IRDAIVA“ (toliau kartu – ir pareiškėjai) kreipėsi su skundais į teismą, prašydami panaikinti atsakovo Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos (toliau – ir atsakovas, Taryba) 2017 m. gruodžio 21 d. nutarimą Nr. 2S-11(2017) „Dėl UAB „Irdaiva“ ir AB „PANEVĖŽIO STATYBOS TRESTAS“ veiksmų bendrai dalyvaujant viešuosiuose pirkimuose pastatų atnaujinimo ir modernizavimo darbams pirkti atitikties Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 5 straipsnio reikalavimams“ (toliau – ir Nutarimas). UAB „IRDAIVA“ (toliau – ir Irdaiva) skunde papildomai prašė tuo atveju, jeigu teismas nuspręstų nepanaikinti Nutarimo, neskirti jai baudos atsižvelgiant į skunde išdėstytus motyvus, arba paskirtą baudą sumažinti iki 20 515,60 Eur.

2. Taryba Nutarime pripažino, kad Irdaiva ir AB „PANEVĖŽIO STATYBOS TRESTAS“ (toliau – ir PST) 2013–2015 m. jungtinės veiklos sutarčių pagrindu pateikdamos bendrus pasiūlymus UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ (toliau – ir VVK) organizuotuose pastatų atnaujinimo bei modernizavimo darbų viešuosiuose pirkimuose ir juose nekonkuruodamos, sudarė konkurenciją ribojantį susitarimą, kuriuo pažeidė Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies reikalavimus. Už padarytą pažeidimą bendrovėms buvo paskirtos maksimalios Konkurencijos įstatymo 36 straipsnio 1 dalyje numatytos baudos, siekiančios 10 proc. bendrųjų metinių pajamų 2016 metais.

3. Irdaiva, prieštaraudama Nutarimo argumentams, nurodė, kad jis yra neteisėtas iš esmės, todėl turėtų būti panaikintas. Pareiškėjo nuomone, Taryba atliko tik formalų aplinkybių vertinimą, kurio nepakanka konstatuoti, kad Irdaiva su PST sudarė konkurencijos teisėje draudžiamą susitarimą.

4. Pažymėjo, kad Taryba, siekdama nustatyti, ar bendrovės sudarė draudžiamą susitarimą, turėjo nustatyti, ar jų tarpusavio bendradarbiavimas buvo objektyviai būtinas kiekvieno iš dvidešimt keturių VVK viešųjų pirkimų atvejų, t. y., ar bendrovės kiekviena savarankiškai galėjo dalyvauti kiekviename iš dvidešimt keturių VVK organizuotų viešųjų pirkimų. Taryba turėjo vadovautis Europos Komisijos horizontalaus bendradarbiavimo gairių (toliau – ir Gairės) 237 punkto nuostatomis. Taryba tyrimo metu nustatė, kad nors bendrovės ir buvo konkurentėmis, tačiau kiekviena atskirai galėjo dalyvauti VVK organizuotuose pirkimuose, todėl bendrovių bendradarbiavimas objektyviai nebuvo būtinas. Dalyvaudamos kartu bendrovės sudarė draudžiamą susitarimą ir tuo pažeidė Konkurencijos tarybos 5 straipsnio 1 dalies reikalavimą. Irdaivos nuomone, Taryba neatliko reikiamo bendrovių galimybių įgyvendinti projektus savarankiškai vertinimo. Taryba šiuo aspektu vertino tik tai, ar kiekviena iš bendrovių atitiko minimalius kvalifikacinius reikalavimus, o išvadą, kad bendrovės VVK organizuotuose pirkimuose galėjo dalyvauti kiekviena savarankiškai, priėmė remdamasi tuo, kad tuo pačiu metu bendrovės dalyvavo ir kituose viešuosiuose pirkimuose. Tokią išvadą Taryba priėmė įvertinusi tik du kriterijus, t. y. tai, kad bendrovės atitiko minimalius kvalifikacinius reikalavimus, bei įvertinusi bendrovių 2013‑2015 metais dalyvavimo viešuosiuose pirkimuose statistiką. Irdaivos teigimu, šios dvi aplinkybės nėra pakankamos sprendimui apie padarytą pažeidimą pagrįsti. Šiuo atveju Taryba turėjo atlikti bendrovių turėtų pajėgumų analizę, t. y. nustatyti, ar kiekvieno iš dvidešimt keturių pirkimų atveju bendrovės turėjo reikiamus resursus ir buvo pajėgios savarankiškai atlikti visus statybų darbus pirkimų laimėjimo atveju. Vien tik minimalių reikalavimų atitikimas savaime neleidžia daryti išvados, jog bendrovė turi reikiamus pajėgumus savarankiškai dirbti.

5. Irdaiva pažymėjo, kad jos dalyvavimo kituose pirkimuose statistika taip pat nėra nei pakankama, nei reikšminga siekiant nustatyti bendradarbiavimo objektyvų būtinumą analizuotuose dvidešimt keturiuose pirkimuose. Irdaivos dalyvavimo kituose pirkimuose bei laimėjimo statistika neparodo realios Irdaivos galimybės sudalyvauti kiekviename iš Tarybos analizuotų pirkimų. Atkreipė dėmesį, kad Taryba visiškai nevertino kitų laimėtų projektų faktinio įgyvendinimo informacijos, t. y., pavyzdžiui, to, kad dalies sudarytų sutarčių Irdaiva pati neįgyvendino, o buvo pasitelkusi subrangovus. Pareiškėjo nuomone, nėra pagrindo absoliučiai išvadai, kad analizuotų pirkimų atvejų Irdaiva turėjo reikiamus pajėgumus laimėtiems projektams įgyvendinti.

6. PST skunde nurodė, kad esminė Tarybos atliktos analizės aplinkybė yra ta, jog visų dvidešimt keturių viešųjų pirkimų sąlygos numatė kvalifikacinės atrankos barjerą, kurį įveikti galėjo tik 3 tiekėjai, turintys panašų skaičių įvykdytų sutarčių. Šio kriterijaus požiūriu PST, net ir dirbdamas su dideliais projektais, buvo nekonkurencingas. Pareiškėjas 2012–2014 metais bandė savarankiškai dalyvauti VVK organizuotuose viešuosiuose pirkimuose, tačiau nebuvo pakviestas pateikti komercinio pasiūlymo, nes neįveikdavo kvalifikacinės atrankos barjero. Šią aplinkybę, be kita ko, nustatė ir Taryba, nurodydama, kad pareiškėjas, veikdamas savarankiškai, būtų galėjęs įveikti kvalifikacinę atranką tik penkiuose iš dvidešimt keturių nagrinėtų viešųjų pirkimų. Tuo tarpu bendradarbiaudamas su Irdaiva pareiškėjas įgijo galimybę dalyvauti visuose dvidešimt keturiuose pirkimuose. Be to, kiti tiekėjai, kurie įveikė kvalifikacinę atranką ir konkuravo visuose dvidešimt keturiuose pirkimuose, taip pat veikė jungtinės veiklos pagrindu, t. y. konkuravimas vyko tarp tiekėjų grupių, todėl ne išimtis buvo ir pareiškėjai. Pažymėjo ir tai, kad VVK visuose dvidešimt keturiuose pirkimuose gaudavo tris konkuruojančius pasiūlymus, ir tai reiškia, jog netikrumas dėl pirkimo baigties ir spaudimas pateikti kuo geresnį pasiūlymą išlikdavo. Šią aplinkybę patvirtina tai, kad pareiškėjai laimėjo tik vienuolika pirkimų iš dvidešimt keturių.

7. Pareiškėjas PST akcentavo, kad pirkimai vyko pagal standartines sąlygas, keliais etapais. Pirkimo būdas su kvalifikacinės atrankos etapu skyrėsi nuo visų kitų viešojo pirkimo būdų tuo, kad norint konkuruoti dėl pirkimo sutarties sudarymo, nepakako atitikti minimalius kvalifikacinius kriterijus. Buvo būtina surinkti maksimaliai įmanomą atrankos balų skaičių, kuris sudaro pagrindą minimalius kvalifikacinius reikalavimus atitinkantiems tiekėjams būti pakviestiems į komercinių pasiūlymų pateikimo etapą. Kvalifikacinės atrankos balų skaičius nustatomas pagal tam tikrus kvalifikacinius reikalavimus, t. y. geriausią įvertinimą gauna tas tiekėjas, kuris turi geresnius minimalių kvalifikacinių reikalavimų rodiklius. Tačiau VVK pirkimuose atitikimas minimaliems kvalifikaciniams reikalavimams dar negarantavo galimybės varžytis dėl pirkimo sutarties sudarymo pateikiant pirminį komercinį pasiūlymą. Ne mažiau svarbus kriterijus buvo įvykdytų panašių sutarčių skaičius, ir ši aplinkybė buvo lygiai toks pats konkurencijos parametras kaip ir kaina tolimesniame VVK organizuoto pirkimo etape. Tuo tarpu Taryba, Nutarime pateikdama statistinę informaciją apie pareiškėją ir jo įvykdytus projektus, kurie savo verte viršija atskirus VVK pirkimus, sudaro klaidingą įspūdį, kad tokią patirtį ir resursus turinti įmonė negali turėti jokios teisėtos priežasties kooperuotis su kita statybos įmone. Tokios Tarybos išvados suponuoja mintį, kad tokios įmonės, kaip pareiškėjas, bendradarbiavimas su konkurentu negali būti paaiškinamas niekaip kitaip, kaip tik siekiu eliminuoti konkurenciją. Pažymėjo, kad VVK pirkimuose reikalavimas būti įvykdžiusiam panašaus pobūdžio sutartis buvo siejamas su santykinai nedidelės – 145 000 Eur vertės sutartimis. Tuo tarpu pareiškėjas dirba su didesnės vertės projektais. Taigi tiekėjai, įvykdę daug mažos vertės projektų, vien dėl tokių sutarčių skaičiaus įgydavo konkurencinį pranašumą prieš kitame, didesnių projektų segmente dirbančius tiekėjus, tokius kaip pareiškėjas. Todėl pareiškėjui kvalifikacinė atranka buvo realus patekimo į rinką barjeras. Kitaip tariant, pareiškėjas nebuvo tiek konkurencingas, kad galėtų tikėtis pereiti kvalifikacinę atranką ir patekti į kitus etapus.

8. Šis pareiškėjas atkreipė dėmesį į Lietuvos Aukščiausiojo Teismo (toliau – ir LAT) 2017 m. gruodžio 27 d. nutartį Nr. e3K-3-476-378/2017 (toliau – ir LAT nutartis), kurioje kasacinis teismas konstatavo, kad VVK praktika kvalifikacinę atranką vykdyti atsižvelgiant į sutarčių kiekį iš esmės yra ydinga, nes skatina tiekėjus jungtis į grupes. Ši nutartis svarbi tuo, kad ji parodo, kokią realią įtaką konkurencijai turi VVK pirkimo sąlygų specifika, kurios Taryba deramai neįvertino. Atkreipė dėmesį į minėtos nutarties 44 pastraipą, kurioje teismas pažymėjo, kad netikrumas tarp konkurentų, t. y. žinojimas, kad kiti konkurentai kooperuojasi ar gali kooperuotis tam, kad padidintų įvykdytų sutarčių skaičių, skatina atskirus tiekėjus elgtis taip, kad padidintų savo šansus laimėti. Ši teismo išvada patvirtina pareiškėjo argumentus, kad tiekėjų kooperavimasis yra konkurencijos tarp tiekėjų išraiška, o ne jos ribojimas.

9. Pareiškėjas PST taip pat prieštaravo paskirtos baudos dydžiui pabrėždamas, kad nagrinėjamo ginčo kontekste nėra aišku, kokiu pagrindu Taryba įvertino, kad neva pareiškėjo neteisėtas bendradarbiavimas su Irdaiva paveikė konkurenciją visoje rinkoje, ir dėl to pareiškėjui skyrė maksimalią baudą.

10. Atsakovas Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba atsiliepimuose prašė pareiškėjų skundus atmesti.

11. Pažymėjo, kad, priešingai nei skunde nurodė PST, Taryba pareiškėjų susitarimui netaikė neteisėtumo prezumpcijos. Taryba, siekdama išsiaiškinti, ar pareiškėjų susitarimas dalyvauti pirkimuose laikytinas ribojančiu konkurenciją pagal savo tikslą, vertino susitarimo turinį, siekiamus tikslus, ekonominį bei teisinį taikymo kontekstą. Taip pat buvo vertinamas prekių, paslaugų pobūdis, tai, ar šalys laikytinos konkurentėmis, t. y., ar susitarimas buvo objektyviai būtinas eiti į rinką, į kurią šalys nebūtų ėjusios individualiai. Taryba atliko išsamią analizę, leidusią prieiti prie išvados, kad PST turėjo realias galimybes dalyvauti pirkimuose atskirai nuo Irdaivos. PST atitiko visus minimalius kvalifikacijos reikalavimus ir turėjo reikiamus resursus, todėl galėjo pateikti paraišką pirkimuose. Taip pat PST penkiuose pirkimuose būtų galėjęs praeiti kvalifikacinę tiekėjų atranką ir pateikti pasiūlymą. Dėl argumentų, kad PST prieš pirkimus negalėjo tiksliai žinoti, ar jis visais atvejais praeis kvalifikacinę tiekėjų atranką ir galės pateikti pasiūlymą, nurodė, kad tai yra įprastas reiškinys, ir ūkio subjektai niekada negali būti tikri dėl dalyvavimo pirkimuose rezultato. PST būtų galėjęs pateikti pasiūlymus, ir tai paneigia pareiškėjo argumentus, kad PST buvo nekonkurencingas. Tarybos nuomone, PST, bendradarbiaudamas su Irdaiva, padidino tikimybę, kad jis laimės pirkimuose, tačiau tai buvo padaryta neteisėtai apribojus konkurenciją. PST siekis padidinti patekimo tarp trijų aukščiausią kvalifikaciją turėjusių kandidatų tikimybę nepateisina poreikio jungtis būtent su Irdaiva, kaip viena pajėgiausių ir didžiausių bendrovių, kuri atitinka minimalius kvalifikacijos reikalavimus ir turi realias galimybes savarankiškai dalyvauti visuose pirkimuose. Pabrėžė, kad tai, jog PST kelis kartus jau bandė vienas dalyvauti VVK organizuotuose viešuosiuose pirkimuose, tačiau nepraėjo kvalifikacinės atrankos, nereiškia, kad kitame panašiame pirkime jis įgyja teisę sudaryti jungtinės veiklos sutartį su konkurentu, jeigu realiai gali dalyvauti konkurse savarankiškai. Atsakovo nuomone, jeigu jungtinė veikla sudaroma ne tam, kad apskritai būtų įgyjama galimybė dalyvauti viešajame pirkime, o tik tam, kad kvalifikacinėje atrankoje būtų surenkama daugiau balų ir padidinamos galimybės laimėti, ūkio subjektai prisiima riziką, kad toks bendradarbiavimas gali būti pripažintas ribojančiu konkurenciją. Pažymėjo ir tai, jog aplinkybė, kad VVK pirkimuose dalyvavo ir daugiau bendrovių, kurios taip pat buvo sudariusios jungtinės veiklos sutartis, nagrinėjamo ginčo kontekste esminės reikšmės neturi, nes kiekvienai įmonei privalu prieš tai įvertinti, ar ji būtų pajėgi pirkimuose dalyvauti savarankiškai. Tai, kad pareiškėjai laimėjo tik vienuolika pirkimų iš dvidešimt keturių, taip pat nepašalina Tarybos nustatytos konkurencijos problemos. Veikdami atskirai pareiškėjai patirtų vienas kito konkurencinį spaudimą, o šios konkurencinės įtampos pašalinimas ir sudarė pagrindą konstatuoti Konkurencijos įstatymo pažeidimą. Aplinkybę, kad dalyje pirkimų pareiškėjai dalyvavo atskirai, Taryba taip pat įvertino kaip įrodymą, kad pareiškėjai galėjo visuose pirkimuose dalyvauti atskirai.

12. Nurodė, kad pareiškėjų minima LAT nutartis nesuteikia jokio pagrindo manyti, jog PST ir Irdaivos susitarimas skatino konkurenciją, ar tuo labiau, kad pareiškėjo veiksmų laisvė buvo apribota. Priešingai, šioje nutartyje teismas pripažino, kad perkančiosios organizacijos nustatytos pirkimo sąlygos sudarė prielaidas subjektams dirbtinai jungtis į grupes ir suponavo konkurencijos ribojimus.

13. Nurodė, jog vadovaujantis Lietuvos Respublikos Vyriausybės 2012 m. sausio 18 d. nutarimu Nr. 64 patvirtinto Baudų, skiriamų už Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo pažeidimus, dydžio nustatymo tvarkos aprašo (toliau – ir Baudų aprašas) 4 punktu, bazinis baudos dydis apskaičiuojamas pagal ūkio subjekto tiesiogiai ir netiesiogiai su pažeidimu susijusių prekių pardavimų pajamas ir pažeidimo trukmę. Kokios pajamos yra laikytinos tiesiogiai ar netiesiogiai susijusiomis su pažeidimu, vertinama atsižvelgiant į to konkretaus pažeidimo pobūdį bei nagrinėjamo draudžiamo susitarimo kontekstą. Net ir vienas konkurenciją ribojantis pažeidimas yra žalingas ekonomikai, o šiuo atveju buvo net dvidešimt keturi pirkimai, kuriuose pareiškėjai sistemingai tarėsi apriboti konkurenciją. Pareiškėjų padarytas pažeidimas yra susitarimas pagal tikslą ribojantis konkurenciją, o tokie susitarimai laikomi žalingais, sunkiais pažeidimais.

14. Irdaiva skunde nepagrįstai teigė, kad objektyvus būtinumas pirkimuose dalyvauti kartu su PST ir galimybė pirkimuose dalyvauti atskirai negalėjo būti įvertinta analizuojant, ar Irdaiva ir PST atitiko minimalius kvalifikacijos reikalavimus pirkimuose, Irdaivos ir PST patirtį ir veiklos rezultatus, t. y. statybų veiklą, taip pat pardavimų pajamas, 2013–2015 m. dalyvavimą pirkimuose, įskaitant savarankiškai ir su jungtinės veiklos partneriais dalyvautus pirkimus, juose sudarytų sutarčių vertes. Atsižvelgiant į tai, kad buvo nagrinėjamas įmonių bendras dalyvavimas statybos darbų viešuosiuose pirkimuose, Tarybos vertinimas dėl įmonių pajėgumo ir objektyvaus būtinumo bendradarbiauti pagrįstai apėmė su tuo susijusius faktinius duomenis, t. y. pirkimų procedūrų ir kvalifikacijos reikalavimus, kitos įmonių veiklos statybų sektoriuje rezultatus, įskaitant ir tai, kad analogiškuose panašios vertės pirkimuose įmonės dalyvaudavo savarankiškai, kurie, be kita ko, atskleidė įmonių veiklos galimybes ir pagrindė įmonių realią galimybę pirkimuose dalyvauti atskirai. Irdaivos nurodomi argumentai dėl darbuotojų trūkumo, darbų sezoniškumo, darbų pradžios neapibrėžtumo ar finansavimo rizikos bei ekspertų išvados iš esmės tik patvirtina šių aplinkybių egzistavimą, tačiau neparodo, kokią įtaką šios aplinkybės turėjo įmonės galimybėms pirkimuose dalyvauti savarankiškai, tuo labiau, kad minėtos aplinkybės būdingos ir kitiems pirkimams, kuriuose įmonė dalyvavo savarankiškai ir vykdydavo statybų darbus. Irdaiva skunde nurodė, kad prieš kiekvieną pirkimą jos vadovybė atlikdavo savo pajėgumų vertinimą, tačiau jokių tai patvirtinančių įrodymų nepateikė. Taigi nors pareiškėjas nurodė, jog buvo poreikis ieškoti jungtinės veiklos partnerio, tačiau nepateikė jokių įrodymų dėl būtinybės visų dvidešimt keturių pirkimų atveju bendradarbiauti būtinai su PST nustatant standartinį įsipareigojimų paskirstymą. Irdaiva vykdo daug projektų, kas rodo įmonės užimtumą ir leidžia daryti išvadą, jog įmonės veiklos modelis užtikrina turimų išteklių paskirstymą pareiškėjui savarankiškai vykdant daugelį projektų, nuolatinį dalyvavimą naujuose pirkimuose bei tokios veiklos rezultatus. Dar 2013–2015 m. tiek Irdaiva, tiek PST panašios vertės ir panašaus pobūdžio į nagrinėjamus pirkimus statybos darbų viešuosiuose pirkimuose dalyvaudavo ir juos laimėdavo savarankiškai. Be to, Irdaiva pati nurodė, kad tiriamu laikotarpiu pasiūlymus pateikė daugiau nei tūkstantyje pirkimų. Todėl bendrovė pagrįstai laikytina viena pajėgiausių statybos bendrovių Lietuvoje. Atkreipė dėmesį, kad Irdaiva po VVK paraiškų teikimo, kuriame, kaip nurodė, negalėjusi dalyvauti savarankiškai, iš karto savarankiškai dalyvavo daugelyje kitų statybos darbų pirkimų. Tai, kad tam tikriems projektams įgyvendinti Irdaiva pasitelkdavo subrangovus, Tarybos išvadų nepaneigia.

15. Taryba, priimdama Nutarimą, vertino Irdaivos pasamdytų ekspertų ataskaitas, išklausė ekspertus posėdžio Taryboje metu, tačiau gauta informacija nesudarė pagrindo keisti Tarybos išvados, kad pareiškėjai kiekvienas atskirai atitiko minimalius kvalifikacijos reikalavimus ir realiai galėjo pirkimuose dalyvauti atskirai. Tarybos vertinimu, ekspertų analizės apsiribojo tik abstrakčiu Irdaivos žmogiškųjų ar finansų išteklių nustatymu, tačiau ekspertai neatliko realios pareiškėjo veiklos analizės, kurios pagrindu Taryba galėtų pagrįstai nustatyti įmonės veiklos modelį bei įvertinti realius pareiškėjo pajėgumus. Ekspertai nevertino ir nepagrindė Irdaivos būtinybės bendradarbiauti būtent su PST, nors Taryba vertino Irdaivos ir PST veiksmų bendrai dalyvaujant pirkimuose atitiktį Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio reikalavimams.

16. Taryba Nutarime išaiškino, kad ūkio subjektai viešuosiuose pirkimuose gali dalyvauti kartu, taip pat ir jungtinės veiklos pagrindu, tačiau toks susitarimas kai kuriais atvejais gali būti pripažintas ribojančiu konkurenciją. Taryba nepadarė išvados, jog visi jungtinės veiklos susitarimai yra draudžiami, ar visi jungtinės veiklos susitarimai, kuriuose numatytas jungtinės veiklos partnerių įsipareigojimų pasidalijimas, bendra kaina ar bendros kainos nustatymo tvarka riboja konkurenciją. Kiekvienu atveju vertinamas susitarimo turinys, jo tikslas, faktinis, teisinis bei ekonominis kontekstas. Šiuo atveju pareiškėjai galėjo atskirai vienas nuo kito dalyvauti pirkimuose ir konkuruoti, tačiau susitarė dalyvauti pirkimuose bendrai ir taip panaikino tarpusavio konkurenciją. Tokiu būdu pareiškėjai jungtinės veiklos sutartyse įtvirtintu modeliu užsitikrino, kad laimėjimo atveju abu gautų atitinkamų darbų ir tuo pačiu pajamų už juos dalį – priešingai nei būtų buvę konkurencijos sąlygomis. Pareiškėjai bendrais veiksmais pirkimuose sudarė sąlygas didinti abiejų įmonių kvalifikaciją ir įgyti pranašumą prieš kitus dalyvius ateityje vyksiančiuose viešuosiuose pirkimuose, kuriuose vienas kvalifikacinių reikalavimų buvo tinkamai įvykdytų panašių sutarčių skaičius. Toks susitarimas pagrįstai pripažintas ribojančiu konkurenciją pagal savo tikslą, nepriklausomai nuo to, jog tam tikros jungtinės veiklos sutarties sąlygos kitais atvejais nebūtinai būtų pripažintos ribojančiomis konkurenciją.

17. Dėl Irdaivai paskirtos baudos dydžio nurodė, kad  šis pareiškėjas neteisus teigdamas, jog bazinis baudos dydis turėtų būti skaičiuojamas nuo pajamų, gautų nuo tiesiogiai su pažeidimu susijusios sumos. Šiuo aspektu pažymėjo, kad aplinkybė, kokios pajamos yra laikytinos tiesiogiai ar netiesiogiai susijusiomis su pažeidimu, vertinama atsižvelgiant į konkretaus pažeidimo pobūdį bei nagrinėjamo draudžiamo susitarimo kontekstą. Nagrinėjamu atveju bauda paskirta laikantis teisės aktų reikalavimų.

II.

18. Vilniaus apygardos administracinis teismas 2018 m. gegužės 14 d. sprendimu pareiškėjų skundus atmetė kaip nepagrįstus.

19. Teismas nurodė, kad nagrinėjamoje byloje ginčas kilo dėl konkurencijos teisės pažeidimo, kylančio iš draudimo sudaryti konkurenciją ribojančius ar galinčius riboti susitarimus (Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalis). Iš esmės analogiškas draudimas įtvirtintas ir Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo (toliau – ir SESV) 101 straipsnio 1 dalies a punkto reikalavimuose.

20. Nagrinėjamo ginčo esmė yra ta, kad pareiškėjai 2013–2015 m. VVK organizuotuose dvidešimt keturiuose pirkimuose dalyvavo jungtinės veiklos sutarčių pagrindu. Taryba tyrimo metu nustatė, kad toks bendras pareiškėjų susijungimas objektyviai nebuvo būtinas, nes bendrovės pagal visus kriterijus ir kitas faktines aplinkybes kiekviena atskirai buvo pajėgios pirkimuose dalyvauti savarankiškai. Pareiškėjai pirkimuose dalyvaudami jungtinės veiklos sutarčių pagrindu apribojo tarpusavio konkurenciją, sumažino pirkimuose konkuruojančių ūkio subjektų skaičių, apribojo perkančiosios organizacijos pasirinkimą, t. y. tokiais veiksmais pareiškėjai apribojo konkurenciją.

21. Teismas pažymėjo, kad jungtinės veiklos sutarties sudarymo teisėtumo nei Taryba, nei teismas nekvestionuoja. Tai nėra šio ginčo objektas. Jungtinės veiklos sutartis nėra ir negali būti teisinis instrumentas, legitimuojantis ar legalizuojantis konkurencijos teisei priešingus pareiškėjų veiksmus. Dalyvavimas konkursuose atvira forma, jungtinės veiklos sutartyse susitariant dėl konkursuose reikšmingų sąlygų, nėra ir negali būti aiškinamas kaip eliminuojantis konkurencijos teisės pažeidimą, kuris, kaip teigia pareiškėjai, tokiu galėtų būti laikomas tuo atveju, jeigu pareiškėjai būtų susitarę slaptai ir kitokiomis „klasikinėmis“ kartelinio susitarimo formomis.

22. Teismas nurodė, kad Taryba pareiškėjų dalyvavimą VVK organizuotuose dvidešimt keturiuose pirkimuose pripažino kaip ribojantį konkurenciją, nes teisinį pagrindą, kuris bendrovėms suteikė teisę pirkimuose dalyvauti bendrai, pripažino nebūtinu. Teismas, susipažinęs su bylos medžiaga ir ginčo šalių paaiškinimais, pritarė Tarybos išvadoms, jog nėra pagrindo sutikti su pareiškėjų argumentais, kad bendrovėms veikiant savarankiškai, jos iš esmės net nebūtų galėjusios dalyvauti pirkimuose. Kaip skunde teismui ir teismo posėdžio metu nurodė PST atstovai, VVK pirkimuose buvo įtvirtintas reikalavimas būti įvykdžiusiam panašaus pobūdžio sutartis (santykinai nedidelės – 145 000 Eur – vertės). Pareiškėjas dirba su didesnės vertės projektais, todėl tiekėjai, įvykdę daug mažos vertės projektų, vien dėl tokių sutarčių skaičiaus įgyja konkurencinį pranašumą prieš pareiškėją, kuris dirba didesnių projektų segmente. PST nuomone, šis reikalavimas buvo realus patekimo į rinką barjeras, todėl pareiškėjas nebuvo tiek konkurencingas, kad galėtų tikėtis pereiti kvalifikacinę atranką ir patekti į kitus etapus. Teismas iš bylos medžiagos nustatė, Taryba, vertindama kiekvieno iš pareiškėjų galimybę pirkimuose dalyvauti savarankiškai, nurodė, kad PST atitiko VVK minimalius kvalifikacinius reikalavimus, o tai reiškia, kad pareiškėjas turėjo realią galimybę dalyvauti pirkimuose savarankiškai. Tokią išvadą Taryba priėmė įvertinusi pareiškėjo pateiktas įvykdytų ypatingos paskirties negyvenamųjų pastatų naujos statybos ir (ar) rekonstrukcijos (remonto) sutartis. Taryba nustatė, kad pareiškėjas, pirkimuose dalyvaudamas savarankiškai, galbūt būtų galėjęs pateikti pasiūlymus penkiuose pirkimuose. Taigi, kaip nustatė Taryba, pareiškėjas, atitikdamas minimalius kvalifikacinius reikalavimus, turėjo realią galimybę pirkimuose dalyvauti savarankiškai, todėl Taryba pagrįstai pareiškėjo PST argumentus dėl jo nekonkurencingumo vertino kaip nepagrįstus. Šiuo atveju svarbu tai, kad pareiškėjas, atitikdamas kvalifikacinius reikalavimus, galėjo savarankiškai dalyvauti pirkimuose ir tai savaime būtų sukūrę konkurencinį spaudimą kitiems pirkimų dalyviams. Pareiškėjui PST nebuvo būtinybės siekti pagerinti sutarčių skaičiaus rodiklį sudarant jungtinės veiklos sutartis. Argumentai, kad pareiškėjas pirkimuose dalyvaudamas savarankiškai nebūtų galėjęs laimėti daugiau pirkimų, nepateisina bendradarbiavimo būtinybės, juo labiau tuo siekiant konkurencijos teisei priešingų tikslų, nes jungtinės veiklos sutarties sudarymo tikslas, Konkurencijos įstatymo nuostatų prasme, pirmiausia yra siekis teisėtų, ekonomiškai naudingų tikslų, kai jų pasiekti realiai nepakanka savų išteklių. Šiuo konkrečiu atveju, t. y. pareiškėjui atitikus visus kvalifikacinius reikalavimus, kas atitinkamai pareiškėjui leido savarankiškai dalyvauti pirkimuose, jungtinės veiklos sutartys buvo sudarytos išskirtinai savo interesų įgyvendinimui, t. y. tik savo pajėgumui prieš kitus dalyvius sustiprinti, o ne tam, kad pareiškėjas iš esmės turėtų galimybę dalyvauti pirkimuose. Tokiu būdu pareiškėjai išvengė konkurencijos vienas kito atžvilgiu ir tuo apribojo konkurenciją. Taryba pagrįstai nustatė, kad pareiškėjas PST turėjo realią galimybę VVK organizuotuose dvidešimt keturiuose pirkimuose dalyvauti savarankiškai, nes atitiko visus minimalios kvalifikacijos reikalavimus ir turėjo reikiamus resursus. Kvalifikacinio kriterijaus – būti įvykdžiusiam panašaus pobūdžio nedidelės vertės sutartis ydingumas, kurį jau yra aptaręs LAT savo nutartyje, nėra šios administracinės bylos dalykas (nagrinėjamoje byloje vertinami ne VVK veiksmai, o pareiškėjų), tačiau, kaip teisingai pastebėjo Taryba, šis kriterijus buvo kaip konkurencinis parametras, dėl kurio pareiškėjas PST turėjo varžytis, o ne siekti jį „apeiti“, susijungiant su Irdaiva, kuri šį kriterijų atitiko pilnai. Šiuo aspektu teismas papildomai pažymėjo, kad LAT nutartyje akcentavo konkurencijos užtikrinimo imperatyvą viešuosiuose pirkimuose ir kad ginčo konkrečiu atveju konkurso sąlygomis būtent mažesni, o ne didieji ūkio subjektai, tokie kaip PST ir Irdaiva, buvo verčiami jungtis į jungtinius darinius, nors viešojo darbų pirkimo sutartį būtų buvę pajėgūs įvykdyti ir jie vieni.

23. Teismas nurodė, kad tyrimo metu Taryba nustatė, jog Irdaiva pilnai atitiko visus minimalius kvalifikacinius kriterijus ir visuose VVK organizuotuose dvidešimt keturiuose pirkimuose turėjo galimybę dalyvauti savarankiškai. Jei tyrimo metu buvo nustatyta, kad PST bent penkiuose pirkimuose turėjo galimybę patekti tarp trijų aukščiausią kvalifikaciją turinčių tiekėjų, tai dėl Irdaivos Taryba nustatė, kad pareiškėjas turėjo galimybę visuose dvidešimt keturiuose pirkimuose patekti tarp trijų aukščiausią kvalifikaciją turinčių tiekėjų.

24. Teismas atkreipė dėmesį į tai, kad Irdaiva neprieštaravo jos nustatytam atitikimui minimaliems kvalifikaciniams reikalavimams, tačiau nurodė, jog vien tik formalus atitikimas kvalifikaciniams kriterijams neįrodo tikrojo įmonės pajėgumo. Pareiškėjas įrodinėjo, kad galimybę savarankiškai dalyvauti pirkimuose jam ribojo darbo jėgos išteklių trūkumas (kvalifikuotų darbininkų trūkumas), taip pat darbų sezoniškumas, darbų pradžios neapibrėžtumas ir pan. Pareiškėjas šiuos argumentus grindė nepriklausomų ekspertų išvadomis, kurie (ekspertai), kaip nurodė pareiškėjas, tik patvirtino, kad pareiškėjas neturėjo reikiamų pajėgumų atlikti pirkimų darbus tuo atveju, jei pirkimus būtų laimėjęs.

25. Šiuo aspektu teismas pažymėjo, kad Taryba nurodė, jog vertindama pareiškėjo galimybę pirkimuose dalyvauti savarankiškai, atitinkamai vertino ne tik įmonės atitikimą minimaliems kvalifikaciniams reikalavimams, tačiau taip pat ir ekspertų išvadas bei kitas reikšmingas aplinkybes (įmonės pajėgumą atlikti darbus ir kt.). Taryba nustatė, kad pareiškėjas, dalyvaudamas VVK organizuotuose pirkimuose, t. y. tuo metu, kai buvo vykdomi VVK (2013‑2015 m.) pirkimai, savarankiškai dalyvavo ir vykdė kitus pirkimus (apie (duomenys neskelbtini) statybos projektų). Vykdytų projektų apimtys ir sumos buvo ženkliai didesnės, nei realiai organizavo VVK. Šios faktinės aplinkybės, kurios bylos nagrinėjimo metu nebuvo paneigtos, tik parodė realias pareiškėjo, kaip veikusios ir galinčios veikti savarankiškai bendrovės, veiklos galimybes, apimtį, pajėgumą prisiimti įsipareigojimus. Atitinkamai šie faktai paneigė ir ekspertų padarytas išvadas, kad Irdaiva niekaip nebūtų pajėgi savarankiškai dalyvauti VVK organizuotuose pirkimuose. Esant tokiam faktinių aplinkybių prieštaravimui, Taryba pagrįstai neturėjo pagrindo vadovautis ekspertų išvadomis. Be to, teismas nurodė, jog ekspertai bendrovės pajėgumą vertino atsižvelgdami į paraiškos pateikimo metu buvusią bendrovės faktinę padėtį (turimų darbininkų skaičių, kiek laiko užtruks tokiam skaičiui darbininkų atlikti atitinkamus statybos darbus). Tačiau nebuvo vertintos aplinkybės, kad pareiškėjas tuo pačiu metu jau vykdė didelį kiekį statybos darbų. Kaip pagrįstai nurodė Taryba, ekspertizių išvados prieštarauja faktinei bendrovės veiklai, todėl nebuvo pagrindo jomis vadovautis. Pareiškėjas nors ir įrodinėjo, kad galimybę savarankiškai dalyvauti VVK organizuotuose pirkimuose jam ribojo kvalifikuotų darbininkų trūkumas, tačiau aptartų faktinių aplinkybių kontekste Taryba pagrįstai sprendė, kad darbuotojų trūkumas nelėmė įmonės negalėjimo savarankiškai atlikti statybos darbų. Tokią išvadą teismas padarė atsižvelgęs į tai, kad, kai vyko VVK organizuoti pirkimai, pareiškėjas turimais pajėgumais dalyvavo per tūkstantyje pirkimų. Analogiškai teismas pasisakė ir dėl argumentų apie darbų sezoniškumą, neaiškią darbų pradžią. Teismas nelaikė įtikinančiais pareiškėjo argumentų dėl jo paties įsivertinimo, nes pareiškėjas savo pajėgumą įrodinėjo iš esmės tik rašytinėmis ekspertų išvadomis, kurios buvo atliktos jau po įvykusių pirkimų (2017 m.). Vidinis bendrovės vertinimas dėl bendradarbiavimo su konkurentu konkrečiame viešajame pirkime ekonominio pagrįstumo ar kitų priežasčių pagrindu, kaip šiuo atveju įsivertinant pajėgumų turėjimo/neturėjimo ir vėlavimo rizikas, turi būti atliktas dar iki pirkimo, o ne po jo. Pareiškėjo nurodytos priežastys nesudarė pagrindo bendrovių susijungimui. Pareiškėjas įtikinamai sąžiningai nepagrindė negalėjimo savarankiškai dalyvauti VVK organizuotuose pirkimuose.

26. Teismas nurodė, kad nors pareiškėjai visuose VVK organizuotuose pirkimuose galėjo dalyvauti savarankiškai, tačiau pareiškėjai, norėdami laimėti kuo daugiau pirkimų, dirbtinai sudarė susitarimą, taip siekdami ekonominės naudos sau bei taip pat išvengti tarpusavio konkurencijos. Pareiškėjai, nors ir buvo pajėgūs pirkimuose dalyvauti savarankiškai ir konkuruoti tarpusavyje, taip užtikrinant konkurenciją, tačiau sudarė jungtinės veiklos sutartis, kuriose numatė, kad laimėjimo atveju abi įmonės gautų tam tikrą darbų ir pajamų už juos dalį. Sistemingai bendradarbiaudamos bendrovės nekonkuravo nei pasiūlymais vykdyti statybos darbus, nei pasiūlymų kaina. Jungtinės veiklos sutartys leidžia rinkos dalyviams, negalintiems dalyvauti viešuosiuose pirkimuose, suvienyti pajėgas ir taip padidinti konkurenciją. Tačiau tie ūkio subjektai, kurie yra pajėgūs dalyvauti savarankiškai, neturi jungtinės veiklos sutartimis naudotis kaip priemone riboti konkurenciją. Pareiškėjams susijungus ir taip sumažėjus pirkimuose galėjusių konkuruoti ūkio subjektų skaičiui, perkančiajai organizacijai buvo apribotos galimybės rinktis iš daugiau stiprių konkurentų ir gauti geresnį kainos pasiūlymą. Teismas padarė išvadą, kad Taryba pagrįstai nustatė, jog tokiais veiksmais pareiškėjai, dalyvaudami VVK organizuotuose pirkimuose, apribojo konkurenciją, todėl padarė Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio pažeidimą.

27. Teismas nurodė, kad ginčo šalys teismo posėdžio metu akcentavo ginčo naujumą. Šiuo aspektu teismas pažymėjo, kad ginčo sąlyginis naujumas ir kompleksiškumas, iš esmės pasireiškiantis dviejų didelių bendrovių dalyvavimu viešuose konkursuose jungtinės veiklos sutarties pagrindu, siekiant atitikti konkurso sąlygas, nereiškia, jog ginčas turi būti sprendžiamas iš esmės kitaip, o toks susitarimas neturi būti traktuojamas kaip kartelinis, nes juo nebuvo užtikrinta esminė sąlyga – konkurencijos užtikrinimo imperatyvas. Pertekliniais, ginčo esmę šalutiniais motyvais „apauginančiais“ argumentais siekiama tik sukurti teisiniu požiūriu komplikuoto, kokybiškai naujo kompleksinio (keletą teisinių institutų apjungiančio) ginčo regimybę ir nukreipti dėmesį nuo ginčo esmės – draudžiamo susitarimo sudarymo Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies prasme.

28. Teismas pažymėjo, kad pareiškėjai, ginčydami jiems paskirtas baudas, nurodo, jog Taryba nepagrįstai maksimaliai įmanomą 10 proc. baudą skyrė nuo visų su pažeidimu už visą ginčo laikotarpį nesusijusių pajamų. Pareiškėjų nuomone, apskaičiuojant bazinį baudos dydį neturėjo būti įtrauktos pajamos, tiesiogiai nesusijusios su pažeidimais.

29. Teismas nurodė, kad bazinis baudos dydis apskaičiuojamas nuo tiek tiesiogiai, tiek netiesiogiai su pažeidimu susijusių pajamų, todėl Taryba pagrįstai visas iš statybos gautas pajamas laikė susijusiomis su pažeidimu ir bazinį baudos dydį skaičiavo atsižvelgdama į visas bendrovių pajamas, gautas iš statybos darbų ir susijusios veiklos vykdymo, o ne tik į pajamas, gautas iš bendradarbiaujant laimėtų viešųjų pirkimų. Teismo vertinimu, nagrinėjamu atveju pareiškėjų skunde nurodytos aplinkybės, susijusios su maža rinkos dalimi, realios žalos padarymu ir panašiai, nelaikytinos išskirtinėmis ar specifinėmis, kurios leistų daryti išvadą, kad Tarybos skirta bauda turėtų būti dar labiau mažinama.

30. Teismas pažymėjo, kad draudžiamame susitarime dalyvavę verslo subjektai (vienos iš didžiausių Lietuvos statybinių įmonių) padarė sunkų konkurencijos teisės pažeidimą, todėl Taryba, apskaičiuodama bazinį baudos dydį, tinkamai įvertino pažeidimo pavojingumą, mastą (net dvidešimt keturi pirkimai) ir jo trukmę (dveji metai), pareiškėjų vaidmenį susitarime (nors pirkimuose kiekvienas galėjo dalyvauti savarankiškai kaip konkurentas, tačiau susijungė dėl pranašumo prieš kitus tiekėjus; nors VVK organizuotuose pirkimuose pareiškėjai dalyvavo jungtinės veiklos sutarčių pagrindais, tačiau tuo pačiu metu panašaus ar didesnio masto kituose pirkimuose pareiškėjai dalyvavo savarankiškai), susitarimo tikslus (siekis laimėti kuo daugiau pirkimų), jų gautas pajamas. Todėl nagrinėjamu atveju teismas sutiko su Tarybos nustatytu 30 proc. dydžio už pažeidimo pavojingumą nustatymu ir nurodė, jog nėra pagrindų jį mažinti. Paskirtos sankcijos turi turėti pakankamą atgrasomąjį poveikį tiek susitarimų dalyviams, tiek ir kitiems verslo subjektams, todėl teismas padarė išvadą, kad nėra pagrindo dar labiau mažinti pareiškėjams paskirtas baudas, kurios sudaro 10 proc. procentų bendrųjų pajamų, kurias pareiškėjai gavo 2016 metais. Patikrinimo metu nustatyto pažeidimo aplinkybės buvo įvertintos objektyviai. Paskirtos nuobaudos atitinka pažeidimo pobūdį, trukmę ir mastą, todėl teismas jas įvertino kaip proporcingas.

III.

31. Pareiškėjas AB „PANEVĖŽIO STATYBOS TRESTAS“ apeliaciniame skunde prašo panaikinti pirmosios instancijos teismo sprendimą ir priimti naują sprendimą – jo skundą tenkinti, t. y. panaikinti Tarybos Nutarimo rezoliucinės dalies 1 punktą ta apimtimi, kiek jis susijęs su pareiškėju, bei rezoliucinės dalies 2.2 punktą. Tuo atveju, jei teismas nuspręstų netenkinti prieš tai nurodyto skundo reikalavimo – panaikinti pirmosios instancijos teismo sprendimą ir perduoti bylą tam pačiam teismui nagrinėti iš naujo. Tuo atveju, jei teismas nuspręstų netenkinti prieš tai nurodytų skundo reikalavimų – pakeisti pirmosios instancijos teismo sprendimo rezoliucinę dalį, atitinkamai pakeičiant Nutarimo rezoliucinės dalies 2.2 punktą sumažinant pareiškėjui paskirtos baudos dydį šiame skunde nurodytais pagrindais.

32. Pareiškėjas taip pat prašė kreiptis į Europos Sąjungos Teisingumo Teismą (toliau – ir ESTT) su prašymu priimti prejudicinį sprendimą; skirti žodinį bylos nagrinėjimą; išreikalauti papildomus įrodymus.

33. PST nurodo, kad pirmosios instancijos teismas nepagrįstai jo ir Irdaivos bendradarbiavimą jungtinės veiklos sutarčių pagrindu kvalifikavo kaip susitarimą, kuriuo siekiama riboti konkurenciją, todėl priėmė nepagrįstą sprendimą ginčo dalyje dėl Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio pažeidimo. Pažymi, kad susitarimams, kuriais siekiama riboti konkurenciją, priskiriami tik tie susitarimai, kurių antikonkurencinis poveikis yra pakankamai akivaizdus, t. y. tokie susitarimai, kurių negalima paaiškinti niekaip kitaip, kaip tik susitarimo šalių siekiu eliminuoti tarpusavio konkurenciją. Tokiais atvejais net ir be gilesnės analizės matyti, jog susitarimas savaime daro didelę žalą konkurencijai, kuri, tuo tarpu, pasireiškia neigiama įtaka kainai, prekių ir paslaugų kiekiui ar kokybei. Susitarimo tikslo vertinimas negali būti atliekamas atsietai nuo faktinio, teisinio ir ekonominio konteksto, kuriame susitarimas sudaromas ir veikia.

34. Nagrinėjamu atveju išvada, jog bendradarbiavimas sudarė prielaidas PST konkuruoti bent devyniolikoje VVK pirkimų, kuriuose jis, veikdamas vienas, nebūtų galėjęs konkuruoti, yra visiškai nesuderinamas su išvada, jog vienintelis objektyvus tokio bendradarbiavimo pateisinimas yra konkurencijos eliminavimas. Ši aplinkybė parodo, jog dėl bendradarbiavimo konkurencija išaugo, o ne sumažėjo, nes, nesant bendradarbiavimo, PST arba apskritai nedalyvautų VVK pirkimuose, kuriuose tikimybė įveikti kvalifikacinės atrankos barjerą buvo itin maža, arba net ir PST dalyvaujant pirkimuose, kvalifikacinį barjerą įveikusių tiekėjų skaičius bet kuriuo atveju būtų mažesnis, nes PST neįveiktų kvalifikacinės atrankos barjero. Nagrinėjamu laikotarpiu VVK vykdė trisdešimt pirkimų, iš kurių PST ir Irdaiva bendrai dalyvavo dvidešimt keturiuose pirkimuose. Likusiuose šešiuose pirkimuose Irdaiva dalyvavo atskirai. PST, neturėdamas jungtinės veiklos partnerio, minėtuose šešiuose pirkimuose nedalyvavo. Toks jo elgesys įrodo, jog veikdamas savarankiškai, jis VVK pirkimuose tiesiog nedalyvautų, nes tikimybė įveikti kvalifikacinės atrankos barjerą buvo itin maža, ir jis tą suvokė. Dėl šios VVK pirkimų sąlygos specifikos PST ir Irdaivos bendradarbiavimas nesumažino VVK pasirinkimo, t. y. VVK visais atvejais būtų rinkusis iš ne daugiau nei trijų pasiūlymų. Kiti tiekėjai, kurie įveikė kvalifikacinę atranką ir konkuravo visuose VVK pirkimuose, taip pat veikė jungtinės veiklos pagrindu.

35. PST atkreipia dėmesį į LAT nutartį, Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo (toliau – ir LVAT) 2012 m. balandžio 20 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A⁸⁵⁸-1245/2012, 2010 m. gruodžio 14 d. Komisijos reglamentą (ES) Nr. 1218/2010 dėl Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo 101 straipsnio 3 dalies taikymo tam tikrų rūšių specializacijos susitarimams.

36. PST vertinimu, pirmosios instancijos teismas į PST argumentus neįsigilino ir ginčo iš esmės neišsprendė. Teismo pozicija yra grindžiama tik fragmentišku Tarybos atsiliepime pateiktos pozicijos pakartojimu, neanalizuojant ir motyvuotai neatsakant į PST pateiktus Tarybos atsiliepimo pozicijas ginčijančius esminius argumentus (III t., b. l. 76–111), pavyzdžiui, dėl reglamento taikymo galimybių, teisės šaltinių interpretavimo, Europos laisvosios prekybos asociacijos teismo 2016 m. gruodžio 26 d. sprendimo byloje Nr. E-3/16, Ski taxi SA, Follo Taxi SA and Ski Follo Taxidrift AS v Norway bei jo pagrindu priimto Norvegijos Aukščiausiojo Teismo 2017 m. birželio 22 d. sprendimo Staten v/Konkurransetilsynet (Norge) modFollo Taxisentral Ba, Ski Follo Taxidrift AS og Ski Taxi Ba.

37. PST nesutinka su teismo pozicija, jog konkurencijos ribojimas buvo akivaizdus, nors VVK pirkimų sąlygų specifika nulėmė tai, jog PST ir Irdaivos bendradarbiavimas nesumažino VVK gaunamų pasiūlymų skaičiaus. Tarybos nustatytos aplinkybės suponuoja, jog kiti VVK pirkimuose dalyvavę tiekėjai sudarė efektyvų konkurencinį spaudimą PST ir Irdaivai. Juo labiau, kad Taryba savo ankstesnėje praktikoje (Konkurencijos tarybos 2010 m. gruodžio 23 d. nutarimas Nr. 2S-33) jau išsakė savo priešingą poziciją, kvalifikuojant jungtinės veiklos sutartis. Teismas taip pat nepasisakė, kokius kriterijus pritaikė kvalifikuodamas PST ir Irdaivos bendradarbiavimą kaip susitarimą, kuriuo siekiama riboti konkurenciją. Teismas privalėjo įvertinti, ar nagrinėjamas bendradarbiavimas atitinka tuos kriterijus, kurių pagrindu susitarimai priskiriami „tikslo riboti konkurenciją“ kategorijai. Vien tai, kad PST ir Irdaiva abu formaliai tenkino minimalius kvalifikacinius reikalavimus, savaime nesuponuoja išvados, jog vienintelis objektyvus jų bendradarbiavimo tikslas buvo konkurencijos eliminavimas, taip pat kad kitos jų bendradarbiavimą paaiškinančios priežastys yra teisiškai nereikšmingos.

38. PST teigimu, teismo argumentai yra nenuoseklūs ir prieštaringi. Teismas niekaip nepaaiškino, kodėl jis sprendime akcentavo tik penkis pirkimus, kuriuose PST galbūt galėjo įveikti kvalifikacinės atrankos barjerą savarankiškai, ignoruodamas kitus devyniolika pirkimų, kuriuose PST šio barjero nebūtų įveikęs be bendradarbiavimo sutarties. Tai yra svarbu, nes Taryba inkriminuoja PST ne penkis draudžiamus susitarimus, bet vieną neva Konkurencijos įstatymo 5 straipsnį pažeidžiantį susitarimą, kuris apėmė visus dvidešimt keturis epizodus. Teismas neatskleidė, kaip jis traktuoja konkurencinį spaudimą VVK pirkimuose bei kaip vertina kvalifikacinės atrankos barjerą. Vien atitikimo minimaliems kvalifikaciniams reikalavimams nepakako tam, kad tiekėjas galėtų realiai konkuruoti dėl sutarties su VVK sudarymo. Konkuruoti dėl sutarties sudarymo būdavo kviečiami tik trys geriausiai kvalifikacinės atrankos barjerą įveikę tiekėjai. Teismo argumentai, jog patekimo į rinką barjero įveikimas nepateisina poreikio bendradarbiauti, prieštarauja horizontalaus bendradarbiavimo susitarimų vertinimui, nurodytam Gairėse bei Europos Komisijos praktikoje. Tuo metu, kai PST sutarė su Irdaiva bendradarbiauti, jis negalėjo tiksliai žinoti, kad kvalifikacinę atranką jis galės įveikti bent penkiuose VVK pirkimuose. LAT nutartyje paaiškino, kad specifinės VVK pirkimo sąlygos, reglamentuojančios kvalifikacinę atranką, tiesiog sukūrė tokią konkurencinę aplinką, kurioje kooperavimasis siekiant įveikti kvalifikacinę atranką buvo natūrali ir racionali tiekėjų reakcija į VVK pirkimų sąlygų reikalavimus, kadangi būtent konkurencija skatina tiekėjus pagerinti tuos kriterijus, kurie nulemia kvalifikacinės atrankos barjero peržengimą bei teisės pateikti komercinį pasiūlymą įgijimą. Taip pat teismas suklydo konkurencijos tarp PST ir Irdaivos eliminavimą prilygindamas konkurencijos apribojimui rinkoje. Jeigu konkurencijos ribojimu laikytume vien tą aplinkybę, kad dvi įmonės kooperuojasi, tokiu atveju tektų pripažinti, jog bet kokie horizontalaus bendradarbiavimo susitarimai yra a priori ribojantys konkurenciją. Teismo išvada, jog įvykdytų panašaus pobūdžio sutarčių skaičius buvo konkurencinis parametras, yra nesuderinama su išvada, jog jis buvo „apeitas“. Konkurencijos teisėje toks reiškinys kaip konkurencinio parametro apėjimas yra neįmanomas arba bent jau nenagrinėtas nei teorijoje, nei praktikoje.

39. PST nurodo, kad teismo argumentas, jog kvalifikacinio kriterijaus – būti įvykdžiusiam panašaus pobūdžio nedidelės vertės sutartis – ydingumas nėra šiam ginčui reikšmingas, parodo, jog teismas neįsigilino į kriterijus, kurių pagrindu konstatuojamas tikslas riboti konkurenciją. Nei pareiškėjas, nei kiti tiekėjai negali būti baudžiami už tai, kad jie racionaliai prisitaiko prie perkančiosios organizacijos apibrėžtų konkurencijos sąlygų siekdami atitikti perkančiosios organizacijos lūkesčius, pagerinti perkančiajai organizacijai svarbius kvalifikacinius kriterijus bei įgyti teisę pateikti komercinį pasiūlymą.

40. Teismas taip pat nepasisakė dėl pareiškėjo skundo argumentų, susijusių su jam paskirtos sankcijos dydžiu. Sankcija yra nepagrįsta ir neproporcinga, o Nutarime pateikti argumentai, pagrindžiantys paskirtos baudos dydį, yra nesuderinami su pačios Tarybos nustatytomis aplinkybėmis. Tarybos pasirinktas baudos apskaičiavimo būdas eliminuoja bet kokį skirtumą tarp pažeidimo, apimančio tik dvidešimt keturis VVK pirkimus, ir visą statybų sektorių apimančio „kartelio“. Juo labiau, kad nagrinėjamu atveju PST ir Irdaiva nesudarė susitarimo dėl VVK pirkimų baigties; bent dalyje VVK pirkimų PST vienas nebūtų praėjęs kvalifikacinės atrankos; atsižvelgiant į tai, kad VVK visada rinkosi iš trijų pasiūlymų, PST ir Irdaivos susitarimas neeliminavo konkurencijos; paskatas tiekėjų kooperavimuisi sukūrė VVK pirkimų sąlygos; bendradarbiavimas neapėmė visos Lietuvos ar viso statybų sektoriaus; tai nebuvo slaptas susitarimas, kas taip pat parodo tyčios riboti konkurenciją nebuvimą; susitarimas negalėjo neigiamai paveikti konkurencijos net visuose VVK pirkimuose.

41. Taryba nepagrindė savo sprendimo su pažeidimu susijusiomis pajamomis laikyti visas PST pajamas, gautas iš statybų veiklos. Teismas sprendime taip pat nemotyvavo, kuo remdamasis atmetė PST argumentus dėl to, jog Taryba nepagrįstai prie pajamų, susijusių su inkriminuojamu pažeidimu, priskyrė pajamas iš visos PST statybinės veiklos. Skiriant 8 mln. Eur viršijančią baudą, negalima vadovautis itin abstraktaus lygio pamąstymais. Be to, Taryba pažeidė Baudų apraše įtvirtintas baudos individualizavimo taisykles, nes poreikis didinti baudą atgrasymo tikslais yra įvertinamas tik po to, kai baudos suma yra apskaičiuojama taikant įprastas taisykles, t. y. atlikus Baudų aprašo 8–12 punktuose numatytus veiksmus. Baudų aprašas suteikė Tarybai galimybę rinktis tarp mažesnį ir didesnį baudos dydį lemiančio skaičiavimo, tačiau Taryba rinkosi labiausiai PST nepalankų skaičiavimą. PST paskirta bauda eliminuoja galimybę individualizuoti ir diferencijuoti atsakomybę/sankcijas. Nei Nutarime, nei kituose procesiniuose dokumentuose nėra paaiškinama, kaip suprantama inkriminuojamo pažeidimo ekonominė svarba ir kodėl šis atvejis vertinamas taip, kaip būtų vertinamas pats piktybiškiausias, t. y. slaptas, sąmoningai siekiant antikonkurencinio tikslo sudarytas kartelis, apimantis visą Lietuvą ir visą statybų sektorių, be to, dar ir darantis realią žalą. Nagrinėjamo bendradarbiavimo tikslas buvo ne laimėti kuo daugiau pirkimų, bet apskritai įgyti galimybę konkuruoti dėl sutarčių su VVK sudarymo. Taigi teismo sprendimo motyvuose dėl baudos nėra atsakymo nė į vieną PST argumentą, todėl ši ginčo dalis liko iš esmės neišspręsta.

42. PST pažymi, kad skunde teismui suformulavo prašymą išreikalauti iš Tarybos tyrimo dėl kitų VVK pirkimuose dalyvavusių ūkio subjektų veiksmų dalyvaujant viešuosiuose pirkimuose pastatų atnaujinimo ir modernizavimo darbams pirkti atitikties Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio reikalavimams medžiagą, tačiau šio prašymo teismas nesprendė. Ši medžiaga parodytų, kad VVK pirkimų kontekste pareiškėjo elgesys buvo normalus, kiti tiekėjai konkuravo lygiai taip pat, kad PST ir Irdaivos nesiejo kažkokie išimtiniai santykiai, kurie paprastai susiklosto tarp akivaizdžiai neteisėtą veiklą vykdančių kartelio dalyvių ir pan., todėl PST prašo minėtą medžiagą išreikalauti apeliacinės instancijos teismo.

43. PST pažymi, kad nei Lietuvos, nei ES konkurencijos teisės praktikoje nebuvo nagrinėjama situacija dėl Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio ir/ar SESV 101 straipsnio taikymo jungtinės veiklos susitarimams, sudarytiems šiai bylai aktualių/specifinių, faktinių aplinkybių kontekste. Dėl to šioje byloje egzistuoja pakankamos teisinės prielaidos Lietuvos vyriausiajam administraciniam teismui sustabdyti bylos nagrinėjimą ir kreiptis į ESTT su prašymu priimti prejudicinį sprendimą šiais klausimais:

1. Ar nacionalinė nuostata (Konkurencijos įstatymo 5 straipsnis), savo turiniu iš esmės analogiška Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo 101 straipsnio 1 dalies nuostatai, pastarosios ES teisės nuostatos kontekste turėtų būti aiškinama taip, kad dviejų minimalius kvalifikacinius reikalavimus atitinkančių tiekėjų bendradarbiavimas jungtinės veiklos pagrindais viešajame pirkime, apimantis bendro pasiūlymo pateikimą, gali būti kvalifikuojamas kaip susitarimas, kuriuo siekiama riboti konkurenciją, jeigu: a) tokiu bendradarbiavimu siekiama padidinti galimybę įveikti kvalifikacinę atranką, kai kvalifikacinė atranka yra pagrįsta kriterijumi/rodikliu, kuris nėra susijęs su tiekėjo efektyvumu ir/ar kurio skaitinė išraiška nepriklauso nuo tiekėjo valios, t. y. kurio tiekėjas negali pakeisti/įtakoti/pagerinti atsakydamas į konkurencinį spaudimą, tokiu kaip įvykdytų panašaus pobūdžio sutarčių skaičius; b) didesnį įvykdytų sutarčių skaičių pati perkančioji organizacija traktuoja kaip privalumą, t. y. tiekėjo patirties bei galimybės sėkmingai įvykdyti projektą garantiją; c) konkurencija kaina, kokybe ir kitais pasiūlymo parametrais (angl. competition on the merits) iki kvalifikacinės atrankos nevyksta. Komercinį pasiūlymą konkuruodami kainomis, kokybe ir kt. parametrais perkančiajai organizacijai teikia tik kvalifikacinės atrankos etapą įveikę tiekėjai?

2. Kokią teisinę reikšmę atsakant į prieš tai pateiktą 1 klausimą turi įrodymai apie faktinį tiekėjo elgesį dalyvaujant panašaus pobūdžio pirkimuose, t. y. ar teisiškai reikšmingu laikytinas tiekėjo argumentas, jog nesant nagrinėjamo bendradarbiavimo tiekėjas, veikdamas savarankiškai, nagrinėjamuose pirkimuose greičiausiai nedalyvautų?

3. Kokią teisinę reikšmę atsakant į prieš tai pateiktą 1 klausimą turi retroaktyviai, t. y. jau įvykus nagrinėjamiems pirkimams atlikta analizė, parodanti, jog nagrinėjamas tiekėjas, veikdamas savarankiškai, nebūtų įveikęs kvalifikacinės atrankos 19 iš 24 nagrinėjamų pirkimų?

4. Kokią teisinę reikšmę atsakant į prieš tai pateiktą 1 klausimą turi šios aplinkybės, vertinant jas tiek atskirai, tiek kartu su 1–3 klausimuose nurodytomis aplinkybėmis: a) tai, kad tiekėjų bendradarbiavimas nesumažino perkančiosios organizacijos gaunamų komercinių pasiūlymų skaičiaus, t. y. perkančioji organizacija buvo nustačiusi maksimalų kvalifikacinę atranką įveikiančių tiekėjų skaičių (trys) ir kiekvienu atveju ji rinkosi iš maksimalaus kiekio pasiūlymų? b) tai, kad didžiąją dalį nagrinėtų pirkimų (13 iš 24) laimėjo kiti, konkuruojantys tiekėjai?“

44. Pareiškėjas UAB „IRDAIVA“ apeliaciniame skunde prašo panaikinti pirmosios instancijos teismo sprendimą ir priimti naują sprendimą – panaikinti Tarybos Nutarimą. Tuo atveju, jeigu teismas netenkintų prieš tai nurodyto reikalavimo, prašo priimti naują sprendimą ir neskirti jam baudos. Tuo atveju, jeigu teismas netekintų pirmojo reikalavimo, konstatuotų pažeidimą ir nuspręstų skirti baudą, prašo sumažinti pareiškėjui skirtiną baudą iki 20 515,06 Eur.

45. Pareiškėjas taip pat prašo siekiant apsaugoti jo komercines paslaptis, nustatyti, kad šis apeliacinis skundas ir jo Priedas Nr. 2 yra nevieša bylos medžiaga, todėl neleisti su juo susipažinti, įskaitant, bet neapsiribojant, neleisti daryti kopijų bei nuorašų jokiems tretiesiems asmenims, išskyrus byloje dalyvaujančius asmenis. Nagrinėti bylą žodinio proceso tvarka uždarame teismo posėdyje, siekiant apsaugoti pareiškėjo komercines paslaptis. Skiriant bylą nagrinėti žodinio proceso tvarka, kviesti į teismo posėdį bei apklausti nurodytus asmenis. Priteisti patirtas bylinėjimosi išlaidas.

46. Irdaiva nurodo, kad tiek Taryba, tiek teismas netinkamai kvalifikavo Irdaivos ir PST bendradarbiavimą VVK viešuosiuose pirkimuose kaip susitarimą, kuris vien savo tikslu ribojo konkurenciją ir pažeidė Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio reikalavimus.

47. Taryba Nutarime nurodė, kad tokiu atveju, jeigu bent viena iš dviejų bendradarbiavimo susitarimo šalių neturėtų reikiamų pajėgumų, toks bendradarbiavimas būtų objektyviai būtinas ir savaime neribotų konkurencijos. Visgi nei Taryba, nei teismas neanalizavo, ar faktiškai (o ne teoriškai) Irdaiva turėjo reikiamus pajėgumus, neištyrė Irdaiva pateiktų įrodymų ir juos formaliai atmetė. Atitinkamai, nei Taryba, nei teismas neįvertino, ar Irdaivos ir PST bendradarbiavimas VVK pirkimuose buvo objektyviai būtinas.

48. Iš byloje esančių įrodymų akivaizdu, kad egzistavo objektyvios priežastys, kodėl Irdaivos ir PST bendradarbiavimas nagrinėtuose VVK viešuosiuose pirkimuose buvo būtinas. Irdaivos objektyvų būtinumą bendradarbiauti su PST nulėmė akivaizdus žmogiškųjų bei finansinių resursų trūkumas. Šias objektyvias Irdaivaos bendradarbiavimo su PST priežastis pagrindė nepriklausomų ekspertų išvados (Irdaivos skundo Vilniaus apygardos administraciniam teismui Priedai Nr. 2–4).

49. Tuo tarpu pati Taryba, siekdama įvertinti Irdaivos turėtus pajėgumus VVK pirkimų atžvilgiu, iš esmės rėmėsi dviem aplinkybėmis – atitiktimi minimaliems kvalifikaciniams reikalavimams bei Irdaivos ir PST dalyvavimu kituose viešuosiuose pirkimuose analizuotu laikotarpiu. Nepaisant nustatytų faktinių aplinkybių (kurių Irdaiva ir neneigia), nei Taryba, nei teismas iš esmės netyrė bendradarbiavimo objektyvaus būtinumo, kuris būtų galėjęs pagrįsti Irdaivos ir PST bendradarbiavimo teisėtumą Konkurencijos įstatymo prasme. Tarybos nustatytos ir teismo sprendime formaliai pakartotos aplinkybės dėl atitikimo minimaliems kvalifikaciniams reikalavimams bei dalyvavimo kituose projektuose niekaip neparodė Irdaivos faktinių pajėgumų kiekvieno iš VVK pirkimų atžvilgu, o kartu ir objektyvaus būtinumo bendradarbiauti su partneriu buvimo arba nebuvimo.

50. Priešingai nei teigiama Nutarime bei pakartojama teismo sprendime, Irdaivos dalyvavimo kituose projektuose statistika niekaip nepaneigia Irdaivos pozicijos, kad egzistavo objektyvus būtinumas Irdaivai bendradarbiauti su partneriu. Tiek Taryba, tiek teismas dalyvavimo kituose projektuose statistiką naudoja kaip labai formalų bendradarbiavimo susitarimo įrodymą, kadangi šių projektų specifika bei įgyvendinimas net nebuvo vertinti. Nutarime bei sprendime teigiama, neva Irdaiva dalyvavimo apie (duomenys neskelbtini) kitų projektų faktas bei projektų vertė (kurių dalis buvo panaši ar didesnė lyginant su Tarybos analizuotais VVK pirkimais) parodo, jog Irdaiva turėjo reikiamus pajėgumus įgyvendinti ir VVK pirkimų darbus. Visgi tokia prielaida daroma nepatikrinus nei projektų darbų specifikos (pavyzdžiui, ar VVK pirkimuose ir kituose projektuose buvo perkami identiški statybų darbai), nei tų projektų faktinio įgyvendinimo (vien tai, kad Irdaiva dalyvavo projekte dar neparodo, ar Irdaiva jį laimėjo, o net jei laimėjo, ar pati jį įgyvendino savo turimais resursais, o ne pasitelkiant partnerius ir / ar subrangovus).

51. Iš teismo sprendimo turinio matyti, jog pirmosios instancijos teismas net nevertino nepriklausomų ekspertų išvadų ir formaliai pritarė Tarybos pozicijai, neva ekspertų išvados nėra objektyvios ir net prieštarauja faktinei Irdaivos veiklai. Siekdama paneigti šią nepagrįstą teismo poziciją, Irdaiva, rengdama šį apeliacinį skundą, kreipėsi į dar vieną nepriklausomą teismo ekspertą, kuris įvertino, kad dėl iš esmės skirtingos vertinimo metodologijos, Tarybos Nutarime nustatytos aplinkybės dėl Irdaivos dalyvavimo kituose projektuose skaičiaus bei vertės (kuriomis iš esmės tik ir vadovavosi pirmosios instancijos teismas, priimdamas sprendimą) neprieštarauja nepriklausomų ekspertų išvadoms, kad nė vieno iš VVK pirkimų atžvilgiu Irdaiva neturėjo pakankamai reikiamų pajėgumų. Taigi, teismas nepagrįstai, jų net neišanalizavęs, atmetė visas ekspertizes dėl Irdaivos faktinių pajėgumų trūkumo.

52. Tiek Taryba, tiek teismas visiškai nepagrįstai interpretavo aplinkybes, kurios neva pagrindžia draudžiamo susitarimo faktą bei kontekstą, pavyzdžiui, aplinkybę, kad ir savarankiškai bendrovės būtų galėjusios konkurencingai dalyvauti VVK pirkimuose. Visgi gebėjimas konkurencingai sudalyvauti pirkime dar pats savaime neparodo, ar įmonės galėjo savo turimais pajėgumais įgyvendinti darbus konkurso laimėjimo atveju. Be to, tokio pobūdžio argumentas nėra teisiškai reikšmingas atliekant Irdaivos pajėgumų vertinimą, kurį Irdaiva atlikdavo prieš kiekvieną pirkimą, kadangi Taryba šią informaciją surinko tik tyrimą dėl galimo pažeidimo metu.

53. Jeigu Taryba bei teismas nebūtų formaliai atmetę visų byloje pateiktų įrodymų (pavyzdžiui, teismas dėl Irdaivos finansinių pajėgumų analizės iš viso nepasisakė) ir būtų išsamiai įvertinę reikšmingų aplinkybių visumą, Taryba ir teismas būtų priėję prie objektyviais įrodymais pagrįstos išvados, kad Irdaiva neturėjo pakankamai reikiamų pajėgumų įgyvendinti nė vieno iš VVK konkursų darbų tų konkurso laimėjimo atveju. Atsižvelgiant į tai, kad viena bendradarbiavimo šalis, t. y. Irdaiva, neturėjo reikiamų pajėgumų, susitarimas nelaikytinas vien savo tikslu ribojančiu konkurenciją.

54. Irdaivos įsitikinimu, faktinių aplinkybių bei bylos įrodymų visuma, įskaitant VVK pirkimų specifiką, paneigia bet kokias prielaidas dėl Irdaivos ir PST bendradarbiavimo tariamo konkurenciją ribojančio poveikio. Priešingai nei teigia Taryba bei sprendime formaliai pakartojo teismas, dėl to, kad Irdaiva ir PST bendradarbiavo teikiant paraiškas, nei sumažėjo stiprių tiekėjų, iš kurių VVK rinkosi laimėtoją, skaičius (nes visais atvejais pati VVK atsirinko tris aukščiausios kvalifikacijos tiekėjus, kuriuos kvietė į tolesnes derybas), nei pakilo pasiūlymų kaina (nes visais atvejais VVK rinkosi iš trijų kainos pasiūlymų, o pirkimą laimėdavo tas tiekėjas, kuris pateikdavo konkurencingiausią pasiūlymą).

55. Teismas taip pat iš esmės nepatikrino Tarybos pozicijos dėl Irdaivai paskirtos baudos dydžio pagrįstumo. Sprendime, nepateikiant iš esmės jokių naujų argumentų bei motyvų, buvo tiesiog konstatuojama, kad Taryba tinkamai apskaičiavo Irdaivai skirtiną baudą.

56. Sprendime teismas iš viso nepasisakė dėl Irdaivos argumentų bei į bylą pateiktų įrodymų, susijusių su lengvinančios aplinkybės (t. y. labai sunkios Irdaivos finansinės padėties Tarybai paskyrus baudą) egzistavimu. Atitinkamai Irdaiva daro išvadą, kad šios Irdaivai ypatingai reikšmingos aplinkybės, nuo kurios priklauso tolesnės Irdaivos veiklos tęstinumas, teismas net nevertino ir laikė „kitu neesminiu argumentu, dėl kurio nepasisakys“.

57. Pareiškėjas UAB „IRDAIVA“ atsiliepime į pareiškėjo AB „PANEVĖŽIO STATYBOS TRESTAS“ apeliacinį skundą prašo jį tenkinti, panaikinti skundžiamą pirmosios instancijos teismo sprendimą ir priimti naują sprendimą – panaikinti Tarybos Nutarimą.

58. Nurodo, kad sutinka su PST apeliacinio skundo argumentais, mano, jog taip pat reikia remtis Irdaivos apeliacinio skundo motyvais, taip pat pažymi, kad PST objektyviai turėjo bendradarbiauti su Irdaiva Tarybos vertintuose VVK pirkimuose, todėl šis bendradarbiavimas konkurencijos teisės prasme buvo teisėtas. Irdaiva pritaria PST nuomonei, kad pirmosios instancijos teismas netinkamai aiškino ir taikė „tikslo“ susitarimų koncepciją. Teismas visiškai neįvertino teisinio, ekonominio bei faktinio konteksto, kuriame buvo sudarytas Irdaivos ir PST bendradarbiavimo susitarimas (VVK pirkimų sąlygų specifika, VVK vaidmuo, fiksuotas pasiūlymų skaičius, PST konkurencingumo įsivertinimas, realus konkurencijos padidėjimas, kitų dalyvių konkurencinis spaudimas, didžioji dalis kitų tiekėjų taip pat veikė jungtinės veiklos sutarčių pagrindu, LAT praktika). Taigi, nagrinėjamu atveju nebuvo pagrindo laikyti, jog Irdaivos ir PST susitarimas yra toks akivaizdus, jog yra pagrindas jį kvalifikuoti kaip vien savo tikslu ribojantį konkurenciją, o tai, be kita ko, prieštarauja ankstesnei Tarybos praktikai, kurią patvirtino ir teismas. Atkreipia dėmesį į Gairių 237 punktą, kuriame numatyta, kad vertinant, ar įmonių bendradarbiavimas yra teisėtas, reikia atsižvelgti į tai, ar bendradarbiaujančios įmonės galėtų savarankiškai patekti į rinką. Šiuo atveju nebūtų pagrįsta laikyti, kad atitikimas minimaliems kvalifikaciniams reikalavimams ir galimybė pateikti paraišką turėtų būti prilyginama galimybei patekti į atitinkamą rinką. Tiek PST, tiek Irdaiva, būdamos profesionaliomis rinkos dalyvėmis ir įvertinusios visas objektyvias aplinkybes, kurios joms buvo žinomos paraiškų teikimo metu, matė akivaizdų poreikį bendradarbiauti ir teikti bendras paraiškas.

59. AB „PANEVĖŽIO STATYBOS TRESTAS“ atsiliepime nurodo, kad palaiko UAB „IRDAIVA“ apeliacinio skundo reikalavimus.

60. PST sutinka su Irdaivos pozicija, jog pirmosios instancijos teismas nepakankamai kritiškai ir objektyviai sprendė ginčo dalį, susijusią su Irdaivos pajėgumų/resursų bei galimybių savarankiškai įgyvendinti atitinkamas viešojo pirkimo sutartis vertinimu. PST pritaria Irdaivos pozicijai, jog skundžiamame sprendime pirmosios instancijos teismas tik apibendrino Tarybos nutarime pateiktus argumentus, ignoruodamas teismo posėdžio metu nustatytas šiam ginčo aspektui reikšmingas aplinkybes. Teismas neatsižvelgė į tai, kad dauguma Irdaivos paaiškinimuose nurodomų aplinkybių taip pat sudaro faktinį, teisinį ar ekonominį kontekstą, kuris yra svarbus nagrinėjamo bendradarbiavimo vertinimui. Šie duomenys yra labiau susiję su ginčo objektu nei abstraktūs statistiniai duomenys, kuriais rėmėsi Taryba. Tiek PST procesiniuose dokumentuose pateikti paaiškinimai, tiek Irdaivos pateikti paaiškinimai parodo, kad toks „supaprastintas“ požiūrius į statybų sektoriaus įmonių veiklą ar jų paskatas yra tiesiog neteisingas. Teismui atsisakius tenkinti Irdaivos prašymą skirti teismo ekspertizę bei atmetus Irdaivos pateiktas ekspertų išvadas, susiklostė paradoksali situacija: teismas Irdaivos paaiškinimus apie aplinkybes, nulėmusias Irdaivos poreikį bendradarbiauti su PST atmetė remdamasis Tarybos pateiktais duomenimis apie Irdaivos dalyvavimo įvairiuose pirkimuose statistiką, nors Irdaiva pateikė įrodymus, jog šie duomenys nesuteikia patikimos informacijos apie tai, kieno pajėgumais buvo dalyvaujama atitinkamuose pirkimuose, o Taryba teismo posėdžio metu taip pat pripažino, kad ji netikrino nei to, kieno pajėgumais buvo remiamasi Irdaivai dalyvaujant atitinkamuose pirkimuose, nei pačios Irdaivos turimų resursų/pajėgumų. Dėl šios priežasties išvada apie poreikio bendradarbiauti nebuvimą Irdaivos atveju buvo padaryta be jokios tokio poreikio analizės.

61. PST įsitikinimu, norint įvertinti Irdaivos argumentus apie resursų/pajėgumų trūkumą, visų pirma, reikia įsigilinti į tai, kaip veikia statybų sektoriaus įmonės, t. y. kas yra tie „resursai“, nuo kurių buvimo/nebuvimo priklauso įmonės apsisprendimas bendradarbiauti, kaip ir kokiomis aplinkybėmis pasireiškia „resursų/pajėgumų“ trūkumas, nulemiantis poreikį bendradarbiauti, kaip statybų sektoriaus įmonės realiai planuoja ir panaudoja savo resursus ir pan. Šiame kontekste esminiu momentu PST laiko tai, jog Irdaiva Tarybai ir pirmosios instancijos teismui pateikė įrodymus, jog vien statistiniai duomenys apie Irdaivos dalyvavimą įvairiuose pirkimuose neparodo Irdaivos turimų resursų bei savarankiško veikimo galimybių masto. Teismo nustatyta faktinė aplinkybė, jog Irdaiva dalyvavo „apie (duomenys neskelbtini) statybos projektų“ savaime nereiškia, jog Irdaiva šį (duomenys neskelbtini) projektų įvykdė ar būtų įvykdžiusi savo jėgomis. Ši statistika nesuponuoja, kad Irdaiva neturėjo subrangovų ar kitų jungtinės veiklos partnerių. Statistinė informacija apie tai, kad įmonė dalyvauja tam tikrame skaičiuje pirkimų ar projektų, savaime neparodo, kad įmonė turi „laisvų“ pajėgumų, kuriuos gali skirti kitiems pirkimams/projektams. Lygiai taip pat informacija, jog įmonė įgyvendino didesnį projektą, savaime nereiškia, jog įmonės turi pakankamai laisvų resursų kitam, kad ir „mažesniam“ projektui įvykdyti.

62. Metinių pajamų skirtumas tarp PST ir Irdaivos buvo santykinai nedidelis (didžiausias skirtumas buvo artimas pusantro karto), tačiau darbuotojų skaičius abiejose įmonėse skyrėsi 5‑6 kartus. Irdaiva nagrinėjamu laikotarpiu turėjo nuo (duomenys neskelbtini) iki (duomenys neskelbtini) kvalifikuotų darbininkų, o PST – apie (duomenys neskelbtini) ir daugiau. Šie duomenys parodo, jog turėdama 5–6 kartus mažiau darbuotojų Irdaiva sugebėjo generuoti pakankamai panašaus lygio (t. y. vos pusantro karto besiskiriančias) pajamas kaip PST. Tokį veiklos rezultatą Irdaivai pavyko pasiekti būtent dėl to, kad ši įmonė neretai remdavosi trečiųjų asmenų pajėgumais, veikdama jungtinės veiklos pagrindais ar samdydama juos kaip subrangovus. Taigi, didelis skaičius pirkimų, kuriuose dalyvavo Irdaiva, ir/ar atskirų projektų dydis, nėra ir negali būti tiesioginiu ir pakankamu Irdaivos turimų resursų/pajėgumų įrodymu. Tuo tarpu teismas tiesiog neatsižvelgė į tai, kad Irdaiva ekspertai vertino ne galimybę dalyvauti pirkime, bet galimybę įvykdyti atitinkamas sutartis „savo jėgomis“.

63. Atsakovas Taryba atsiliepime prašo pareiškėjo UAB „IRDAIVA“ apeliacinį skundą atmesti, o pirmosios instancijos teismo sprendimą palikti nepakeistą.

64. Taryba iš esmės remiasi savo atsiliepimo, teikto pirmosios instancijos teismui į Irdaivos skundą, bei ginčijamo Nutarimo motyvais, taip pat pritaria skundžiamo pirmosios instancijos teismo sprendimo argumentams.

65. Nurodo, kad Tarybos vertinimas neapsiribojo vien Irdaivos ir PST atitikties minimaliems kvalifikacijos reikalavimams analize. Taryba, atsižvelgusi į pirkimų objektą, t. y. kad yra perkami statybos darbai, kuriems vien pirkimų sąlygose nustatyti minimalūs kvalifikacijos reikalavimai nebūtų pakankami įvertinti realią Irdaivos ir PST galimybę dalyvauti pirkimuose atskirai vienam nuo kito, t. y. realią ir konkrečią galimybę patekti į rinką ir konkuruoti su joje veikiančiomis įmonėmis, analizavo aplinkybes, atskleidžiančias įmonių veiklą statybų darbų pirkimuose ir parodančias jų veiklos apimtį.

66. Taryba tyrimo metu nustatė Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies pažeidimui konstatuoti reikalingas sąlygas: įvertino, jog Irdaiva ir PST atitiko minimalius kvalifikacijos reikalavimus, įmonių veikla statybos rinkoje bei jos rezultatai patvirtino, kad jos realiai galėjo pirkimuose dalyvauti atskirai. Toks pirkimuose atskirai galinčių dalyvauti ir konkuruoti įmonių susitarimas, kuriuo jos pateikia vieną pasiūlymą ir bendrai nustato sąlygas VVK pirkimuose, pagrįstai laikomas savaime ribojančiu konkurenciją. Priešingai nei bandoma parodyti Irdaivos apeliaciniame skunde, dėl tokio susitarimo Irdaiva ir PST nekonkuravo tarpusavyje ir VVK negavo naudos iš įmonių tarpusavio konkurencijos. Už tokio pobūdžio ir pavojingumo pažeidimą nėra pagrindo neskirti baudos.

67. Atsakovas Taryba atsiliepime prašo AB „PANEVĖŽIO STATYBOS TRESTAS“ apeliacinį skundą atmesti, o pirmosios instancijos teismo sprendimą palikti nepakeistą, taip pat atmesti šio pareiškėjo prašymą kreiptis į ESTT dėl prejudicinio sprendimo priėmimo.

68. Taryba iš esmės remiasi savo atsiliepimo, teikto pirmosios instancijos teismui į pareiškėjo skundą, bei ginčijamo Nutarimo motyvais, taip pat pritaria skundžiamo pirmosios instancijos teismo sprendimo argumentams.

69. Taryba nurodo, kad Nutarimu konstatuotas pažeidimas yra susitarimas „pagal tikslą“ ribojantis konkurenciją. Irdaiva ir PST kiekviena atskirai atitiko minimalius kvalifikacijos reikalavimus ir realiai galėjo dalyvauti pirkimuose bei teikti pasiūlymus atskirai, t. y. varžytis tarpusavyje ir konkuruoti pirkimuose. Konkurencija lemia, jog sprendimus įmonės priima savarankiškai, įskaitant ir dalyvavimą ar nedalyvavimą viešuosiuose pirkimuose, ar kitos rizikos įvertinimą. Konkurencija skatina nustatyti kuo konkurencingesnes savo pasiūlymų sąlygas. VVK iš Irdaiva ir PST pirkimuose būtų ne tik galėjusi gauti atskirus konkuruojančius pasiūlymus, bet ir konkurencingesnėmis pasiūlymų sąlygomis. Vis dėlto, Irdaiva ir PST susitarė dalyvauti pirkimuose kartu, bendrai nustatyti pirkimuose teikiamų pasiūlymų sąlygas ir tokiu būdu užsitikrino, kad jos visuose pirkimuose nekonkuruos tarpusavyje, o laimėjimo atveju gaus atitinkamą darbų ir tuo pačiu pajamų už juos dalį.

70. Pareiškėjas skunde pirmosios instancijos teismui pats nurodė, jog sutinka, kad pagal Konkurencijos įstatymo 28 straipsnio 1 dalį tyrimas gali būti išskirtas į kelis tyrimus operatyvumo ir ekonomiškumo tikslais (skundo 139 pastraipa). Konkurencijos taryba atsiliepime į skundą nurodė, kad Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas yra konstatavęs, jog „Konkurencijos įstatymo 28 straipsnio 1 dalis įgalina Konkurencijos tarybą, siekiant tyrimo operatyvumo ir ekonomiškumo, <...> išskirti į atskirus tyrimus. Tai, kad nagrinėjamu atveju atsakovas išskyrė tyrimą į atskirus tyrimus, nesudaro pagrindo konstatuoti procedūrinių ar kitokių atsakovo pažeidimų“. Nagrinėjamoje byloje PST neįrodė, jog 2017 m. spalio 9 d. nutarimas Nr. 1S‑105 (2017) galėjo padaryti įtakos jo materialinėms teisėms ir pareigoms ar pakeistų Nutarime konstatuotą pareiškėjo pažeidimą. Taigi akivaizdu, jog Taryba teisėtai priėmė minėtą nutarimą išskirti tyrimus. PST nurodo tik tai, kad tyrimo išskyrimas yra viena iš priežasčių, nulėmusių klaidingas Konkurencijos tarybos išvadas. Tačiau konkrečiau neapaiškina, kaip tyrimo išskyrimas gali nulemti klaidingų išvadų Nutarime padarymą. PST nurodo, kad reikalaujama tyrimo medžiaga jis siekia parodyti, kad ir kiti VVK pirkimų dalyviai dalyvavo pirkimuose sudarę jungtinės veiklos sutartis. Tačiau šio fakto Taryba neginčija, jis yra nustatytas Tarybos 2016 m. rugpjūčio 12 d. nutarime Nr. 1S-91 (2016) (4 pastraipoje), kuriuo pradėtas tyrimas. Taip pat vien tas faktas, kad VVK pirkimuose buvo daugiau ūkio subjektų, dalyvavusių jungtinės veiklos pagrindu, niekaip nepaneigia ir nedaro įtakos Nutarime atliktam vertinimui, kad PST pažeidė Konkurencijos įstatymo 5 straipsnį. Taigi, teismas, nesant priežasties ir pagrįsto šalies prašymo, neturi pagrindo išreikalauti kito Tarybos tyrimo, kuris nesusijęs su nagrinėjama byla, medžiagos. Taigi, pareiškėjo argumentas dėl kito tyrimo medžiagos nėra esminis (negalėjo padaryti įtakos jo materialinėms teisėms ir pareigoms bei pakeisti Nutarime konstatuoto pažeidimo vertinimą), todėl teismas sprendime neprivalėjo dėl jo detaliai pasisakyti, atitinkamai nepažeidė Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo (toliau – ir ABTĮ) 87 straipsnio 4 dalies.

71. Pareiškėjas skunde pirmosios instancijos teismui prašė tik panaikinti Nutarimą, tačiau neprašė baudos sumažinti, todėl apeliaciniame skunde pareiškėjas teikia naują prašymą. Kita vertus, teismas sprendime savo iniciatyva įvertino, ar yra galimybė baudą sumažinti.

72. Skunde pirmosios instancijos teismui PST ginčijo baudos dydį dėl pavojingumo, todėl teismas sprendime dėl to ir pasisakė. Be to, šioje byloje vienintelis taikytas baudos dydis, turintis intervalą pagal Baudų aprašą, yra dydis už pavojingumą, naudojamas baziniam baudos dydžiui apskaičiuoti. Todėl pareiškėjo argumentas, kad visur, kur Baudų aprašas leido (nepagrįstai bandomas sudaryti įspūdis, kad daugelyje baudos skyrimo etapų), Taryba nepagrįstai taikė maksimalius baudos dydžius, nėra teisingas. Taryba skirdama baudą PST jau individualizavo ją, įvertinusi bendrovės veiklą, atsižvelgusi į pažeidimo pobūdį ir pavojingumą. Tai, kad Nutarimu PST skirta maksimali bauda, savaime nereiškia, kad bauda nebuvo individualizuota.

73. Taryba abejoja, ar nagrinėjamu atveju egzistuoja teisinis pagrindas kreiptis į ESTT, nes teisingas ES teisės taikymas dėl draudžiamų susitarimų konstatavimo yra aiškus. Pareiškėjas, pagrįsdamas poreikį kreiptis į ESTT ir/arba formuluodamas siūlomus klausimus, klaidingai aiškina arba neįvertina reikšmingų Tarybos Nutarime nustatytų faktinių aplinkybių, kas lemia, jog ESTT išaiškinimai neturėtų įtakos nagrinėjamoje byloje, nes neturėtų įtakos Tarybos Nutarimo pagrįstumo vertinimui. PST pirmuoju klausimu iš esmės kelia ne ES teisės aiškinimo klausimą, bet ES taisyklių pritaikymo klausimą bylos faktinei situacijai. Kitaip tariant, PST siekia, kad ESTT atliktų nacionalinio teismo pareigą išspręsti ginčą pagal bylos faktines aplinkybes, taikant Konkurencijos įstatymo 5 straipsnį (analogišką SESV 101 straipsnį). PST nepaneigė Nutarime išdėstytos ESTT praktikos, nenurodė, kuri Nutarime išdėstyta ESTT praktika prieštarauja jo pateiktai praktikai, taigi nėra pagrindo kreiptis į ESTT dėl prejudicinio sprendimo. Nacionalinis teismas, o ne ESTT turi pareigą taikyti faktus pagal ES taisykles ir spręsti ginčą. Antrasis PST klausimas neturi reikšmės vertinant, ar PST ir Irdaivos susitarimas pažeidžia Konkurencijos įstatymo 5 straipsnį. Teisė ir teismų praktika dėl subjektyvių ir objektyvių susitarimo sudarymo tikslų vertinimo sprendžiant, ar buvo padarytas pažeidimas, yra aiški. Atitinkamai nėra pagrindo kreiptis į ESTT. PST trečiuoju ir ketvirtuoju klausimais nekelia teisės aiškinimo klausimo. Visi PST klausimai suformuluoti šališkai, remiantis jo subjektyviu situacijos aiškinimu, iš esmės keliant ne teisės aiškinimo klausimus, tačiau siekiant gauti patvirtinimą dėl nesutikimo su Tarybos atliktu vertinimu.

74. Pareiškėjas UAB „IRDAIVA“ pateikė teismui prašymą tuo atveju, jeigu teismas vertintų, jog šioje administracinėje byloje ES teisės normos turi būti taikomos ir aiškinamos skirtingai nei jo pateiktuose procesiniuose dokumentuose, kreiptis į ESTT dėl prejudicinio sprendimo priėmimo šiais klausimais:

1. Ar siekiant įvertinti įmonių susitarimo atitiktį SESV 101 straipsnio 1 dalies konsorciumų atveju pakanka nustatyti, ar susitariančios įmonės atitinka kvalifikacinius reikalavimus ir teoriškai turi galimybę dalyvauti projekte, kurio atžvilgiu bendradarbiaujama, savarankiškai, ar reikia nustatyti tų įmonių galimybę faktiškai įgyvendinti projekto darbus savarankiškai?

2. Jeigu siekiant įvertinti įmonių susitarimo atitiktį SESV 101 straipsnio 1 dalies konsorciumų atveju nepakanka nustatyti, ar susitariančios įmonės atitinka kvalifikacinius reikalavimus ir teoriškai turi galimybę dalyvauti projekte bei reikia nustatyti įmonių galimybę faktiškai įgyvendinti projekto darbus savarankiškai, tai: a) Ar įmonių galimybė faktiškai įgyvendinti projekto darbus savarankiškai turi būti vertinama pagal iki konsorciumo susitarimo sudarymo faktiškai turėtus įmonių pajėgumus, kurių reikia projektui įgyvendinti? b) Ar vertinant įmonės galimybę faktiškai įgyvendinti projekto darbus savarankiškai, turi būti įvertinama tai, kokia dalis įmonės pajėgumų jau naudojama ar rezervuota kitų projektų įgyvendinimui, kai: i. Įmonė turi nuolatinį klientą iš kurio gali sulaukti užsakymų? ii. Įmonė yra pateikusi paraišką pirkime, bet laimėtojas dar nėra aiškus? iii. Įmonė yra laimėjusi pirkimą, bet darbai dar nepradėti vykdyti? iv. Įmonė yra laimėjusi pirkimą ir darbai jau pradėti vykdyti?

3. Ar įmonių galimybė faktiškai įgyvendinti projekto darbus savarankiškai turėtų apimti galimybės išplėsti savo pajėgumus konkretaus projekto atžvilgiu įvertinimą, atsižvelgiant į tai, ar tokia galimybė objektyviai egzistuoja ir yra ekonomiškai pagrįsta?

Teisėjų kolegija

k o n s t a t u o j a :

IV.

75. Byloje kilęs ginčas dėl Konkurencijos tarybos 2017 m. gruodžio 21 d. nutarimo Nr. 2S-11(2017), kuriuo UAB „IRDAIVA“ ir AB „PANEVĖŽIO STATYBOS TRESTAS“ veiksmai bendrai, jungtinės veiklos sutarčių pagrindu dalyvaujant viešuosiuose pirkimuose pastatų atnaujinimo ir modernizavimo darbams pirkti pripažinti pažeidusiais Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 5 straipsnį ir šioms bendrovėms skirtos ekonominės sankcijos, teisėtumo ir pagrįstumo.

76. Ginčijamu nutarimu Konkurencijos taryba pripažino, kad Irdaiva ir PST 2013–2015 m. jungtinės veiklos sutarčių pagrindu pateikdamos bendrus pasiūlymus UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ (toliau – ir VVK) organizuotuose pastatų atnaujinimo bei modernizavimo darbų viešuosiuose pirkimuose ir juose nekonkuruodamos, sudarė konkurenciją ribojantį susitarimą, kuriuo pažeidė Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies reikalavimus. Už padarytą pažeidimą bendrovėms buvo paskirtos maksimalios Konkurencijos įstatymo 36 straipsnio 1 dalyje numatytos baudos, siekiančios 10 proc. bendrųjų metinių pajamų 2016 metais

77. Pareiškėjai nesutiko su Tarybos nutarimu ir prašė jį panaikinti, pagrindiniais motyvais nurodydami tai, kad Taryba netinkamai ištyrė surinktus įrodymus, netinkamai įvertino nagrinėtos situacijos faktinį, ekonominį ir teisinį kontekstą, nepagrįstai pripažino jų sudarytą jungtinės veiklos sutartį ribojančią konkurenciją pagal tikslą bei paskyrė neadekvačias ekonomines sankcijas.

78. Pirmosios instancijos teismas pareiškėjų skundus atmetė, konstatavęs, kad kiekvienas iš pareiškėjų galėjo aptariamuose pirkimuose dalyvauti savarankiškai, konkuruodami toje pačioje rinkoje, o veikdami jungtinės veiklos sutarčių pagrindu sumažino tarpusavio konkurencinį spaudimą, be to, įgijo pranašumą prieš kitus konkurentus, neįrodė kitų objektyvių ir pateisinamų tikslų tokio susitarimo sudarymui, todėl pagrįstai pripažintos pažeidusios Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies nuostatas. Pirmosios instancijos teismas taip pat pripažino, kad Taryba, taikydama sankcijas pareiškėjams, tinkamai apskaičiavo jų dydį, o pareiškėjų skunduose nurodytos aplinkybės nėra tokios, dėl kurių skirtos baudos turėtų būti dar labiau mažinamos.

79. Apeliaciniai pareiškėjų skundai iš esmės grindžiami keliomis argumentų grupėmis, Visų pirma pareiškėjai kritikuoja pirmosios instancijos teismo sprendimą tuo aspektu, kad jame nėra atsakyta į visus pareiškėjų skunduose išdėstytus argumentus, antra, pareiškėjai teigia, kad teismas neatskleidė abiejų įmonių bendradarbiavimo tikslo ir poveikio konkurencijai, todėl padarė neteisingas išvadas, trečia, pareiškėjai pabrėžia, jog pirmosios instancijos teismas tinkamai neaptarė jiems skirtų finansinių sankcijų proporcingumo ir pagrįstumo.

80. Pagal Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo (toliau – ir ABTĮ) 140 straipsnio 1 dalį, teismas, apeliacine tvarka nagrinėdamas bylą, patikrina pirmosios instancijos teismo sprendimo pagrįstumą ir teisėtumą, neperžengdamas apeliacinio skundo ribų. Pažymėtina, kad byloje nenustatytos aplinkybės, dėl kurių turėtų būti peržengtos apeliacinio skundo ribos, bei nenustatyti sprendimo negaliojimo pagrindai, nurodyti ABTĮ 146 straipsnio 2 dalyje (ABTĮ 140 str. 2 d.), todėl apeliacinės instancijos teismas šią bylą apeliacine tvarka nagrinėja ir patikrina pirmosios instancijos teismo sprendimo pagrįstumą ir teisėtumą, neperžengdamas apeliacinio skundo ribų (ABTĮ 140 str. 1 d.).

81.  Ginčo teisinius santykius reglamentuoja Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punktas, kuriame nurodyta, kad visi susitarimai, kuriais siekiama riboti konkurenciją arba kurie riboja ar gali riboti konkurenciją, yra draudžiami ir negalioja nuo jų sudarymo momento, įskaitant susitarimą tiesiogiai ar netiesiogiai nustatyti (fiksuoti) tam tikros prekės kainas arba kitas pirkimo ar pardavimo sąlygas. Taip pat ir Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo 101 straipsnio 1 dalies a  punkte įtvirtinta, jog kaip nesuderinami su vidaus rinka yra draudžiami: visi įmonių susitarimai, įmonių asociacijų sprendimai ir suderinti veiksmai, kurie gali paveikti valstybių narių tarpusavio prekybą ir kurių tikslas ar poveikis yra konkurencijos trukdymas, ribojimas arba iškraipymas vidaus rinkoje, būtent tie, kuriais tiesiogiai ar netiesiogiai nustatomos pirkimo ar pardavimo kainos arba kokios nors kitos prekybos sąlygos.

82. Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas yra ne kartą pažymėjęs, jog, atskleidžiant Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkto turinį, turi būti atsižvelgiama į Lietuvos Respublikos Konstitucijos nuostatas (žr. pvz., LVAT 2011 m. kovo 28 d. sprendimą administracinėje byloje Nr. A525-2577/2011, 2011 m. gegužės 27 d. sprendimą administracinėje byloje Nr. A858-294/2011). Konstitucijos 46 straipsnio 4 dalyje įtvirtintas draudimas monopolizuoti gamybą ir rinką bei įpareigojimas saugoti sąžiningos konkurencijos laisvę. Aiškindamas šią konstitucinę nuostatą, Lietuvos Respublikos Konstitucinis Teismas pažymėjo, kad joje yra įtvirtintos ūkinės veiklos laisvės ir iniciatyvos teisinės garantijos, būtinos efektyviam rinkos ūkio funkcionavimui (žr., pvz., 1995 m. balandžio 20 d., 1999 m. spalio 6 d. nutarimus). Viena iš teisinių garantijų, būtinų efektyviam rinkos ūkio funkcionavimui, yra tai, kad įstatymų leidėjas yra konstituciškai įpareigotas išleisti įstatymus, kurie saugotų sąžiningos konkurencijos laisvę. Taigi remiantis oficialios konstitucinės doktrinos nuostatomis galima teigti, jog sąžiningos konkurencijos laisvė – konstitucinė vertybė, kadangi, Konstitucinio Teismo vertinimu, sąžiningos konkurencijos apsauga yra pagrindinis būdas užtikrinti asmens ir visuomenės interesų darną reguliuojant ūkinę veiklą (žr., pvz., 1999 m. spalio 6 d., 2000 m. spalio 18 d. nutarimus). Konstitucinis Teismas taip pat yra konstatavęs, kad konstitucinė sąžiningos konkurencijos apsaugos garantija įpareigoja valstybės valdžios, savivaldybių institucijas teisinėmis priemonėmis užtikrinti sąžiningos konkurencijos laisvę; tokios priemonės – tai ūkio subjektų susitarimų, kuriais siekiama riboti konkurenciją arba kurie riboja ar gali riboti konkurenciją, draudimas, piktnaudžiavimo vyraujančia padėtimi draudimas, rinkos koncentracijos kontrolė bei atitinkami koncentracijos draudimai, nesąžiningos konkurencijos draudimas, įstatymuose nustatytų sąžiningos konkurencijos apsaugos taisyklių laikymosi kontrolė, atsakomybė už jų pažeidimus (žr., pvz., 1999 m. spalio 6 d. nutarimą).

83.  Konstituciniai sąžiningos konkurencijos apsaugos imperatyvai įgyvendinami žemesnės galios teisės aktais. Kaip minėta, Konkurencijos įstatymo 5 straipsnis ir SESV 101 straipsnis draudžia visus susitarimus, kuriais siekiama riboti konkurenciją arba kurie riboja ar gali riboti konkurenciją. Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas savo praktikoje (žr., pvz., 2006 m. gegužės 11 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A444-686/2006; 2011 m. gegužės 27 d. sprendimą administracinėje byloje Nr. A858?294/2011; 2012 m. birželio 21 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A552-2016/2012) taip pat ne kartą pažymėjo, jog Įstatymo 5 straipsnio loginė konstrukcija bei šiame straipsnyje įtvirtintų nuostatų tikslas leidžia išskirti dvi draudžiamų susitarimų kategorijas: susitarimus, savaime ribojančius konkurenciją, ir susitarimus, kurių priešingas konkurencijos teisei tikslas ar neigiamas poveikis konkurencijai turi būti nustatytas ir įrodytas. Pirmajai grupei priskiriami tie susitarimai (per se (liet. savaime) ribojantys konkurenciją susitarimai), kurie patenka į Įstatymo 5 straipsnio 2 dalies veikimo sritį. Pagal Įstatymo 5 straipsnio 2 dalį, konkurentų sudaryti šio straipsnio 1 dalies 1, 2, 3 ir 4 punktuose išvardyti susitarimai visais atvejais laikomi ribojančiais konkurenciją. Taigi visais atvejais ribojantys konkurenciją susitarimai – tai tokia kategorija susitarimų, kurių neigiamas poveikis konkurencijai yra preziumuojamas, savaime suprantamas. Todėl iš minėtų nuostatų akivaizdu, kad, jei susitarimas patenka į Įstatymo 5 straipsnio 2 dalies taikymo sritį, Konkurencijos taryba neprivalo atskirai įrodinėti susitarimo tikslo priešingumo sąžiningai konkurencijai ir (arba) neigiamo jo poveikio konkurencijai. Priešingas aiškinimas nulemtų, kad Įstatymo 5 straipsnio 2 dalies tikslas ir galia būtų paneigta ir neįgyvendinama (analogiškai žr., pvz., Europos Sąjungos Pirmosios instancijos teismo 1998 m. rugsėjo 15 d. sprendimą European Night Services (ENS) ir kiti prieš Europos Komisiją, sujungtose bylose T?374/94, T-375/94, T-384?388/94, EU:T:1998:198).

84. Papildomai pažymėtina, kad pagal Teisingumo Teismo praktiką suderinti veiksmai patenka į SESV 101 straipsnio 1 dalies reguliavimą net tais atvejais, kai nekyla antikonkurencinis poveikis rinkai. Iš šios nuostatos teksto išplaukia tai, kad, kaip ir įmonių susitarimų, įmonių asociacijų sprendimų atveju, suderinti veiksmai yra draudžiami, neatsižvelgiant į jokį poveikį, kai jų tikslas yra antikonkurencinis. Be to, nors pati suderintų veiksmų sąvoka suponuoja dalyvaujančių įmonių veiksmus rinkoje, tai nebūtinai reiškia, kad šis elgesys privalo sukelti specifinį poveikį, kuriuo būtų ribojama, kliudoma ar iškraipoma konkurencija (pvz., Teisingumo Teismo 1999 m. liepos 8 d. sprendimo Europos Komisija prieš Anic Partecipazioni, 49/92 P, EU:C:1999:356, 122–124 p., 1999 m. liepos 8 d. sprendimo Hüls AG prieš Europos Komisiją, 199/92 P, EU:C:1999:358, 123–125 p.) 

85.  Byloje iš esmės nėra ginčo dėl nustatytų faktinių aplinkybių : Tarybos Nutarime buvo analizuoti 2013-2015 metais UAB „Vilniaus vystymo kompanija“ paskelbti, organizuoti ir vykdyti visuomeninės paskirties pastatų atnaujinimo darbų 24 viešieji pirkimai, kuriuose pareiškėjai dalyvavo jungtinės veiklos sutarčių pagrindu. UAB „VVK“ organizuoti viešieji pirkimai buvo suskirstyti į etapus, iš pradžių atrenkant galimus tiekėjus pagal jų kvalifikaciją, o vėliau po kvalifikacinės atrankos likusieji trys tiekėjai teikdavo pirminius komercinius pasiūlymus bei derėdavosi dėl galutinės kainos. Pareiškėjai, veikdami kaip ūkio subjektų grupė, visuose aptariamuosiuose pirkimuose pateko tarp trijų kvalifikacinę atranką praėjusių teikėjų ir teikdavo komercinius pasiūlymus. 11 viešųjų pirkimų laimėjo ir įgyvendino 9 sutartis. Taip pat nustatyta, kad Irdaiva, dalyvaudama pirkimuose savarankiškai, visuose  dvidešimt keturiuose pirkimuose atitiko tiek minimalius kvalifikacinius reikalavimus, tiek ir būtų patekusi tarp trijų geriausiai kvalifikacinėje atrankoje pasirodžiusių tiekėjų bei galėjusi teikti komercinius pasiūlymus, o, atitinkamai, PST, dalyvaudama viešuosiuose pirkimuose savarankiškai, visuose atitiko minimalius kvalifikacinius reikalavimus bei būtų galėjusi pateikti komercinius pasiūlymus bent penkiuose viešuosiuose pirkimuose. Abi bendrovės aptariamu laikotarpiu pateko tarp 10 didžiausių  Lietuvos statybos įmonių pagal pardavimo pajamas, tiek iki aptariamo laikotarpio, tiek jo metu, tiek po jo dalyvavo daugelyje kitų viešųjų pirkimų statybos srityje.

86. Ginčo šalys nesutaria dėl aukščiau paminėtų faktinių aplinkybių vertinimo. Taryba šias faktines aplinkybes, jas papildomai įvertinusi ekonominiu ir teisiniu taikymo kontekstu, laiko pakankamomis pripažinti pareiškėjus sudarius draudžiamą susitarimą, pagal tikslą ribojantį konkurenciją, tuo tarpu pareiškėjai akcentuoja objektyvią būtinybę sudaryti tokį susitarimą, kuris siekia teisėtų tikslų ir savaime neriboja konkurencijos, o jo neigiamas poveikis konkurencijai neįrodytas.

87. Konkurencijos teisės pažeidimai savo esme neigiamai veikia laisvąją rinką. Konkurencijos įstatymo 3 straipsnis apibrėžia rinką kaip tam tikros prekių, kurios pirkėjų požiūriu yra tinkamas pakaitalas viena kitai, visumą tam tikroje geografinėje teritorijoje. Kartu pažymėtina, kad, atsižvelgus į tai, koks konkurencijos pažeidimas nustatomas, pareigos nustatyti prekės rinką apimtis skiriasi. Piktnaudžiavimo dominuojančia padėtimi veiksmų vertinimui privaloma tinkamai apibrėžti ir nustatyti atitinkamą rinką, kad būtų galima įvertinti įtariamų veiksmų poveikį konkurencijai.  Draudžiamų susitarimų atvejais, kurie riboja konkurenciją pagal tikslą, būtina nustatyti tik tai, ar susitarimas, įmonių asociacijos sprendimas ar kitokie suderinti veiksmai gali turėti įtakos konkurencijai ir, ar tokio susitarimo tikslas yra konkurencijos prevencija, iškraipymas ar ribojimas.

88. Taryba savo Nutarime rinką apibrėžė kaip statybos darbų pardavimo rinką Lietuvos teritorijoje. Teisėjų kolegija sutinka su tokiu rinkos apibrėžimu, nes  pareiškėjų pagrindinė veiklos rūšis yra statybos darbai, dėl būtent tokių darbų vyko UAB „VVK“ viešieji pirkimai, kuriuose dalyvavo pareiškėjai. Statybų darbais užsiimantys ūkio subjektai Lietuvoje veikia vienodomis teisinėmis sąlygomis, jiems taikomi iš esmės vienodi reikalavimai ir apribojimai. Lietuvos teritorija nėra tokia didelė, kad statybų veikla užsiimantiems ūkio subjektams ir jų siūlomai statybos darbų kainai turėtų itin didelės įtakos turėtų tokio dydžio objektų, kokie buvo numatyti UAB „VVK“ pirkimuose, buvimo vieta, darbuotojų kelionės ir žaliavų, medžiagų pristatymo išlaidos ar pan. UAB „VVK“ vykdytuose pirkimuose nebuvo keliama  tokių ypatingų reikalavimų, kuriuos galėjo atitikti tik itin mažas skaičius ūkio subjektų, užsiimančių tokia veikla, todėl visi teikę pasiūlymus minėtuose viešuosiuose pirkimuose ūkio subjektai, tame tarpe ir pareiškėjai, laikytini potencialiais konkurentais vienas kito atžvilgiu.

89. Apeliantai teigė, jog pirmosios instancijos teismas neatkreipė dėmesio į tai, jog UAB „VVK“ viešųjų pirkimų organizavimas buvo specifinis. Teisėjų kolegijos nuomone, neturi esminės teisinės reikšmės tai, kuriam viešojo pirkimo etapui laimėti sudaromas konkurenciją ribojantis susitarimas. Svarbu tai, ar toks susitarimas leidžia įgyti konkurencinį pranašumą prieš kitus rinkos dalyvius bei ar toks susitarimas yra objektyviai būtinas. Kaip nustatyta Nutarime, Irdaiva savarankiškai dalyvaudama pirkimuose, visuose iš jų būtų patekusi tarp trijų geriausiai kvalifikacinėje atrankoje pasirodžiusių tiekėjų, tuo tarpu PST būtų patekusi tarp trijų geriausių tiekėjų bent penkiuose viešuosiuose pirkimuose, tai rodo, kad mažiausiai penkiuose viešuosiuose pirkimuose pareiškėjai būtų turėję konkuruoti tarpusavyje ir komerciniais pasiūlymais, justi vienas kito konkurencinį spaudimą. Iš kitos pusės, jungtinė pareiškėjų veikla eliminavo kai kuriuos konkurentus jau kvalifikacinės atrankos etape ir tai taip pat galėjo turėti žalingą poveikį konkurencijai.

Dėl pareiškėjų  susitarimo prieštaravimo konkurencijai pagal tikslą

90. Byloje nėra ginčo, kad apeliantai Jungtinės veiklos sutartimis išreiškė valią bendrai dalyvauti Pirkimuose ir nustatyti bendrai teikiamų pasiūlymų sąlygas, laimėjimo atveju – proporcingai dalytis įsipareigojimus ir pajamas. Tačiau apeliantai teigė, kad jų sudarytos Jungtinės veiklos sutartys buvo nulemtos objektyvių tikslų – PST siekio dalyvauti visuose pirkimuose ir būti konkurencingai, o Irdaiva – siekio užsitikrinti reikiamus pajėgumus, kad galėtų vykdyti sutartis.

91. Pažymėtina, kad Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas yra pažymėjęs, kad susitarimas konkurencijos teisės prasme suprantamas labai plačiai, nekeliant esminių reikalavimų jo išraiškos būdui ar formai. Kvalifikuojant susitarimą pagal Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punktą, pakanka nustatyti eksplicitinį arba implicitinį šalių valios (norų, ketinimų) sutapimą (suderinimą) veikti rinkoje atitinkamu būdu, o subjektyvūs pareiškėjų siekiai, dalyvaujant susitarime, paprastai neturi jokios reikšmės (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2011 m. kovo 28 d. sprendimas administracinėje byloje Nr. A575-2577/2011)

92.  Šios nutarties 83 punkte minėta, jog nustačius, jog susitarimas yra kenksmingas konkurencijai pagal tikslą, nėra būtina įrodinėti jo neigiamo poveikio rinkai. Tiek atsakovas, tiek pirmosios instancijos teismas pripažino, kad pareiškėjų susitarimas pagal tikslą buvo priešingas konkurencijai. Tuo tarpu apeliantai teigia, kad jų susitarimas nepakenkė konkurencijai, bet priešingai, leido daryti didesnį konkurencinį spaudimą kitiems pirkimų dalyviams.

93. Teisėjų kolegija pažymi, kad nustatant tokio konkurencijos pažeidimo turinį, privalo būti nustatytas objektyvus susitarimo tikslas riboti konkurenciją, nors praktikoje susitarimo dalyviai gali turėti ir kitų subjektyvių tikslų, tačiau tai nereiškia, kad jie savaime paneigia susitarimo antikonkurencinį tikslą. Atsakovas, vertindamas pareiškėjų sudarytas junginės veiklos sutartis ir atlikdamas tyrimą, vertino ne tik formaliuosius kriterijus, bet ir visą teisinį ekonominį kontekstą. Apeliantų pateikti kontrargumentai nepaneigia Tarybos nutarime padarytų išvadų. Kaip jau minėta, Irdaiva ir PST susitarė nekonkuruoti tarpusavyje ir teikti bendrus pasiūlymus, o turint omenyje kiekvieno iš pareiškėjų patirtį, kvalifikaciją, turimus pajėgumus, jų varžymasis viešuosiuose pirkimuose būtų buvęs naudingas pirkimų organizatoriui ir leidęs gauti naudą iš šių įmonių tarpusavio konkuravimo.

94.  Įvertinus pareiškėjų sudarytų jungtinės veiklos sutarčių turinį, jų elgesį statybos darbų viešųjų pirkimų srityje iki susitarimo sudarymo, įmonių veiklos modelius, pripažintina pagrįsta Tarybos nutarime padaryta išvada, jog pareiškėjai turėjo realią galimybę dalyvauti Pirkimuose atskirai, varžytis tarpusavyje ir teikti nesusijusius pasiūlymus, tuo didinant konkurencinį spaudimą tiek kitiems rinkos dalyviams, tiek ir viena kitai. Taigi sudaryto susitarimo pagrindinis objektyvus tikslas buvo apriboti konkurenciją, įgyti pranašumą prieš kitus konkurentus ir laimėjimo atveju pasidalinti darbus bei pajamas.

95. Pasisakydama dėl Irdaiva argumento, jog įmonė nebuvo pajėgi atlikti visus darbus laimėtuose pirkimuose, ir, atitinkamai, viena neturėjo reikiamų žmogiškųjų ir finansinių resursų dalyvauti visuose pirkimuose, teisėjų kolegija pažymi, kad pats apeliantas pripažįsta, jog įprastai laimėdavo tik nedidelę dalį viešųjų pirkimų konkursų, o darbams atlikti pasitelkdavo subrangovus ar partnerius, taigi nėra įtikinamo paaiškinimo, kodėl nagrinėjamais atvejais Irdaiva negalėjo naudoti tos pačios praktikos - pasitelkti subrangovus arba sudaryti jungtinės veiklos ar bendradarbiavimo sutartis su tokiais ūkio subjektais, kurie savarankiškai negalėjo patekti į atitinkamą rinką. Šiuo atveju neturi esminės teisinės reikšmės aplinkybė, ar Irdaiva būtų faktiškai galėjusi vykdyti darbus visuose viešuosiuose pirkimuose, jei būtų visus juos laimėjusi. Tai hipotetinė sąlyga, kuri nėra svarbi apibrėžiant susitarimo tikslo kenksmingumą konkurencijai. Nors apeliantas teigė, jog teismas nepasisakė dėl byloje pateiktų ekspertų išvadų, tačiau iš pirmosios instancijos teismo sprendimo matyti, jog teismas vertino nepriklausomų ekspertų išvadas ir konstatavo, kad šios išvados nėra objektyvios. Apeliacinės instancijos teismo teisėjų kolegija neturi pagrindo nesutikti su tokiu vertinimu, nes Irdaiva pateiktos ekspertų išvados remiasi faktiškai įmonėje dirbusių darbuotojų skaičiumi bei jos finansine padėtimi paraiškos padavimo metu, tačiau neapima situacijų, kai įmonė, laimėjusi konkursą, samdytų papildomus darbuotojus , sudarytų subrangos sutartis bei naudotų papildomo finansavimo instrumentus. Kaip teisingai pažymėjo pirmosios instancijos teismas, nepaisant ekspertų išvadose minimų darbuotojų ir finansavimo trūkumų, Irdaiva susitarimo laikotarpiu dalyvavo daugelyje panašių pirkimų tokiais pajėgumais, kokius turėjo. Darytina išvada, kad šis apeliacinio skundo argumentas nėra pagrįstas.

96.  Apeliantas PST akcentavo tai, kad jis be susitarimo su Irdaiva nebūtų galėjęs įveikti kvalifikacinės atrankos Pirkimuose, t.y. patekti į atitinkamą rinką, nes neturėjo pakankamo skaičiaus įvykdytų panašaus pobūdžio sutarčių. Tačiau pažymėtina, kad turimų įvykdytų panašaus pobūdžio sutarčių kiekis PST atveju leido atitikti minimalius kvalifikacinius reikalavimus, t.y. realiai konkuruoti kai kuriuose viešuosiuose pirkimuose Tai, kad bendradarbiaudama su Irdaiva, PST pasigerino minėtą kvalifikacinį rodiklį ir užsitikrino galimybę patekti tarp geriausią kvalifikaciją turinčių tiekėjų, negali būti pateisinamu objektyviu tikslu, nes tokiu būdu sustiprinamas pajėgumas prieš kitus konkurentus ir apribojama konkurencija, ypač turint omenyje tai, kad toks bendradarbiavimas vyko tarp vienų didžiausių ūkio subjektų šioje srityje.

97.  Šiam argumentui pagrįsti PST nurodė ir Lietuvos Aukščiausiojo teismo nutartį civilinėje byloje Nr.e3K-3-476-378/2017, tačiau viešųjų pirkimų sąlygų ydingumas negali pateisinti konkurencijos ribojimo ir dirbtinio kai kurių kriterijų „apėjimo“ jungtinės veiklos pagrindu.

98. Pasisakydama dėl apeliantų argumento, jog jų susitarimas nesumažino  pasiūlymų pirkimų organizatoriui skaičiaus – komercinius pasiūlymus visuose pirkimuose pateikdavo trys tiekėjai – teisėjų kolegija pastebi, kad konkurencinis varžymasis vyko ne tik teikiant komercinius pasiūlymus antrame Pirkimų etape, bet ir vertinant tiekėjų atitikimą kvalifikaciniams reikalavimams atrankos etape. Pareiškėjų susitarimas nors ir neturėjo įtakos antrame etape vertinamų tiekėjų pasiūlymų skaičiui, tačiau tiesiogiai darė įtaką gautų paraiškų skaičiui kvalifikacinės atrankos etape bei į antrąjį etapą patekusių tiekėjų sudėčiai. Pagerindamos savo atitikimą kvalifikaciniams reikalavimams, Irdaiva ir PST eliminavo dalį tiesioginių konkurentų jau pirmame etape, taip atimdamos galimybę jiems vėliau konkuruoti komerciniais pasiūlymais. Kartu, šių eliminuotų konkurentų rinkos galia ilgainiui taip pat turėtų sumažėti, kas palengvintų pareiškėjams vėlesnį konkuravimą, o galbūt lemtų ir didesnę darbų kainą rinkoje.

99. Atsakydama į pareiškėjų argumentus, susijusius su tuo, jog Pirkimuose kiti konkurentai taip pat dalyvavo jungtinės veiklos sutarčių pagrindų, teisėjų kolegija pastebi, kad jungtinės veiklos būdas savaime nėra draudžiamas, tačiau kiekvienu konkrečiu atveju spręstina, ar jis buvo objektyviai būtinas, kad tokioje jungtinėje veikloje dalyvaujantys subjektai galėtų patekti į rinką ir dalyvauti konkursuose. Byloje nėra duomenų, kad kitų Pirkimuose dalyvavusių konkurentų jungtinės veiklos sutartys būtų pripažintos pažeidžiančios konkurenciją pagal tikslą.

100.  Visos ginčo šalys savo argumentams pagrįsti teikė teismui kitų Europos sąjungos ar Europos ekonominės erdvės šalių nacionalinių teismų  bei Europos sąjungos teisingumo teismo sprendimus, susijusius su konkurencijos ribojimo pagal tikslą koncepcija. Pažymėtina, kad, Teisingumo Teismo sprendimų, kuriuose būtų susiklosčiusi identiška šiai bylai faktinė situacija, nėra. Be to, atsižvelgiant į tai, kad paraiškų dalyvauti teikimas paprastai vyksta viešuosiuose konkursuose, patenkančiuose į nacionalinius (arba dar mažesnius – pvz., regioninius) rėmus, praktikoje sutinkami atskirų nacionalinių konkurencijos priežiūros institucijų, o ne Europos Komisijos priimti sprendimai. Įvertinus proceso dalyvių pateiktus  užsienio šalių teismų sprendimus, pripažintina, kad daugumoje jų pripažįstama, jog tais atvejais, kai kyla įtarimas, jog susitarimas yra ribojantis konkurenciją pagal tikslą, būtina nustatyti, ar tokiam susitarimui paaiškinti nėra kitų įtikinamų paaiškinimų, be to, tokio susitarimo antikonkurencinis potencialus poveikis turi būti pakankamai akivaizdus. Tokiais atvejais nebūtina įrodinėti faktiškai patirto neigiamo poveikio konkurencijai.

101. Teisėjų kolegijos nuomone šioje byloje nustatyta, kad pagrindinis pareiškėjų susitarimo tikslas buvo apriboti konkurenciją, kiti šio susitarimo paaiškinimai nėra įtikinami, šalutiniai susitarimo tikslai neturi pakankamos reikšmės, o susitarimo potencialus neigiamas poveikis konkurencijai taip pat pakankamai akivaizdus. Nors pareiškėjai nesutinka su Tarybos ir pirmosios instancijos teismo pozicija dėl atlikto teisinio ir ekonominio konteksto vertinimo išsamumo, tačiau jų argumentai nenuneigia Tarybos padarytų išvadų, nes yra susiję daugiau su realaus poveikio konkurencijai patikrinimu arba menamų aplinkybių pritaikymui esamai situacijai.

102. Nustačius pareiškėjų susitarimo  objektyvų antikonkurencinį tikslą, neturi esminės teisinės reikšmės atsakymai į kitus smulkesnius pareiškėjų apeliacinių skundų argumentus. Pagal Europos žmogaus teisių ir pagrindinių laisvių konvencijos 6 straipsnio 1 dalį teismams tenkanti pareiga motyvuoti priimamą sprendimą negali būti aiškinama, kaip reikalaujanti pateikti išsamų atsakymą į kiekvieną šalies argumentą (1994 m. balandžio 19 d. sprendimo byloje Van de Hurk prieš Nyderlandus (pareiškimo Nr. 16034/90) 61 p., Didžiosios kolegijos 1999 m. sausio 21 d. sprendimo byloje Garci?a Ruiz prieš Ispaniją (pareiškimo Nr. 30544/96) 26 p., Didžiosios kolegijos 2004 m. gruodžio 12 d. sprendimo byloje Perez prieš Prancūziją (pareiškimo Nr. 47287/99) 81 p.). Motyvų apimtis gali skirtis priklausomai nuo sprendimo pobūdžio ir gali būti nustatyta tik nagrinėjamos bylos aplinkybių kontekste (1994 m. gruodžio 9 d. sprendimo byloje Ruiz Torija prieš Ispaniją (pareiškimo Nr. 18390/91) 29 p.,).

Dėl kreipimosi į ESTT

103. Apeliantai prašė Lietuvos vyriausiąjį administracinį teismą kreiptis į Europos Sąjungos Teisingumo Teismą ir prašyti priimti prejudicinį sprendimą, atsakantį į apeliantų suformuluotus klausimus, susijusius su bylos aplinkybių interpretacija SESV 101 straipsnio reguliavimo kontekste.

104. Pirmiausia atkreiptinas dėmesys į tai, kad šioje byloje sprendžiamame ginče taikyta nacionalinė teisė (t. y. Konkurencijos įstatymas, o ne SESV 101 str.), tačiau atsižvelgiant į Konkurencijos įstatymo 1 straipsnio 3 dalyje eksplicitiškai įtvirtintą tikslą siekti Lietuvos Respublikos ir Europos Sąjungos konkurencijos santykius reglamentuojančios teisės suderinimo, aiškinant ir taikant nacionalinės konkurencijos teisės nuostatas, kaip doktrininis teisės šaltinis svarbios ir Europos Sąjungos teisės nuostatos, reglamentuojančios itin panašius teisinius santykius, bei Europos Sąjungos Teisingumo Teismo ir Europos Komisijos sprendimai, priimti susitarimų, sudarytų bendradarbiaujant tikslu dalyvauti viešuosiuose pirkimuose, vertinimo bylose. Tai, jog teismas, nagrinėdamas nacionalinio pobūdžio santykį, kuriam Europos Sąjungos teisės nuostatos nėra taikomos tiesiogiai, kaip doktrininiais teisės šaltiniais turėtų vadovautis ir aktualiomis Europos Sąjungos teisės nuostatomis bei jas aiškinančia Teisingumo Teismo jurisprudencija, pažymima ir Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikoje (žr., pvz., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2012 m. balandžio 18 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A⁸⁵⁸-290/2012; 2017 m. balandžio 18 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A-899-858/2017; 2017 m. balandžio 18 d. nutartį administracinėje byloje Nr. eA-169-822/2017; 2018 m. birželio 4 d. nutartį administracinėje byloje Nr. eA-143-624/2018).

105.  Pažymėtina ir tai, kad vykstant SESV 267 straipsnyje, kuris grindžiamas griežtu nacionalinių teismų ir Teisingumo Teismo funkcijų atskyrimu, nustatytai procedūrai, Teisingumo Teismo vaidmuo yra tik aiškinti Sąjungos teisės nuostatas, dėl kurių jam pateiktas klausimas (2013 m. kovo 14 d. Teisingumo Teismo sprendimo Allianz Hung?ria Biztos?tó ir kt., C?32/11, 29 p.), o ne spręsti dėl konkretaus SESV 101 straipsnio 1 dalies (ar, juo labiau, taikytino nacionalinės teisės įstatymo) taikymo pagrindinės bylos faktinėms aplinkybėms. Be to, Teisingumo Teismas gali atsisakyti priimti sprendimą dėl nacionalinio teismo pateikto prejudicinio klausimo, jeigu akivaizdu, kad prašomas Sąjungos teisės išaiškinimas visiškai nesusijęs su ginčo pagrindinėje byloje aplinkybėmis ar dalyku, jei problema hipotetinė arba Teisingumo Teismas neturi informacijos apie faktines ir teisines aplinkybes, būtinas tam, kad naudingai atsakytų į jam pateiktus klausimus (pvz., Teisingumo Teismo sprendimo Manfredi ir kt., C?295/04–C?298/04, 27 p.).

106.  Kaip matyti tiek iš „Irdaiva“, tiek iš „Panevėžio statybos trestas“ prašymų, jų užduodami klausimai yra susiję ne su tam tikros teisinės problemos, kylančios iš ginčijamos situacijos, kvalifikavimu, o siekiu, kad Teisingumo Teismas atliktų abstraktų tam tikrų  faktinių aplinkybių (kartais – menamų ir susijusių su kitais galimais įvykiais, tokiais kaip, pvz., galbūt laimėsimas pirkimas, kuriame pateikta paraiška, ar ankstesnės ūkio subjekto patirties dalyvaujant konkursuose įtaka) vertinimą ir atitinkamų normų taikymą. Pareiškėjo „Panevėžio statybos trestas“ pirmasis klausimas iš esmės susideda iš dviejų elementų: pirma, išaiškinimo, ar konkrečiomis faktinėmis aplinkybėmis susiklostęs bendradarbiavimas tarp bendrovių laikytinas konkurencijos ribojimu pagal tikslą; antra, išaiškinimo, ar kitos prašyme išvardintos aplinkybės (tokios kaip perkančiosios organizacijos vykdyto pirkimo sąlygos, konkursų rezultatai) sudaro susitarimo kvalifikavimui teisiškai reikšmingą kontekstą, koks testas turėjo būti atliekamas. PST 2–4 klausimais realiai teprideda papildomų faktinių aplinkybių, kurias hipotetiškai būtų galima svarstyti pirmojo klausimo kontekste.

107. Pareiškėjas „Irdaiva“ norėtų išsiaiškinti, ar reikia nustatyti bendrovių galimybę faktiškai įgyvendinti projekto darbus savarankiškai, ar pakanka konstatuoti, jog bendrovės atitinka minimalius kvalifikacinius reikalavimus. Iš esmės tai tas pats klausimas, kaip ir prieš tai aptartas „Panevėžio statybos trestas“ klausimo aspektas dėl taikytino testo (objektyvaus įmanomumo ar realių šalių galimybių), o kiti nurodyti pareiškėjo „Irdaiva“ klausimai susiję su įvairių faktinių aplinkybių (kai kurių iš jų – menamų, kaip, pvz., paraiškos pateikimas esant nežinomam laimėtojui ar laimėto konkurso vykdymo nepradėjimas) vertinimu, kuris, pareiškėjo nuomone, galbūt galėtų būti atliekamas Teisingumo Teismo.

108. Faktas, ar pareiškėjai galėjo dalyvauti pirkimuose savarankiškai (t. y. ar atitiko kvalifikacinius reikalavimus ir – „Irdaiva“ atveju – laimėjimo atveju būtų turėję reikiamų pajėgumų atlikti pirkimų darbus savarankiškai), turi būti įvertintas būtent Konkurencijos tarybos tyrimo metu, o teismas turi patikrinti atitinkamos išvados padarymo prielaidų parinkimą. Teisingumo Teismo funkcija prejudicinio sprendimo priėmimo procese apsiriboja vien Sąjungos teisės nuostatų aiškinimu, o ne jų taikymu atitinkamoje byloje nustatytoms faktinėms aplinkybėms.

109. Teisingumo Teismo praktikoje išaiškinta, kad nacionalinis teismas nėra saistomas bylos šalių iniciatyvos ir galutinės instancijos teismo pareiga kreiptis į jį su prašymu priimti prejudicinį sprendimą nėra absoliuti. Dėl visumos aptartų aplinkybių manytina, kad nėra pagrindo pripažinti, jog nagrinėjamu atveju (be kita ko, tiesiogiai netaikomos) Europos Sąjungos teisės aktų nuostatas atspindinčios Konkurencijos įstatymo normos pareiškėjų kvestionuojamais aspektais būtų reikalaujančios papildomo Teisingumo Teismo išaiškinimo, todėl pareiškėjų prašymai dėl kreipimosi prejudicinio sprendimo atmestini.

Dėl Konkurencijos tarybos  skirtų baudų pagrįstumo ir teisėtumo

110. Apeliantai taip pat ginčija jiems paskirtų baudų apskaičiavimą ir pagrįstumą, Irdaiva akcentuoja lengvinančios aplinkybės – labai sunkios finansinės padėties - buvimą, PST teigia, kad jo atžvilgiu buvo neatsižvelgta į tai,  kad susitarimas tarp pareiškėjų nebuvo slaptas, skirtas tik 24 UAB „VVK“ vykdomiems pirkimams, o ne visam statybų sektoriui, jam skirta neproporcingai didelė  ir neindividualizuota bauda.

111. Teisėjų kolegija pažymi, kad Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba yra viešojo administravimo subjektas, vykdantis valstybinę konkurencijos politiką bei kontroliuojantis, kaip laikomasi Konkurencijos įstatymo, ir turintis teisę už konkurencijos teisės pažeidimus įstatymo numatytais atvejais ūkio subjektams skirti baudas (Konkurencijos įstatymo 18 str., 35 str. 1 d. 3 p.). Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas ne kartą yra pažymėjęs, kad teismas neatlieka viešojo administravimo funkcijų ir nevykdo atitinkamos srities politikos, o tik sprendžia ginčus dėl teisės viešojo administravimo srityje (žr. 2011 m. birželio 23 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A444-1433/2011, 2013 m. balandžio 25 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A520-634/2013). Visa tai lemia, kad Taryba, skirdama baudas, turi plačią diskreciją (žr., pvz., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2015 m. gruodžio 17 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A-1699-822/2015). Kita vertus, tai nereiškia, kad Taryba šioje srityje gali veikti nevaržomai. Ją saisto ir bendrieji teisės principai (pavyzdžiui, proporcingumo, vienodo vertinimo), ir specialiosios konkurencijos teisės ar bendrosios viešojo administravimo normos (pavyzdžiui, baudos dydis iki 10 procentų bendrųjų metinių pajamų, Konkurencijos įstatymo 30 str. 2 d., Lietuvos Respublikos viešojo administravimo įstatymo 8 str.).

112. Teismas turi įgaliojimus patikrinti, ar Taryba laikėsi šių teisės reikalavimų. Pažymėtina, jog pareiškėjas, siekdamas įrodyti jam skirtų baudų ar jų dydžių nepagrįstumą, turi pateikti duomenų, kurių pagrindu būtų galima spręsti, kad Taryba, skirdama baudą ir nustatydama jos dydį, netinkamai pasinaudojo savo diskrecija (žr. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2012 m. birželio 21 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A552-2016/2012, 2013 m. balandžio 25 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A520-634/2013, 2015 m. gruodžio 17 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A-1699-822/2015, 2016 m. gegužės 2 d. sprendimą administracinėje byloje Nr. A-97-858/2016).

113. Konkurencijos įstatymo 36 straipsnio 1 dalyje nustatyta, jog už draudžiamus susitarimus, piktnaudžiavimą dominuojančia padėtimi, koncentracijos, apie kurią buvo privaloma pranešti, įgyvendinimą be Konkurencijos tarybos leidimo, koncentracijos tęsimą jos sustabdymo laikotarpiu, Konkurencijos tarybos nustatytų koncentracijos vykdymo sąlygų ar privalomų įpareigojimų pažeidimą ūkio subjektams skiriama piniginė bauda iki 10 procentų bendrųjų metinių pajamų praėjusiais ūkiniais metais. Skiriamos ūkio subjektams baudos diferencijuojamos atsižvelgiant į pažeidimo pavojingumą, pažeidimo trukmę, ūkio subjekto atsakomybę lengvinančias ar sunkinančias aplinkybes, kiekvieno ūkio subjekto įtaką pažeidimo padarymui, kai pažeidimą padaro keli ūkio subjektai, ūkio subjekto prekių, tiesiogiai ir netiesiogiai susijusių su pažeidimu, pardavimų vertę (Konkurencijos įstatymo 37 str. 1 d.).

114. Vadovaujantis Baudų dydžio nustatymo aprašo 4 punktu, už draudžiamą susitarimą ūkio subjektui skiriamas baudos dydis apskaičiuojamas dviem etapais. Pirmiausia, vadovaujantis Baudų dydžio nustatymo aprašo III ir IV skyriais, apskaičiuojamas bazinis baudos dydis. Bazinis baudos dydis apskaičiuojamas remiantis ūkio subjekto tiesiogiai ir netiesiogiai su pažeidimu susijusių prekių pardavimų pajamomis ir pažeidimo trukme. Vėliau, vadovaujantis Baudų dydžio nustatymo aprašo V skyriumi, bazinis baudos dydis tikslinamas – didinamas arba mažinamas.

115. Nagrinėjamu atveju Atsakovas baudų dydžio nustatymo ir apskaičiavimo taisyklių laikėsi. Kadangi pareiškėjai buvo vienos didžiausių statybos įmonių Lietuvoje, o draudžiamas jų susitarimas buvo tiesiogiai susijęs su pagrindine šių įmonių veikla, Taryba pagrįstai tiesiogiai ir netiesiogiai  su pažeidimu susijusiomis pajamomis laikė visas pareiškėjų pajamas iš statybų veiklos. Kaip jau minėta šioje nutartyje, kadangi šis pažeidimas buvo padarytas visų statybų darbų rinkoje , tai atmestini apeliacinių skundų argumentai, kad Taryba privalėjo įtraukti į pajamas baudos dydžiui apskaičiuoti tik pajamas, gautas iš UAB „VVK“ vykdytų pirkimų. Draudžiami susitarimai viešųjų pirkimų srityje priskiriami prie sunkių ir pavojingų konkurencijos teisės pažeidimų, todėl Taryba pagrįstai taikė 30 procentų pavojingumo koeficientą baziniam baudos dydžiui nustatyti. Taip pat atsakovas teisingai apskaičiavo ir pažeidimo trukmę, ir, atitinkamai, bazinį baudos dydį.

116. Vėliau  apskaičiuotosios baudos Tarybos buvo sumažintos iki 10 procentų bendrųjų pajamų, t.y. iki Konkurencijos įstatyme numatytos maksimalios baudos, kas taip pat atitiko Baudų dydžio nustatymo aprašo nuostatas ir užtikrino baudų atgrasomąjį poveikį tiek susitarimų dalyviams, tiek ir kitiems verslo subjektams. Teisėjų kolegijos nuomone, paskirtosios baudos nėra neproporcingos ar netinkamai apskaičiuotos, todėl apelianto PST argumentai šiuo aspektu atmestini.

117.  Vadovaujantis Konkurencijos įstatymo 37 straipsnio 2 dalimi, atsakomybę lengvinančia aplinkybe gali būti pripažinta ir labai sunki ūkio subjekto finansinė padėtis. Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas yra pažymėjęs, kad labai sunki finansinė padėtis lengvinančia aplinkybe pripažįstama gali būti tik išimtiniais atvejais, remiantis objektyviais įrodymais, kad baudos skyrimas sukels nepataisomą pavojų įmonei (pvz., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2012 m. gegužės 17 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A520-1301/2012).

118. Taip pat atkreiptinas dėmesys, kad teismas vertina Konkurencijos tarybos nutarimo teisėtumą pagal jo priėmimo metu buvusias faktines aplinkybes ir tik išimtiniais atvejais gali atsižvelgti į po nutarimo priėmimo susiklosčiusią situaciją, ne abstrakčių, o konkrečių ir įtikinamų įrodymų pagrindu rodančią, kad teisingumo ir protingumo principai reikalauja perskaičiuoti baudą dėl sumažėjusių įmonės pajamų. Šiuo aspektu Teisėjų kolegija pažymi, jog Tarybai pripažinus konkurencijos teisės pažeidimą ir paskyrus ūkio subjektui baudą, savaime suprantama, kad to ūkio subjekto finansinė padėtis tampa blogesnė, nei buvo iki baudos paskyrimo. Atsižvelgiant į tai, kad konkurencijos teisės srityje paprastai skiriamos baudos savo nominalia išraiška būna didelės (nors procentine išraiška tesudaro iki 10 procentų bendrųjų metinių pajamų praėjusiais ūkiniais metais), neatmestina ir tai, kad po baudos skyrimo ūkio subjekto finansinė padėtis gali tapti labai sunki. Todėl ūkio subjekto finansinė padėtis Konkurencijos įstatymo 37 straipsnio 2 dalies aspektu turėtų būti vertinama nutarimo priėmimo metu ir, kaip nustatyta jau minėtoje Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikoje, tik išimtiniais atvejais galima atsižvelgti į po nutarimo priėmimo susiklosčiusią situaciją. Nagrinėjamu atveju teisėjų kolegija nenustatė aplinkybių, leidžiančių konstatuoti nagrinėjamą situacija išimtine, todėl nėra pagrindo Irdaiva paskirtą baudą mažinti. Tiek pažeidimo darymo laikotarpiu, tiek Tarybai atliekant tyrimą ir priimant skundžiamą nutarimą, šio apelianto finansinė padėtis nebuvo itin sunki, todėl Taryba pagrįstai netaikė minėtos lengvinančios ūkio subjekto atsakomybę aplinkybės. Kaip matyti iš pateiktų duomenų, Irdaiva finansinė padėtis iš esmės pablogėjo tik 2019 metais, kai ji kreipėsi dėl bankroto bylos iškėlimo, tačiau net ir kreipdamasi dėl bankroto bylos iškėlimo, bendrovė pagrindine finansinių sunkumų priežastimi nurodė ne gręsiančią sumokėti Tarybos paskirtą baudą. Baudos sumažinimas iš esmės nepakeistų Irdaiva teisinės padėties ir nepadarytų įtakos esminėms bankroto procedūroms, susijusioms su įmonės likvidavimu.

119. Apibendrindama išdėstytus argumentus, teisėjų kolegija konstatuoja, kad pirmosios instancijos teismas ginčą išnagrinėjo teisingai įvertinęs byloje surinktus įrodymus ir nustatytas teisiškai reikšmingas aplinkybes bylai išspręsti, tinkamai išaiškinęs ir pritaikęs ginčo teisinius santykius reglamentuojančias teisės normas, nenukrypdamas nuo Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikos. Esant tokioms aplinkybėms, pareiškėjų apeliaciniai skundai atmetami, o pirmosios instancijos teismo sprendimas paliekamas nepakeistu.

120. Atmetus pareiškėjų apeliacinius skundus, nėra pagrindo spręsti jų patirtų bylinėjimosi išlaidų atlyginimo klausimą.

Vadovaudamasi Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo 144 straipsnio 1 dalies 1 punktu, teisėjų kolegija

n u t a r i a :

Pareiškėjo akcinės bendrovės „PANEVĖŽIO STATYBOS TRESTAS“ ir pareiškėjo bankrutuojančios uždarosios akcinės bendrovės Active Construction Management, (ankstesnis pavadinimas – uždaroji akcinė bendrovė „IRDAIVA“) apeliacinius skundus atmesti kaip nepagrįstus.

Vilniaus apygardos administracinio teismo 2018 m. gegužės 14 d. sprendimą palikti nepakeistą.

Nutartis neskundžiama.

Teisėjai

Artūras Drigotas

Ramūnas Gadliauskas

Ričardas Piličiauskas