Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Ramūno Gadliausko (pranešėjas), Dainiaus Raižio ir Arūno Sutkevičiaus (kolegijos pirmininkas),

teismo posėdyje apeliacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo administracinę bylą pagal uždarosios akcinės bendrovės „Vilniaus energija“, First Opportunity Oü ir atsakovo Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos apeliacinius skundus dėl Vilniaus apygardos administracinio teismo 2016 m. spalio 18 d. sprendimo administracinėje byloje pagal pareiškėjo uždarosios akcinės bendrovės „Vilniaus energija“ skundą atsakovui Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybai (trečiasis suinteresuotas asmuo First Opportunity Oü) dėl nutarimo dalies panaikinimo ir pakeitimo bei pagal pareiškėjo First Opportunity Oü skundą atsakovui Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybai (trečiasis suinteresuotas asmuo uždaroji akcinė bendrovė „Vilniaus energija“) dėl nutarimo dalies panaikinimo ir pakeitimo.

Teisėjų kolegija

n u s t a t ė:

I.

1. Pareiškėjas uždaroji akcinė bendrovė (toliau – ir UAB) „Vilniaus energija“ (toliau – ir Bendrovė 1) kreipėsi į teismą su skundu, prašydamas: 1) panaikinti atsakovo Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos (toliau – ir atsakovas, ir Taryba) 2015 m. gruodžio 2 d. nutarimo Nr. 2S-17/2015 „Dėl ūkio subjektų, užsiimančių šilumos ir biokuro gamyba bei tiekimu, veiksmų atitikties Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 5 straipsnio reikalavimams“ (toliau – ir Nutarimas) rezoliucinės dalies 1 punktą tiek, kiek jis susijęs su Bendrove 1, bei rezoliucinės dalies 2.1 punktą; 2) nustačius, kad Bendrovė 1 vis dėlto pažeidė Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo (toliau – ir Įstatymas) 5 straipsnio 1 dalį, ir nepanaikinus Nutarimo rezoliucinės dalies 1 punkto tiek, kiek jis susijęs su Bendrove 1, ir 2.1 punkto, pakeisti Nutarimo rezoliucinės dalies 2.1 punktą ir sumažinti Bendrovei 1 paskirtą baudą iki 862 098,89 Eur; 3) priteisti Bendrovei 1 turėtas bylinėjimosi išlaidas. Bendrovė 1 savo skundą grindė šiais pagrindiniais argumentais:

1. Nutarimu Taryba nusprendė, jog Bendrovės 1 bei First Opportunity Oü (buvęs pavadinimas UAB „Bionovus“; toliau – ir Bendrovė 2, ir FO) pažeidė Įstatymo 5 straipsnio 1 dalį, t. y. UAB „Vilniaus energija“ ir First Opportunity Oü (toliau kartu – ir pareiškėjai, ir Bendrovės) buvo sudariusios tariamą vertikalų išimtinio biokuro pirkimo susitarimą, kuris turėjo konkurenciją ribojantį poveikį. Tarybos Bendrovei 1 paskirta bauda sudaro 10 proc. Bendrovės 1 bendrųjų pajamų 2014 m., t. y. paskirta maksimali įmanoma sankcija, nepaisant aplinkybės, kad Bendrovė 1 kaltinama padariusi tik savo esme nesunkų Įstatymo pažeidimą. Bendrovės 1 įsitikinimu, Nutarimas grindžiamas nepagrįstomis išvadomis tiek dėl to, jog Bendrovė 1 buvo sudariusi išimtinio pirkimo susitarimą, tiek ir dėl, jog toks susitarimas turėjo konkurenciją ribojantį poveikį Įstatymo 5 straipsnio 1 dalies prasme. Taigi, Nutarimo rezoliucinės dalies 1 punktas, kiek jis susijęs su Bendrove 1, ir rezoliucinės dalies 2.1 punktas naikintini. Bendrovė 1, nepaneigdama savo pozicijos, jog Nutarime bauda jai apskritai negalėjo būti skirta dėl tos aplinkybės, jog Bendrovė 1 nepadarė Įstatymo 5 straipsnio 1 dalies, nesutiko su Nutarime jai paskirtos baudos dydžiu, kadangi bauda (jos dydis) paremta nepagrįsta išvada dėl to, kokios Bendrovės 1 pajamos laikytinos susijusiomis su tariamu pažeidimu. Nors pažeidimas susijęs tik su biokuro tiekimo ir pirkimo veikla bei tik šios rūšies kuro naudojimu šilumos gamybai Bendrovės 1 veikloje, ir nors į Valstybinės kainų ir energetikos kontrolės komisijos (toliau – ir VKEKK) Bendrovei 1 nustatomas šilumos kainas VKEKK įtraukiamos biokuro sąnaudos sudaro tik visiškai nedidelę visų Bendrovės 1 pajamų iš šilumos tiekimo veiklos dalį, tačiau, nepaisydama šių aplinkybių, su pažeidimu susijusiomis pajamomis Taryba traktavo absoliučiai visas Bendrovės 1 pajamas iš šilumos tiekimo veiklos; tai reiškia, jog su pažeidimu susijusiomis Taryba laikė ir tokias Bendrovės 1 pajamas, kaip, pavyzdžiui, pajamos už šilumos energiją, pagamintą iš gamtinių dujų bei mazuto. Be to, Nutarime klaidingai nustatyta pažeidimo trukmė. Tuo atveju, jeigu teismas ir pripažintų, kad Nutarimo rezoliucinės dalies 1 punktas yra teisėtas, Bendrovei paskirta bauda bet kokiu atveju turi būti sumažinta, jos dydį skaičiuojant tik nuo su pažeidimu susijusių pajamų.

2. Nutarime nepagrįstai konstatuota, jog Bendrovė 1 sudarė išimtinio pirkimo susitarimą.

1. Išimtinio pirkimo susitarimą Taryba kildina iš Bendrovės 1 su Bendrovės 2 2011 m. sausio 18 d. sudarytos biokuro tiekimo sutarties Nr. 52 (toliau – ir Sutartis) 6.1 punkto nuostatos, pagal kurią Bendrovė 1 (pirkėja) įsipareigoja pirkti kurą tik iš Bendrovės 2 (tiekėjos), išskyrus atvejus, kai tiekėja negali patenkinti pirkėjos poreikio. Bendrovės 1 nuomone, Sutarties 6.1 punktas negali būti vertinamas izoliuotai, o nuosekli, loginė ir sisteminė Sutarties nuostatų (bei 2010 m. Bendrovės 1 rengto konkurso sąlygų) analizė patvirtina, jog pagal Sutartį Bendrovė 1 nebuvo įsipareigojusi išimtinai iš FO pirkti visą reikalingą biokuro kiekį, o Sutarties 6.1 punktas sietinas tik su Bendrovės 1 pareiga iš FO nupirkti minimalų Sutarties 3.2 punkte įtvirtintą kuro kiekį, kuris sudaro tik apie 50 proc. faktinio Bendrovės 1 biokuro poreikio.

2. Tokią išvadą patvirtina tai, kad Sutartis nustato Bendrovės 1 atsakomybę tik už Sutartyje nustatyto minimalaus kuro kiekio (kurio dydis nurodytas Sutarties 3.2 punkte) nenupirkimą (Sutarties 10.4, 10.5 punktai), Sutartyje nėra nuostatos, kuri nustatytų Bendrovės 1 atsakomybę už tokio kuro, kuris viršija Sutartyje nustatytą minimalų kuro kiekį, nenupirkimą iš FO, t. y. pirkimą iš kito tiekėjo. Be to, pagal Sutarties 6.5 punktą Bendrovė 1 turi užtikrinti būtent minimalaus kuro kiekio suvartojimą; nei Sutarties nuostatas Bendrovė 1 neturi pareigos užtikrinti minimalų kuro kiekį viršijančio kuro kiekio suvartojimą ir neturi pareigos atstatyti tokio kuro kiekio suvartojimo. Šios tarpusavyje susijusios Sutarties nuostatos patvirtina, kad Sutarties 6.1 punktas sietinas būtent su Sutarties 3.2, 6.5, 10.4 bei 10.5 punkto nuostatomis. Priešingas (Nutarime siūlomas) Sutarties 6.1 punkto interpretavimas suponuotų nelogiškas ir prieštaringas išvadas, nesuderinamas su tuo, kaip patirtį sutarčių sudaryme turintys ūkio subjektai reglamentuotų savo sutartinius įsipareigojimus. Pirma, Nutarime siūloma Sutarties nuostatų interpretacija suponuotų, jog Bendrovė 1 tariamai įsipareigojo pirkti bet kokį kiekį biokuro tik iš FO, tačiau dėl kažkokių priežasčių atsakomybė Bendrovei 1 buvo nustatyta tik dėl Sutartyje nustatyto minimalaus kuro kiekio nenupirkimo iš FO. Antra, jeigu Sutarties 6.1 punktas turėtų būti siejamas su bet kokiu kuro kiekiu, būtų neaišku, kodėl Sutarties 6.5 punktas aiškiai ir nedviprasmiškai referuoja į Bendrovės 1 pareigą užtikrinti tik minimalaus kuro kiekio suvartojimą. Trečia, jeigu būtų vadovaujamasi Nutarime siūloma Sutarties nuostatų interpretacija, jog Sutarties 6.1 punktas nustatė nuo kitų Sutarties nuostatų nepriklausančią taisyklę, kiltų klausimas, kam Sutartyje tuo pačiu metu būtų nustatyta tiek Bendrovės 1 pareiga iš FO pirkti minimalų kuro kiekį (Sutarties 3.2, 6.5, 10.4 punktai), tiek tariama pareiga iš FO pirkti bet kokį kuro kiekį (Sutarties 6.1 punktas); tokiu atveju Bendrovės 1 įsipareigojimas pirkti visą kurą išimtinai tik iš FO bet kokiu atveju apimtų ir pareigą nupirkti minimalų kuro kiekį. Taigi Sutarties 3.2, 6.1, 6.5 ir 10.4 punktų visuma negali būti logiškai ir nuosekliai aiškinama kitaip, nei suponuojanti išvadą, jog pagal Sutartį Bendrovė 1 iš FO įsipareigojo pirkti tik Sutartyje nustatytą minimalų kuro kiekį. Kadangi Sutarties 3.2 punkte nustatytas kuro kiekis sudaro apie 50 proc. faktinio Bendrovės 1 biokuro poreikio, pagal Sutartį Bendrovė 1 įsipareigojo maždaug pusę savo biokuro paklausos tenkinti tik iš FO, tačiau dėl to Bendrovė 1 negali būti laikoma sudariusi išimtinio pirkimo susitarimą Įstatymo 5 straipsnio prasme.

3. Aptartą Bendrovės 1 poziciją dėl Sutarties 6.1 punkto reikšmės patvirtina ir Bendrovės 1 bei FO 2011 m. birželio 16 d. raštu patvirtintas Memorandumas dėl vienodo Sutarties aiškinimo (toliau – ir Memorandumas), pagal kurį: Sutarties 6.1 punkte nustatytas įsipareigojimas pirkti kurą tik iš FO (išskyrus, jeigu FO negalėtų patenkinti Bendrovės 1 poreikio) yra taikytinas tik minimaliems Sutarties 3.2 punkte nurodytiems kuro poreikiams; Bendrovei 1 pagal teisės aktuose nustatytą tvarką nusprendus dalį jai reikalingo (virš minimalaus Sutarties 3.2 punkte nustatyto) kuro kiekio pirkti iš kitų tiekėjų, FO nesuteikta teisė to vertinti kaip Sutarties 6.1 punkto pažeidimo ar esminio Sutarties pažeidimo. Taigi, Memorandumas akivaizdžiai ir vienareikšmiškai patvirtina, kad Sutarties šalių valios sutapimas egzistuoja dėl to, jog pagal Sutartį Bendrovė 1 įsipareigojo būtent iš FO nupirkti tik Sutartyje nustatytą minimalų kuro kiekį. Memorandumas yra vėliausias byloje esantis rašytinis įrodymas, patvirtintas po 2010 m. konkurso ir Sutarties sudarymo, jis turi tiesioginį įrodomąjį ryšį su šioje byloje nagrinėjamu pažeidimu. Jokių kitų vėlesnių tiesioginių įrodymų, kurie galėtų paneigti Memorandume išreikštą Sutarties šalių bendrą valią, byloje nėra. Taryba siekia nekorektiškai ignoruoti byloje esantį jai nepalankų įrodymą, kuris paneigia institucijos prielaidą apie tariamą pažeidimą. Memorandumą Taryba įvertino tik itin vėlyvoje tyrimo stadijoje, kai jau buvo suformulavusi preliminarias išvadas dėl tariamo pažeidimo egzistavimo, tačiau užuot nutraukusi pradėtą tyrimą, Taryba bandė įvairiais būdais diskredituoti Memorandumo įrodomąją vertę. Nutarime pateikiami spekuliatyvūs, abstraktaus pobūdžio pasvarstymai, kurie neva verčia Tarybą abejoti Memorandumo patikimumu, yra nepagrįsti ir nesudaro pagrindo ignoruoti šį esminės svarbos įrodymą, nes Tarybos nutarimai negali būti grindžiami abstraktaus pobūdžio abejonėmis.

3. Nutarimas grindžiamas nepagrįstu ir nekorektišku Sutarties 6.1 punkto poveikio konkurencijai vertinimu.

1. Taryba nepagrįstai rėmėsi prielaida, jog Sutarties 6.1 punktas lėmė antikonkurencinį kitų biokuro tiekėjų – FO konkurentų – uždarymą, t. y. Nutarime nepagrįstai laikomasi pozicijos, jog dėl to, kad Bendrovė 1 2 m. ir 4 mėn. buvo įsipareigojusi pirkti biokurą tik iš FO, kiti biokuro tiekėjai negalėjo adekvačiai veikti rinkoje, toks kitų tiekėjų uždarymas galėjo turėti įtakos ir Bendrovės 1 šilumos kainoms.

2. Nesant tariamo Bendrovės 1 išimtinio pirkimo įsipareigojimo, konkurencinė situacija būtų buvusi analogiška. Tarybos pateikta analizė iš esmės apsiribojo abstrakčiu motyvu, kad nesant tariamo išimtinumo konkurencija rinkoje tuos 2 m. ir 4 mėn. po Sutarties sudarymo (toliau – ir Laikotarpis) galėjo būti veiksmingesnė. Taryba nevertino, ar tikėtina, jog nesant tariamo išimtinumo Laikotarpiu Bendrovė 1 biokurą būtų pirkusi iš kito tiekėjo nei FO / papildomai ir iš kito tiekėjo. Nutarime pateikta analizė yra nepagrįsta ir negali sudaryti pagrindo objektyvioms ir patikimoms išvadoms apie tai, ar tariamas išimtinio pirkimo susitarimas turėjo konkurenciją reikšmingai apribojusį poveikį. Bendrovės įsitikinimu, labiausiai tikėtina, jog net ir nesant tariamo Bendrovės 1 ir FO išimtinio pirkimo susitarimo, konkurencinė situacija rinkoje būtų buvusi analogiška: 2011 m. biokuro tiekimo sutartis būtų buvusi sudaryta būtent su FO, ir tariamo pažeidimo laikotarpiu Bendrovė 1 biokurą būtų pirkusi būtent iš šio tiekėjo.

3. Aplinkybę, kad Laikotarpiu Bendrovė 1 biokurą pirko tik iš FO, lėmė ne išimtinio pirkimo susitarimas, bet visuma objektyvių faktinių aplinkybių, kurios nesusijusios su Bendrovės 1 ir FO sutartiniais santykiais. 2010 m. Bendrovės 1 konkurso metu FO buvo vienintelė pasiūlymą pateikusi tiekėja. Be to, iš Nutarime apibrėžtos atitinkamos „geografinės rinkos“ dalyvių vos vienas – UAB „Biovoice“ – apskritai išreiškė norą susipažinti su 2010 m. konkurso sąlygomis, tačiau šis subjektas nepateikė pasiūlymo, taip pat nepateikė ir jokių pretenzijų dėl 2010 m. konkurso sąlygų. Tarybai pateiktuose atsakymuose Nutarime apibrėžtos „geografinės rinkos“ dalyviai patvirtino, kad jie nesvarstė tiekimo Bendrovei 1 galimybės. Taigi, 2010 m. konkurso kontekste biokuro tiekimo sutartis bet kokiu atveju būtų buvusi sudaryta būtent su FO. Įvykdžiusi atvirą konkurencinę procedūrą, sudariusi biokuro tiekimo sutartį su laimėjusiu tiekėju, Bendrovė 1 bet kokiu atveju jai reikalingą biokurą visą Laikotarpį būtų pirkusi iš konkursą laimėjusio tiekėjo – FO. Bendrovė 1 nebūtų skelbusi naujo konkurso, be kita ko, todėl, kad po Sutarties sudarymo pradėta svarstyti apie valstybės institucijų ketinimus įtvirtinti reikalavimus šilumos gamintojams pirkti kurą per numatomą steigti biokuro biržą. Taigi, esant neaiškumams, kaip šilumos gamintojai turės įsigyti biokurą, naujo konkurso skelbimas būtų buvęs neadekvatus sprendimas. Be to, Tarybos tyrimo medžiaga suponuoja išvadą, kad bent keletą metų po Sutarties sudarymo rinkoje nespėjo išsivystyti pakankamai stiprus kitas tiekėjas, kuris būtų tapęs alternatyva, lyginant su FO. Be to, tyrimo medžiaga rodo, jog atitinkamu laikotarpiu kiti biokuro tiekėjai iš esmės visiškai išnaudojo savo pajėgumus, todėl objektyviai neturėjo galimybės staiga imti tiekti tokiai didelei pirkėjai kaip Bendrovė 1. Bendrovė 1 taip pat teigė, kad pirkdama biokurą iš FO pagal Sutartį, ji bet kokiu atveju nebūtų pirkusi dar iš vieno ar kelių mažesnių, nedidelę Bendrovės 1 poreikių dalį galinčių patenkinti, tiekėjų. Biokuro pirkimas iš vieno pajėgaus tiekėjo, kuris gali užtikrinti visą Bendrovės 1 biokuro poreikį, yra palankiausias, pirkimus vienu metu iš daugiau negu vieno tiekėjo Bendrovė 1 iš esmės svarstytų nebent tada, jeigu rinkoje nebūtų tokio tiekėjo, kuris galėtų užtikrinti tinkamą viso reikalingo biokuro tiekimą. Tarybos tyrimas parodė, kad didžioji dalis šilumos gamintojų pirkimą vienu metu iš vieno tiekėjo laikė pranašesniu dėl ekonominių, organizacinių ir kitų priežasčių. Tyrimo metu surinkti įrodymai nesudaro pagrindo spręsti, jog nesant Sutarties 6.1 punkto nuostatos, po Sutarties sudarymo Bendrovė 1 būtų tikėtinai biokuro pirkusi papildomai iš kito (-ų) tiekėjo (-ų).

4. Nutarimo išvados grindžiamos nepagrįstu geografinės rinkos apibrėžimu. Taryba nepagrįstai sprendė, jog geografinė rinka yra teritorija, apribota 100 km atstumu aplink Vilnių. Taryba geografinę rinką apibrėždama vien biokuro transportavimo atstumų analizės pagrindu, nepagrįstai ignoravo aplinkybę, jog dėl biokuro tiekimo šilumos gamintojams tiekėjai konkuravo dalyvaudami šilumos gamintojų rengtuose viešuosiuose konkursuose, todėl visi norintys tiekėjai galėjo juose dalyvauti. Tokioje rinkoje faktiškai transportuodamas biokurą konkrečiam pirkėjui, tiekėjas su niekuo nekonkuruoja, nes jau turi sudarytą tiekimo sutartį, transportavimas tokioje konkursinėje rinkoje reprezentuoja tik konkurse laimėtos sutarties vykdymą. Taryba ignoravo aplinkybę, kad tiekėjų konkurencija vyksta ne tada, kai jie transportuoja biokurą pirkėjui, o konkursų metu. Atstumas, kuriuo tiekėjai paprastai transportuoja biokurą, faktiškai vykdydami sutartis, savaime neleidžia spręsti apie tai, kokia buvo geografinė tiekėjų tarpusavio konkurencijos apimtis, kai jie konkuravo viešajame konkurse. Pavyzdžiui, Kaune veikiančio šilumos gamintojo konkurse dalyvavo tiekėjai iš visiškai skirtingų Lietuvos regionų (Varėnos ir Klaipėdos), tuo tarpu, konkursą laimėjęs tiekėjas, vykdydamas sutartį, faktiškai biokurą šiam pirkėjui transportavo vidutiniškai 50 km atstumu; šią aplinkybę gali lemti tai, jog konkurso laimėtojas pirkėjui sukuria atskirą, ekonomiškai optimizuotą tiekimo modelį, įkurdamas arčiau pirkėjo esantį jam aptarnauti skirtą punktą. Taryba, apibrėždama geografinę rinką, suklydo, nepagrįstai sutapatindama duomenis apie tai, kokiu atstumu yra ekonomiškai racionalu gabenti biokurą, su duomenimis, kokiu mastu šilumos gamintojų konkursuose buvo konkuruojama dėl biokuro tiekimo sutarčių sudarymo. Tarybos tyrimo metu didelė dalis biokuro tiekėjų nurodė, kad jie konkuruoja (dalyvauja viešuosiuose konkursuose) gerokai platesnėje geografinėje teritorijoje, nei 100 km spinduliu (kaip nurodoma Nutarime); tyrimo metu nustatyta, jog didesnieji biokuro tiekėjai paprastai veikė vienu metu skirtinguose Lietuvos regionuose, t. y. turėjo keletą savo veiklos padalinių, nors jų registracijos adresas rodė tik vieną buveinę, o tai reiškia, jog šios įmonės tarpusavyje galėjo konkuruoti dėl bet kurioje Lietuvos vietoje esančių arba bent dėl didelėje, 100 km spinduliu neapribotoje, Lietuvos dalyje esančių pirkėjų; remiantis tyrimo metu nustatytomis aplinkybėmis, konkuruojama dėl tiekimo sutarties, o laimėjus konkursą biokuro tiekėjų veiklos punktai gali būti lengvai ir greitai perkelti į kitą regioną, todėl tiekėjams nėra jokių reikšmingų kliūčių dalyvauti skirtinguose regionuose esančių pirkėjų organizuojamuose viešuosiuose konkursuose. Taryba net nebandė analizuoti, kokie šilimos gamintojų konkursai buvo skelbiami nagrinėjamu laikotarpiu, kas juose dalyvavo ir pan., o vadovavosi prielaida, jog biokuro transportavimo atstumai turėtų atspindėti geografinės tiekėjų konkurencijos apimtį.

5. Nutarimas grindžiamas nekorektiška rinkos uždarymo tiekėjams analize.

1. Tuo atveju, jei ir būtų vadovaujamasi Tarybos prielaida, kad biokuro tiekėjas gali konkuruoti tik dėl tokių pirkėjų, kurie nutolę ne daugiau kaip 100 km, Nutarime pateikta Sutarties 6.1 punkto poveikio konkurencijai (rinkos tiekėjams uždarymo) analizė yra ydinga iš esmės, nes Taryba nepagrįstai į savo analizės apimtį neįtraukė didelės dalies biokuro pirkėjų, kurie buvo prieinami tiekėjams, kuriems rinka buvo „uždaryta“. Taryba poveikį konkurencijai grindė tuo, kad kiti tiekėjai galėjo konkuruoti tik dėl 43–45 proc. pirkėjų, esančių 100 km spinduliu nuo Vilniaus, ir tai, Tarybos vertinimu, patvirtina, jog kiti tiekėjai neturėjo pakankamai paklausos alternatyvų tam, kad galėtų adekvačiai veikti rinkoje. Bendrovė 1 nesutiko Tarybos pozicija, kad jos pasirinkimą poveikio konkurencijai problemą analizuoti tik 100 km aplink Vilnių lėmė nagrinėjamos problemos pobūdis, kuris lemia, jog vertinant, ar dėl Sutarties 6.1 punkto kitiems tiekėjams buvo apribota galimybė rasti pirkėjų ir realizuoti savo biokurą, reikia vertinti tik tuos paklausos šaltinius, kurie yra 100 km atstumu nuo Vilniaus (nuo Bendrovės 1).

2. Tik išsamiai ir visapusiškai įvertinus kitiems tiekėjams prieinamus alternatyvius paklausos šaltinius galima daryti objektyvią ir patikimą išvadą dėl to, ar tam tikras išimtinio pirkimo susitarimas uždarė rinką kitiems tiekėjams tiek, kad kiti tiekėjai rinkoje buvo priversti veikti neefektyviai. Konkurencijos ribojimas galimas tik tuo atveju, jeigu dėl negalėjimo tiekti tam tikram pirkėjui kiti tiekėjai negali efektyviai veikti rinkoje, o jei kiti tiekėjai savo produkciją gali parduoti kitiems pirkėjams ir todėl nėra priversti rinkoje veikti neefektyviai, tuomet nagrinėjamas išimtinio pirkimo susitarimas nesukelia reikšmingo konkurencijos ribojimo Įstatymo 5 straipsnio prasme. Taryba, į analizę įtraukdama tik tokius kitiems tiekėjams prieinamus alternatyvius paklausos šaltinius, kurie yra išdėstę 100 km atstumu nuo Vilniaus, nepagrįstai ignoravo didelę dalį paklausos šaltinių, kurie buvo racionaliai prieinami kitiems tiekėjams (FO konkurentams). Nutarime konstatuojant, kad biokuro tiekėjams yra ekonomiškai racionalu biokurą tiekti 100 km atstumu (spinduliu), lygiai taip pat turėjo būti atsižvelgta ir į kitą akivaizdžią aplinkybę – kad kiekvienas tiekėjas turi savo individualų ~ 100 km atstumu (nuo jo buvimo vietos) apribotą tiekimo spindulį, kuriame yra konkrečiam tiekėjui (jo veiklos padaliniui) racionaliai prieinama paklausa ir turėjo būti įvertintos šiame spindulyje esančios paklausos alternatyvos. Tarybos sprendimas Nutarime atsižvelgti tik į tuos tiekėjams prieinamus paklausos šaltinius, kurie yra nutolę iki 100 km atstumu, skaičiuojant nuo Vilniaus, yra nepagrįstas.

3. Bendrovė 1 teigė, kad jos atlikta analizė parodė, jog Nutarime nėra įvertinta didelė dalis tiekėjams, veikusiems 100 km atstumu nuo Vilniaus, prieinamų paklausos šaltinių. Taigi Nutarimo išvada, kad FO konkurentai galėjo konkuruoti tik dėl 43–45 proc., nepagrįsta. Bendrovės 1 nuomone, kitų tiekėjų galimybių konkuruoti ribojimo problema neatrodo reali ir pagrįsta, jeigu yra objektyviai įvertinamos visos aktualios aplinkybės; problema galėtų egzistuoti tik tuo atveju, jeigu būtų dirbtinai apsiribojama tik tokių tiekėjams prieinamų paklausos šaltinių vertinimu, kurie yra 100 km atstumu, skaičiuojant nuo Vilniaus. Pastarąją aplinkybę patvirtina ir tai, kad Tarybos tyrimo metu nustatyta, jog kiti biokuro tiekėjai iš esmės visiškai išnaudojo savo pajėgumus, taigi Tarybos prielaida apie reikšmingą antikonkurencinį Sutarties 6.1 punkto poveikį konkurencijai nepagrįsta; jeigu minėtas punktas turėjo neigiamą poveikį konkurencijai, tuomet biokuro tiekėjų gamybinių pajėgumų išnaudojimo mastas bent būtų kažkokia apimtimi sumažėjęs Laikotarpiu. Be to, Bendrovei 2010 m. rengiant viešąjį konkursą dėl biokuro įsigijimo, nė vienas kitas tiekėjas neišreiškė noro dalyvauti konkurse, be to, patys tiekėjai Tarybai nurodė, jog jie nesvarstė galimybės tiekti Bendrovei 1 biokuro. Taryba pripažįsta, kad Laikotarpiu situacija šiuo atžvilgiu nepasikeitė. Taigi dėl Sutarties 6.1 punkto rinka tariamai buvo „uždaryta“ nebent tik tiems tiekėjams, kurie atitinkamu laikotarpiu net nesvarstė tiekti Bendrovei 1 biokuro, arba tokiems, kurie nebūtų pajėgūs to daryti.

4. Nutarime pateikiama Tarybos analizė nieko nepasako apie Sutarties 6.1 punkto realų ar tikėtiną neigiamą poveikį kitų tiekėjų gamybos apimtims ar jų kainoms. Nutarime net nebandyta analizuoti, ar ta aplinkybė, jog kiti tiekėjai Laikotarpiu galėjo konkuruoti tik dėl 43–45 proc. Nutarime nurodytos geografinės rinkos, turėjo apčiuopiamą neigiamą poveikį tiekėjų galimybėms efektyviai veikti rinkoje. Minėti objektyvūs duomenys akivaizdžiai paneigia prielaidą apie neigiamą poveikį kitų tiekėjų konkurencinei veiklai.

4. Nutarimo prielaida apie galimą žalą vartotojams yra nepagrįsta. Nutarime formuluojami kaltinimai grindžiami nepatikima bei neobjektyvia prielaida, jog Bendrovė 1 galėjo biokurą pirkti pigiau iš kitų tiekėjų. Minėta prielaida siejama su VKEKK vidutinėmis rinkos kainomis ir kai kurių Nutarime parinktų mažesnių šilumos gamintojų atitinkamu laikotarpiu mokėtomis kainomis už biokurą. Abiejų šių palyginimo kriterijų atveju sugretinami tarpusavyje tik ribotai palyginami duomenys. Be to, Nutarime nepagrįstai nurodoma, jog Bendrovė 1 galėjo perkelti tariamai nepagrįstas biokuro pirkimo sąnaudas vartotojams. Nagrinėjamu laikotarpiu į Bendrovės 1 šilumos kainas buvo įtraukiamos tik tokios biokuro įsigijimo sąnaudos, kurios pagal galiojantį teisinį reguliavimą buvo pripažįstamos pagrįstomis; sąnaudos, kurios imperatyvių teisės aktų pagrindu nebuvo pripažįstamos pagrįstomis, Bendrovei 1 nebuvo kompensuojamos.

5. Nutarime Bendrovei 1 paskirtos baudos dydis yra nepagrįstas. Bendrovei 1 laikėsi pozicijos, kad jai bauda negalėjo būti skirta, nes Nutarime nepagrįstai konstatuotas Įstatymo 5 straipsnio pažeidimas, tačiau nepaneigdama šios pozicijos, Bendrovė 1 nesutiko ir su jai paskirtos baudos dydžiu.Bendrovės 1 manymu, Nutarimo rezoliucinės dalies 2.1 punkte nustatytas baudos dydis mažintinas iki 862 098,89 Eur.

1. Taryba su pažeidimu susijusiomis pajamomis pripažino visas Bendrovės 1 2012 m. pajamas, kurias ji gavo iš šilumos tiekimo, t. y. ne tik Bendrovės 1 pajamas, gautas už šilumos energiją, pagamintą iš biokuro, bet ir pajamas, kurias Bendrovė 1 gavo už šilumos energiją, pagamintą iš dujų bei mazuto, gavo kaip reguliuojamą investicijų grąžos normą nuo jos reguliuojamos turto bazės (pastoviųjų sąnaudų), nors šios pajamos apskritai nesusijusios su jokios rūšies kuro naudojimu šilumos gamybai ir reprezentuoja tik fiksuotą investicijų grąžos normą Bendrovės 1 infrastruktūrinių įrenginių atžvilgiu. Taigi su pažeidimu susijusiomis pajamomis atsakovas pripažino ir tokias Bendrovės 1 pajamas, kurios neturi objektyvaus ryšio su Nutarime konstatuotu pažeidimu, nors pažeidimas susijęs išimtinai tik su biokuro pirkimu. Iš biokuro Bendrovė 1 pagamina tik labai nedidelę dalį šilumos energijos, lyginant su visu jos pagaminamu šilumos energijos kiekiu; 2012 m. į VKEKK nustatytas Bendrovei 1 šilumos kainas įtraukta iš biokuro pagamintos šilumos sąnaudų ir gautų pajamų dalis sudarė tik ~ 4 proc. visų 2012 m. šilumos pardavimo pajamų. Be to, Bendrovės 1 šilumos kainos yra reguliuojamos ir biokuro dalis Bendrovės 1 šilumos kainoje sudaro aiškiai apibrėžtą ir teisės aktuose apribotą dalį (kainos dedamąją), todėl Bendrovei 1 taikomas teisinis reguliavimas aiškiai apibrėžia ir tai, kokia pajamų dalis iš šilumos tiekimo yra sietina su šilumos gamyba būtent iš biokuro, todėl vienintelis Bendrovės 1 šilumos kainos elementas, kuriam tariamas pažeidimas bent teoriškai būtų galėjęs turėti įtakos, yra biokuro kainos dedamoji Bendrovės 1 šilumos kainoje; tariamas pažeidimas net teoriškai negalėtų turėti įtakos kitiems Bendrovės 1 šilumos kainos elementams (pavyzdžiui, tai VKEKK konkrečiai nustatytai Bendrovės 1 šilumos kainos daliai, kuri reprezentuoja iš gamtinių dujų (ar mazuto) pagamintą šilumos energiją). Be to, nustatytas pažeidimas neturi jokio ryšio su Bendrovės 1 šilumos kainos dedamąja, kurią sudaro teisės aktuose apibrėžta investicijų grąžos norma reguliuojamos turto bazės (pastoviųjų sąnaudų) atžvilgiu, ši dedamoji apskritai nesusijusi su jokios rūšies kuro naudojimu ar nenaudojimu šilumos gamybai (su tokio kuro kiekiais, kainomis, sąnaudomis ar pan.). Bendrovės 1 pajamos už šilumos energiją, pagamintą iš biokuro, šilumos energiją, pagamintą iš gamtinių dujų, šilumos energiją, pagamintą iš mazuto ir pajamos, gaunamos kaip reguliuojama investicijų grąža nuo reguliuojamo turto bazės, yra aiškiai apibrėžtos ir atskirtos viena nuo kitos, t. y. Bendrovės 1 pajamų dalis už šilumos energiją, pagamintą iš biokuro, yra aiškiai identifikuojama.

2. Bendrovės 1 pajamos, kurias ji gavo už iš biokuro pagamintą šilumos energiją, 2012 m. sudarė 26 099 007,41 Lt (7 560 546,76 Eur). Be to, įsigyjamą biokurą Bendrovė 1 naudoja ir elektros energijos gamybai kogeneracijos pagrindu. Elektros energijos gamybos veikla nebuvo Tarybos tyrimo objektu, todėl Bendrovės 1 iš biokuro pagamintos „žalios elektros“ energijos pajamos 2012 m. (33 420 300 Lt; 9 681 431,05 Eur) potencialiai galėtų būti traktuojamos kaip netiesiogiai su tariamu pažeidimu susijusiomis pajamomis. Su Nutarime konstatuotu tariamu pažeidimu tiesiogiai ir potencialiai netiesiogiai susijusiomis Bendrovės 1 pajamomis 2012 m. laikytinos 59 519 307,41 Lt (17 241 977,81 Eur) pajamos, kurias sudaro Bendrovės 1 iš biokuro pagamintos šilumos energijos pajamos (26 099 007,41 Lt (7 560 546,76 Eur) ir potencialiai su pažeidimu netiesiogiai susijusios Bendrovės 1 pajamos iš „žalios“ elektros energijos gamybos (33 420 300 Lt (9 681 431,05 Eur).

3. Tarybos nustatytas pažeidimas yra savo esme nesunkus (vertikalus ir pagal tikslą konkurencijos neribojantis susitarimas), ir, remiantis Nutarimu, truko vos 2 m. ir 4 mėn.

4. Nutarime klaidingai nustatyta pažeidimo trukmė. išimtinio pirkimo susitarimas negalėtų būti pripažįstamas trukęs ilgiau kaip 5 mėn., t. y. ilgiau kaip iki 2011 m. birželio mėn., t. y. iki Memorandumo, kuriame Sutarties šalys aiškiai ir be išlygų išreiškė bendrą valią dėl to, kad jų nesieja išimtinio pirkimo susitarimas, pasirašymo. Net jeigu iš karto po Sutarties sudarymo potencialiai galėjo egzistuoti neaiškumai dėl to, kaip Sutarties šalys interpretuotų Sutarties 6.1 punktą, pasirašius Memorandumą erdvės jokiems neaiškumams objektyviai negalėjo likti.

2. Bendrovė 1 atsiliepime į pareiškėjo First Opportunity Oü skundą nurodė, kad sutinka su Bendrovės 2 skundo reikalavimais.

3. Pareiškėjas First Opportunity Oü (toliau – ir Bendrovė 2) kreipėsi į teismą su skundu, prašydamas: 1) panaikinti Nutarimo rezoliucinės dalies 1 ir 2.2 punktus; 2) teismui pripažinus, kad Taryba įrodė Bendrovės 2 padarytą teisės pažeidimą, pakeisti Nutarimo 2 punktą ir sumažinti arba apskritai panaikinti Bendrovei 2 skirtą baudą. Bendrovė 1 savo skundą grindė šiais pagrindiniais argumentais:

1. Sutartyje nėra draudimo pirkti biokurą iš kitų tiekėjų negu FO. Taryba turėjo vadovautis Bendrovių pasirašytu Memorandumu, kuriame Bendrovės patvirtino, kad Sutarties 6.1. punkte nėra Bendrovės 1 įsipareigojimo pirkti visą Sutartyje nustatytą biokuro kiekį išimtinai tik iš FO; Sutarties 6.1 punkte tėra Bendrovės 1 įsipareigojimas pirkti iš FO tik minimalų biokuro kiekį, nustatytą Sutarties 3.2 punkte. Tarybos išvados yra paremtos prielaidomis dėl Memorandumo sukūrimo laiko, toks Tarybos elgesys pažeidžia Lietuvos Respublikos viešojo administravimo įstatymo imperatyvius reikalavimus, nustatančius pareigą pagrįsti individualius administracinius teisės aktus objektyviais duomenimis (faktais), o ne prielaidomis. Be to, Nutarime nutylima kad Taryba 2014 m. lapkričio mėn. kreipėsi į JAV slaptosios tarnybos ekspertizės paslaugų padalinį dėl ištyrimo, ar Memorandumas galėjo būti surašytas 2011 m. birželio 16 d., ir gavo atsakymą, kad Memorandumas galėjo būti sukurtas jame nurodyta data.

2. Taryba nepagrįstai selektyviai vertina Bendrovių pasirašytus dokumentus, suteikdama vienodos įrodomosios galios dokumentams skirtingą reikšmę: neabejoja Bendrovių 2012 m. gruodžio 31 d. susitarimu dėl Sutartyje nustatytos biokuro kainos sumažinimo ir 2013 m. gegužės 31 d. susitarimu dėl Sutarties 6.1 punkto panaikinimo, tačiau abejoja Memorandumo, iš esmės paneigiančio Tarybos poziciją, autentiškumu. Be to, FO niekaip neprisidėjo prie Sutarties nuostatų rengimo, todėl akivaizdu, jog FO, kuri visada suprato Sutarties 6.1 punktą taip, kaip nurodyta Memorandume, negali tekti neigiamos pasekmės ir atsakomybė vien dėl to, jog kitos šalies rengta Sutartis galimai nebuvo teisiškai tobula.

3. Bendrovėms tyrimo metu nebuvo sudarytos galimybės pateikti paaiškinimus dėl visų kaltinančio pobūdžio aplinkybių, susijusių su Memorandumu, nes jomis nesiremta Draudžiamų susitarimų tyrimo skyriaus 2015 m. balandžio 3 d. pranešime apie atliktą tyrimą Nr. 5S-3/2015 (toliau – ir Pranešimas apie atliktą tyrimą).

4. Sutartyje nustatyta Bendrovės 1 pareiga pirkti iš FO tik minimalius biokuro kiekius ir nėra draudimo pirkti biokuro iš kitų subjektų. Tarybos pateikiamas Sutarties aiškinimas yra nesąžiningas ir neatitinka logikos ir Lietuvos Respublikos civilinio kodekso (toliau – ir CK) 6.193 straipsnyje nustatytų sutarčių aiškinimo taisyklių. Tarybos argumentai dėl Sutarties 6.1 punkto aiškinimo remiasi iš esmės vien tik su Bendrove 1 susijusiais veiksniais ir jos tariamų ketinimų analize: 2010 m. organizuoto konkurso sąlygų aiškinimu, Bendrovės 1 ruoštos Sutarties aiškinimu ir Bendrovės 1 pareiškimais, tariamais Bendrovės 1 interesais dėl sankcijų Sutartyje ir dėl tariamų Bendrovės 1 interesų pirkti biokurą neva aukštesne negu vidutinė kaina ir t. t. Išvadą, kad Sutarties 6.1 punkte neva įtvirtintas Bendrovės 1 įsipareigojimas pirkti visą Sutartyje nustatytą biokurą tik iš FO, atitinka FO valią, taryba grindžia vienintele aplinkybe, kad toks Sutarties 6.1 punkto aiškinimas atitiko Bendrovės 2 strategiją būti vieninteliu tiekėju, kurią Taryba kildina iš FO atstovų tarpusavio susirašinėjimo elektroniniu paštu, vykusio daugiau kaip 3 m. iki 2010 m. viešojo konkurso.

5. Pažymėtina, kad Bendrovei 1, parengusiai Sutartį, būtų absoliučiai nelogiška ir nesuprantama teisiškai apsiriboti savo galimybes pirkti iš kelių tiekėjų. Be to, jeigu būtų sutikta su Tarybos siūlomu Sutarties 6.1 punkto aiškinimu, Sutarties 3.2 punkte esančios sąlygos dėl minimalaus ir maksimalaus perkamo biokuro kiekio taptų beprasmėmis. Akivaizdu, jog Sutartyje šalys įtvirtino sankciją Bendrovei 1 tik už minimalaus biokuro nenupirkimą iš FO, jog Sutartis nenustato jokių sankcijų Bendrovei už didesnių nei minimalūs biokuro kiekių nenupirkimą iš FO. Pažymėta ir tai, kad Tarybos teiginys, jog išimtinio pirkimo susitarimas atitiko FO strategiją, nepatvirtina, kad toks išimtinio pirkimo susitarimas realiai buvo sudarytas. Galiausiai, Tarybos pateikiamas Sutarties aiškinimas prieštarauja Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (toliau – ir ESTT) praktikai tokio pobūdžio bylose (žr. sprendimą byloje Nr. C-243/89). Taryba turėjo įvertinti, ar Sutarties 6.1 punkte įtvirtintas išimtinio pirkimo susitarimas egzistuoja ir nėra hipotetinis, o vienas iš tokio susitarimo realumo indikatorių yra sankcijų už išimtinio pirkimo susitarimo nesilaikymą nustatymas Sutartyje, tačiau Nutarime pripažinta, kad jokių sankcijų už tariamą Sutartyje nustatytų didesnių nei minimalūs biokuro kiekių nenupirkimą Sutartyje nustatyta nebuvo.

6. Sutarties sudarymas įvykdžius konkurencingą tarptautinio viešojo pirkimo procedūrą negalėjo pažeisti Įstatymo nuostatų, o Bendrovei 2 negali kilti atsakomybė už Sutarties sudarymą. Viešųjų pirkimų tarnyba 2012 m. minėtą viešąjį pirkimą patikrino ir nenustatė jokių pažeidimų, susijusių su Bendrovės 1 organizuotu 2010 m. konkursu, jo procedūra ir rezultatais. Visi tiekėjai, kuriems, Tarybos vertinimu, Sutartimi buvo uždaryta rinka, galėjo dalyvauti 2010 m. vykdytame viešajame konkurse ir konkuruoti dėl Sutarties sudarymo, bet patys laisva valia pasirinko to nedaryti. Konkurencijos imperatyvo užtikrinimas vyko būtent Bendrovės 1 organizuotos viešojo pirkimo konkurso metu. Viešojo pirkimo metu iš tiekėjų negauta jokių skundų dėl konkurso sąlygų prieštaravimo Lietuvos Respublikos viešojo pirkimo įstatymo reikalavimams (taigi, ir konkurencijos užtikrinimo imperatyvui). Nutarime nepaaiškinta, kodėl Taryba Nutarimą grindė iš esmės tiekėjų apklausų rezultatais, tačiau neatsižvelgė į tai, kad tokių apklausų rezultatų nepatikimumą ir patį rinkos uždarymo faktą akivaizdžiai paneigia pačių tiekėjų elgesys iki Sutarties sudarymo.

7. Taryba patvirtino, kad Sutartis užtikrino konkurenciją. Viena vertus, Taryba nurodo, jog Sutarties aspektai, dėl kurių buvo galimai uždaryta rinka ne tik esamiems, bet ir potencialiems biokuro tiekėjams, buvo tariamas Bendrovės 1 įsipareigojimas pirkti biokurą išimtinai iš FO bei ilgas Sutarties galiojimo terminas, kita vertus, Taryba Nutarime pripažįsta, jog būtent dideli biokuro kiekiai ir ilgalaikis sutarties pobūdis yra tie esminiai faktoriai, kurie sudarytų sąlygas tiek esamiems, tiek potencialiems tiekėjams įeiti į rinką ir konkuruoti joje. Tokia pozicija yra prieštaringa ir nepagrįsta. Be to, Taryba Nutarime remiasi netinkama Europos Komisijos praktika (1979 m. rugsėjo 5 d. sprendimas Nr. 79/934/EEC).

8. VKEKK dar 2010 m. kreipėsi į Tarybą, prašydama ištirti Bendrovių veiksmus, sudarant vertikalius susitarimus dėl biokuro tiekimo, tačiau nors Taryba 2010 m. gegužės mėn. žinojo apie kitų valstybės institucijų susirūpinimą dėl biokuro tiekimo susitarimų tarp Bendrovių, nesiėmė jokių veiksmų tokių susitarimų tikrinimui, todėl Tarybos veiksmai, Nutarime remiantis aplinkybėmis, dėl kurių ji turėjo galimybę pradėti tyrimą dar 2010 m., pažeidžia teisinio tikrumo principą. Be to, Viešųjų pirkimų tarnybos išvada, kad Bendrovės 1 2010 m. organizuotas viešasis konkursas, jo sąlygos ir jų pagrindu sudaryta Sutartis atitiko įstatymų reikalavimus, suformavo FO teisėtą lūkestį, jog viešojo pirkimo sąlygos ir Sutartis nepažeidžia konkurencijos teisės reikalavimų, taigi, Tarybos veiksmai, pradedant tyrimą po Viešųjų pirkimų tarnybos išvados, pažeidžia reikalavimą atsižvelgti į kitų viešojo administravimo subjektų atliktus veiksmus, kuriais faktiškai suformuoti lūkesčiai FO. Taryba nepagrįstai tvirtina, kad FO negali remtis teisėtų lūkesčių apsaugos principu, nes Viešųjų pirkimų tarnybos išvada duota vėliau, negu sudaryta Sutartis.

9. Nutarime neįrodyta Bendrovės 2 kaltė dėl Įstatymo 5 straipsnio 1 dalies pažeidimo. Neįrodyta, jog Bendrovė 2 suvokė ir / ar galėjo suvokti, kad Sutartis gali turėti neigiamą poveikį konkurencijai, ir kad Bendrovė 2 galėjo kontroliuoti sudarytos Sutarties poveikį konkurencijai. Nutarime pateikti argumentai dėl to, jog Bendrovė 2 galėjo ir privalėjo suvokti Sutarties antikonkurencinį pobūdį, yra nepagrįsti. Taryba net ir neįrodinėjo, jog Bendrovė 2 suvokė ar galėjo suvokti, jog Sutartyje įtvirtintas Bendrovės 1 įsipareigojimas pirkti visą Sutartyje nustatytą biokuro kiekį išimtinai tik iš FO. Taryba nurodė, jog abi šalys aktyviais veiksmais įgyvendino Sutarties 6.1 punktą, tačiau nepaaiškino, kokius aktyvius veiksmus atliko Bendrovė 2 dėl Sutarties 6.1 punkto įgyvendinimo. Net sutinkant su Tarybos pozicija (su kuria Bendrovė 2 nesutinka), kad Sutarties 6.1 punkte yra Bendrovės 1 įsipareigojimas pirkti visą biokuro kiekį išimtinai tik iš FO, šio įsipareigojimo vykdymą aktyviais veiksmais galėjo įgyvendinti tik Bendrovė 1, t. y. būtent nuo jos valios ir veiksmų priklausė, ar ji perka biokurą iš FO, ar iš kitų asmenų. Bendrovės 2 pareiga tiekti biokurą absoliučiai nepriklausė nuo Sutarties 6.1 punkto interpretacijų: ji bet kokiu atveju Sutarties 7.1 punkte buvo įsipareigojusi tiekti biokurą Bendrovei 1 pagal šios poreikius, nustatytus Sutarties 3.2 punkte, o už šios pareigos netinkamą vykdymą FO buvo nustatyta atsakomybė Sutarties 10 skyriuje. Be to, Bendrovė 2 negalėjo turėti įtakos Bendrovės 1 2010 m. organizuoto konkurso sąlygoms ir jų pagrindu sudarytos Sutarties nuostatoms. Nutarime neįrodinėta, jog Bendrovės 1 2010 m. organizuoto konkurso sąlygos būtų derintos su FO ar kad FO kokiu kitu būdu būtų galėjusi daryti įtaką Bendrovės 1 2010 m. konkurso sąlygoms. Akivaizdžiai nepagrįsti ir Tarybos teiginiai, kad Bendrovės galėjo numatyti, jog užima reikšmingas rinkų dalis: VKEKK ataskaita nebuvo parengta ir paskelbta tuo metu, kai buvo sudaryta Sutartis, todėl Bendrovės objektyviai negalėjo žinoti apie VKEKK ataskaitą 2011 m. sausio 18 d., kai buvo sudaryta Sutartis. Be to, VKEKK ataskaita ar prašymas pradėti tyrimą nėra dokumentas, kuriame nurodyti duomenys dėl rinkos apibrėžimo galėtų būti laikomi patikimais ar įpareigojančiais, tai patvirtino Taryba Nutarimo 573 punkte ir nepradėdama tyrimo pagal VKEKK skundą.

10.Bendrovė 2 elgėsi kaip bet kuris sąžiningas tiekėjas, atitinkantis konkurso sąlygų reikalavimus, o Taryba, pašalinusi akivaizdžiai nepagrįstus teiginius dėl tariamos pareigos skųsti FO tenkinančias 2010 m. konkurso sąlygas, nenurodė, kaip kitaip FO turėjo elgtis, nors tokia pareiga Tarybai kyla iš pareigos įrodyti Bendrovės 2 kaltę, be to, dėl tokių argumentų nebuvimo Nutarime Bendrovė 2 neturi galimybės suformuluoti ir pateikti teisinę poziciją. Taryba taip pat neneigė, kad Bendrovės 1 2010 m. organizuoto konkurso sąlygos buvo sąžiningos, o procedūra atitiko teisės aktų reikalavimus.

11.Neįrodyta, kad Sutartis ribojo realią ar potencialią konkurenciją.

1. Taryba klaidingai nustatė Bendrovių rinkų dalis. Taryba nemotyvuotai nutarė, kad atitinkamos rinkos centru buvo parinktas Bendrovės 1 biokuro katilas, ir nors Taryba siekė tirti, ar neapribotos Vilniaus regione veikiančių biokuro tiekėjų galimybės, bet atsisakė vertinti, kokioje atitinkamoje geografinėje teritorijoje realiai veikia Vilniaus regiono biokuro tiekėjai. Atitinkama geografinė rinka turėjo būti apibrėžta „transportavimo apskritimais“ aplink biokuro tiekėjus, o ne Bendrovės 1 biokuro katilą. Taryba privalėjo aiškintis, kokioje geografinėje teritorijoje realiai veikia biokuro tiekėjai ir taip nustatyti realias rinkos (ekonominio veikimo) sąlygas. Taryba visiškai nepagrįstai painioja dvi visiškai skirtingas rinkas (prekės pirkimo ir pardavimo rinkas). Atsakovas sąmoningai atsisakė vertinti „transportavimo apskritimų“ persidengimą ir todėl nepagrįstai susiaurino atitinkamą geografinę rinką. Taryba neįvertino, kad skirtingi biokuro tiekėjai, galintys tiekti biokurą Bendrovės 1 biokuro katilui, yra įsteigę biokuro gamybos / saugojimo bazes skirtingose vietose ir skirtingų biokuro tiekėjų „transportavimo apskritimai“ nesutampa ir tarpusavyje persidengia. Taryba neįvertino, kad net ir 100 km nuo Bendrovės 1 biokuro katilo įsikūręs biokuro tiekėjas gali tiekti biokurą ne tik Vilniaus, bet ir priešinga kryptimi. Taigi atitinkama geografinė rinka turi būti apibrėžta kaip mažiausiai 200 km aplink Vilnių.

2. Taryba neįvertino, kad visi Lietuvos tiekėjai konkuruoja dėl visų biokuro pirkimo sutarčių, o būtina infrastruktūra tiekimui užtikrinama po to, kai yra laimimas viešasis pirkimas, tik sudarius sutartį ir iš anksto žinant planuojamus reikalingus biokuro kiekius (tai Taryba patvirtina ir Nutarimo 493 punkte). Pradedant veiklą naujame regione gali būti reikalingos investicijos, dėl ko siūloma biokuro kaina gali būti šiek tiek didesnė, bet Taryba nesurinko jokių duomenų, patvirtinančių, kad kituose Lietuvos regionuose veikiantys tiekėjai, dalyvaudami viešuosiuose konkursuose, apskritai nepajėgūs daryti veiksmingo konkurencinio spaudimo atitinkame regione veiklą jau vykdantiems biokuro tiekėjams. Be to, kai atitinkama rinka yra viešųjų pirkimų rinka, pripažįstama, kad atitinkama geografinė rinka yra visos Lietuvos teritorija, taip pat Tarybos cituojami UAB „Baltpool“ duomenys patvirtina, kad biokuro rinka yra visos Lietuvos rinka. Be to, Nutarime geografinė rinka nepagrįstai apribota Lietuvos Respublikos sienomis, neįtraukiant dalies Baltarusijos, Latvijos ir Lenkijos teritorijos. Priešingai negu teigiama Nutarime, rinka nėra lokali, pavyzdžiui, Bendrovė 2 vykdė biokuro eksportą į Lenkiją ir Latviją, importą – iš Latvijos ir Baltarusijos.

3. Taryba nepagrįstai siaurai apibrėžė atitinkamos prekės rinką, nes iš jos pašalino durpes tik dėl jų išmetamųjų teršalų faktoriaus (atliko ekologinį, o ne ekonominį vertinimą), nors jos yra kur kas pigesnis kuras negu biokuras, o rinkos dalyviai faktiškai jas naudojo kaip biokuro mišinio (Tarybos tiriamos prekės) dalį, taip pat nepagrįstai iš atitinkamos prekės rinkos išskyrė malkinę medieną, miško kirtimo atliekas, medienos perdirbimo / apdirbimo pramonės atliekas. Nesuprantama, kodėl prekė Nutarimo 65 punkte pripažinta biokuru, yra pašalinama iš biokuro prekės atitinkamos rinkos. Taryba netiksliai apibrėžė atitinkamą prekės rinką, tai nulėmė neteisingą atitinkamos rinkos ribų ir, atitinkamai, apimties nustatymą, todėl ir tarybos išvados dėl Bendrovių atitinkamų rinkų dalių yra nepagrįstos.

4. Taryba Nutarime visiškai nepasisakė dėl Bendrovės 2 tyrimo metu duotų paaiškinimų, kad nepagrįstai ignoruota dalis biokuro pirkėjų, biokurą įsigyjančių apibrėžtoje 100 km aplink Bendrovės 1 biokuro katilinę esančioje geografinėje rinkoje. Pasak Tarybos, atitinkamoje geografinėje rinkoje veikė 11 šilumos gamintojų, tačiau neaišku, kodėl Taryba nevertino pateiktos informacijos, kad tyrimo apibrėžtoje teritorijoje biokurą įsigyja ir dar 3 centralizuotos šilumos tiekėjai, patenkantys į atitinkamą 100 km spindulį nuo Vilniaus. Tarybai pateikti duomenys turėjo būti įvertinti rinkos uždarymo ir biokuro paklausos klausimų kontekste. Rinkoje veikiant papildomiems biokuro pirkėjams, keičiasi biokuro tiekėjų galimybės parduoti biokurą, o Sutarties 6.1 punktu su Bendrove 2 susieta rinkos dalis keičiasi. Tai reikšmingai paveikia ir tyrimo atliktus Bendrovių rinkos dalių skaičiavimus. Be to, Taryba nevertino, kokiu būdu smulkintą nepresuotą biokurą perka plokščių gamyklos pramoninėmis reikmėmis.

12.Taryba be teisinio pagrindo teigia, kad Bendrovė 1 privalėjo pirkti biokurą iš kelių ūkio subjektų. Konkurencijos teisė nenustato pareigos Bendrovei 1 aktyviais veiksmais sudaryti sutartis su visais to galbūt pageidaujančiais tiekėjais. Pareiga aktyviais veiksmais skatinti konkurenciją yra susijusi su „esminių įrengimų“ doktrina, kaip tai apibrėžta Europos Sąjungos teismų praktikoje, tačiau Taryba nebandė įrodinėti šios doktrinos taikymo sąlygų. Bendrovės 1 pasirinkta pirkimo strategija savaime yra teisėta ir vien sprendimas pirkti iš vieno tiekėjo nėra teisės pažeidimas, toks sprendimas atitiko įprastas rinkos tendencijas. Be to, Bendrovė 1 neturėjo teisinės galimybės viešajame konkurse uždrausti dalyvauti Bendrovei 2, todėl net ir atskiro pirkimo skelbimas nebūtinai būtų reiškęs, kad „naujas tiekėjas“ gautų teisę tiekti biokurą Bendrovei 1. Be to, Taryba nekorektiškai lygina biokuro tiekimą Bendrovei 1 ir kitiems tiekėjams

13.Taryba privalėjo pateikti, tačiau nepateikė tariamo išimtinio pirkimo susitarimo įgyvendinimo įrodymų. Taryba nesiėmė įrodinėti, kad konkurencija iš tiesų buvo iškraipoma, todėl nepagrįstai nustatė Įstatymo 5 straipsnio 1 dalies pažeidimą. Neįrodytas nė vienas atvejis, kai Bendrovė 1 būtų pageidavusi pirkti biokurą iš kitų ūkio subjektų ir to nebūtų galėjusi padaryti dėl FO draudimo, o tai yra būtina įrodinėjant FO kaltę, ypač įvertinant tai, kad FO nerengė Sutarties sąlygų ir dėl jų negalėjo derėtis. Be to, byloje yra duomenys, kad 2011 m. birželio 16 d. rašte FO nedvejodama patvirtino, kad Bendrovė 1 turi teisę pirkti biokurą ir iš kitų tiekėjų, jeigu laikomasi Sutarties 3.2 punkte nustatytų minimalių iš FO nuperkamų biokuro kiekių. Taryba konkrečiai nenurodė nė vieno ūkio subjekto, kuriam buvo apsunkintas patekimas ar plėtimasis atitinkamoje rinkoje. Potenciali konkurencija turi būti „reali ir konkreti galimybė“, o tyrimas turi įvardyti konkrečius ūkio subjektus, kurie sudarytų tą potencialią konkurenciją. Taryba privalėjo įvertinti, kad net jeigu Bendrovė 1 būtų skelbusi papildomą (naują) biokuro pirkimo konkursą, šiame konkurse lygiai taip pat būtų galėjusi dalyvauti ir FO, taigi, privalu įvertinti, ar buvo kitų subjektų, kurie bent turėjo technines galimybes aptarnauti Bendrovės 1 biokuro katilą. Taryba ignoravo savo surinktus įrodymus, kurie paneigia jos prielaidas dėl tariamos realios ar potencialios konkurencijos, neatsižvelgė į Bendrovės 1 įsitikinimą, kad 2011 m. – 2013 m. nebuvo nė vieno pardavėjo, kuris būtų galėjęs patenkinti visą Bendrovės 1 biokuro paklausą. Nutarime apskritai nevertinamos biokuro tiekimo Bendrovei 1 sąlygos, nesiaiškintos realios Bendrovės 1 aptarnavimo sąlygos ir sąmoningai atsisakyta vertinti, kuriems biokuro tiekėjams biokuro rinka buvo uždaryta. Be to, Nutarime nurodyta, kad prašymą išduoti konkurso sąlygas (be FO) pateikė 4 biokuro tiekėjai, ir jų galimybes aptarnauti Bendrovę 1 Taryba galėjo konkrečiai įvertinti, tačiau sąmoningai to nedarė. Tyrimo neišsamumą liudija ir tai, kad Taryba neapklausė tų subjektų, kodėl jie neteikė pasiūlymo Bendrovės 1 viešajam pirkimui. Jeigu nei vienas iš šių tiekėjų negalėjo teikti Bendrovei 1 pageidautos kokybės ar apimties paslaugos, jokio poveikio konkurencijai nėra padaryta. Be to, Taryba nesąžiningai cituoja bylos medžiagą, klaidingai tvirtindama, kad „Kiti biokuro tiekėjai, paklausti, ar jie yra tiekę biokurą UAB „Vilniaus energija“ tiesiogiai, arba yra svarstę galimybę tiekti biokurą šiam šilumos gamintojui, nurodė, kad žinojo apie tai, jog UAB „Vilniaus energija“ biokurą tiekia tik viena įmonė ir dėl tos priežasties net nesvarstė galimybės tiekti UAB „Vilniaus energija“. Bylos medžiaga akivaizdžiai nepagrindžia minėto Tarybos teiginio. Nė vienu atveju tiekėjai nenurodė, kad neteikė pasiūlymų dėl to, kad Bendrovė 1 perka biokurą tik iš vienintelio tiekėjo.

14.Taryba neatsižvelgė į esminę aplinkybę, kad kiti tiekėjai biokurą pelningai realizavo. Taryba nepagrįstai į bendrą rinkos dydį neįtraukė 2 grupės pirkėjams priskirtų pardavimų. Biokuro pardavimas netiesioginiu būdu faktiškai palengvino naujų ir mažesnių tiekėjų galimybes veikti rinkoje. Perparduodami biokurą didesniems tiekėjams mažieji tiekėjai vykdė veiklą pelningai. Be to, paklausa biokurui nuolat plėtėsi dėl nuolatinių biokuro katilų statybų Vilniaus regione, todėl Bendrovės 1 rinkos dalies reikšmė neturėtų būti pernelyg sureikšminta. Stabili FO rinkos dalis rodo ne rinkos struktūros ydingumą, o FO veiklos efektyvumą, nėra pagrindo bausti Bendrovę 2 už tai, kad nauji tiekėjai nesugeba pasinaudoti naujomis galimybėmis dėl nepakankamo veiklos efektyvumo. Be to, pati Taryba pažymi, kad dauguma ūkio subjektų išnaudodavo beveik visus savo gamybinius pajėgumus (Nutarimo 339 punktas).

15.Nutarime nepagrįstai pripažinta, kad Sutarties 6.1 punkto faktinis galiojimo laikotarpis buvo 2 m. ir 4 mėn. Toks tariamų vertikaliųjų apribojimų galiojimo laikotarpis nėra ir negali būti laikomas pakankamu pažeidimui konstatuoti. 2 m. 4 mėn. trukmės sutartis atitinka įprastą ir normalią rinkos praktiką. Taryba, teigdama, kad „dauguma šilumos pirkėjų“ sudaro trumpesnės trukmės sutartis, nepateikia jokių motyvų, kad Bendrovės 1 ir „daugumos Lietuvos biokuro pirkėjų“ poreikiai yra palyginami. Nėra pagrindo teigti, kad Sutarties 6.1 punkto galiojimas 2 m. ir 4 mėn. yra pakankamas, kad atitinkama rinka būtų laikoma uždaryta.

16.Vadovaujantis 2010 m. balandžio 22 d. Komisijos reglamentu (ES) Nr. 330/2010 dėl Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo 101 straipsnio 3 dalies taikymo vertikaliųjų susitarimų ir suderintų veiksmų rūšims (toliau – ir Bendrosios išimties reglamentas), Sutartis nelaikoma ribojančia konkurencija, o Bendrovės negalės būti baudžiamos, jeigu FO rinkos dalis neviršija 30 proc. atitinkamos rinkos, o Bendrovės 1 rinkos dalis neviršija 30 proc. atitinkamos rinkos. Taryba klaidingai apibrėžė geografinę rinką, todėl netinkamai nustatė rinkų dalis ir padarė klaidingas išvadas, kad Bendrovių rinkų dalis viršija 30 proc. ir bendroji išimtis netaikytina. Sutartis neabejotinai tenkina kitas bendrosios išimties sąlygas, kad tariamas tiesioginis ar netiesioginis įsipareigojimas nekonkuruoti nebūtų neterminuotas arba ilgesnės nei 5 m. trukmės.

17.Taryba neįrodė, kad Sutartyje nustatytos kainos buvo per didelės. Be to, konkurencijos teisė nedraudžia pirkti ar parduoti prekių aukštesne negu vidutinė rinkos kaina. Per aukštas kainas draudžiama nustatyti tik dominuojantiems subjektams, o visi kiti subjektai, veikdami savarankiškai, gali nustatyti kainas visiškai neribotai ir laisvai, kol tai daro savarankiškai ir nederindami savo veiksmų su savo konkurentais, tačiau Nutarime neįrodinėta, kad Bendrovė 2 ar Bendrovė 1 būtų užėmusios dominuojančią padėtį atitinkamose rinkose. Be to, pareigą įrodyti, kad kainos yra per didelės, turi Taryba, ji privalo įvertinti visus produkto sąnaudų elementus ir atlikti sudėtingą prekės / paslaugos ekonominės vertės analizę. Taryba išvadą dėl per didelių kainų darė neatsakingai, neatlikusi kokybinės Bendrovės 1 biokuro katilo aptarnavimo sąnaudų analizės, todėl nenurodė, kokia biokuro kaina, jį tiekiant UAB „Vilniaus energija“, yra pagrįsta.

18.Išvados dėl per didelės biokuro mišinio kainos padarytos remiantis nepatikima VKEKK informacija, todėl žala galutiniams šilumos vartotojams neįrodyta. Taryba beatodairiškai pasitiki apibendrinta VKEKK informacija apie biokuro kainas nuo 2009 m. rugpjūčio mėn. iki 2013 m. gegužės mėn., nors visa šį laiką nebuvo teisės akto, kurio pagrindu veiktų VKEKK ir kuris reglamentuotų vidutinės biokuro kainos nustatymą (toks teisės aktas priimtas pasibaigus tariamo pažeidimo laikotarpiui, t. y. 2013 m. gruodžio 27 d.). Skirtingi subjektai perkamą biokurą apskaitydavo nesilaikydami vieningos metodologijos, dėl to duomenys apie biokuro kainą laikytini netiksliais ir nepatikimais. Vidutinė biokuro kaina VKEKK buvo apskaičiuota visiškai neįvertinus biokuro mišinio kainą lemiančių faktorių, o biokuro mišinys nėra standartizuotas produktas, todėl jo kaina priklauso nuo konkretaus mišinio sudėties ir kokybės.

19.Taryba neįvertino paaiškinimų, kad, užtikrinus patikimą ir pastovų Bendrovės 1 biokuro katilo aptarnavimą, pagal Bendrovės 1 apskaičiavimus pastovus biokuro pirkimas leido vien 2011 m. gegužės mėn. – 2014 m. sumažinti šilumos ir elektros gamybos sąnaudas apie 36,08 mln. Eur. Taryba nenurodė, ar šilumos kainos pakilo, bei kiek didesnes šilumos kainas nulėmė Sutartis. Prielaida dėl Bendrovės 1 galimybės biokurą įsigyti pigiau daroma jos niekaip nepagrindžiant, apskritai nėra informacijos apie tiekėją, pajėgų aptarnauti visą Bendrovės 1 biokuro katilą, o Tarybos teiginiai apie galimybę pirkti iš alternatyvaus tiekėjo yra spekuliatyvūs.

20.Bendrovė 2 įsipareigojimais 2015 m. liepos 30 d. atsisakė Bendrosios išimties reglamentu suteiktos teisės sudaryti bet kokius išimtinio ar analogiško poveikio pirkimo susitarimus neribotos trukmės laikotarpiui. Vertikalūs išimtinio pirkimo susitarimai yra teisėti ir leidžiami, jų neigiamas poveikis konkurencijai negali būti preziumuojamas. Taigi, FO įsipareigojimai viršija tai, ko reikalauja konkurencijos teisė. Jeigu Tarybos surinkti duomenys neparodo, kad padaryta reali žala konkurencijai, Taryba turi nutraukti tyrimą. Pažymėtina, kad nėra jokių įrodymų, jog FO padarė esminės žalos Įstatymo saugomiems interesams. Nepaisant esminės žalos ir poveikio konkurencijai sąvokų skirtumo, žalos buvimą ir jos esmingumą Taryba įrodinėjo ne įrodymais, patvirtinančiais žalą, o teiginiais dėl galimo rinkos uždarymo ir galimai aukštesnių kainų vartotojams taikymo (nenurodant, ar kainos vartotojams pakilo). Pažymėtina, kad Taryba pripažino, jog realaus faktinio poveikio konkurencijai nenustatė. Taryba teigė, kad žala buvo daroma, bet nenurodė, kokia konkrečiai žala realiai buvo padaryta, Nutarime nenurodė realios piniginės žalos išraiškos.

21.Taryba pažeidė baudų skaičiavimo taisykles:

1. Europos Sąjungos konkurencijos teisės įgyvendinimo praktikoje pripažįstama, kad kai tam tikro pobūdžio pažeidimas yra nustatomas pirmą kartą, bauda ūkio subjektui nėra skiriama. Nei Tarybos, nei Europos Komisijos, nei ESTT praktikoje nenagrinėta situacija, kai ūkio subjektas nubaudžiamas už susitarimo sudarymą vien dėl pasiūlymo viešajame pirkime pateikimo. Be to, Taryba privalėjo vadovautis principu lex benignior retro agit (įstatymas, pagerinantis subjektų padėtį, turi grįžtamąją galią). Vadovaujantis ankstesne, 2004 m. galiojusia Lietuvos Respublikos Vyriausybės 2012 m. sausio 18 d. nutarimu Nr. 64 patvirtinto Baudų, skiriamų už Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo pažeidimus, dydžio nustatymo tvarkos aprašo (toliau – ir Baudų nustatymo aprašas) redakcija, Bendrovei 2 teoriškai galėtų būti skiriama apie 1,871 mln. Eur (apie 50 proc. mažesnė negu faktiškai paskirta) bauda, jeigu nebūtų nustatyta jokių jos atsakomybę lengvinančių aplinkybių, o pats vertikalusis susitarimas, kurio poveikis kelia daug abejonių, būtų traktuojamas kaip horizontalus ir sunkus kartelis. Taigi, jeigu tariamas pažeidimas būtų išties traktuojamas kaip vertikalus ir tikslo riboti konkurencijos neturintis pažeidimas, Bendrovei 2 būtų skirta apie 100 kartų mažesnė bauda.

2. Taryba nepagrįstai sprendė, kad pažeidimas truko 2,5 m. Taryba įvardijo, kad išimtinio pirkimo susitarimas būtų teisėtas, jeigu būtų galiojęs ne ilgiau kaip 1 m. Kadangi pagrįstą sutarties galiojimo trukmę nurodė pati Taryba, vertintina, kad pažeidimo laikotarpis turėtų būti ne ilgesnis nei 1,5 m. (t. y. 40 proc. trumpesnis, negu nustatytasis). Tuo atveju, jeigu bauda Bendrovei 2 būtų skaičiuojama pagal 2004 m. galiojusį Baudų nustatymo aprašą, ji būtų 45 proc. mažesnė (tik tuo atveju, jeigu vertikalus ir pagal poveikį konkurenciją ribojantis susitarimas būtų traktuojamas kaip itin sunkus kartelis). Tuo atveju, jeigu būtų vadovaujamasi ankstesne Atsakovo praktika vertikalių susitarimų bylose, tikėtina, kad skirta bauda nesiektų 70 000 Eur. Kita vertus, net vadovaujantis 2012 m. galiojusia Baudų nustatymo aprašo redakcija skirtina bauda turėtų būti mažinama 40 proc.

3. Skirtina bauda privalo būti apskaičiuota vadovaujantis 2004 m. galiojusia Baudų nustatymo aprašo redakcija, todėl su pažeidimu susijusių pajamų aplinkybė apskritai nėra aktuali. Net jeigu teismas vadovautųsi 2012 m. galiojusia Baudų nustatymo aprašo redakcija, Taryba su pažeidimu susijusių Bendrovės 2 pardavimų verte neteisėtai pripažino visus jos pardavimus Vilniaus regione, nors Taryba turėjo ir galėjo vertinti tik 2012 m. Bendrovės 2 pardavimus, susijusius su Sutartimi. Be to, Bendrovei 2 neatskleista, kokiais skaičiais vadovaujantis buvo nustatytos Bendrovės 2 pajamos, gautos už biokuro tiekimą Vilniaus regione 2012 m.“, taigi, tokia situacija pažeidžia bendrovės 2 teisę į gynybą.

4. Taryba nustatė neproporcingai aukštą pažeidimo pavojingumo procentą. Vertinant pažeidimo pavojingumą, privalu atsižvelgti, kad pažeidimas bendrame teisiniame ir ekonominiame kontekste yra neaiškus. Bendrovė 2 turėjo Viešųjų pirkimų tarnybos 2012 m. išvadoje patvirtintą teisėtą lūkestį, kad jos sprendimas dalyvauti 2010 m. konkurse buvo teisėtas, šį lūkestį sustiprino tai, kad Taryba atsisakė pradėti tyrimą pagal analogiškomis teisinėmis ir faktinėmis aplinkybėmis pagrįstą VKEKK skundą dėl Bendrovių santykių. Bendrovė 2 apskritai nepripažįsta sudariusi išimtinio pirkimo susitarimą, tai patvirtina Memorandumas, be to, nėra jokių įrodymų, kad Bendrovė 2 kada nors būtų bandžiusi ar realiai užkirtusi kelią Bendrovei 1 pirkti biokurą iš kitų tiekėjų. Taryba pritaikė itin daug abejonių keliantį atitinkamos rinkos apibrėžimą, dirbtinai susiaurindama rinką. Be to, nustatant pažeidimo pavojingumo koeficientą, turi būti atsižvelgta į tai, kad pažeidimo teritorija nėra visa Lietuva, geografinė teritorija apima tik vieną iš Lietuvos regionų.

5. Tarybos delsimas pradėti tyrimą yra pagrindas mažinti Bendrovei 2 skirtą baudą (pagal ESTT praktiką konkurencijos institucijos delsimas pradėti tyrimą pripažintas pagrindu mažinti skirtiną baudą bent 50 proc.). Pažeidimo trukmė būtų buvusi kur kas trumpesnė ir tariamas poveikis konkurencijai ir Bendrovei 2 skirta bauda – mažesni, jeigu Taryba laikytųsi Įstatymo 24 straipsnio 3 dalies reikalavimų ir tyrimą būtų pradėjusi anksčiau. Taryba dar 2010 m. gavo duomenų apie tariamų išimtinio pirkimo santykių tarp Bendrovių egzistavimo, VKEKK nurodytos aplinkybės buvo iš esmės tapačios toms, kurias Taryba pripažino pažeidimu Nutarime, tačiau Taryba 2010 m. nepriėmė nutarimo atsisakyti pradėti tyrimą, nors turėjo tokią pareigą pagal galiojančius teisės aktus. Tai patvirtina, kad tariamas pažeidimas buvo neaiškus net Tarybai, kas savarankiškai sudaro pagrindą mažinti Bendrovei 2 skirtos baudos dydį. Be to, Taryba 2012 m. gegužės 22 d. tikrai gavo duomenis, kurių pagrindu tik po 9 mėnesių pradėjo tyrimą.

6. Pažymėtina ir tai, kad Bendrovės nedelsdamos panaikino Sutarties 6.1 punktą po to, kai Taryba 2013 m. vasario 25 d. nutarime pradėjo tyrimą ir kai Bendrovės sužinojo apie Tarybos abejones dėl Sutarties 6.1 punkto. Tuo metu, kai Tarybai buvo perduoti Finansinių nusikaltimų tyrimo tarnybos prie Lietuvos Respublikos vidaus reikalų ministerijos (toliau – ir FNTT) duomenys (2012 m. gegužės 22 d.), Sutartis galiojo 1 m. ir 4 mėn.; jeigu Taryba būtų pradėjusi tyrimą per 30 d., Bendrovės būtų panaikinusios Sutarties 6.1 punktą Sutarčiai galiojant maždaug 1,5 m. Tokiu atveju išimtinio pirkimo susitarimo trukmė būtų kiek daugiau negu 1 m., kas, tikėtina, apskritai nebūtų pakankama antikonkurenciniam poveikiui konstatuoti, o Tarybos nurodyta 1 m. ribą viršijanti Sutarties galiojimo trukmė būtų buvusi 6 mėn., kas lemtų kur kas trumpesnį tariamo pažeidimo laikotarpį ir kur kas mažesnės baudos skyrimą.

7. Taryba neatsižvelgė į Bendrovės 2 atsakomybę lengvinančias aplinkybes – Bendrovė 2 geranoriškai panaikino Sutarties 6.1 punktą 2013 m. gegužės 31 d., todėl Bendrovei 2 skirta bauda turi būti mažinama apie 30 proc. Be to, byloje nėra įrodymų, kad Bendrovė 2 būtų draudusi Bendrovei 1 pirkti biokurą iš kitų tiekėjų, priešingai, byloje yra Bendrovės 1 paaiškinimai, kad ją tenkino Sutarties sąlygos ir tai, kaip FO vykdė Sutartį. Memorandumas patvirtina, kad Bendrovė 2 nedvejodama patvirtino Bendrovei 1, kad ji niekada nemanė turinti teisę drausti Bendrovei 1 pirkti biokurą iš kitų tiekėjų. Galiausiai, pati Taryba pripažino, kad per tyrimą, trukusį 2,5 m., nesurinko jokių įrodymų, kad Bendrovės 2 veiksmais būtų realiai (faktiškai) apribota konkurencija.

4. Bendrovė 2 atsiliepime į pareiškėjo UAB „Vilniaus energija“ skundą nurodė, kad sutinka su Bendrovės 1 skundu, kad Bendrovės 1 skunde nurodytos aplinkybės sudaro pagrindą panaikinti Nutarimą ir tiek, kiek Nutarimas susijęs su Bendrove 2, prašė tenkinti Bendrovės 1 skundą ir panaikinti Nutarimo 1 punktą bei 2 punktą dėl baudos skyrimo Bendrovei 2, savo poziciją grindė iš esmės tokiais argumentais:

1. Bendrovė 1 pagrįstai nurodė, kad Sutartyje niekada nebuvo jokio išimtinio pirkimo susitarimo. Bendrovė 1 pagal Sutartį buvo pateikusi garantijas tik dėl minimalaus per 1 metus nuperkamo biokuro kiekio (tokį Sutarties aiškinimą patvirtina Sutarties 10.4 punktas), Bendrovė 1 galėjo laisvai pirkti likusį biokuro kiekį iš kitų biokuro tiekėjų.

2. Taryba tik 2014 m. spalio 3 d., praėjus 1,5 m. po tyrimo pradžios ir po to, kai Taryba buvo padariusi preliminarias išvadas, suprato, kad galėjo netiksliai įvertinti Sutarties 6.1 punkto reikšmę ir neįvertinti Sutarties 3.2 punkte nustatytų minimalių kiekių reikšmės. Tarybos tyrimas buvo tendencingas bei neteisėtas. Nutarimas grindžiamas nepagrįstu ir nekorektišku poveikio konkurencijai vertinimu. Sutarties 6.1 punkte neįtvirtintas draudimas pirkti biokuro iš kitų, ne FO, biokuro tiekėjų, taigi, pagrindinė Nutarimo prielaida dėl tariamo antikonkurencinio poveikio konkurencijai yra klaidinga.

3. Taryba neįvertino pasaulinio lygio konkurencijos ekonomikos institucijos RBB Economics pateiktos analizės dėl Tarybos pateiktos „žalos teorijos“. Taryba ne tik nenurodė neigiamo poveikio menamiems FO konkurentams, tačiau Tarybos analizė prieštarauja jos pačios nustatytiems faktams.

4. Bendrovės 1 atlikta analizė paneigia Tarybos prielaidas dėl antikonkurencinio „rinkos uždarymo“.

5. Dėl Sutarties sudarymo nebuvo padaryta žala vartotojams. FO veiksmai negalėjo padaryti jokios tariamos žalos vartotojams, o todėl Nutarimas, kiek tai susiję su FO, turi būti panaikintas.

6. Bendrovė 1 pagrįstai nurodė, kad Taryba pažeidė baudų skaičiavimo taisykles. FO pritarė Bendrovės 1 prašymui sumažinti skirtas baudas, jeigu teismas spręstų, kad Įstatymo 5 straipsnio 1 dalies pažeidimas yra įrodytas.

5. Atsakovas Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba atsiliepimuose į pareiškėjų UAB „Vilniaus energija“ ir First Opportunity Oü skundus prašė juos atmesti, savo poziciją grindė šiais pagrindiniais argumentais:

1. Taryba pagrįstai geografinę rinką apibrėžė kaip atstumą, apribotą 100 km keliais aplink Bendrovės 1 biokuro katilą, nes: nustatė, kad 80 proc. šilumos gamintojų, tiekiančių šilumą vartotojams, ir nepriklausomų šilumos gamintojų nupirkto smulkinto biokuro buvo tiekta atskirais metais ne didesniu kaip 30–93 km atstumu; aplinkybė, jog biokuro tiekėjai gali pateikti pasiūlymus Lietuvoje skelbiamuose biokuro tiekimo konkursuose, savaime nereiškia, kad atitinkama geografinė rinka turėtų būti išplėsta iki visos Lietuvos teritorijos, nes vien tik galimybė pateikti pasiūlymą viešajame konkurse nereiškia, kad toks pasiūlymas bus konkurencingas, nes konkurencingai kainai didelę reikšmę turi transportavimo sąnaudos.

1. Nagrinėjamu atveju prekės rinka apibrėžtina kaip smulkinto biokuro, t. y. smulkinto nepresuoto kietojo biokuro rinka, kurią sudaro biokuro mišiniai, pjuvenos, skiedros, smulkinta mediena ir kitos panašių savybių, naudojimo bei kainos biokuro rūšys, o presuotas biokuras, durpės, šiaudai, malkinė mediena ir malkos, atliekos bei iškastinio kuro rūšys nelaikomi pakaitalais smulkintam biokurui (Bendrovė 1 atitinkamos prekės rinkos apibrėžimo neginčijo). FO skunde iš esmės ignoruoja aplinkybes, susijusias su prekių savybėmis bei naudojimu, Taryba išvadą dėl atitinkamos prekės rinkos padarė būtent įvertinusi kuro rūšis pagal jų savybes, naudojimą ir kainas. Taryba Nutarimo 4 dalyje nurodė nustatytas aplinkybes, susijusias su prekybos biokuru geografine teritorija, nagrinėjo ekonomiškai pagrįstą smulkinto biokuro transportavimo atstumą lemiančius veiksnius (smulkinto biokuro kainą, savybes), atliko 2010–2012 m. nupirkto smulkinto biokuro faktinių transportavimo atstumų analizę, biokuro tiekimo veikla užsiimančių ūkio subjektų ir biokuro pirkėjų nurodytų biokuro transportavimo atstumų analizę, vertino kitas reikšmingas aplinkybes, susijusias su smulkinto biokuro tiekimo atstumais, biokuro importu bei eksportu, pasiūlos pakeičiamumu, 5 dalyje nurodė smulkinto biokuro tiekimo veiklai reikšmingas aplinkybes (veiklos pobūdžio pakeitimas ir pradėjimas, reikalavimai viešuosiuose pirkimuose dėl biokuro tiekimo, naujos biokuro bazės steigimas, biokuro bazės perkėlimas į kitą teritoriją ir veiklos perkėlimo galimybes ribojantys veiksniai). Taryba, apibrėžusi atitinkamą prekės rinką, atitinkamą geografinę rinką bei įvertinusi esminius Bendrovės 1 ir Bendrovės 2 argumentus, pagrįstai konstatavo, kad atitinkama rinka laikytina smulkinto biokuro Lietuvos Respublikos teritorijoje, apribotoje 100 km atstumu keliais aplink Bendrovės 1 eksploatuojamą biokuro katilą (Vilniaus regiono Smulkinto biokuro rinka).

2. Bendrovė 1 skunde iš esmės bando kvestionuoti Tarybos vertinimą dėl atitinkamos geografinės rinkos apibrėžimo nuorodomis į atskiras detales, neįvertindama kitų aplinkybių. Taryba Nutarimo 344 pastraipoje įvertino, kad aplinkybė, jog biokuro tiekėjai gali pateikti pasiūlymus Lietuvoje skelbiamuose biokuro tiekimo konkursuose, atsižvelgiant į viešųjų pirkimų reikalavimus, savaime nereiškia, kad atitinkama geografinė rinka turėtų būti išplėsta iki visos Lietuvos teritorijos. Vien tik galimybė pateikti pasiūlymą viešajame konkurse savaime nereiškia, kad toks pasiūlymas bus konkurencingas, tokios pozicijos laikosi ir Europos Komisija, Vokietijos konkurencijos priežiūros institucija. Taryba nustatė, kad nagrinėjamu atveju realiai konkurentais gali būti laikomi tik tie smulkinto biokuro tiekėjai, kurie gebėtų patiekti smulkintą biokurą Bendrovės 1 biokuro katilui iki 100 km keliais atstumu. Be to, pastebėtina, Taryba nustatė, kad UAB Bendrovės 1 2010 m. vykdytame viešajame pirkime dėl smulkinto biokuro tiekimo dalyvavo tik FO.

3. Kai kurie biokuro tiekėjai, turėdami padalinius, aprėpiančius Lietuvą, iš tiesų galėtų dalyvauti konkursuose visoje Lietuvoje, tačiau remiantis Tarybos 2000 m. vasario 24 d. nutarime Nr. 17 patvirtintų Konkurencijos Tarybos paaiškinimų dėl atitinkamos rinkos apibrėžimo (toliau – ir Paaiškinimai) 24.6 punktu, viena iš ryškiausių kliūčių, trukdančių pirkti iš kitų teritorijų, yra transportavimo sąnaudos ir transportavimo apribojimai, kylantys dėl teisės aktų ar atitinkamų prekių prigimties. Tarybos įvertinimu, smulkinto biokuro transportavimo sąnaudos yra reikšmingos, jos vidutiniškai sudaro 17,3 proc. parduodamo smulkinto biokuro kainos. Kai kurie biokuro tiekėjai nurodė, kad nors galbūt ir būtų pajėgūs tiekti biokurą visoje Lietuvoje, tačiau šilumos gamintojams jų kainos būtų nepatrauklios, palyginus su arčiau biokuro pirkėjo esančio biokuro tiekėjo siūloma biokuro kaina. Didelės smulkinto biokuro transportavimo sąnaudos taip pat apriboja užsienio biokuro tiekėjų galimybes konkuruoti Lietuvoje. Tarybos analizė dėl transportavimo atstumų parodė, kad mažesniu negu 100 km atstumu 2010 m. buvo parduota 83,1–84,9 proc., 2011 m. – 84,4–88,1 proc., 2012 m. – 90,5–95,7 proc. smulkinto biokuro, be to, 100 km atstumu keliais aplink Bendrovės 1 eksploatuojamą biokuro katilą esantys šilumos gamintojai 2010–2012 m. 92,4 proc. smulkinto biokuro nupirko iš toje teritorijoje veikiančių smulkinto biokuro tiekėjų. Nepriklausomai nuo to, ar geografinė rinka buvo apibrėžta 100 km spinduliu aplink Bendrovę 1, ar būtų brėžiami individualūs tiekėjų apskritimai, į geografinę rinką patektų tie patys biokuro tiekėjai. Be to, Nutarime nurodytas apibrėžimas reiškia, jog geografinė rinka yra apibrėžta kaip teritorija, kurioje labiausiai persidengia visų Bendrovei 1 galinčių tiekti biokuro tiekėjų „individualūs tiekimo apskritimai“, t. y. teritorija, kurioje konkurencinės sąlygos yra iš esmės panašios.

4. Priklausomai nuo pirkėjo vykdomos ūkinės veiklos, perkamo biokuro naudojimo tikslo ir biokurui keliamų reikalavimų, biokuro pirkėjai gali būti suskirstyti į šias grupes: šilumą gaminantys subjektai; biokuro gamyba ir / ar prekyba užsiimantys ūkio subjektai; namų ūkiai; kiti subjektai, neužsiimantys šilumos tiekimu ar biokuro prekyba. Didžiausia pagal perkamo biokuro kiekį pirkėjų grupė – šilumą gaminantys subjektai.

5. Bendrovės 1 teiginiai dėl to, kad biokuro tiekėjų veiklos taškai „seka“ paskui laimėtus konkursus, nepaneigia Tarybos išvadų dėl geografinės rinkos apibrėžimo. Taryba neneigė, kad apskritai egzistuoja galimybė investuoti į įrengimus, sandėlius ir žmogiškuosius išteklius, tačiau Taryba nustatė daug aplinkybių, rodančių ribotas galimybes per trumpą laikotarpį pradėti tiekti smulkintą biokurą, nepatiriant žymių papildomų išlaidų ar rizikos (pavyzdžiui, norėdamas aptarnauti toliau negu ekonomiškai pagrįstas transportavimo atstumas esančius pirkėjus, biokuro tiekėjas turėtų padaryti iš esmės tą patį, kas reikalinga, pradedant biokuro tiekimo veiklą, o esamų pajėgumų perkėlimas gali apriboti galimybes vykdyti veiklą teritorijoje, iš kurios pajėgumai perkelti; perkeliant pajėgumus į kitą teritoriją, biokuro tiekėjas susidurtų su papildomomis sąnaudomis, pervežant darbuotojus (ar dėl jų komandiruočių) arba ieškant naujų darbuotojų; tiek biokuro pirkėjai, tiek tiekėjai paprastai yra sudarę sutartis dėl biokuro žaliavų ar biokuro pirkimo ir tiekimo ir yra saistomi šių įsipareigojimų. Jeigu smulkinto biokuro tiekėjas neturi smulkinto biokuro tiekimo taško pakankamai arti biokuro pirkėjo, tuomet tiekėjui visų pirma kyla rizika, kad jo siūloma kaina bus nekonkurencinga ir jis nelaimės konkurso arba jei vis dėlto laimėtų konkursą, biokuro tiekėjas gali patirti nuostolių iš tokios veiklos.

2. Vertinant įsipareigojimo pirkti iš vieno tiekėjo susitarimą svarbios ne tik Sutartyje įtvirtintos nuostatos, bet ir kitos su Bendrovių bendradarbiavimu bei Sutarties sudarymu susijusios aplinkybės.

1. Bendrovė 1, tiekdama centralizuotą šilumą, veikia reguliuojamoje rinkoje. Sąnaudos, patirtos gaminant šilumos energiją vartotojams, įtraukiamos į vartotojams taikomą šilumos kainą, taigi, patirtos sąnaudos yra kompensuojamos, dėl šios priežasties Bendrovė 1 mažiau suinteresuota ieškoti kito tiekėjo negu pirkėjas, veikiantis rinkoje, kurioje jo parduodamų prekių kainos formuojasi laisvos konkurencijos sąlygomis.

2. Be to, tie patys fiziniai asmenys dalyvavo ir Bendrovės 1, ir Bendrovės 2 valdyme. Taryba nustatė, kad Bendrovė 1, organizuodama konkursą, ketino visą reikalingą smulkinto biokuro kiekį (iki 276 tūkst. t) pirkti tik iš vieno tiekėjo, išskyrus atvejus, kai tiekėjas negali patenkinti poreikio, konkurso sąlygose buvo aiškiai įtvirtinta, kad Bendrovė 1 biokurą pirks tik iš vieno tiekėjo 5 m., t. y. visą sutarties galiojimo laikotarpį (prie konkurso sąlygų pridėto sutarties projekto 6.1 punktas ir Sutarties 6.1 punktas). FO Bendrovės 1 organizuotame konkurse dalyvavo žinodamas, jog jeigu laimės konkursą, Bendrovė 1 visą smulkintą biokurą Sutarties galiojimo laikotarpiu, pirks tik iš jo, šios sąlygos atitiko ir FO strategiją būti vieninteliu tiekėju savo pirkėjams. Sutarties galiojimo laikotarpiu Bendrovė biokurą tik iš FO pirko iki 2014 m., kai įsigaliojo Lietuvos Respublikos energijos išteklių rinkos įstatymo pakeitimai, įpareigojantys šilumos gamintojus dalį biokuro įsigyti biokuro biržoje. Taryba atsižvelgė ir į tai, kad Bendrovė 1, pirkdama biokurą pagal Sutartį, mokėjo vidutiniškai 15 proc. didesnę kainą negu kiti atitinkamoje geografinėje rinkoje veikiantys šilumos gamintojai ir patyrė ženkliai didesnes biokuro įsigijimo ir šilumos energijos gamybos sąnaudas, už kurių dalį negavo kompensacijos, o toks Bendrovės 1 elgesys negali būti vertinamas kaip ekonomiškai pagrįstas racionalaus ūkio subjekto elgesys. Nepaisydama to, kad nuo 2011 m. vasario mėn. Bendrovė 1 negavo kompensacijos už dalį patirtų sąnaudų, ji ir toliau pirko biokurą tik iš FO ir nevertino galimybės pirkti biokuro iš kitų tiekėjų.

3. Bendrovių valią dėl smulkinto biokuro pirkimo tik iš vieno tiekėjo rodo ir tai, kad iki 2010 m. konkurso Bendrovės bendravo biokuro tiekimo klausimais, peržengdamos įprastas tiekėjo ir pirkėjo bendravimo ribas. FO nuo 2006 m. buvo vienintelė Bendrovės 1 biokuro tiekėja, gautus kitų biokuro tiekėjų pasiūlymus Bendrovė 1 nukreipdavo FO, o vienas iš FO akcininkų (nuo 2009 m. tapęs ir Bendrovės 1 prezidentu) kitam FO akcininkui (kartu ir vienam iš Bendrovės 1 valdybos narių) siųstame laiške nurodė, kad reikėtų perdaryti sutartį su Bendrove 1 ir skelbti naują viešą konkursą 5 m. Taigi, Bendroves siejo ilgalaikiai tiekimo santykiai ir asmeniniai ryšiai per akcininkus ir valdybos narius / vadovus. Atsižvelgiant į visas tyrimo metu nustatytas aplinkybes, kurios detaliai išdėstytos Nutarimo 10.1.1 dalyje, Taryba pagrįstai pripažino, kad Bendrovės buvo sudariusios įsipareigojimo pirkti iš vieno tiekėjo susitarimą. Nustatytų aplinkybių svarbos nekeičia tai, kad tyrimo metu nustatytas susirašinėjimas vyko anksčiau negu nagrinėjamas pažeidimas (2011–2013 m.), ir tai, kad susirašinėjimo metu nebuvo kalbama apie konkrečios Sutarties vertinimą ar apie konkretų pirkėją.

4. Sutartį sudarė ilgai rinkoje veikiantys ir dideli ūkio subjektai, turintys ilgametę komercinių santykių patirtį bei išmanantys jų veiklą reglamentuojančius teisės aktus, todėl nepagrįsta manyti, jog Sutarties 6.1 punktą šalys įtvirtino, siekdamos kitų objektyvių tikslų, o ne įsipareigojimo pirkti iš vieno tiekėjo. Įsipareigojimą pirkti iš vieno tiekėjo Bendrovė 1 nepagrįstai sieja su sankcija už minimalaus kiekio nenupirkimą, šiuo atveju svarbios ne tik Sutarties nuostatos, bet ir kitos aplinkybės, pavyzdžiui, šalių bendradarbiavimas, 2010 m. konkurso sąlygos, ekonomiškai racionaliu ūkio subjekto elgesiu nepaaiškinamas Bendrovės 1 elgesys. Sutartyje įtvirtintų griežtų sankcijų, susijusių su biokuro pirkimu iš kitų tiekėjų (ne FO), poreikis tam, kad skatintų ar verstų Bendrovę 1 laikytis susitarimo dėl įsipareigojimo pirkti tik iš FO, yra mažesnis negu nereguliuojamoje rinkoje. Bendrovė 1 nurodė Tarybai, kad 2011–2013 m. turėjo apie 10 mln. Lt nekompensuotų sąnaudų už šilumos gamybą. Bendrovės 1 teiginiai, jog vidutinė šilumos kaina ir kompensacijos yra apskaičiuojamos už praėjusį mėnesį ir ji neturi galimybės prognozuoti vidutinių kainų, nekeičia Tarybos išvadų, nes kompensacijos Bendrovė 1 negavo iš esmės visą Sutarties galiojimo laikotarpį beveik kiekvieną mėnesį.

5. 2010 m. konkurso sąlygų 11 ir 12 punktai nustatė ne tik pareigą tiekėjui užtikrinti biokuro tiekimą Bendrovei 1 pagal konkurso sąlygose nurodytą poreikį (iki 276 tūkst. t per metus) 5 m., bet ir aiškų pirkėjo įsipareigojimą 5 m. biokurą pirkti tik iš vieno tiekėjo, išskyrus atvejus, kai tiekėjas negali patenkinti pirkėjo poreikio. Konkurse dalyvaujantis tiekėjas galėjo aiškiai suprasti ir pagrįstai tikėtis, jog laimėjęs konkursą 5 m. jis bus vienintelis Bendrovės 1 tiekėjas. Bendrovė 1 Sutarties nuostatas aiškina priešingai 2010 m. konkurso sąlygose ir Sutartyje išreikštiems tikslams: Bendrovė nurodo, kad pasiliko galimybę minimalų kiekį viršijančią poreikių dalį pirkti tiek iš FO, tiek, jeigu būtų aktualu, iš kito tiekėjo, tačiau 2010 m. konkurso sąlygose buvo išreiškusi aiškų ketinimą visą reikalingą biokurą pirkti tik iš vieno tiekėjo ir tyrimo metu teigė, jog biokuro pirkimas iš vieno tiekėjo yra priimtiniausias būdas ir Bendrovė 1 niekada nesvarstė galimybės pirkti biokuro iš kelių tiekėjų. Be to, Bendrovė 1 nurodė, kad technine, organizacine bei ekonomine prasme kuro pirkimas iš vieno tiekėjo yra palankesnis pirkimo būdas, lyginant su kuro pirkimo į tą patį deginimo įrenginį vienu metu iš kelių tiekėjų, tačiau nutylėjo aplinkybę, kad pagal Sutartį biokuro tiekimas buvo numatytas į dvi skirtingas katilines: Vilniuje ir Naujojoje Vilnioje.

3. Sutarties 6.1 punkto įvertinimas kitų Sutarties nuostatų kontekste nepatvirtina Bendrovės 1 argumentų, kad ji buvo įsipareigojusi iš FO pirkti ne visą, o tik minimalų biokuro kiekį. Sutarties 3.2 punktas nesusijęs su pirkėjo įsipareigojimu nupirkti minimalų kuro kiekį, o susijęs su galimais biokuro kiekiais Sutarties galiojimo laikotarpiu ir biokuro tiekimo grafiku, tai patvirtina ir Sutarties 8.3 punktas, taip pat Sutarties 6.5 punktas niekaip negali būti suprantamas kaip rodantis Bendrovės 1 įsipareigojimą pirkti tik minimalų biokuro kiekį iš FO, kai Sutarties 6.1 punktas įtvirtina aiškų įsipareigojimą pirkti visą biokurą, išskyrus atvejus, kai tiekėjas negali patenkinti poreikio. Remiantis Sutarties 10.3 punktu, tiekėjas turi pareigą kompensuoti skirtumą tarp tiekėjo nepateikto kuro vertės ir pirkėjo panaudotos kitos kuro rūšies kainos. Be to, Bendrovės 1 teiginiai, jog Sutarties 10.3 punktas sudarė galimybę, jeigu FO nepatiektų Sutarties 3.2 punkte nurodytų kiekių (ne minimalių kiekių, o ir maksimalių), pirkti arba biokurą iš kito tiekėjo, arba panaudoti kitą kuro rūšį, neatitinka Sutarties 10.3 punkto turinio. Tai, kad Sutarties 10.4 punktas nustatė pareigą mokėti kompensaciją dėl savo kaltės nenupirkus minimalaus kuro kiekio, nesudaro pagrindo pripažinti, jog Bendrovė 1 buvo įsipareigojusi pirkti ne visą, o tik minimalų kiekį, atsižvelgus į visas tyrimo metu nustatytas reikšmingas aplinkybes. Taigi, Sutarties 6.1 punktas tiesiogiai ir vienareikšmiškai įtvirtina pirkėjo įsipareigojimą visą Sutarties galiojimo laikotarpį biokurą pirkti tik iš FO, išskyrus, kai tiekėjas negali patenkinti pirkėjo poreikio, įtvirtinto Sutarties 3.2 punkte. Tokį Sutarties 6.1 punkto aiškinimą patvirtina ir kitos tyrimo metu nustatytos aplinkybės.

4. Taryba Memorandumo nevertino kaip patikimo įrodymo, paneigiančio, jog Bendrovės sudarė susitarimą dėl įsipareigojimo pirkti visą smulkintą biokurą tik iš vieno tiekėjo (Nutarimo 10.1.3 dalis) kadangi net jeigu Memorandumo parengimo data atitiktų jame nurodytąją (iki Tarybos tyrimo pradžios), su juo, jo parengimu ir pasirašymu susijusios neįprastos aplinkybės bei jo turinio neatitikimas Bendrovių elgesiui ir tikslams iki jo sudarymo ir kitiems įrodymams rodė, kad Memorandumas, nepaisant jo turinio ir formos, iš tikrųjų neatspindėjo ūkio subjektų valios nesudaryti Nutarime konstatuoto konkurenciją ribojančio susitarimo. Memorandumas atspindėjo apsimestinį ūkio subjektų elgesį, jiems siekiant nuslėpti Įstatymo 5 straipsnio pažeidimą ir išvengti atsakomybės už jį, ir teismas, spręsdamas dėl Nutarimo teisėtumo, taip pat turėtų atidžiai įvertinti šį dokumentą visų įrodymų kontekste, nesuteikdamas jam didesnės įrodomosios reikšmės vien dėl to, kad jis yra raštu pasirašytas abiejų Bendrovių atstovų dokumentas ar yra vėlesnis negu Sutartis. Tyrimo metu nustatytos aplinkybės leidžia pagrįstai abejoti, jog Memorandumas buvo sudarytas jame nurodytu metu, be kita ko, todėl, kad jis neregistruotas Bendrovės dokumentų valdymo sistemoje, jis buvo parengtas ir FO įteiktas neįprastu būdu (kitaip negu kiti Bendrovės 1 raštai), o tai buvo padaryta nepraėjus nė pusei metų po Sutarties pasirašymo ir nepasikeitus objektyvioms su Sutartimi susijusioms aplinkybėms. Be to, JAV slaptosios tarnybos ekspertizės paslaugų padalinys nei patvirtino, nei paneigė, kad Memorandumas buvo sudarytas jame nurodyta data, taigi, nei patvirtintas, nei paneigtas 2011 m. birželio 16 d. rašto autentiškumas, todėl Taryba juo pagrįstai nesirėmė ir nesuteikė jam įrodomosios reikšmės.

5. Bendrovių įsipareigojimas pirkti iš vieno tiekėjo ribojo / galėjo riboti konkurenciją.

1. Bendrovė 1, ginčydama Nutarime išdėstytą poveikio konkurencijai analizę, neginčija susitarimų poveikio konkurencijai vertinimui reikšmingų aplinkybių, išdėstytų Nutarimo 10.2.2 dalyje, pateikia argumentus tik dėl atskirų atliktos poveikio analizės visumos elementų bei visiškai nepagrįstai remiasi vertinimu, kuris buvo išdėstytas Tarybos Draudžiamų susitarimų tyrimo skyriaus 2015 m. balandžio 3 d. pranešime apie atliktą tyrimą Nr. 5S-3/2015. Pažymėtina, kad Tarybos pozicija pateikta tik Nutarime, kuris priimtas, be kita ko, įvertinus ir Bendrovių pateiktus paaiškinimus dėl Pranešimo apie atliktą tyrimą, todėl normalu, kad Nutarime pateiktos išvados nėra identiškos Pranešime apie atliktą tyrimą įgaliotų pareigūnų pateiktam vertinimui.

2. Įstatymo 5 straipsnio 1 dalis draudžia ir susitarimus, kurie turi potencialų poveikį konkurencijai. Kaip nustatyta Nutarime, 2010–2012 m. FO užėmė daugiau kaip 60 proc. atitinkamoje rinkoje ir jo rinkos dalis buvo beveik 9 kartus didesnė nei artimiausio konkurento. Bendrovių susitarimo dėl įsipareigojimo pirkti iš vieno tiekėjo galiojimo metu FO gamybos apimtys liko iš esmės nepakitusios ir ženkliai didesnės negu konkurentų, o kiti biokuro tiekėjai nedarė konkurencinio spaudimo FO. Dėl Bendrovių įsipareigojimo pirkti iš vieno tiekėjo susitarimo kitiems biokuro tiekėjams Bendrovės 1 perkamo biokuro rinkos dalis (daugiau kaip 50 proc.) buvo neprieinama ir jie laisvai galėjo konkuruoti tik dėl mažiau negu 50 proc. rinkos. Be to, Bendrovės 1 įsipareigojimas pirkti tik iš FO galiojo 2 m. 4 mėn., t. y. kelis kartus ilgiau, negu dauguma metams ar šildymo sezonui sudaromų biokuro tiekimo sutarčių atitinkamoje rinkoje. Taigi, Bendrovių susitarimas padėjo FO išlaikyti rinkos galią ir žymiai didesnes nei konkurentų gamybos apimtis. Be to, kiti biokuro tiekėjai turėjo ribotas galimybes ne tik įeiti į atitinkamą rinką ir plėstis joje, bet ir plėsti gamybos apimtis, įgyti tikimo šilumos gamintojams patirties bei atitikti šilumos gamintojų keliamus kvalifikacinius reikalavimus, kad galėtų veiksmingai dalyvauti šilumos gamintojų, įskaitant Bendrovės 1, skelbiamuose konkursuose. Tarybos vertinimu, jeigu Bendrovės nebūtų sudariusios įsipareigojimo pirkti smulkintą biokurą tik iš FO, konkurencija atitinkamoje rinkoje galėjo būti veiksmingesnė, nes kiti biokuro tiekėjai būtų galėję konkuruoti visoje atitinkamoje rinkoje. Nesudariusi įsipareigojimo pirkti iš vieno tiekėjo susitarimo su FO, Bendrovė 1 būtų galėjusi pasinaudoti konkurencijos teikiama nauda ir laisvai priimti sprendimus dėl jai palankiausio ir ekonomiškai racionaliausio biokuro pirkimo būdo, tokiu būdu gautą naudą perduoti vartotojams. Bendrovė 1, sudariusi įsipareigojimo pirkti iš vieno tiekėjo susitarimą su FO, tokios galimybės, nepažeisdama Sutarties, jau neturėjo. Taigi, konkurencija atitinkamoje rinkoje galimai būtų buvusi efektyvesnė, nes kiti biokuro tiekėjai būtų turėję galimybę patekti į rinką ir plėstis visoje Vilniaus regiono smulkinto biokuro rinkoje, o ne jos dalyje.

3. Kontrafaktinė analizė yra svarbus, bet ne vienintelis aspektas, kurį reikia įvertinti, nustatant susitarimo poveikį konkurencijai, Įstatymo 5 straipsnio taikymui užtenka nustatyti, jog susitarimas galėjo riboti konkurenciją. Tarybai atliekant kontrafaktinę analizę nereikalaujama pateikti konkrečių įrodymų, kokia būtų buvusi situacija rinkoje, nesant susitarimo, tai patvirtina ir Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo (toliau – ir LVAT) praktika administracinėse bylose Nr. A⁵⁰²-34/2009, Nr. A⁸⁵⁸-1245/2012. Bendrovė 1 klaidingai nepagrįstai teikia, kad Taryba turėtų įrodyti, jog ji tikrai būtų organizavusi konkursą ir pirkusi biokurą iš kito tiekėjo, bet ne iš FO. Bendrovės 1 argumentų nelogiškumą rodo tai, kad neįmanoma iš anksto nustatyti, kiek ūkio subjektų būtų dalyvavę Bendrovės 1 nediskriminacinėmis ir sąžiningomis sąlygomis skelbiamame konkurse ir kas jį būtų laimėjęs. 2011–2013 m. jokių biokuro pirkimo konkursų Bendrovė 1 neorganizavo. Bendrovės 1 elgesys, kodėl 2013 m. gegužės mėn. panaikinus Sutarties 6.1 punktą ji nepaskelbė konkurso, paaiškinamas tuo, kad kai jau buvo vykdomas Tarybos tyrimas ir tokie Bendrovės 1 veiksmai galėjo būti Tarybos įvertinti kaip įrodymas, kaip Bendrovė 1 būtų elgusis, jeigu nebūtų įsipareigojusi biokurą pirkti tik iš FO.

4. Bendrovės 1 argumentai nepaneigia, kad nagrinėjamas susitarimas turėjo ar galėjo turėti poveikį konkurencijai Vilniaus regiono smulkinto biokuro rinkoje. Kontrafaktinė analizė nereikalauja nustatyti, pavyzdžiui, konkrečių kitų tiekėjų, kurie būtų galėję tiekti biokurą Bendrovei 1, ir kokius kiekius jie būtų galėję tiekti. Bendrovė 1, sudariusi įsipareigojimo pirkti iš vieno tiekėjo susitarimą, objektyviai ekonomiškai naudingiausio varianto pasirinkti negalėjo, nevertino galimybės pirkti biokuro iš kitų tiekėjų. Taryba nustatė, kad Vilniaus regiono smulkinto biokuro rinkoje buvo kitų tiekėjų, kurie galėtų tiekti Bendrovei 1 bent dalį reikalingo biokuro. Tai, kad 2010 m. konkurse kiti biokuro tiekėjai nedalyvavo, neleidžia daryti išvados, jog 2011–2013 m. nebuvo kitų biokuro tiekėjų, galėjusių tiekti Bendrovei 1 bent dalį reikalingo biokuro, jeigu Bendrovė 1, atsižvelgusi į situaciją rinkoje, būtų skelbusi naują konkursą sąžiningomis ir nediskriminacinėmis sąlygomis. Be to, tiekti biokurą galima ir jungtinės veiklos pagrindu, sujungiant keleto biokuro tiekėjų pajėgumus, tokia galimybė buvo numatyta ir Bendrovės 1 2010 m. organizuotame konkurse. Be to, niekas neriboja biokuro tiekėjų galimybių plėsti turimų gamybinių pajėgumų; taip pat tai, kad kiti tiekėjai nagrinėjamu laikotarpiu faktiškai išnaudojo didžiąją dalį turimų gamybinių pajėgumų, nereiškia, jog kiti tiekėjai nebūtų galėję tiekti Bendrovei 1, pavyzdžiui, investuodami į gamybinių pajėgumų plėtrą. Tarybos vertinimu, tiekimo Bendrovei 1 sąlygos iš esmės nesiskiria nuo tiekimo kitiems šilumos gamintojams, be to, biokuras buvo tiekiamas į 2 skirtingo dydžio Bendrovės katilines, taigi, tiekimas skirtingoms katilinėms galėjo būti organizuojamas atskirai.

5. Tai, kad buvo organizuota viešojo pirkimo procedūra, savaime nepanaikina galimybės, kad konkurencija atitinkamoje rinkoje buvo ar galėjo būti apribota. Visi šilumos gamintojai perka biokurą konkurso būdu, nes turi tokią pareigą, tačiau ne visi perka iš vieno tiekėjo. Kaip nurodė šilumos gamintojai, viena iš priežasčių, kodėl yra geriau pirkti ne iš vieno, o iš kelių biokuro tiekėjų, yra rizikos valdymas, pavyzdžiui, tai padeda užtikrinti nepertraukiamą biokuro tiekimą. Bendrovės 1 subjektyvaus įsitikinimo dėl tariamai palankesnio pirkimo iš vieno tiekėjo nėra galimybės objektyviai įvertinti, o kitokios Bendrovės 1 pozicijos esant Įstatymo 5 straipsnio pažeidimo bylai negalima tikėtis. Pažymėtina, kad atsižvelgus į tyrimo metu nustatytas aplinkybes ir kitų šilumos gamintojų paaiškinimus, nėra pagrindo teigti, jog visais atvejais pirkimas iš vieno tiekėjo yra palankesnis būdas ir kad suorganizavęs konkursą šilumos gamintojas perka tik iš vieno tiekėjo. Be to, Bendrovė 1, dar galiojant ankstesnei biokuro tiekimo sutarčiai, sudarytai konkurso būdu su FO 2004 m., nepasibaigus sutarties, kuri turėjo galioti iki 2014 m., terminui, suorganizavo naują konkursą 2010 m.

6. Kaip paaiškinta Nutarimo 10.2.1 dalyje, Bendrovių susitarimo poveikio konkurencijai vertinimui neturi reikšmės Viešųjų pirkimų tarnybos išvada, jog 2010 m. konkursas buvo organizuotas nepažeidžiant pirkimų tvarkos reikalavimų. Viešojo pirkimo organizavimas pats savaime neeliminuoja konkurencijos teisės reikalavimų taikymo; Viešųjų pirkimų tarnyba nėra įgaliota aiškinti ir taikyti Įstatymo.

7. Bendrovė 1 nepagrįstai nurodo, kad nebuvo tinkamai įvertintas nagrinėjamo susitarimo poveikis konkurencijai, Bendrovė 1 siekia sudaryti klaidingą įspūdį, kad situaciją rinkoje lėmė ne Įstatymo 5 straipsnį pažeidžiantis draudžiamas Bendrovių susitarimas, bet objektyvios aplinkybės, susijusios su biokuro rinka. Bendrovė nepagrindžia, kaip jos nurodomos aplinkybės, susijusios su biokuro rinka, paneigia Tarybos, įvertinus konkrečių tyrimo metu nustatytų aplinkybių teisinį ir ekonominį kontekstą, atliktą įsipareigojimo pirkti iš vieno tiekėjo susitarimo poveikį konkurencijai.

6. Bendrovių susitarimas turėjo poveikį ir centralizuotos šilumos galutiniams vartotojams dėl tos priežasties, kad Bendrovė 1 iš FO įsigyjamą smulkintą biokurą naudoja šilumos ir elektros energijos gamybai. Nagrinėdama Bendrovių įsipareigojimo pirkti iš vieno tiekėjo susitarimą Taryba nevertino Bendrovės 1 už biokurą mokėtų kainų kaip savaime nepagrįstų ar per didelių. Be to, Bendrovė 1 skunde nepagrįstai teigia, kad Taryba nepagrįstai sieja realias rinkos kainas su VKEKK vidutinėmis rinkos kainomis, kadangi tokio siejimo Nutarime nėra. Taryba nustatė, kad Bendrovės 1 mokėta kaina už smulkintą biokurą 2010 m. sausio mėn.– 2013 m. kovo mėn. buvo vidutiniškai beveik 15 proc. didesnė negu kitų atitinkamoje rinkoje veikiančių šilumos gamintojų mokėta kaina. Taryba pagrįstai vertino kitų toje pačioje atitinkamoje rinkoje veikiančių ir analogišką veiklą (šilumos gamybą) vykdančių bendrovių mokėtas kainas, atlikdama šį vertinimą Taryba rėmėsi VKEKK pateiktais faktiniais 2009 m. rugpjūčio mėn.–2013 m. gegužės mėn. šilumos gamintojų biokuro pirkimo duomenimis. Taryba taip pat lygino Bendrovės 1 mokėtą kainą su vidutinėmis šalies rinkos kainomis, nes būtent VKEKK duomenys apie šalies vidutines biokuro kainas yra faktiškai naudojami nustatant šilumos gamintojams kompensuojamas sąnaudas už šilumos gamybą. Išvados dėl poveikio vartotojų kainoms nekeičia tai, kad VKEKK biokuro kainų vidurkių skaičiavimo tvarka galimai turi trūkumų, nes šilumos gamintojų kuro sąnaudų kompensavimas vykdomas būtent šiuo reguliavimo principu. Nutarimo 243 pastraipoje Taryba vertino nekompensuotą sąnaudų dalį ir Bendrovės 1 svorį skaičiuojant vidutines kainas, o ne žalą vartotojams. Bendrovės 1 už biokurą mokėta kaina galėjo skirtis nuo kitų šilumos gamintojų mokamos kainos tiek daugiau, tiek mažiau negu 15 proc., taip pat ir lyginant Bendrovės 1 mokėtą kainą su vidutinėmis šalies rinkos kainomis, skirtumas galėjo būti tiek mažesnis, tiek didesnis. Nepaisant to, tokie galimi netikslumai neturi įtakos Tarybos išvadoms dėl Įstatymo 5 straipsnio pažeidimo ar žalos centralizuotos šilumos vartotojams vertinimo. Kad ir kaip Bendrovė 1 nesutiktų su Nutarime atliktu jos mokėtų kainų palyginimu su kitų atitinkamoje rinkoje veikusių šilumos gamintojų taikytomis kainomis bei VKEKK apskaičiuotomis vidutinėmis kainomis, Nutarimo kontekste svarbios dvi aplinkybės: pirma, vidutinės kainos apskaičiuojamos pagal faktines šilumos gamintojų patirtas sąnaudas ir yra naudojamos šilumos gamybos sąnaudų kompensavimui nustatyti; antra, pati Bendrovė 1 Tarybai patvirtino, kad 2011 m. sausio mėn.–2013 m. gegužės mėn. turėjo 10 mln. Lt nekompensuotų šilumos gamybos sąnaudų, taigi, Bendrovė 1 patvirtino Tarybos išvadų, jog Bendrovė 1 nagrinėtu laikotarpiu turėjo nekompensuotų šilumos gamybos sąnaudų, pagrįstumą. Didesnės Bendrovės 1 patiriamos sąnaudos galėjo lemti didesnes kainas vartotojams; jeigu Bendrovė 1 nebūtų įsipareigojusi pirkti biokuro tik iš FO, ji būtų galėjusi įsigyti biokuro iš kitų tiekėjų, kurių siūlomos biokuro kainos, kaip matyti iš Nutarimo 249 pastraipos, nagrinėjamu laikotarpiu buvo mažesnės nei FO, dėl ko ir galutiniams šilumos vartotojams taikomos kainos galėjo būti mažesnės.

7. Taryba įvertino visas su baudos dydžiu susijusias reikšmingas aplinkybes Nutarimo 14 dalyje. Skaičiuojant baudą Bendrovei 1, pardavimų vertė nustatoma remiantis Bendrovės 1 pajamomis, gautomis iš šilumos pardavimo vartotojams per paskutinius 1 dalyvavimo darant pažeidimą ūkinius metus, t. y. 2012 m. (Nutarimo 581 pastraipa). Smulkinto biokuro, dėl kurio išimtinio pirkimo Bendrovė 1 susitarė su FO, kaina darė įtaką šilumos kainai galutiniams vartotojams. Tai, kad biokuro kaina sudaro tik dalį šilumos kainos, nereiškia, kad reikėtų išskaičiuoti kokias nors pajamų dalis ar iš pajamų išskaičiuoti kokias nors gamybos sąnaudas. Nėra pagrindo sutikti su nuomone, kad šiuo atveju Bendrovės buvo traktuojamos skirtingai, pažeidžiant bendruosius teisės principus, kadangi Bendrovės 1, tiek Bendrovės 2 atžvilgiu buvo skaičiuojamos pajamos, gautos iš tiesiogiai ir netiesiogiai su pažeidimu susijusių prekių pardavimų.

8. Taryba pagrįstai nustatė, kad tarp Bendrovių sudarytas draudžiamas susitarimas dėl biokuro išimtinio pirkimo faktiškai truko bent nuo Sutarties pasirašymo 2011 m. sausio 18 d. iki 2013 m. gegužės 31 d., kai buvo panaikintas Sutarties 6.1 punktas, t. y. bent 2 m. ir 4 mėn. (Nutarimo 10.2.2.3 dalis), todėl šiuo atveju baudos dydžio nustatymo tikslais laikoma, kad pažeidimas truko 2,5 m. Nėra pagrindo sutikti ir su Bendrovės 1 argumentais dėl pažeidimo trukmės.

9. Bendrovė 2 ignoruoja aplinkybę, kad durpės paprastai naudojamos šilumą gaminančių ūkio subjektų tik kaip biokuro mišinio dalis, taip pat Tarybos nustatytas aplinkybes, kad vien durpių deginimas būtų žalingas biokuro deginimo įrangai (be to, durpių eksploatavimas susijęs su įvairiomis sąnaudomis). Taryba įvertino, kad durpių naudojimas pareikalautų ir papildomų sąnaudų dėl atitinkamų taršos leidimų įsigijimo. FO nepagrįstai teigia, kad Taryba atliko ekologinį vertinimą. Durpės negali visiškai pakeisti smulkinto biokuro, FO nepagrįstai teigia, kad vien mažesnė durpių kaina daro šią kuro rūšį pakaitalu smulkintam biokurui. FO nepagrįstai teigia ir tai, kad Taryba pripažino, jog biokuro mišinį sudaro ir pjuvenos, smulkintos medžio šakos, medžio žievė, medienos kirtimo atliekos, įvairiausios medienos apdirbimo įmonių atliekos, o pirkėjai apskritai nekelia reikalavimų proporcijų dydžiui ir neskaido „biokuro mišinio“ į atskiras sudedamąsias dalis, taip pat tai, kad Taryba nepagrįstai atsisakė įtraukti į atitinkamą prekės rinką minėtas biokuro rūšis, todėl kad atitinkamas kuras daugiausiai parduodamas ne „galutiniam pirkėjui“, o biokuro gamyba ir / ar prekyba užsiimantiems ūkio subjektams. FO bando klaidingai interpretuoti nustatytas aplinkybes, siekdama suponuoti, jog nėra svarbu, koks yra kuro frakcijos dydis, nors nustatytos aplinkybės rodo priešingai, taip pat FO ignoruoja nustatytas faktines aplinkybes, kad paklausos pakeičiamumas apima ne tik vertinimą pagal prekių kainas, tačiau ir pagal jų savybes bei naudojimą. FO skunde minimoje Nutarimo 65 pastraipoje nurodytas teiginys „proporcijų dydis“ žymi kuro sudedamųjų dalių apimtis smulkinto kuro visumoje, o ne frakcijos dydį. FO bando suponuoti, kad nėra skirtumų tarp biokuro rūšių, nors Taryba tai itin išsamiai įvertino Nutarimo 3 ir 9.1 dalyse ir pagrįstai įvertino, kad malkinė mediena, miško kirtimo atliekos, medienos perdirbimo / apdirbimo pramonės atliekos gali būti žaliava smulkintam biokurui, tačiau minėtos kuro rūšys nėra pakaitalas smulkintam biokurui; tokią nuomonę Tarybai išsakė ir apklausti biokuro tiekėjai (taip pat ir FO). Nepagrįsti FO argumentai ir dėl to, kad biokuras yra pakaitalas brangesniam iškastiniam kurui; Taryba Nutarimo 3.9, 9.1 ir 9.2 dalyse išsamiai išnagrinėjo bei įvertino, kad iškastinis kuras negali būti laikomas pakaitalu smulkintam biokurui.

10.Rinkos dydžio skaičiavimo metodika lėmė, jog į rinkos dydį buvo įtraukti biokuro pardavimai pirkėjams, esantiems už geografinės rinkos ribų, taip atsižvelgiant į šalių nurodytą argumentą, kad neįvertintos tiekėjų galimybės tiekti už aplink Bendrovę 1 apibrėžto apskritimo ribos. Geografinę rinką apibrėžus 100 km atstumu aplink Bendrovę 1, daroma prielaida, jog visi tiekėjai gali tiekti ir visi pirkėjai gali pirkti visoje minėtoje teritorijoje, nors faktiškai, ribojami transportavimo atstumo, jie gali tiekti ir pirkti tik dalyje geografinės rinkos. Nutarime nurodytu būdu nustačius rinkos dydį, yra tinkamai kompensuojamos ne rinkos centre esančių tiekėjų ir pirkėjų galimybės tiekti ir pirkti už rinkos ribų. FO visiškai nepagrįstai teigia, kad jeigu buvo nagrinėjamas poveikis tiekėjams, tuomet rinka turi būti būtinai apibrėžiama tik iš tiekėjo pusės. Pažymėtina, kad, šiuo atveju FO painioja du netapačius dalykus: atitinkamos rinkos apibrėžimą ir nagrinėjamų veiksmų poveikį konkurencijai. Šiuo atveju turi būti atliekamas vertinimas ir iš pirkėjo pusės, o pirkėjo atžvilgiu vertinimas atliekamas dėl atitinkamos rinkos, kurioje jis perka sutartines prekes ar paslaugas. Be to, FO pozicija yra nenuosekli bei nelogiška: ji pripažįsta, kad „biokuro pirkimo rinka“ (kurioje konkuruoja biokuro pirkėjai) ir „biokuro pardavimo rinka“ (kurioje veikia biokuro tiekėjai) yra skirtingos rinkos (skundo 266 punktas). Vertinant nagrinėjamus veiksmus dėl išimtinio biokuro pirkimo, svarbu įvertinti, kokioje rinkoje veikia biokuro pirkėjas (Bendrovė 1) ir ar jo rinkos dalis viršija 30 proc. atitinkamos rinkos. Tuo tarpu būtent Pareiškėjas nepagrįstai sutapatina biokuro pirkėjų geografinę teritoriją su biokuro tiekėjų geografine teritorija.

11.FO minimi „transportavimo apskritimų“ persidengimai, vertinant iš pirkėjo UAB „Vilniaus energija” pusės, neegzistuoja. Biokuro tiekėjai, nors ir gali turėti biokuro tiekimo bazių kitose teritorijose, tačiau patiekti smulkintą biokurą konkurencinga kaina Bendrovei 1 galėtų tik iš teritorijos, kurią apibrėžė Taryba, t. y. 100 km keliais (skaičiuojant konservatyviai) aplink Bendrovės 1 biokuro katilą. Pažymėtina, kad Tarybos taikytas 100 km atstumas keliais yra konservatyvus, t. y. net padidintas, nes surinkti duomenys rodo, kad praktikoje smulkintas biokuras paprastai buvo tiekiamas ne didesniu negu 93 km atstumu.

12.Taryba, skaičiuodama atitinkamos rinkos dydį, atsižvelgė į visus Vilniaus regiono smulkinto biokuro tiekėjų pardavimus galutiniams biokuro pirkėjams, bet neatsižvelgė į smulkinto biokuro pardavimus namų ūkiams bei kai kuriems smulkinto biokuro perpardavinėtojams (kurie Tarybos nebuvo apklausti arba kurie nepateikė informacijos, buvo įtraukti į rinkos dydžio bei rinkos dalių skaičiavimus, užtikrinant skaičiavimo konservatyvumą). Skaičiuojant rinkos dydį buvo sudėta visų Vilniaus regiono smulkinto biokuro tiekėjų smulkinto biokuro pardavimų apyvarta Lietuvos Respublikos teritorijoje (neįtraukiant pardavimų namų ūkiams bei kai kuriems biokuro perpardavėjams) registruotiems pirkėjams; Taryba įtraukė visas Tarybos apibrėžto Vilniaus regiono biokuro tiekėjų smulkinto biokuro pardavimų apyvartas, taip pat ir tas, kai smulkintas biokuras galėjo būti tiektas už minėtos teritorijos ribų esančiam biokuro pirkėjui (nebuvo išskaičiuoti pardavimai už Tarybos apibrėžtos teritorijos, apribotos 100 km atstumu keliais nuo Bendrovės 1 biokuro katilo). Taigi, teisiškai nereikšmingi FO pateikti argumentai, kad Taryba turėjo įvertinti, jog biokuro tiekėjas gali tiekti ir kita kryptimi – tokia aplinkybė įvertinta.

13.FO siekia nepagrįstai išplėsti atitinkamą geografinę rinką. Nėra pagrindo didinti geografinei rinkai apibrėžti naudojamo atstumo iki 200 km, nes tokiu atveju į šį apskritimą nepagrįstai patektų biokuro tiekėjai, negalintys tiekti didžiajai daliai geografinės rinkos pirkėjų, taip pat ir Bendrovei 1, bei pirkėjai, negalintys pirkti iš didžiosios dalies į geografinę rinką patenkančių tiekėjų, taip pat ir iš FO Vilniaus padalinio. Šiuo atveju Taryba nagrinėjo, kokioje atitinkamoje rinkoje veikia biokuro pirkėjas UAB „Vilniaus energija“; vertinant iš šio konkretaus pirkėjo pusės, transportavimo persidengimo nėra, nes minėtas ūkio subjektas turi biokuro katilą Vilniuje, o nėra, pavyzdžiui, išsidėstęs visoje Lietuvoje ar įvairiuose regionuose (kaip būtų, pavyzdžiui, prekybos tinklo atveju).

14.Taryba nustatė daug aplinkybių, rodančių ribotas galimybes veikti mobiliai (pavyzdžiui, perkeliant pajėgumus į kitą teritoriją, biokuro tiekėjas susidurtų su papildomomis sąnaudomis, pervežant darbuotojus (ar dėl jų komandiruočių) arba ieškant naujų darbuotojų), be to, pati FO nurodė, kad naujo regiono aptarnavimui iš esmės reikėtų sukurti bazę, kurios sukūrimo išlaidos iš esmės būtų tokios pačios, kaip naujos įmonės sukūrimas. Biokuro tiekėjai nuo nurodytų adresų 80 proc. biokuro tiekia ne toliau kaip 93 km, taigi, net jeigu dalis biokuro tiekėjų ir nurodė, jog jų įrenginiai mobilūs, biokurą vis tiek tiekė tik ribotoje teritorijoje. Vien tai, kad biokuro tiekėjas galėtų perkelti įrenginius iš vieno regiono į kitą, nereiškia, kad jis galėtų tiekti smulkintą biokurą į bet kurią teritoriją Lietuvoje; atitinkamai, ir aplinkybė, kad kai kurie biokuro tiekėjai neturi bazės, nereiškia, kad jie gali tiekti smulkintą biokurą visoje Lietuvoje. Biokuro bazė yra svarbi biokuro tiekimo veiklai ir didžioji dauguma biokuro tiekėjų yra faktiškai įsirengę biokuro gamybos ir / ar sandėliavimo bazes (padalinius).

15.Nėra pagrindo sutikti su FO argumentais dėl UAB „Baltpool“ duomenų naudojimo, tai yra tik vienas iš įrodymų, kuriuos naudojo Taryba, be to, FO pozicija yra nenuosekli.

16.Dėl Bendrovės 2 teiginių, kad į atitinkamą geografinę rinką turėjo būti įtraukta dalis Latvijos, Lenkijos bei Baltarusijos teritorijos, Taryba nurodė, kad importuotas smulkintas biokuras sudarė tik 0,69 proc. viso 2010–2012 m. šilumos gamintojų nupirkto smulkinto biokuro kiekio; nepriklausomų šilumos gamintojų atveju tuo pačiu metu importuotas smulkintas biokuras sudarė 0,03 proc.; pagal biokuro tiekėjų pateiktus duomenis 2011–2012 m. eksportas į kitas šalis sudarė 3,8 proc. viso parduoto smulkinto biokuro vertės, be to, tik 7,1 proc. 2010–2012 m. smulkinto biokuro pardavimo duomenis pateikusių tiekėjų 2011–2012 m. buvo eksportavę smulkintą biokurą į užsienį. Vien teorinė galimybė Lietuvoje veikiantiems ūkio subjektams dalyvauti užsienyje vykstančiuose viešuosiuose konkursuose (ir atvirkščiai) savaime neleidžia daryti išvados, kad dėl to geografinė rinka tampa platesnė negu Lietuva. Nė vienas šilumos gamintojas, tiekiantis šilumą vartotojams, ar nepriklausomas šilumos gamintojas nagrinėjamu laikotarpiu faktiškai nepirko biokuro iš Baltarusijos. Šilumą gaminantys subjektai paprastai nesiunčia informacijos užsienio biokuro tiekėjams dėl dalyvavimo konkursuose, užsienio biokuro tiekėjų dalyvavimas konkursuose mažas, o gavus pasiūlymus iš užsienio biokuro tiekėjų, jų paprastai atsisakoma.

17.Skaičiuojant rinkos dalis buvo įtraukti visi biokuro pardavimai 100 km atstumu aplink Bendrovės 1 katilinę, esančią Vilniuje, išsidėsčiusiems pirkėjams ir nustatyta 17 pirkėjų. AB „Kauno energija“, UAB „Utenos šilumos tinklai“, UAB „Swedsplan Girių bizonas“ yra įsikūrusios toliau negu 100 km nuo Bendrovės 1 katilinės, esančios Vilniuje, todėl pagrįstai neįtrauktos į rinkos dalių skaičiavimą. Nutarimo 441 pastraipoje esančioje lentelėje nurodyti ne visi, tik didžiausi Vilniaus regiono smulkinto biokuro pirkėjai, tačiau skaičiuojant rinkos dalis buvo įtraukti visi.

18.FO skunde Memorandumu remiasi kaip pagrindiniu įrodymu, tariamai paneigiančių konkurenciją ribojantį susitarimą, tačiau tyrimo metu šio dokumento nepateikė ir juo nesirėmė, nors konsultavosi su didelę patirtį konkurencijos teisės srityje turinčiais teisininkais. Nelogiški FO argumentai, kad jai negalėjo kilti pareiga ir / ar poreikis pateikti Memorandumą, nes Taryba nepateikė klausimų, susijusių su Sutarties sudarymo aplinkybėmis. Be to, FO teikė argumentus dėl atskirų aplinkybių ar vertinimo išvadų, todėl jos skundo argumentai nepaneigia visapusiško ir sistemingo Tarybos atlikto tyrimo metu nustatytų aplinkybių vertinimo.

19.Nėra pagrindo sutikti su FO argumentais, kad Nutarime Taryba rėmėsi naujais kaltinančio pobūdžio įrodymais ir faktinėmis aplinkybėmis, kurios nenurodytos Pranešime apie atliktą tyrimą. Atlikdama vertinimą Taryba rėmėsi tik tyrimo byloje esančiais ar viešai prieinamais duomenimis, pavyzdžiui, šalių pateiktais paaiškinimais, patikrinimo informacija, 2010 m. konkurso ir 2011 m. Sutarties sudarymo aplinkybėmis; su visomis šiomis aplinkybėmis FO buvo susipažinusi Įstatymo 29 straipsnio 2 dalies pagrindu. Be to, vertinimas dėl Memorandumo nesudaro kaltinimo Įstatymo 5 straipsnio 1 dalies pažeidimu pagrindo.

20.Bendrovės 2 civilinės teisės aiškinimu grindžiami argumentai nepaneigia Tarybos išvadų, jog Bendrovės buvo sudariusios Susitarimą, kaip jis suprantamas konkurencijos teisėje. Remiantis LVAT praktika administracinėje byloje Nr. A⁵²⁵-2577/2011, konkurencijos teisėje šalių tikrųjų ketinimų bei konkurenciją ribojančių susitarimų aiškinimas negali būti atliekamas vadovaujantis civilinės teisės principais. Kvalifikuojant susitarimą Įstatymo 5 straipsnio pagrindu, pakanka nustatyti eksplicitinį arba implicitinį šalių valios (norų, ketinimų) sutapimą (suderinimą) veikti rinkoje atitinkamu būdu, o subjektyvūs pareiškėjų siekiai, dalyvaujant susitarime, paprastai neturi jokios reikšmės; šalių valia gali būti išreikšta tiesiogiai ir netiesiogiai. Taigi, nesvarbu, kokių subjektyvių motyvų turėjo ar galėjo turėti Bendrovės, jos Sutartyje įtvirtino nuostatą, pagal kurią susitarė veikti rinkoje atitinkamu būdu, t. y. kad Bendrovė 1 smulkintą biokurą pirks tik iš FO. Objektyvus rezultatas, kurio siekė šalys sudarydamos Sutartį, buvo toks, kad Bendrovė 1 nepirktų smulkinto biokuro iš kitų tiekėjų ir FO būtų vienintelis tiekėjas, nesusiduriantis su konkurencija dėl tiekimo Bendrovei 1. Vertinant FO, kaip tiekėjos, valią, svarbu atsižvelgti ir į tai, kad, kaip patvirtino ir FO, kiekvienas tiekėjas nori ir siekia, kad iš jo būtų perkama kuo daugiau prekių. Taigi, nėra pagrindo teigti, jog FO, sudarydama Sutartį, kurioje buvo įtvirtintas 6.1 punktas, neišreiškė valios dėl susitarimo dėl įsipareigojimo pirkti iš vieno tiekėjo.

21.Nepagrįsti FO argumentai, kad jos valios sudaryti Susitarimą negalima pripažinti dėl to, kad ji neprisidėjo prie Sutarties rengimo, kad negalėjo būti derybų dėl Sutarties nuostatų, nes ji buvo sudaroma viešųjų pirkimų būdu. FO, net ir laimėjusi konkursą, neturėjo pareigos sudaryti Sutartį. Teisinis reglamentavimas neriboja galimybės šalims keisti sutarties sąlygas po konkurso rezultatų paskelbimo, kita vertus, šalys privalo įvertinti, ar jų sudaroma sutartis nepažeis kitų teisės aktų, taip pat ir Įstatymo, reikalavimų. Objektyvi tyrimo metu nustatytų aplinkybių analizė patvirtina, kad abi šalys, sudarydamos Sutartį, išreiškė bendrą valią dėl įsipareigojimo pirkti smulkintą biokurą iš vieno tiekėjo.

22.Tai, kad Sutarties 6.1 punkte pasirinkta tokia formuluotė, jog Bendrovė 1 įsipareigoja pirkti kurą tik iš FO, nepaneigia to, jog nuostatos tikslas ir prasmė yra draudimas pirkti biokurą iš kitų tiekėjų. Nors tiesiogiai sankcija už Sutarties 6.1 pažeidimą Sutartyje nenustatyta, vis dėlto, esant tokiai nuostatai, FO įgyja teisę reikalauti, kad Bendrovė 1 nepirktų iš kitų tiekėjų. Bendrovei 1 nevykdant įsipareigojimų pagal Sutartį, kyla grėsmė, jog dėl tokio elgesio ji gali patirti neigiamų pasekmių dėl Sutarties nevykdymo. Taryba, vertindama Susitarimą, nustatė aiškią valią pirkti biokurą tik iš FO ir aiškią FO valią būti vienintele tiekėja.

23.Sutarties 3 dalis reglamentuoja kuro tiekimo apimtis ir terminus, Sutarties 7.1 punkte FO įsipareigojo tiekti atitinkamus kuro kiekius Sutarties 3.2 punkte nustatytais laikotarpiais Sutartyje nurodytomis sąlygomis ir tvarka, tačiau Sutarties 6 dalis nustato Bendrovės 1, kaip pirkėjos, įsipareigojimus, o Sutarties 6.1 punktas vienareikšmiškai nustato, jog Bendrovė 1 visą kurą visą Sutarties galiojimo laikotarpį įsipareigoja pirkti tik iš FO. Taip pat ir pagal 2010 m. konkurso sąlygas Bendrovė 1 siekė pirkti ne minimalų biokuro kiekį (104 tūkst. t), o iki 276 tūkst. t per metus, kaip ir buvo nustatyta Sutarties 3.2 punkte. Taigi, Sutarties 6.1 punktas susijęs su viso reikalingo smulkinto biokuro tiekimu, o Sutarties 3.2 punkte yra nurodytas galimas poreikis ir jo tiekimo dažnumas Sutarties galiojimo laikotarpiu. Tai, kad Bendrovė 1 įsipareigojo ne minimalų, o visą kiekį pirkti iš FO, patvirtina ir 2010 m. konkurso sąlygos bei Bendrovės 1 paaiškinimai, kad jos siekis ir tikslas visada buvo pirkti biokurą tik iš vieno tiekėjo, o vienintelis tiekėjas, Bendrovės 1 nuomone, atitinkantis jos reikalavimus, buvo būtent FO. Remiantis Sutarties 6.1 punktu ir Bendrovės 1 paaiškinimais, vienintelis atvejis, kai ji būtų pirkusi iš kito tiekėjo, buvo atvejis, jeigu FO negalėtų patenkinti jos poreikio, tačiau ir tokiu atveju Bendrovė 1 numatė ne pirkti biokurą iš kito tiekėjo, bet naudoti kitos rūšies kurą: pagal Sutarties 10.3 punktą FO įsipareigojo padengti kainų skirtumą tarp nepateikto kuro kainos ir pirkėjos panaudotos kitos kuro rūšies kainos. Taigi, sisteminis Sutarties nuostatų aiškinimas nesudaro pagrindo pripažinti, jog Bendrovės sudarė susitarimą dėl įsipareigojimo pirkti ne visą, o tik minimalų kiekį iš vieno tiekėjo.

24.FO 2010 m. konkurse dalyvavo manydama, jog laimėjusi konkursą bus vienintelė biokuro tiekėja Bendrovei 1, nes tokios buvo 2010 m. konkurso sąlygos, taigi teikdama pasiūlymą, taip pat ir dėl kainos, FO turėjo pagrįstą lūkestį, kad Sutarties galiojimo laikotarpiu (5 m.) Bendrovė 1 smulkintą biokurą pirks tik iš jos.

25.Bendrovės 2 argumentai grindžiami klaidingu Įstatymo 5 straipsnio 1 dalies aiškinimu, jie nepaneigia Tarybos atlikto poveikio konkurencijai vertinimo. Įstatymo 5 straipsnio 1 dalis draudžia ir susitarimus, turinčius realų poveikį konkurencijai, ir turinčius potencialų poveikį konkurencijai.FO nepagrįstai teigia, kad Įstatymo 5 straipsnio 1 dalies pažeidimą galima pripažinti tik nustačius realų susitarimo poveikį konkurencijai. Realus susitarimo poveikis gali būti reikšmingas, vertinant pažeidimo pavojingumą. Be to, FO klaidingai aiškina kontrafaktinės analizės tikslus ir turinį. Kontrafaktinės analizės tikslas yra įvertinti, ar nesant susitarimo konkurencija atitinkamoje rinkoje būtų ar galėjo būti veiksmingesnė. Kontrafaktinės analizės tikslas nėra nustatyti tinkamą ūkio subjektų elgesio būdą, nes nėra vienintelio teisingo būdo užtikrinti konkurenciją.

26.Potencialų poveikį konkurencijai susitarimas turi ir tuo atveju, kai nėra nustatyti konkretūs ūkio subjektai, kurių interesai buvo pažeisti dėl susitarimo. Bendrovių 1 ir 2 perkamos biokuro apimtys 2011–2013 m. išliko pakankamai stabilios ir viršijo 50 proc., tai leidžia teigti, jog didelėje atitinkamos rinkos dalyje konkurencija nevyko ir kitiems biokuro tiekėjams buvo ribojamos galimybės rasti pirkėjų atitinkamoje rinkoje, tai patvirtina ir ta aplinkybė, kad artimiausias FO konkurentas turėjo mažiau negu 6 proc. atitinkamos rinkos, o 9 didžiausi biokuro tiekėjai užėmė iki 30 proc. atitinkamos rinkos.

27.FO klaidingai aiškina potencialios konkurencijos vertinimo būtinumą šios bylos aplinkybėmis. Taryba atitinkamoje rinkoje nustatė faktinių konkurentų, netikslinga analizuoti, ar dar buvo ir potencialių konkurentų konkurencijos teisės prasme, nes tai nekeistų išvados, jog Susitarimas ribojo / galėjo riboti konkurenciją atitinkamoje Vilniaus regiono smulkinto biokuro rinkoje. Atsakant į FO argumentus, jog nė vienas iš rinkoje veikiančių tiekėjų negalėjo teikti Bendrovei 1 pageidautos kokybės ar apimties paslaugas, pažymėtina, kad tai nekeičia smulkinto biokuro tiekėjų vertinimo kaip esamų FO konkurentų atitinkamoje rinkoje. Be to, tiekti biokurą galima ir jungtinės veiklos pagrindu, niekas neriboja biokuro tiekėjų galimybių plėsti gamybinių pajėgumų. Biokuro tiekėjai nurodė, kad paprastai veikla pradedama ir investicijos daromos laimėjus konkursą, jiems ekonomiškai neracionalu įsigyti daug gamybos pajėgumų, jeigu jie neturi kur jų panaudoti, bet nėra pagrindo teigti, jog jie neinvestuotų tam, kad galėtų aptarnauti Bendrovę 1, jeigu laimėtų jos skelbtą konkursą.

28.Tiekimo UAB „Vilniaus energija“ sąlygos iš esmės nesiskiria nuo tiekimo kitiems šilumos gamintojams, nes šilumos gamintojams, nepriklausomai nuo miesto ar jo dydžio, keliami tie patys reikalavimai. FO nurodomi tiekimo Bendrovei 1 ypatumai susiję su jos perkamomis biokuro apimtimis, bet tai savaime nėra pagrindas teigti, jog kiti šiuo metu atitinkamoje rinkoje ar kituose regionuose veikiantys biokuro tiekėjai objektyviai negalėtų tiekti biokuro Bendrovei 1. Faktas, kad 2010 m. viešojo pirkimo konkurse kiti biokuro tiekėjai nedalyvavo, neleidžia daryti išvados, jog 2011–2013 m. nebuvo kitų biokuro tiekėjų, galėjusių tiekti Bendrovei 1 bent dalį reikalingo biokuro, jeigu UAB „Vilniaus energija“, atsižvelgusi į situaciją rinkoje, būtų skelbusi naują konkursą; jeigu nebūtų sudariusi draudžiamo susitarimo, tokia galimybe ji būtų galėjusi pasinaudoti, pavyzdžiui, Sutarties galiojimo metu gavusi tiesioginių kitų tiekėjų pasiūlymų.

29.Bendrovės 1 2010–2012 m. perkamas smulkinto biokuro kiekis Vilniaus regiono rinkoje nežymiai didėjo ir visą laikotarpį išliko didesnis negu 50 proc., kiti biokuro tiekėjai dėl šios atitinkamos rinkos dalies negalėjo konkuruoti, nes visą šį kiekį Bendrovė 1 pirko iš FO pagal Sutartį. Stabiliai didelės Bendrovės 1 perkamo biokuro apimtys 2010–2012 m. rodo, kad net jeigu tuo laikotarpiu atsirado naujų katilinių, tai neturėjo reikšmingos įtakos kitų tiekėjų galimybėms konkuruoti, nes jie negalėjo konkuruoti dėl biokuro tiekimo Bendrovei 1.

30.Taryba, skaičiuodama biokuro tiekėjų užimamas rinkos dalis ir pirkėjų nuperkamo smulkinto biokuro dalis Vilniaus regiono rinkoje 2010–2012 m., įvertino visus smulkinto biokuro pirkimus ir pardavimus pagal Nutarimo 10.2.2.1.1 dalyje aprašytas taisykles. FO, nurodydama apie tyrimo laikotarpiu atsiradusias biokurą deginančias katilines, klaidino teismą: pavyzdžiui, leidimas statyti biokuro katilinę Elektrėnuose gautas tik 2014 m., o veikla pradėta tik 2015 m., t. y. po tirtojo laikotarpio, kuris baigėsi 2013 m.; biokuro katilinė Kaune pradėjo veikti 2015 m., todėl jos perkami biokuro kiekiai neturėjo būti įtraukti į rinkos dalių skaičiavimus 2010–2012 m. Išvadoms dėl poveikio konkurencijai įtakos neturi ir aplinkybė, jog nuo 2014 m. šilumos gamintojams įsigaliojo pareiga dalį biokuro kiekį įsigyti biržoje, nes šios pareigos nebuvo tirtuoju laikotarpiu.

31.Taryba nustatė, kad tie biokuro tiekėjai, kurie parduoda biokurą perpardavėjams, tai pat ir FO, negali konkuruoti su FO dėl tiekimo Bendrovei 1, t. y. neturi galimybės konkuruoti toje atitinkamos rinkos dalyje, kurioje biokurą Bendrovė 1 įsigyja išimtinai iš FO. FO tiekėjai yra potencialūs jos konkurentai, tačiau realiais konkurentais tapti jiems trukdo Bendrovių susitarimas. Dėl Bendrovės 1 užimamos reikšmingos rinkos dalies esami ar potencialūs FO konkurentai galėjo konkuruoti tik dėl mažiau negu 50 proc. rinkos dalies, o potencialūs konkurentai (taip pat ir FO tiekėjai) neturėjo galimybės tiesiogiai konkuruoti su FO dėl tiekimo Bendrovei 1. Be to, ilgalaikėje perspektyvoje tokie biokuro tiekėjai turėjo ribotas galimybes įgyti tiekimo šilumos gamintojams patirties, o tokį reikalavimą nustačius konkurso sąlygose, jų galimybės konkuruoti dėl biokuro tiekimo šilumos gamintojams galėjo būti ribotos. Tarybos išvadų dėl poveikio konkurencijai nekeičia tai, ar FO konkurentai veikia efektyviai, ar išnaudoja visus savo pajėgumus. Visų pajėgumų išnaudojimas nereiškia, kad ūkio subjektai veikia efektyviai, be to, tai nepaneigia, kad jų galimybės plėstis rinkoje bei tiesiogiai konkuruoti su FO buvo / galėjo būti reikšmingai apribotos.

32.Vertindama pažeidimo trukmę Taryba atsižvelgė į tai, kad Sutartis buvo sudaryta 5 m. ir tik dėl Tarybos pradėto tyrimo faktiškai truko 2 m. ir 4 mėn. Išanalizavus 95 biokuro tiekimo sutartis nustatyta, kad ilgesnės negu metų trukmės buvo tik 22 sutartys, 9 iš jų sudarytos su FO (taip pat ir Sutartis), o iš jų net 6 buvo sudarytos tarp FO ir UAB „Litesko“ filialų, priklausiusių tai pačiai „Dalkia“ įmonių grupei, kaip ir Bendrovė 1. Be to, net 6 iš su FO sudarytų sutarčių buvo sudarytos 5 metams, 1 – 4 metams, 2 – 3 metams. 5 metams sudaryta Sutartis išsiskiria iš kitų šilumos gamintojų ir biokuro tiekėjų sudarytų sutarčių, nes pastarosios dažniausiai yra pasirašomos vienam šildymo sezonui arba neviršija vienų kalendorinių metų, kai kuriose sutartyse nustatyta galimybė jas pratęsti pasibaigus galiojimo terminui ar sutartys sudaromos 3 metams, tačiau nepaisant to, ilgesnės trukmės sutartys – 5 metų – buvo sudaromos iš esmės tik su FO. Net ir vertinant faktinę Susitarimo trukmę, atsižvelgus į šilumos gamintojų taikomą praktiką dėl biokuro pirkimo sutarčių trukmės, net ir 2 m. 4 mėn. trukmės sutartis, sudaryta tarp tokias dideles rinkos dalis turinčių ūkio subjektų kaip Bendrovės, leidžia teigti, jog kitų tiekėjų galimybės konkuruoti buvo / galėjo būti ribojamos ilgiau negu rinkoje įprasta.

33.Taryba neturėjo įrodinėti ir neįrodinėjo, jog FO Sutarties pagrindu taikytos kainos buvo per didelės konkurencijos teisės prasme, nes tai susiję su visiškai kito pobūdžio konkurencijos taisyklių pažeidimu, kuris Nutarime nenagrinėtas. Be to, FO taikytos kainos nevertintos kaip vienintelis ar pagrindinis pažeidimo įrodymas. Taryba atsižvelgė į nustatytą faktą, kad Bendrovės 1 mokama kaina už biokuro mišinį 2010 m. sausio mėn.–2013 m. kovo mėn. buvo vidutiniškai beveik 15 proc. didesnė, negu kitų atitinkamoje rinkoje veikiančių šilumos gamintojų mokėta kaina.

34.Taryba vertino nekompensuotą Bendrovės 1 sąnaudų dalį ir Bendrovės 1 svorį, skaičiuojant vidutines kainas, o ne žalą vartotojams. Vertindama Bendrovės 1 kompensuotas sąnaudas už pagamintą šilumos energiją Taryba pagrįstai rėmėsi vidutinėmis šalies smulkinto biokuro kainomis, nes būtent jomis remiantis nustatomos kompensacijos šilumos gamintojams. Remdamasi vidutinėmis šalies smulkinto biokuro kainomis Taryba vertino, kokia patirtų sąnaudų dalis buvo kompensuota UAB „Vilniaus energija“. Vertindama bendrovės 1 už smulkintą biokurą mokėtas kainas Taryba pagrįstai vertino kitų toje pačioje atitinkamoje rinkoje veikiančių ir analogišką veiklą vykdančių bendrovių patirtas sąnaudas, nes toje pačioje atitinkamoje rinkoje veikiantys ūkio subjektai veikia tokiomis pat rinkos sąlygomis. Taigi, Taryba nevertino duomenų selektyviai, kaip nurodo FO, o pagrįstai vertino tuos duomenis, kurie buvo reikalingi konkrečioms aplinkybėms įvertinti.

35.Bendrovė 2 nepagrįstai teigė, kad Sutartis sumažino kainas, nes vietoje brangesnio iškastinio kuro Bendrovė 1 naudojo pigesnį biokurą. Smulkintas biokuras būtų naudojamas ir pasirašius sutartį su kitu biokuro tiekėju. Vertinant pažeidimo poveikį tikslinga vertinti ne į prekės rinką nepatenkančio brangesnio kuro kainas, bet atitinkamoje rinkoje buvusias smulkinto biokuro kainas. Surinkti įrodymai rodo, kad smulkintą biokurą Bendrovė 1 pirko brangiau negu kiti atitinkamoje rinkoje veikiantys šilumos gamintojai, į vartotojams taikomą šilumos kainą buvo įtrauktos didesnės Bendrovės 1 sąnaudos, negu galėjo būti, jeigu ši smulkintą biokurą būtų įsigijusi mažesne kaina, kuria pirko kiti šilumos gamintojai. Dėl Bendrovės 1 perkamų smulkinto biokuro kiekių jos patiriamos sąnaudos turi didelę reikšmę apskaičiuojant vidutines šalies biokuro kainas, naudojamas kompensuoti už šilumos gamybą patirtoms sąnaudoms. Atsižvelgiant į tai, kad sąnaudos, patirtos įsigyjant biokurą, įtraukiamos į kompensuojamą sumą, didesnės sąnaudos biokurui įtraukiamos į galutiniams vartotojams taikomą kainą ir galimai lemia didesnes kainas vartotojams, tokią išvadą galima daryti net nenustačius, ar ir kiek konkrečiai padidėjo galutiniams vartotojams taikomos kainos dėl Susitarimo. Įvertinus tai, jog Bendrovės 1 patiriamos sąnaudos įtraukiamos į galutiniams vartotojams taikomas šilumos kainas, yra pagrindas teigti, kad jos veiksmai, įsigyjant biokurą, visais atvejais turi poveikį vartotojams, įvertinus ir didelę Bendrovės 1 įtaką vidutinių kainų skaičiavimui.

36.Kaip minėta, nėra pagrindo teigti, kad Taryba netinkamai nustatė Bendrovių rinkos dalis atitinkamoje rinkoje. Bendrovių rinkos dalys reikšmingai viršijo 30 proc. atitinkamos rinkos, todėl bendroji išimtis pagal Bendrosios išimties reglamentą Susitarimui negali būti taikoma, nepriklausomai nuo jo trukmės.

37.Taryba neturėjo pagrindo nutraukti tyrimą.

1. Įmonės pateiktas prašymas nutraukti tyrimą su įsipareigojimais neįpareigoja konkurencijos institucijos įsipareigojimus priimti ir tyrimą nutraukti. Taryba turi pareigą laikytis teisės aktų reikalavimų, bendrųjų teisės principų ir užtikrinti tinkamą procedūrą bei įvertinti tyrimo nutraukimo su įsipareigojimais galimybę, bet neturi pareigos, gavusi ūkio subjekto įsipareigojimus, tyrimą visais atvejais nutraukti, nes turi įvertinti ne tik ūkio subjektų interesus ar proceso ekonomiją, bet užtikrinti ir viešąjį interesą. FO šiuo atveju nepagrįstai kalba apie proceso ekonomiją: FO prašymą nutraukti tyrimą su įsipareigojimais pateikė 2015 m. liepos 30 d., o tyrimas vykdytas 2 m. ir baigtas 2015 m. balandžio 3 d., taigi, FO pasiūlymą nutraukti tyrimą su įsipareigojimais pateikė tik gavusi Tarybos įgaliotų pareigūnų išvadas, kuriose pateiktas Bendrovių susitarimo vertinimas ir nurodyta, kad, preliminariu vertinimu, Bendrovės pažeidė Įstatymo 5 straipsnio 1 dalies reikalavimus, bei siūlyta skirti Bendrovėms baudas. Taigi, FO pasiūlymas prisiimti įsipareigojimus neužtikrina proceso ekonomiškumo ir viešojo intereso bei nepasiekia tikslų, kurių siekiama Įstatymo 28 straipsnio 3 dalies 2 punktu. Be to, tokį FO elgesį galima vertinti kaip siekį išvengti atsakomybės už nustatytą Įstatymo 5 straipsnio 1 dalies pažeidimą.

2. Remiantis LVAT praktika, jeigu netenkinama bent viena iš Įstatymo 28 straipsnio 3 dalies 2 punkto sąlygų, Taryba neįgyja teisės (ne pareigos) nutraukti tyrimo Įstatymo 28 straipsnio 3 dalies 2 punkto pagrindu. Pažymėtina, kad 2012 m. gruodžio 16 d. Reglamento Nr. 1/2003 dėl konkurencijos taisyklių, nustatytų Sutarties 81 ir 82 straipsniuose, įgyvendinimo (toliau – ir Reglamentas Nr. 1/2003), 9 straipsnio 1 dalis nenustato pareigos Europos Komisijai įvertinti, ar nebuvo padaryta esminės žalos, tačiau Taryba turi pareigą įvertinti šį kriterijų, atsižvelgdama į Įstatymo siekiamus tikslus, todėl Europos Komisijos praktika nėra visiškai tinkamas pavyzdys esminės žalos kriterijaus vertinimui.

3. Atsižvelgdama į kiekvienos konkrečios bylos aplinkybes, Taryba turi įvertinti, ar nagrinėjami ūkio subjekto veiksmai turėjo įtakos Įstatymo saugomai sąžiningai konkurencijai (padarė žalos įstatymuose saugomiems interesams) ir tos žalos mastą (ar žala yra esminė). Taryba sutiko su FO, kad esminės žalos nustatymas nesutampa su poveikio konkurencijai vertinimu, vis dėlto, tiek esminė žala, tiek poveikis konkurencijai tam tikra prasme yra susiję: abiem atvejais siekiama nustatyti, ar nagrinėjami ūkio subjektų veiksmai turėjo įtakos sąžiningai konkurencijai bei tos įtakos mastą. Įstatymas vienodai žalingais laiko susitarimus, turinčius realų poveikį konkurencijai, ir turinčius potencialų poveikį konkurencijai, todėl FO nepagrįstai teigia, kad Taryba, vertindama esminę žalą, turėjo nustatyti realų poveikį konkurencijai. Žala Įstatymo saugomai sąžiningai konkurencijai daroma, ribojant konkurenciją (pagal realų ar potencialų poveikį), bet ne padarant materialinę žalą.

4. Vertindama, ar yra pagrindo nutraukti tyrimą, Taryba atsižvelgė į tyrimo metu nustatytas aplinkybes. Nustatyta, kad Bendrovės sudarė Susitarimą, dėl kurio kiti esami ar potencialūs Vilniaus regiono smulkinto biokuro atitinkamos rinkos dalyviai galėjo konkuruoti tik dėl mažiau negu 50 proc. atitinkamos rinkos 2010–2012 m. (Nutarimo 10.2.2.2.5 dalis); Susitarimas truko 2 m. ir 4 mėn., t. y. gerokai ilgiau, negu vidutiniškai atitinkamoje rinkoje sudaromos biokuro tiekimo sutartys (Nutarimo 10.2.2.3 dalis); dėl Susitarimo FO išlaikė reikšmingai didesnes tiekimo apimtis, negu kiti biokuro tiekėjai atitinkamoje rinkoje, o tai, atsižvelgus ir į kitas Nutarime nustatytas aplinkybes, sudaro pagrindą pripažinti, kad Susitarimas turėjo / galėjo turėti pastebimą neigiamą poveikį konkurencijai. Be to, kaip nustatyta Nutarimo 10.2.2.5 dalyje, Susitarimas turėjo poveikį šilumos vartotojams taikomoms kainoms. Remiantis Nutarimo motyvais akivaizdu, kad Taryba vertindama, ar buvo padaryta esminė žala sąžiningai konkurencijai, neatliko poveikio konkurencijai vertinimo. Susitarimo poveikį Taryba vertino Nutarimo 10.2.2 dalyje. Tyrimo metu nustatytos aplinkybės leido Tarybai įvertinti, ar Susitarimas padarė žalos Įstatymo saugomiems interesams ir žalos mastą. Atsižvelgus į tai, kad konkurencija buvo ar galėjo būti ribojama daugiau kaip 50 proc. atitinkamos rinkos, tokio ribojimo trukmę, bei tai, kad susitarimas turėjo poveikį ir centralizuotos šilumos vartotojams ir galėjo lemti jiems didesnes šilumos kainas, buvo pagrindas pripažinti, kad Susitarimu padaryta esminė žala Įstatymo saugomiems interesams. Susitarimas netenkino vienos iš būtinų Įstatymo 28 straipsnio 3 dalies 2 punkto taikymo sąlygų, todėl Taryba neturėjo pagrindo nutraukti tyrimo, patvirtindama FO teiktus įsipareigojimus.

5. Esminės žalos įstatymo saugomiems interesams padarymas yra vertinamoji sąlyga ir jos buvimas turi būti konstatuojamas kiekvienu konkrečiu atveju, atsižvelgiant į visas bylos aplinkybes, taigi, tai, ar buvo padaryta esminė žala Įstatymo saugomai sąžiningai konkurencijai turi būti vertinama atsižvelgus tik į su Susitarimu susijusias aplinkybes, bet ne į kitas bylas, kuriose buvo nagrinėjamos visiškai kitos faktinės aplinkybės.

38.VKEKK kreipėsi į Tarybą dar prieš sudarant Sutartį, taigi, VKEKK kreipimosi metu nebuvo objektyvaus pagrindo Tarybai įtarti apie galimai esantį neteisėtą Bendrovių susitarimą. VKEKK kreipimosi metu aplinkybės buvo visiškai kitokios (Taryba neturėjo jokių įrodymų dėl galimo pažeidimo, kurį nagrinėjo Nutarime), nebent FO teigia, kad ji su Bendrove 1 buvo sudariusi susitarimą dėl išimtinio biokuro pirkimo dar prieš sudarant Sutartį (tai tik rodytų ilgesnį pažeidimo laikotarpį). Be to, FO skunde teigia, kad ji nežinojo, jog VKEKK kreipėsi į Tarybą (235–237 pastraipos), taigi, nesuprantama, kokiu pagrindu FO teigia buvus jos teisėtus lūkesčius bei teisinio tikrumo pažeidimą, jei teigia, kad nežinojo apie kreipimosi į Tarybą faktą bei turinį. Tarybai nepateikus išvados, kad konkretūs veiksmai šiuo konkrečiu atveju nepažeidžia Įstatymo 5 straipsnio reikalavimų, taip pat nesant jokio ankstesnio reguliavimo bei praktikos, kuri leistų tokio vertinimo tikėtis, FO negali turėti kokių nors teisėtų lūkesčių bei teigti, kad buvo pažeistas teisinis tikrumas. FO pozicija, jog Taryba turėjo pradėti tyrimą arba atsisakyti pradėti tyrimą per 30 d. nuo informacijos iš VKEKK gavimo, niekuo nepagrįsta. Tai, kad Taryba nepriėmė nutarimo pagal VKEKK kreipimąsi, akivaizdžiai negali būti laikoma aiškiais užtikrinimais dėl Bendrovės 2 veiksmų teisėtumo.

39.Viešųjų pirkimų tarnyba išvadą dėl viešojo pirkimo, kurį įvykdžius buvo sudaryta Sutartis, pateikė 2012 m. FNTT prašymu, t. y. po 2010 m. konkurso, todėl FO, sudarydama Sutartį, negalėjo turėti jokių teisėtų lūkesčių dėl 2010 m. konkurso pagrįstumo ar teisėtumo, ypač dėl to, kad Sutartis nepažeis Įstatymo 5 straipsnio reikalavimų. Viešųjų pirkimų tarnyba nevertino, ar Sutartis riboja / gali riboti konkurenciją Vilniaus regiono smulkinto biokuro rinkoje. Taip pat ir ūkio subjektų, kurie užima rinkos dalis, viršijančias 30 proc. atitinkamos rinkos, viešojo konkurso organizavimas neatleidžia nuo pareigos įvertinti, ar jų susitarimai nepažeis konkurencijos taisyklių reikalavimų. Tai, kad buvo organizuota viešojo pirkimo procedūra, savaime nepanaikina galimybės, kad konkurencija atitinkamoje rinkoje buvo / galėjo būti apribota, todėl Taryba pagrįstai vertino, ar Susitarimas ribojo / galėjo riboti konkurenciją Vilniaus regiono smulkinto biokuro rinkoje.

40.Vertinant, ar Bendrovės gali būti patrauktos atsakomybėn, atsakomybė už konkurencijos taisyklių pažeidimus taikoma nepriklausomai nuo kaltės formos. Bendrovės atliko aktyvius veiksmus, susijusius su draudžiamo susitarimo dėl smulkinto biokuro išimtinio pirkimo sudarymu ir įgyvendinimu, todėl jos turėjo žinoti, kad jų atliekami veiksmai yra antikonkurencinio pobūdžio. Akivaizdu, kad Bendrovės galėjo įsivertinti galimas rizikas dėl jų užimamų rinkos dalių, ypač kai turėjo informacijos apie reguliuotojo poziciją, kad jos dominuoja rinkoje. FO turėjo žinoti teisės aktų reikalavimus nesudaryti konkurenciją ribojančių susitarimų. Tai, jog ūkio subjektas teisiniu požiūriu klaidingai kvalifikavo savo veiksmus, kuriais grindžiamas pažeidimas, nėra pagrindas atleisti nuo baudos, jeigu jis negalėjo nesuvokti, kad tokie jo veiksmai yra antikonkurencinio pobūdžio

41.Bendrovė 2 2015 m. gegužės 25 d. nuomonėje dėl tyrimo išvadų nurodė, kad jos žiniomis, VKEKK 2010 m. kreipėsi į Tarybą, prašydama įvertinti, ar vertikaliai susijusios UAB „Bionovus“, UAB „Litesko“ ir UAB „Vilniaus energija“ nepiktnaudžiauja dominuojančia padėtimi ir / ar nėra sudarę konkurenciją ribojančių vertikaliųjų susitarimų, tuo galimai darydamos žalą konkurencijos būklei biokuro rinkoje bei žalą šilumos rinkos vartotojams. VKEKK ataskaitoje nebuvo nurodžiusi konkrečių ūkio subjektų bei nenurodė, kad kreipėsi į Tarybą dėl vertikalaus pobūdžio susitarimų. Taigi akivaizdu, kad FO turėjo informacijos dėl VKEKK kreipimosi į Tarybą turinio ir / ar galėjo identifikuoti, kad jos bei Bendrovės 1 dalis, rinkos reguliuotojo nuomone, yra itin didelė. Tai patvirtina ir FO teiginiai dėl jos pažeistų teisinių lūkesčių dėl to, kad Taryba nepradėjo tyrimo pagal VKEKK kreipimąsi. Nors FO teismui pateikė VKEKK 2015 m. gruodžio 16 d. atsakymą į FO atstovo 2015 m. gruodžio 10 d. paklausimą dėl VKEKK 2010 m. kreipimosi į Tarybą, nėra abejonių, kad Bendrovė 2 kur kas anksčiau žinojo, kad VKEKK kreipėsi į Tarybą ir tokio kreipimosi turinį. Bet kuriuo atveju, FO būtų galėjusi žinoti tokią VKEKK poziciją 2011 m. po ataskaitos paskelbimo ir atitinkamai įvertinti Sutarties nuostatas, tačiau Bendrovės nutraukė Sutarties nuostatą dėl išimtinio biokuro pirkimo tik 2013 m. gegužės 31 d. Pasak FO, VKEKK ataskaita ar prašymas pradėti tyrimą nėra dokumentas, kuriame nurodyti duomenys dėl rinkos apibrėžimo galėtų būti laikomi patikimais ar juo labiau įpareigojančiais, tačiau būtent FO turi būti rūpestinga ir stengtis nedaryti pažeidimo. Taigi, FO ne tik turėjo pareigą įsivertinti situaciją rinkoje ir ar sudarydama Sutartį nepažeis įstatymų reikalavimų, tačiau žinojo ir reguliuotojo poziciją, kad atitinkami ūkio subjektai užima dideles dalis rinkoje, bet tokią informaciją ignoravo.

42.FO su Bendrove 1 vykdė aktyvius veiksmus, sudarydama Sutartį su joje esančia įsipareigojimo pirkti iš vieno tiekėjo nuostata. FO tiekė smulkintą biokurą pagal Sutartį, taigi, aktyviai įgyvendino Susitarimą.

43.Tam, kad bauda būtų mažinama, turi būti nustatytos tokios išskirtinės ar specifinės aplinkybės, susijusios su ūkio subjekto pasyvumu ar kitaip pasireiškusią nedidele įtaka pažeidimo padarymui, kurios, atsižvelgiant į teisingumo, protingumo principus, konkrečios situacijos aplinkybes, pakankamai aiškiai liudytų, kad bauda turėtų būti labiau sumažinta. Nėra pagrindo sutikti su Bendrovės 2 argumentais, kad ji negalėjo turėti įtakos dėl Bendrovės 1 organizuoto 2010 m. konkurso sąlygoms ir jų pagrindu sudarytos Sutarties nuostatoms. Taryba pažeidimą nustatė dėl Sutarties 6.1 punkte nustatyto įsipareigojimo pirkti iš vieno tiekėjo, o ne dėl Bendrovės 1 vykdyto 2010 m. konkurso procedūros. Akivaizdu, kad ūkio subjektai negali pateistini Įstatymui prieštaraujančių nuostatų įtraukimo į Sutartį vien todėl, kad Viešųjų pirkimų tarnyba tokios nuostatos, įtvirtintos viešojo konkurso sąlygose, nenurodė kaip pažeidimo. Tai, kad nuostatos dėl išimtinio biokuro pirkimo įtraukimas į sutartį yra Bendrovių susitarimo klausimas, o ne imperatyvių įstatymų nuostatų vykdymas, rodo ir aplinkybė, kad ūkio subjektai galėjo lengvai šią nuostatą sutartinai panaikinti 2013 m. gegužės 31 d., nepažeisdami jokių teisės aktų reikalavimų. Bendrovės turėjo įvertinti riziką, kad Sutarties nuostata dėl išimtinio biokuro pirkimo gali pažeisti Įstatymo 5 straipsnio reikalavimus.

44.Nepagrįstas Bendrovės teiginys, kad ji baudžiama vien dėl pasiūlymo viešajam pirkimui pateikimo, tačiau akivaizdu, kad Taryba Nutarime pažeidimu laikė tarp Bendrovių sudarytą susitarimą dėl įsipareigojimo smulkintą biokurą pirkti tik iš FO, įtvirtinto Sutarties 6.1 punkte. FO turėjo galimybes įvertinti Sutarties nuostatas ir su Bendrove 1 užtikrinti, kad konkurencijos taisyklėms prieštaraujanti nuostata nebūtų nustatyta Sutartyje. FO nepagrįstai nurodo, kad ji neturėjo galimybių derėtis dėl Sutarties nuostatų ir privalėjo ją pasirašyti tokią, kokia buvo numatyta 2010 m. konkurso sąlygose.

45.Baudų nustatymo aprašas įsigaliojo 2012 m. sausio 27 d., o nagrinėjamu atveju Tarybos įgaliotų pareigūnų išvados buvo pateiktos 2015 m. balandžio 3 d. pranešime, be to, pažeidimas truko bent iki 2013 m. gegužės 31 d. Taigi, šiuo atveju pagrįstai taikytinas 2012 m. patvirtintas Baudų dydžio nustatymo aprašas. Nėra pagrindo teigti, kad 2012 m. galiojusio Baudų nustatymo aprašo taikymas esmingai keistų FO skirtinos baudos dydį, lyginant su 2004 m. galiojusiu teisės aktų taikymu. Maksimalus baudos dydis, nustatytas Įstatymo 36 straipsnyje liko nepakitęs, todėl tokia pat maksimali bauda ūkio subjektui grėsė tiek taikant 2004 m., tiek 2012 m. galiojusius teisės aktus. Taryba, atsižvelgusi į konkrečias bylos aplinkybes, laikydamasi protingumo ir proporcingumo principų bei siekdama pakankamo atgrasymo (tiek individualaus, tiek bendro), galėjo skirti tokią pat baudą – iki 10 proc. ūkio subjekto bendrųjų pajamų. Taigi, FO skunde pateikti baudų skaičiavimai pagal 2004 m. galiojusius teisės aktus yra nereikšmingi.

46.Pažeidimas nustatytas atsižvelgiant į tai, kad dėl Susitarimo buvo uždaryta reikšminga rinkos dalis, įvertinant kartu ir kitas aplinkybes, be kita ko, Susitarimo bei palyginimui kitų su šilumos gamintojais sudaromų sutarčių dėl biokuro pirkimo trukmę.FO niekaip nepaaiškino, kodėl, pasak jos, nepagrįsta teigti, jog Sutarties 6.1 punktas turėjo konkurenciją ribojantį poveikį jau nuo pat Susitarimo sudarymo dienos. Akivaizdu, kad Bendrovėms susitarus dėl išimtinio biokuro pirkimo kiti tiekėjai netenka galimybės konkuruoti su FO dėl biokuro tiekimo Bendrovei 1, taigi, FO pateiktas pažeidimo trukmės skirstymas į neva „teisėtą“ ir „neteisėtą“ laikotarpius yra niekuo nepagrįstas.

47.Vadovaujantis Baudų nustatymo aprašo 12 punktu, siekiant atsižvelgti į kiekvieno ūkio subjekto dalyvavimo darant pažeidimą trukmę, apskaičiuota baudos dydžio, atsižvelgiant į pažeidimo pavojingumą, suma dauginama iš ūkio subjekto dalyvavimo darant pažeidimą metų skaičiaus; trumpesnis negu 6 mėnesių laikotarpis laikomas puse metų, ilgesnis už 6 mėnesius, bet trumpesnis už metus laikotarpis laikomas metais. Taryba įvertino, kad susitarimas (nors buvo sudarytas 5 m. laikotarpiui) faktiškai truko nuo 2011 m. sausio 18 d. (Sutarties sudarymo) iki nagrinėjamos nuostatos dėl išimtinio biokuro pirkimo panaikinimo (2013 m. gegužės 31 d.), taigi, Taryba įvertino faktinę Susitarimo trukmę ir akivaizdu, kad tinkamai apskaičiavo, jog pažeidimas truko 2,5 m.

48.Taryba pagrįstai įvertino pardavimų vertę, skaičiuodama baudą Bendrovei 2. Pagal Baudų nustatymo aprašo 5 punktą pardavimų vertė paprastai nustatoma pagal paskutinių vienerių ūkio subjekto dalyvavimo darant pažeidimą ūkinių metų pardavimų pajamas, gautas iš tiesiogiai ir netiesiogiai su pažeidimu susijusių prekių pardavimų. Šiuo atveju tiesiogiai su pažeidimu susijusios pajamos yra FO pajamos, gautos iš smulkinto biokuro tiekimo Bendrovei 1, o netiesiogiai – kitos FO gautos pajamos iš jos Vilniaus regione (t. y. Vilniaus padalinio) vykdyto biokuro tiekimo. Nagrinėjamu atveju skaičiuojant baudą FO, pardavimų vertė turėtų būti nustatoma remiantis FO pajamomis, gautomis už biokuro tiekimą Vilniaus regione per paskutinius vienus dalyvavimo darant pažeidimą ūkinius metus, t. y. 2012 m. Bendrovė 2 tyrimo metu Tarybai pateikė informaciją apie 2012 m. pajamas, kurios buvo gautos iš Vilniaus regiono biokuro tiekimo, taigi, nors Nutarime nepateikta nuoroda į atitinkamą bylos lapą, tačiau FO žino šiuos duomenis, kadangi pati juos ir teikė Tarybai. Pažymėtina, kad pardavimų vertė nustatoma ne pagal paskutinių ūkio subjekto dalyvavimo darant pažeidimą ūkinių metų pardavimų pajamas (šiuo atveju – 2013 m.), o paskutinių vienų (t. y. visų metų) ūkio subjekto dalyvavimo darant pažeidimą ūkinių metų pardavimų pajamas (šiuo atveju paskutiniai vieni metai yra 2012 m., kadangi 2013 m. pažeidimas truko iki 2013 m. gegužės 31 d., t. y. ne visus metus).

49.Taryba atliko tyrimą ne dėl viešųjų pirkimų, o dėl įsipareigojimo pirkti iš vieno tiekėjo susitarimo, taigi, nėra pagrindo teigti, kad Viešųjų pirkimų tarnybos vertinimas suteikė lūkesčius FO. Niekuo nepagrįsta teigti, kad Taryba pakeitė nuomonę – Taryba niekada neteikė jokių vertinimų ir išvadų FO dėl jos veiksmų teisėtumo ir atitinkamos rinkos apibrėžimo. Tai, kad FO nurodė, jog Europos Komisija nėra skyrusi baudų už draudžiamo vertikalaus išimtinio pirkimo susitarimo sudarymą, nereiškia, kad tokios praktikos turi būti laikomasi kiekvienu atveju. Tai iš esmės reikštų, kad draudžiami vertikalaus pobūdžio susitarimai yra nebaudžiami, tačiau teisės aktai nenustato tokių išimčių. Kiekvienu atveju turi būti vertinamos konkrečios su konkrečiu pažeidimu susijusios aplinkybės. Taryba Nutarimo 14.1.2. dalyje įvertino, kad šiuo atveju dėl neteisėto vertikalaus susitarimo konkurencija buvo / galėjo būti apribota reikšmingoje Vilniaus regiono smulkinto biokuro rinkos dalyje, taigi, nors šiuo atveju geografinė teritorija yra ne visa Lietuva, tačiau akivaizdu, kad tai vis tiek laikytina pakankamai didele geografine rinka. Be to, dėl susitarimo neigiamas poveikis (realus ar tikėtinas) buvo tiek pačiai rinkos struktūrai, tiek rinkoje veikiančių ar galinčių veikti ūkio subjektų galimybėms patekti į rinką ir joje plėstis. Taigi, Tarybos nustatytas pažeidimo pavojingumas ir baudos dydis už jį yra pagrįstas.

50.Dėl FO teiginių, kad Taryba delsė pradėti tyrimą, todėl yra pagrindas mažinti FO skirtą baudą, atsakovas nurodė, kad Bendrovių elgesys nebuvo niekaip nulemtas kitų institucijų veiksmų ar teisės aktų reikalavimų (nebuvo jokio imperatyvaus reikalavimo ūkio subjektams elgtis jų pasirinktu būdu – susitarti dėl viso biokuro pirkimo tik iš vieno tiekėjo). Negalima teigti ir to, kad kuri nors institucija nagrinėjamu atveju žinojo bei toleravo pažeidimo veiksmus ir juos skatino. VKEKK dėl Bendrovių veiksmų kreipėsi į Tarybą dar prieš Sutarties sudarymą, taigi Sutarties 6.1 punkto, kuris įtvirtino susitarimą pirkti smulkintą biokurą iš vieno tiekėjo, tuo metu nebuvo, o iš kitų aplinkybių savaime nebuvo pagrįsta įtarti, kad yra daromas pažeidimas. Tuo atveju, jeigu vis dėlto FO teigia, kad net prieš Sutarties sudarymą buvo daromi pažeidimo veiksmai, tuomet pažeidimo terminas tampa ilgesnis, todėl skirtas baudos dydis tuo labiau negali būti laikomas nepagrįstu. FO teiginiai, kad neva pažeidimas buvo neaiškus pačiai Tarybai, o tai sudaro pagrindą mažinti FO skirtos baudos dydį, niekuo nepagrįsti, tačiau akivaizdu, kad kiekvieno tyrimo atveju Taryba nėra atitinkamoje rinkoje veikiantis subjektas, ir kiekvienu atveju turi aiškintis reikšmingas aplinkybes dėl nagrinėjamų veiksmų, todėl ir atliekamas tyrimas. Pažymėtina, kad būtent FO žino, kokioje rinkoje veikia ir kokius veiksmus ji atliko.

51.Tarybai gavus informaciją, kad buvo sudaryta Sutartis, Taryba ėmėsi veiksmų, siekdama įvertinti, ar yra pagrindo įtarti galimą pažeidimą, bei vertino, ar yra būtinybė atlikti patikrinimus nagrinėjamų ūkio subjektų patalpose. Taigi, net jeigu Taryba būtų priėmusi nutarimą pradėti tyrimą anksčiau, tai savaime nereiškia, kad būtų buvę pagrindo informuoti FO anksčiau apie pradėtą tyrimą. Be to, kaip akcentuoja FO, Sutarties 6.1 punktas pagal tikslą neriboja konkurencijos, toks ribojimas matyti iš Susitarimo poveikio, taigi, tuo metu turėta informacija, kad Sutartyje įtvirtinta nuostata dėl viso biokuro kiekio pirkimo, savaime dar nereiškė, kad buvo padarytas pažeidimas.

52.Taryba, prieš pradėdama tyrimą, turi įvertinti, ar yra pagrindo įtarti, jog buvo padarytas pažeidimas. Įstatymo 24 straipsnio 3 dalį pareiškimą dėl Įstatymą pažeidžiančių veiksmų, atitinkantį Tarybos nustatytus reikalavimus, Taryba turi išnagrinėti ir priimti sprendimą pradėti tyrimą arba atsisakyti pradėti tyrimą ne vėliau kaip per 30 dienų nuo pareiškimo ir dokumentų pateikimo. Nagrinėjamu atveju 2012 m. gegužės 22 d. nebuvo pateiktas joks pareiškimas Tarybai, o Taryba pradėjo tyrimą savo iniciatyva (remdamasi Įstatymo 23 straipsnio 2 dalimi). Taigi, FO argumentai dėl neva terminų nesilaikymo yra nereikšmingi.

53.Taikant Įstatymo 37 straipsnio 2 dalyje įtvirtintą atsakomybę lengvinančią aplinkybę „nutraukė pažeidimą savo valia“, kaip sudarančią pagrindą mažinti ūkio subjektams skirtas baudas, vien pažeidimo nutraukimo faktas savaime negali būti aiškinamas kaip sudarantis pagrindą taikyti atsakomybę lengvinančią aplinkybę, kadangi ūkio subjektui nutraukus pažeidimą ši aplinkybė vertinama, skaičiuojant pažeidimo trukmę: jeigu ūkio subjektai pažeidime dalyvavo trumpiau, taikomas mažesnis pažeidimo trukmės koeficientas, skaičiuojant bazinį baudos dydį, ir nėra pagrindo į tą pačią aplinkybę atsižvelgti du kartus. Be to, ūkio subjektų veiksmų, kuriais pažeidimas nutrauktas Tarybos tyrimo metu, nelaikytini lengvinančia aplinkybe.

54.Nėra pagrindo sutikti Bendrovės 2 argumentais, kad pagal Įstatymą lengvinančiomis aplinkybėmis laikoma tai, jog ūkio subjektai neatliko konkurenciją ribojančių veiksmų, o byloje nėra įrodymų, kad FO būtų draudusi Bendrovei 1 pirkti biokurą iš kitų tiekėjų, taip pat kad nėra įrodymų, jog FO veiksmais būtų realiai (faktiškai) apribota konkurencija. Nutarime konstatuota, kad buvo atlikti konkurenciją ribojantys veiksmai, Nutarime pažymėta, kad yra pagrindas pripažinti, jog pažeidimas turėjo ar galėjo turėti reikšmingą neigiamą poveikį konkurencijai Vilniaus regiono smulkinto biokuro rinkoje. Taryba Nutarimo 10.2.2.4. dalyje išsamiai įvertino reikšmingą teisinį reguliavimą bei reikšmingą teismų praktiką ir nurodė, kad nėra būtina nustatyti kokį nors faktinį Susitarimo poveikį. Be to, remiantis teismų praktika, dėl susitarimo nevykdymo bauda gali būti sumažinta tiems ūkio subjektams, kurie pateikia pakankamus įrodymus, patvirtinančius, kad jie iš esmės nevykdė sudaryto draudžiamo susitarimo, t. y. sąmoningai nukrypo nuo susitarimo ir, turėdami visas galimybes, jo nerealizavo. Sprendžiant dėl šios lengvinančios aplinkybės taikymo turi būti matomi aiškūs ūkio subjekto veiksmai rinkoje, kurie patvirtintų, kad buvo nukrypta nuo draudžiamo susitarimo; įrodinėjimo pareiga tenka ūkio subjektui, teigiančiam, kad jis iš esmės neįgyvendino draudžiamo susitarimo sąlygų – neįgyvendino konkurenciją ribojančių veiksmų Bendrovė 2 nepagrindė, kad nevykdė Susitarimo, taigi, jos argumentai yra nepagrįsti.

II.

6. Vilniaus apygardos administracinis teismas 2016 m. spalio 18 d. sprendimu pareiškėjų UAB „Vilniaus energija“ bei First Opportunity Oü skundus tenkino iš dalies: Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos 2015 m. gruodžio 2 d. nutarimo Nr. 2S-17/2015 „Dėl ūkio subjektų, užsiimančių šilumos ir biokuro gamyba bei tiekimu, veiksmų atitikties Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 5 straipsnio reikalavimams“ 2 punktą pakeitė ir jį išdėstė taip: „2. Už šio nutarimo rezoliucinės dalies 1 punkte nurodytą pažeidimą skirti pinigines baudas: 2.1. UAB „Vilniaus energija“ – 17 103 600 (septyniolika milijonų vienas šimtas trys tūkstančiai šeši šimtai) eurų; 2.2. First Opportunity Oü – 3 176 100 (trys milijonai vienas šimtas septyniasdešimt šeši tūkstančiai vienas šimtas) eurų.“ Likusias skundų dalis teismas atmetė.

7. Įvertinęs bylos faktines aplinkybes, Įstatymo 5 straipsnio 1 dalies nuostatas, teismas nurodė, jog remiantis sistemine Sutarties nuostatų analize, pirkėjas (Bendrovė 1) pagal Sutartį įsipareigojo visą Sutarties galiojimo laikotarpį pirkti kurą tik iš tiekėjo (Bendrovės 2), išskyrus atvejus, kai tiekėjas negali patenkinti pirkėjo poreikio: minimalūs ir maksimalūs kuro patiekimo kiekiai yra susiję tik su Bendrovės 2 tiekimo pareigomis (žr. Sutarties 3.2, 7.1, 8.3, 8.5, 10.3 p.), juolab, kad, nepateikus net ir maksimalių kiekių, Bendrovei 2 grėstų sankcijos (Sutarties 10.3 punktas).

8. Įvertinęs Memorandumo turinį teismas darė išvadą, kad Memorandumas nėra išsamus, sisteminis, nes visiškai nepaaiškina Sutarties 10.3 punkto nuostatos turinio. Pagal minėtą punktą, tiekėjui nepateikus kuro kiekių, nurodytų Sutarties 3.2 punkte, jis privalo padengti kainų skirtumą tarp tiekėjo nepateikto kuro kainos ir pirkėjo panaudotos kitos kuro rūšies kainos, padaugintą iš pagamintos per tą laikotarpį šilumos energijos kiekio, o Sutarties 3.2 punkte nustatytos Bendrovės 2 pareigos pateikti ir maksimalius kiekius. Taigi, Memorandume nustatytas Sutarties nuostatų aiškinimas pagerina Bendrovės 1 padėtį, tačiau nepaneigia to, kad Bendrovė 2 privalo ir toliau tiekti ir maksimalius kiekius kuro. Kitaip tariant, teismo vertinimu, Memorandumas realiai neįpareigoja Sutarties šalių; atitinkamai nėra jokio teisinio pagrindo vertinti, jog Sutarties 6.1 punktas reiškia, kad Bendrovė 2 privalo tiekti tik minimalius kuro kiekius.

9. Teismas atkreipė dėmesį į tai, kad Tarybos nutarime yra analizuota konkurencijos teisės sritis, kuriai įtakos neturi nei civiliniai santykiai, nei viešieji pirkimai. Taigi, nepaisant to, kad Viešųjų pirkimų tarnyba priėmė išvadą, jog 2010 m. viešasis konkursas buvo organizuotas nepažeidžiant viešųjų pirkimų tvarkos, tai bendrovių susitarimo poveikio konkurencijai vertinimui neturi reikšmės. Viešojo pirkimo organizavimas pats savaime neeliminuoja konkurencijos teisės reikalavimų; tai, jog viešųjų pirkimų procedūrų taikymas negali eliminuoti Konkurencijos įstatymo taikymo, rodo ir ta aplinkybė, kad Viešųjų pirkimų tarnyba neįgaliota aiškinti bei taikyti Įstatymo,ir nevertina, kokias ekonomines pasekmes atitinkamoje rinkoje sukels viešojo konkurso pagrindu sudaryta sutartis.

10.Pareiškėjų argumentus dėl Tarybos šališkumo teismas pripažino nepagrįstais ir nurodė, jog teiginiai, kad Nutarimas buvo priimtas nepagrįstai greitai, yra grindžiami prielaidomis, o Tarybos pirmininko teiginiai apie galimus įžvelgti pažeidimus negali būti laikomi išankstinėmis nuostatomis. Teismas pabrėžė, kad Konkurencijos taryba nėra teisminė institucija, todėl jai nėra ir negali būti taikomi tokio paties pobūdžio standartai kaip teismui; juolab, kad, pradėjus tyrimą, Konkurencijos tarybai yra būdinga informuoti visuomenę apie galimai daromus arba įtariamus konkurencijos pažeidimus.

11.Teismas nurodė, kad Sutartimi buvo įsipareigota pirkti ir tiekti kietąjį biokurą (Sutarties 3.3 punktas), o atsakovas nustatė, jog nei dujinis biokuras, nei skystasis biokuras nėra kietojo biokuro pakaitalai. Duomenų, kad būtų katilų, kuriuose būtų galima deginti bet kokį kurą, nėra, dujinio biokuro ir kietojo biokuro naudojimo technologija skiriasi. Be to, biodujų jėgainės reikalauja žymiai didesnių materialių investicijų, lyginant su biokuro katilais, todėl biokuro katilo pakeitimas biodujų jėgaine, kietajam biokurui pabrangus 5–10 proc., nebūtų ekonomiškai pagrįstas. Nė vienas biokuro tiekėjas ar pirkėjas nenurodė dujinio ar skystojo biokuro kaip galimos biokuro mišinio sudedamosios dalies ar kaip alternatyvios kuro rūšies kietuoju biokuru kūrenamuose katiluose kietajam biokurui. Atsižvelgdamas į tai, kas nurodyta, pareiškėjų teiginius apie kitokį kurą, ypač kai atsakovas nustatė, kad Bendrovės 1 katilinėse negalima kūrenti tik durpėmis, teismas atmetė. Teismas sutiko su Nutarimo 9.1 ir 9.2 punktuose pateikta išvada, jog atitinkama prekės rinka apibrėžiama kaip smulkinto nepresuoto kietojo biokuro rinka, kurią sudaro biokuro mišiniai, pjuvenos, skiedros, smulkinta mediena ir kitos panašių savybių, naudojimo bei kainos biokuro rūšys.

12.Teismas sutiko su Tarybos išvada, kad atitinkama geografinė rinka – tai smulkinto biokuro Lietuvos Respublikos teritorijoje, apribotoje 100 km atstumu keliais aplink UAB „Vilniaus energija“ eksploatuojamą biokuro katilą, esantį Vilniaus 2-ojoje elektrinėje, rinka. Teismas atkreipė dėmesį į Tarybos nustatytas aplinkybes, jog, vertinant iš smulkinto biokuro teikimo pusės, Vilniaus regiono smulkinto biokuro rinkoje be Bendrovės 2 taip pat veikė UAB „Boen Lietuva“, UAB „Baltwood“, UAB „Fortum ekošiluma“, UAB „Grasta“ ir kiti ūkio subjektai. Vertinant iš Smulkinto biokuro pirkimo pusės, atitinkamoje rinkoje veikė 11 šilumos gamintojų, tiekiančių šilumą vartotojams, įskaitant UAB „Vilniaus energija“, taip pat keturi nepriklausomi šilumos gamintojai ir du pirkėjų grupei Nr. 4 priklausantys pirkėjai, savo veikloje naudoję smulkintą biokurą, pavyzdžiui, UAB „Varėnos šiluma“, AB „Grigiškės“, UAB „Fortum Švenčionių energija“, UAB „Kaišiadorių šiluma“, UAB „Birštono šiluma“. Teismas pažymėjo, kad nagrinėjamu laikotarpiu UAB „Vilniaus energija“ buvo didžiausia smulkinto biokuro pirkėja, o Bendrovė 2 buvo didžiausia tiekėja. Teismas nevertino neteisinių pareiškėjų argumentų, kad, galbūt, galima buvo įskaičiuoti tiekėjų Baltarusijos geografinę rinką (nors tokiu atveju reikėtų vertinti muitų mokesčius) ir pan., nes jie nėra pagrįsti įstatymų nuostatomis.

13.Teismas nurodė, kad Įstatymo 5 straipsnis draudžia tiek susitarimus, kurie turi realų, tiek susitarimus, kurie turi potencialų poveikį konkurencijai. Teismo vertinimu, skundžiamame Nutarime pagrįstai konstatuota, jog kadangi įsipareigojimas pirkti iš vieno tiekėjo nagrinėjamu atveju nėra objektyviai reikalingas šilumos gamintojo veiklai vykdyti, o Bendrovei 1 neįsipareigojus pirkti iš vieno tiekėjo (Bendrovės 2), kiti paslaugų teikėjai būtų galėję konkuruoti visoje atitinkamoje rinkoje, yra pagrindas pripažinti, jog Bendrovės, sudariusios įsipareigojimo pirkti iš vieno tiekėjo susitarimą, kuris turėjo ar galėjo turėti tikėtiną neigiamą poveikį konkurencijai, pažeidė Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalį. Teismas atkreipė dėmesį ir į tai, kad Bendrovės Sutartį sudarė laisva valia, todėl abi yra kaltos dėl draudžiamo susitarimo sudarymo, o Bendrovės 2 argumentai, jog ji nėra kalta dėl susitarimo sudarymo, nepagrįsti.

14.Atsižvelgęs į taikytinas teisės aktų nuostatas ir į tai, kad Taryba nustatė, jog nagrinėjamu laikotarpiu minėtoje rinkoje UAB „Vilniaus energija“ buvo didžiausia smulkinto biokuro pirkėja, o Bendrovė 2 buvo didžiausia tiekėja ir jų užimama rinkos dalis gerokai viršijo 30 proc., teismas vertino, kad pažeidimas nebuvo mažareikšmis.

15.Nors nustatytas pažeidimas buvo reikšmingas, ilgalaikis (draudžiamas susitarimas dėl biokuro išimtinio pirkimo faktiškai truko bent nuo Sutarties pasirašymo 2011 m. sausio 18 d. iki 2013 m. gegužės 31 d., kai buvo panaikintas Sutarties 6.1. punktas, t. y. 2 m. ir 4 mėn.), teismas atsižvelgė į tai, kad Bendrovės 2013 m. gegužės 31 d. geranoriškai panaikino Sutarties 6.1 punktą, t. y. iš karto po to, kai atsakovas 2013 m. gegužės 25 d. pradėjo tyrimą. Teismo vertinimu, ši aplinkybė sudaro sąlygas sumažinti baudas pareiškėjams. Bendrovės 1 teiginius dėl bendrųjų pajamų aiškinimo (skiriant pajamas, gautas dėl s biokuro deginimo) teismas pripažino nepagrįstais. Teismas sumažino Bendrovei 1 skirtą baudą iki 17 103 600 Eur, o Bendrovei 2 – iki 3 176 100 Eur.

III.

16.Pareiškėjas UAB „Vilniaus energija“ apeliaciniame skunde prašo: 1) panaikinti Vilniaus apygardos administracinio teismo 2016 m. spalio 18 d. sprendimą ir priimti naują sprendimą, panaikinant Nutarimo rezoliucinės dalies 1 punktą ir 2.1 punktą; 2) tuo atveju, jei teismas nuspręstų netenkinti šio apeliacinio skundo dalyko 1 punkte nurodyto reikalavimo – panaikinti skundžiamą Vilniaus apygardos administracinio teismo sprendimą ir perduoti bylą nagrinėti iš naujo pirmosios instancijos teismui; 3) tuo atveju, jei teismas nuspręstų netenkinti šio apeliacinio skundo dalyko 1 arba 2 punkte nurodyto reikalavimo – pakeisti skundžiamo Vilniaus apygardos administracinio teismo sprendimo rezoliucinę dalį, atitinkamai pakeičiant Nutarimo rezoliucinės dalies 2.1 punktą ir papildomai sumažinant UAB „Vilniaus energija“ paskirtos baudos dydį; 4) pripažinti Nutarimo 484 pastraipoje nurodytas sutartis, kurių trukmę lygino Taryba, nekonfidencialia bylos medžiaga ir pateikti šių sutarčių kopijas UAB „Vilniaus energija“ susipažinti; 5) skirti žodinį bylos nagrinėjimą apeliacinės instancijos teisme.

17.Apeliacinis skundas grindžiamas šiais pagrindiniais argumentais:

1. Teismas dėl daugumos esminių ginčo klausimų savo poziciją grindė tik fragmentišku Nutarime pateiktos Tarybos pozicijos pakartojimu ar tik abstrakčiu Tarybos išvadų patvirtinimu, neanalizuodamas ir motyvuotai neatsakydamas į atitinkamas Tarybos pozicijas bei išvadas ginčijančius esminius Bendrovės 1 skundo argumentus.

2. Vertindama, ar dėl nagrinėto susitarimo kitiems tiekėjams nebuvo apribotos galimybės rasti pirkėjų, Taryba apibrėžė ir analizavo tokią rinką, kurioje veikia Bendrovė 1, kaip biokuro pirkėjas, bet ne biokuro tiekėjai, kuriems tariamai apsunkinta konkurencija. Teismo posėdyje Tarybos atstovai pripažino, kad Bendrovė 2 veikia tiekimo rinkoje, kuri nėra tapati ir kurios geografinės ribos nesutampa su Nutarime apibrėžta 100 km atstumu aplink Bendrovę 1 apribota rinka, kurioje apeliantas veikia kaip biokuro pirkėjas. Tarybos atstovai taip pat pripažino, kad Nutarime pateiktas tiekėjų rinkos dalių skaičiavimas / rinkos uždarymo analizė yra neišsamūs ir netikslūs, kadangi Nutarime apskaičiuodama rinkos dalis Taryba neatsižvelgė į dalį biokuro tiekėjams pasiekiamų pirkėjų ir neįvertino tokių paklausos šaltinių reikšmės nustatant rinkos dalių dydžius. Toks Konkurencijos tarybos pripažinimas reiškia, kad Nutarime yra netinkamai apibrėžta biokuro tiekimo rinka, o Nutarime pateiktas FO ir kitų tiekėjų užimamų rinkos dalių skaičiavimas bei rinkos uždarymo tiekėjams analizė yra iš esmės neobjektyvūs. Todėl Nutarimo rezoliucinės dalies 1 ir 2.1 punktai turėjo būti panaikinti, tačiau teismo sprendime ši aplinkybė visiškai neįvertinta.

3. Teismas suklydo vertindamas Bendrovių sudaryto susitarimo pobūdį ir priėmė nepagrįstą sprendimą dėl tariamo išimtinio pirkimo susitarimo egzistavimo. Teismas suklydo konstatuodamas, jog Sutartyje numatyti minimalūs ir maksimalūs kuro kiekiai yra reikšmingi tik Bendrovės 2 įsipareigojimams pagal Sutartį, ir dėl šios priežasties skundžiamame sprendime buvo nepagrįstai atmesti Bendrovės 1 argumentai dėl sisteminio Sutarties nuostatų aiškinimo suponuojamos išvados. Be to, nors teismas pagrįstai nepalaikė Tarybos reikštų abejonių dėl Memorandumo autentiškumo, tačiau teismas nepagrįstai konstatavo, kad Memorandumo turinys nepatvirtina Apelianto pozicijos šioje ginčo dalyje. Atsižvelgiant į tai, teismas nepagrįstai konstatavo, kad Bendrovė 1 buvo sudarius išimtinio pirkimo susitarimą Įstatymo 5 straipsnio prasme.

4. Teismas nepagrįstai sprendė dėl atitinkamos geografinės rinkos apibrėžimo.

1. 100 km transportavimo atstumo spinduliu paremtas geografinės pirkimo rinkos apibrėžimas Apelianto atžvilgiu yra nepagrįstas todėl, kad biokuro tiekimo šilumos gamintojams rinka nagrinėtu laikotarpiu buvo konkursinė.

2. Nutarime pateiktas geografinės rinkos apibrėžimas, tiek rinkos dalių skaičiavimas bet kokiu atveju yra nepagrįsti, kadangi 100 km atstumu aplink Bendrovę 1 apibrėžta rinka bet kokiu atveju nėra ta rinka, kurioje veikia Bendrovė 2 ir kiti biokuro tiekėjai. Teismas neįvertino su netinkamu geografinės rinkos apibrėžimu susijusių Bendrovės 1 argumentų.

5. Teismas nepagrįstai sprendė dėl konkurencijos ribojimo Įstatymo 5 straipsnio 1 dalies prasme.

1. Nutarime nėra tinkamai įrodytas net ir potencialus neigiamas tariamo išimtinumo poveikis konkurencijai, tačiau teismas tik lakoniškai nurodė, kad Įstatymo 5 straipsnio 1 dalies pažeidimo konstatavimui pakanka nustatyti bent potencialų neigiamą poveikį, ir kad toks poveikis yra tinkamai įrodytas Nutarime, visiškai nevertindamas Bendrovės 1 argumentų bei akcentuotų aplinkybių ir įrodymų, kad toks poveikis nagrinėjamoje situacijoje akivaizdžiai nėra tikėtinas. Teismas realiai neišnagrinėjo šiuos ginčo dalies.

2. Nutarimas yra grindžiamas iš esmės ydinga tariamo rinkos uždarymo tiekėjams analize, kadangi joje yra ignoruojami paklausos šaltiniai, kurie buvo prieinami tiekėjams, kuriems tariamai buvo apribotos galimybės konkuruoti.

3. Nutarime pateikta rinkos dalių ir tariamo išimtinumo trukmės analizė nesudaro pagrindo išvadai, jog konkurencija buvo reikšmingai apribota, kadangi Nutarime nėra atlikta tinkama kontrafaktinė analizė; be to, konkurencijos ribojimo prielaida yra nesuderinama su byloje esančiais įrodymais, o pateiktas tariamo išimtinumo ilgalaikiškumo vertinimas apskritai yra neobjektyvus ir nepatikimas.

6. Teismas neišsprendė ginčo dėl Tarybos atsisakymo nutraukti tyrimą, patvirtinant Bendrovės 1 įsipareigojimus.

7. Pirmosios instancijos teismas nepagrįstai atsisakė sudaryti galimybę Bendrovei 1 susipažinti su Nutarimo pagrįstumo vertinimui reikšminga konfidencialia Tarybos bylos medžiagos dalimi ir taip pažeidė Bendrovės 1 teisę į gynybą.Teismas atsisakė tenkinti Bendrovės pirmosios instancijos teismo posėdžio metu pateiktą prašymą sudaryti galimybę jai susipažinti su Nutarimo 484 pastraipoje minimomis biokuro tiekimo sutartimis, kurių trukmę, analizuodama poveikį konkurencijai, lygino Taryba, taip pažeisdamas apelianto teisę į gynybą. Teismas atsisakydamas tenkinti šį prašymą nurodė, kad Nutarimo 484 pastraipoje minimos sutartys yra prieinamos teismui ir jis galės įvertinti, ar Tarybos palyginimas yra pagrįstas ir objektyvus, tačiau skundžiamame sprendime teismas taip ir nepasisakė dėl Bendrovės 1 iškeltų klausimų, susijusių su Nutarimo 484 pastraipoje pateiktu palyginimu.

8. Teismas priėmė nepagrįstą sprendimą dėl Bendrovei 1 Nutarimu paskirtos baudos dydžio, tenkindamas Bendrovės 1 skundą tik iš dalies. Bendrovei 1 paskirta bauda turėtų būti papildomai sumažinta dėl kitų Nutarime padarytų klaidų skaičiuojant baudos dydį.

1. Nutarimas yra paremtas klaidingu vertinimu dėl Bendrovės 1 pajamų bazės, kuri laikytina susijusia su tariamu pažeidimu;

2. Nutarime klaidingai nustatyta pažeidimo trukmė;

3. Bauda turi būti sumažinta dėl Tarybos delsimo pradėti tyrimą;

4. Nutarimu Bendrovei 1 paskirtos baudos dydis yra akivaizdžiai neadekvatus ir nesuderinamas su teisingumo, protingumo bei proporcingumo principais, ir todėl bet kokiu atveju mažintinas dėl šios priežasties.

18.Pareiškėjas First Opportunity Oü apeliaciniame skunde prašo: prašo: 1) panaikinti Vilniaus apygardos administracinio teismo 2016 m. spalio 18 d. sprendimą ir priimti naują sprendimą – FO skundą tenkinti ir panaikinti Nutarimą; 2) jei teismas nuspręstų netenkinti šio apeliacinio skundo dalyko 1 punkte nurodyto reikalavimo – panaikinti skundžiamą Vilniaus apygardos administracinio teismo sprendimą ir perduoti bylą nagrinėti iš naujo pirmosios instancijos teismui; 3) tuo atveju, jei teismas nuspręstų netenkinti šio apeliacinio skundo dalyko 1 arba 2 punkte nurodyto reikalavimo – pakeisti skundžiamo Vilniaus apygardos administracinio teismo sprendimo rezoliucinę dalį, atitinkamai pakeičiant Nutarimo rezoliucinės dalies 2.2 punktą panaikinant arba papildomai sumažinant Bendrovei 2 paskirtos baudos dydį; 4) skirti žodinį bylos nagrinėjimą.

19.Apeliacinis skundas grindžiamas šiais pagrindiniais argumentais:

1. Pirmosios instancijos teismo sprendimas yra nemotyvuotas: teismas iš esmės tik sutiko su atsakovo pozicija ir neargumentuodamas atmetė apelianto argumentus arba jų apskritai nevertino, neatsakė į daugumą apelianto argumentų, turinčių esminės reikšmės nagrinėjant bylą.

2. Teismas nepagrįstai patvirtino atsakovo išvadą dėl Sutartimi nustatyto išimtinio pirkimo susitarimo.

1. Sutarties 6.1 punkto aiškinimas, kuriuo vadovavosi teismas, prieštarauja CK 6.193 straipsnyje įtvirtintoms sutarčių aiškinimo taisyklėms, nors pats teismas pripažino, jog šios taisyklės taikytinos ir pats taikė (netinkamai) sisteminį Sutarties nuostatų aiškinimą. Teismas neatsižvelgė į tai, kad Sutartis numatė Bendrovės 1 atsakomybę tik už minimalaus biokuro kieko neįsigijimą iš Bendrovės 2, be to, pirmosios instancijos teismo patvirtintas Sutarties nuostatų aiškinimas yra akivaizdžiai nesąžiningas bei neatitinka kitų CK 6.193 straipsnyje nurodytų aiškinimo taisyklių, suteikiantis Sutarties nuostatoms tokią reikšmę, kurios negalėtų suteikti analogiški Sutarties šalims protingi asmenys. Be to, Teismas pažeidė procesinį šalių lygiateisiškumą, leisdamas atsakovui remtis argumentais, susijusiais su ekonominės logikos tariamu nebuvimu Bendrovių veiksmuose, ir atsisakydamas vertinti tokio paties pobūdžio Bendrovės 2 argumentus.

2. Teismas nepagrįstai ignoravo Memorandumo teisinę galią. Memorandumai ir sutarčių papildymai yra normali komercinių sutarčių sudarymo praktika, kuria, įžvelgusi Sutarties 6.1 punkto formuluotės galimą netobulumą, Bendrovei 2 teisėtai ir pagrįstai pasiūlė pasinaudoti Bendrovė 1. Memorandumas yra nenuginčytas teisinis dokumentas, todėl jis lygiai taip pat kaip ir Sutartis išreškia Bendrovių valią dėl tarpusavio įsipareigojimų, tačiau teismas sprendė, kad Memorandumas yra nereikšmingas, nes nedetalizuoja Bendrovės 2 pareigų Bendrovei 1 ir yra teisiškai neįpareigojantis, nors pačiame teismo sprendime yra nurodyta, kad Memorandumas gerina tik Bendrovės 1 padėtį, t. y. turi teisinę galią. Tuo pačiu Teismas pažeidė įrodymų vertinimo taisykles, nes kitus dokumentus, gerinančius Bendrovės 1 padėtį ir nekeičiančius FO padėties, laikė teisiškai įpareigojančiais.

3. Teismas nepagrįstai patvirtino klaidingą atitinkamos rinkos apibrėžimą.

1. Teismas nepagrįstai atmetė Bendrovės 2 argumentus dėl durpių, kaip biokuro pakaitalo, nepaisydamas, kad pats atsakovas nustatė, jog durpės gali būti naudojamos kaip biokuro mišinio dalis, jos gali sudaryti iki 50 proc. tokio mišinio, Bendrovės 1 katilas buvo pritaikytas tokį mišinį deginti, o praktikoje šis mišinys buvo realiai naudojamas ir kitų šilumos gamintojų. Dirbtinai siaurindamas biokuro rinką, atsakovas iš jos išskyrė malkinę medieną, miško kirtimo ir medienos perdirbimo / apdirbimo pramonės atliekas, nors šie produktai ir yra pats biokuras.

2. Atitinkama geografinė rinka turėjo būti apibrėžta „tiekimo apskritimais“ apie visus tiekėjus, o ne apie vieną Bendrovę 1, kadangi: tiekėjai konkuravo dėl biokuro tiekimo ne tik Bendrovei 1, bet ir kitiems pirkėjams; tiekėjams nesvarbu, kam biokurą parduoti, o pats atsakovas patvirtino, kad biokuras pirkėjams transportuojamas 100 km atstumu nuo tiekėjų. Akivaizdu, kad brėždamas apskritimus apie Bendrovės 1 biokuro katilą Atsakovas sumaišė dvi skirtingas rinkas – biokuro pirkimo ir biokuro pardavimo. Įžvelgęs pažeidimą biokuro pardavimo rinkoje, „tiekimo apskritimus“ atsakovas privalėjo brėžti būtent aplink tos rinkos dalyvius – biokuro pardavėjus.

3. Neįvertinta, kad atitinkama rinka yra konkursinė rinka. Visi Lietuvoje veikiantys biokuro tiekėjai gali dalyvauti visuose viešuosiuose biokuro pirkimuose; be to, tokią teisę turi ir visi ES veikiantys tiekėjai (ir ja realiai naudojasi) bei tiekėjai iš trečiųjų šalių (pvz., Baltarusijos). Byloje esantys įrodymai patvirtina, jog veiklos pradėjimas naujame „regione“ jokių problemų nesukuria. Teismas neatsižvelgė, kad konkursinėje biokuro rinkoje tiekimui reikalinga infrastruktūra seka pagal laimėtą konkursą, todėl sprendimas dalyvauti konkurse nepriklauso nuo atstumo nuo sandėlio. Atsižvelgiant į paties atsakovo nurodytą didelę pirkimo vertę ir pakankamai ilgą laikotarpį, akivaizdu, kad Sutartis leido konkuruoti ir toliau nei 100 km nuo Bendrovės 1 katilo įsikūrusiems tiekėjams. Atsakovas sąmoningai į geografinę rinką neįtraukė dalies Baltarusijos, Latvijos ir Lenkijos, nors byloje nustatytos aplinkybės patvirtina, kad biokuras į užsienį eksportuojamas tiek automobiliais, tiek geležinkeliais, tiek laivais. Be to, Lietuvos tiekėjai galėjo dalyvauti užsienyje vykstančiuose viešuosiuose pirkimuose. Todėl geografinė rinka nepagrįstai apribota tik 100 km aplink VE biuro katilą atstumu.

4. Teismas ignoravo Atsakovo atstovų pripažinimą 2016 m. rugsėjo 28 d. pirmosios instancijos teismo posėdžio metu, jog atsakovas, nustatydamas rinkos dalis, neįvertino visų tiekėjams prieinamų pirkėjų paklausos, o šį trūkumą bandė ištaisyti sugalvotu argumentu dėl vienų pirkėjų paklausos „kompensavimo“ kitų pirkėjų paklausa, tačiau paklaustas, ar atliko skaičiavimus, pagrindžiančius tokio kompensavimo pagrįstumą, atsakovo atstovas tą paneigė.

4. Teismas neįvertino, kad atsakovas neįrodė nei realaus, nei potencialaus poveikio konkurencijai.

1. Teismas turėjo vertinti, ar atsakovas tinkamai įrodė realų arba potencialų Sutarties poveikį konkurencijai. Tačiau iš skundžiamo teismo sprendimo net nėra aišku, kokį poveikį – realų ar potencialų, teismas nustatė.

2. Teismas neatsižvelgė į tai, kad atsakovas neįrodė realaus Sutarties poveikio konkurencijai. Atsakovas ir pirmosios instancijos teismas turėjo atsakyti į esminį klausimą – ar, nesant Sutarties 6.1 punkto, Bendrovės 1 elgesys būtų buvęs kitoks. Įrodinėjant, kad rinka buvo uždaryta, reikia nurodyti ūkio subjektą, kurio galimybės patekti į rinką arba joje plėstis buvo apribotos, tačiau atsakovas nenurodė nė vieno tokio ūkio subjekto. Teismas ignoravo šį esminį kontrafaktinės analizės trūkumą.

3. Be to, teismas neįvertinto, kad 2 m. ir 4 mėn. galiojusio tariamo išimtinio pirkimo susitarimo laikotarpis buvo nepakankamas Tarybai konstatuoti rinkos uždarymą. Atsakovas nustatė, kad rinkoje buvo įprasta praktika sudaryti ir ilgiau galiojusius susitarimus, o išvada, kad dauguma sutarčių buvo sudaromos ne ilgesniam nei 1 metų laikotarpiui, nepagrįsta, nes atsakovas lygino nesulyginamus Bendrovės 1 ir žymiai mažesnių pirkėjų biokuro poreikius bei nevertino panašaus dydžio biokuro katilines naudojančių subjektų sudarytų sutarčių. Be to, patekimas į rinką per dvejus metus nėra laikomas dideliu patekimo į rinką barjeru. Teismas ignoravo aplinkybę, kad atsakovas tokios analizės neatliko, ir Nutarime nurodytas aplinkybes, įrodančias, jog net ir nesant Sutarties, Bendrovė 1 vis tiek būtų pirkusi visą jai reikalingą biokurą iš FO, nes be Bendrovės 2 nebuvo nė vieno tiekėjo, kuris pagal savo turimus pajėgumus būtų galėjęs užtikrinti Bendrovės 1 biokuro poreikį.

4. Atsakovas neįrodė jokio kitų tiekėjų galimybių parduoti biokurą sumažėjimo – priešingai, paties atsakovo surinkti duomenys rodė, jog biokuro tiekėjai, kuriems tariamai buvo apribota konkurencija, faktiškai turėjo kam parduoti kurą ir išnaudojo savo pajėgumus beveik pilna apimtimi. Taip pat teismas neįvertino biokuro perpardavimo aplinkybės, palengvinusios naujų tiekėjų patekimą į rinką ir mažesnių tiekėjų galimybes veikti rinkoje. Bendrovės negalėjo turėti jokių objektyvių galimybių įgyvendinti išimtinio pirkimo susitarimą teisės aktuose numatytos pareigos biokuro pirkėjams jau 2015 m. per biržą pirkti 50 proc. biokuro, o nuo 2016 m. – 100 proc.

5. Atsakovas posėdžio pirmosios instancijos teisme metu pripažino, kad nustatydamas rinkos dalis, neatliko reikalingų skaičiavimų ir neįtraukė dalies 100 km aplink Bendrovės 1 katilą esantiems tiekėjams prieinamų pirkėjų, taip pat pripažindamas, jog Nutarime nėra tinkamos Sutarties poveikio konkurencijai analizės, taigi Nutarimas turėjo būti panaikintas.

6. Teismas neatsižvelgė į tai, kad atsakovas neįrodė ir potencialaus Sutarties poveikio konkurencijai.

7. Pirmosios instancijos teismo sprendimu nepagrįstai patvirtintos atsakovo išvados dėl FO atsakomybės. Teismas formaliai nurodė, kad Sutartis sudaryta laisva valia, todėl nevertino byloje nustatytų aplinkybių, paneigiančių bet kokios atsakomybės taikymo FO galimybę ir Bendrovės 2 kaltę.

1. Teismas neatsižvelgė į tai, kad viešojo pirkimo procedūros pagrindu sudaryta Sutartis užtikrino konkurenciją. Sutartis buvo sudaryta teisėto konkurso būdu, kad konkurso sąlygas buvo įsigiję ir kiti tiekėjai, bet visi jie laisva valia atsisakė dalyvauti konkurse, kuriame dalyvavo tik FO.

2. Teismo posėdžio metu Atsakovo atstovai pripažino, jog taikydamas atsakomybę ir skirdamas baudą, Atsakovas vadovavosi aplinkybėmis, kuriomis nesirėmė Nutarime, t. y. tuo, kad kiti tiekėjai nedalyvavo konkurse dėl per aukštų kvalifikacinių reikalavimų. Aplinkybė, jog Nutarime neišdėstyti visi jo priėmimo motyvai, buvo akivaizdus pagrindas naikinti Nutarimą.

3. Apelianto kaltė privalėjo būti įrodyta atsakovui vertinant, kokią reikšmę Sutarties nuostatoms būtų suteikę analogiški šalims protingi asmenys (CK 6.193 str. 1 d.). Tačiau teismas apeliantą leido nubausti atsakovui remiantis jo paties subjektyviu Sutarties suvokimu, neįrodinėjus, kad apeliantas suvokė ar galėjo suvokti, jog Sutartis įtvirtino Bendrovės 1 įsipareigojimą pirkti visą biokuro kiekį iš FO. Be to, atsakovas atsakomybę Bendrovei 2 taikė jos neindividualizavęs. Taip pat teismas ignoravo aplinkybę, kad atsakovas nenurodė, kokio elgesio iš FO reikalauja, nors tokia pareiga jam kilo iš pareigos įrodyti Bendrovės 2 kaltę. Apeliantui negalėjo būti taikoma atsakomybė už logišką ir sąžiningą teisėto konkurso laimėtojo žingsnį – Sutarties pasirašymą.

8. Teismas nepasisakė dėl galimybės bylą baigti Bendrovės 2 įsipareigojimais.

1. Nepaisydamas, kad FO nutraukė įtarimą sukėlusius veiksmus, pateikė rašytinius įsipareigojimus, kuriais neribotam laikotarpiui atsisakė jam Bendrosios išimties reglamentu suteiktos teisės sudaryti teisėtus ir leidžiamus vertikalius išimtinio pirkimo susitarimus, atsakovas tyrimo nenutraukė dėl tariamai Sutartimi padarytos esminės žalos, nors tokia žala byloje neįrodyta. Atsakovas neįrodė nei realios žalos išraiškos, nei kad Sutartimi buvo ribojamos Bendrovės 1 galimybės pirkti biokurą iš kitų tiekėjų, nei kad Sutartis buvo realiai įgyvendinta.

2. Atsakovo išvados dėl esminės žalos prieštarauja tiek aktualiai Europos Sąjungos institucijų, tiek ir Tarybos praktikai. Esminė žala yra konstatuojama tik itin sunkių konkurencijos teisės pažeidimų bylose, be to, Europos Komisijos praktikoje niekada nėra paskirta piniginė bauda už tariamai draudžiamo vertikalaus išimtinio pirkimo susitarimo sudarymą. Skundžiamu teismo sprendimu turėjo būti įvertinta, kad Sutartimi nebuvo padaryta jokios esminės žalos.

9. Teismas neatsižvelgė į Tarybos šališkumą. Tyrimo metu atsakovo vadovo viešai išsakytus pareiškimus dėl Sutarties neteisėtumo teismas nepagrįstai prilygino atsakovo informaciniams pranešimams. Šioje visuotinai pripažįstamoje baudžiamojo pobūdžio byloje Bendrovei 2 privalėjo būti taikoma nekaltumo prezumpcija, todėl vieši valstybės institucijos pareigūno pareiškimai apie nesibaigusio tyrimo baigtį yra absoliučiai nesuderinamai su nekaltumo prezumpcija ir apelianto teise į teisingą bylos nagrinėjimą.

10.Teismas pažeidė baudų skaičiavimo taisykles.

1. Bauda skirta grubiai pažeidžiant Bendrovės 1 teisėtus lūkesčius. Dar niekada nei Europos Komisijos, nei ESTT, nei paties atsakovo praktikoje ūkio subjektas nebuvo nubaustas už pasiūlymo viešajame pirkime pateikimą, o Europos Komisijos praktikoje baudos už pirmą kartą nustatytą rinkos uždarymo efektą turinčius pažeidimus nėra skiriamos. Apeliantas niekaip negalėjo numanyti, kad dalyvaudamas teisėtame konkurse gali pažeisti konkurenciją.

2. Nauda paskirta klaidingai nustačius pažeidimo trukmę. Teismas ignoravo aplinkybę, kad atsakovas pripažino, jog Sutarties sudarymas 1 metams nepažeistų konkurencijos. Todėl maksimalus pažeidimo laikotarpis negali būti ilgesnis nei 1,5 m. ir tai savarankiškas pagrindas 40 proc. mažinti FO paskirtą baudą.

3. Bauda skirta klaidingai nustačius su pažeidimu susijusių pardavimų vertę. Į su pažeidimu susijusias pajamas Taryba galėjo įtraukti tik Sutarties pagrindu iš Bendrovės 1 gautas pajamas. Be to, atsakovas apskritai nepaaiškino, kokiais duomenimis remiantis apskaičiavo Bendrovės 2 Vilniaus regione gautas pajamas, taip pažeisdamas apelianto teisę į gynybą.

4. Atsakovas neatsižvelgė, kad praktikoje ūkio subjektas nebuvo nubaustas už pasiūlymo viešajame pirkime pateikimą, Memorandumas paneigia bet kokias atsakovo išvadas apie tariamą pirkimo įsipareigojimo išimtinumą, atsakovo pateiktas atitinkamos rinkos apibrėžimas nukrypsta nuo paties Atsakovo gairių, pažeidimo teritorija nėra visos Lietuvos teritorija, apeliantas neturėjo (ir negalėjo turėti) jokios įtakos Sutarties nuostatų ruošimui, todėl nebuvo jokio pagrindo Apeliantą nubausti.

5. Baudos dydis tiesiogiai priklauso nuo paties atsakovo delsimo pradėti tyrimą. Pirmosios instancijos teismas patvirtino, kad FO pažeidimą nutraukė iškart sužinojęs apie atsakovo tyrimą, todėl Tarybos delsimas akivaizdžiai lėmė ilgesnį Sutarties galiojimą. Apeliantui skirtos baudos dydis negali būti didinamas dėl atsakovo nepagrįsto neveikimo.

20.Atsakovas Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba prašo pakeisti pirmosios instancijos teismo sprendimo dalį, kuria teismas pakeitė Nutarimo rezoliucinės dalies 2 punktą ir sumažino Bendrovėms skirtas baudas, ir Nutarimą palikti nepakeistą.

21.Apeliacinis skundas grindžiamas šiais pagrindiniais argumentais:

1. Geranoriškas veiksmų nutraukimas pagal Įstatymo 37 straipsnio 2 dalį, kuri įtvirtina atsakomybę lengvinančių aplinkybių sąrašą, nėra numatytas ir nėra laikomas atsakomybę lengvinančia aplinkybe. Įstatymo 37 straipsnio 2 dalis numato kaip atsakomybę lengvinančią aplinkybę pažeidimo nutraukimą savo valia, tačiau nagrinėjamu atveju nėra pagrindo šią lengvinančią aplinkybę pritaikyti.

2. Tai, kad Bendrovės 2013 m. gegužės 31 d. panaikino Sutarties 6.1 punktą, yra įvertinta skaičiuojant pažeidimo trukmę, ir nėra pagrindo dar papildomai mažinti baudas šiuo pagrindu.

3. Tai, kad pažeidimas buvo nutrauktas iš karto po to, kai Taryba pradėjo tyrimą, nevertintina kaip atsakomybę lengvinanti aplinkybė, nes pažeidimo nutraukimas buvo sąlygotas tyrimo pradėjimo, o ne vien tik laisvos pareiškėjos valios (Vilniaus apygardos administracinio teismo 2007 m. birželio 7 d. sprendimas administracinėje byloje Nr. 1-579-13/07, patvirtintas LVAT 2009 m. spalio 16 d. nutartimi administracinėje byloje Nr. A⁵⁰²-34/2009).Akivaizdu, kad ir nagrinėjamu atveju Bendrovių valią nutraukti pažeidimą suformavo tyrimo pradėjimo faktas.

4. Bendrovei 2 skirta bauda nesiekė 10 proc. bendrųjų metinių pajamų praėjusiais ūkiniais metais dydžio, o Bendrovei 2 bauda buvo sumažinta iki šio ūkio subjekto 10 proc. bendrųjų metinių pajamų praėjusiais ūkiniais metais dydžio (Nutarimo 599 pastraipa).

5. Jei Teismas būtų įžvelgęs kokių nors pagrįstų priežasčių mažinti baudas, jis privalėjo atitinkamas baudą mažinančias aplinkybes įvertinti pagal Baudų nustatymo aprašą. Be to, pagal Įstatyme ir Baudų nustatymo apraše pateiktą baudų skaičiavimo metodiką, pirmiau reikia įvertinti lengvinančias aplinkybes, o tik paskui taikyti 10 proc. bendrųjų metinių pajamų praėjusiais ūkiniais metais ribą. Šiuo atveju Teismas iš esmės atsižvelgė į atsakomybę lengvinančias aplinkybes po minėtos 10 proc. ribos pritaikymo. Teismas, nagrinėdamas skirtos baudos pagrįstumo ir proporcingumo klausimą, turėjo atsižvelgti ne tik į Nutarimu jau sumažintos (iki 10 proc. bendrųjų metinių pajamų praėjusiais ūkiniais metais) baudos dydį, tačiau taip pat į tai, kokia pirminė bauda prieš jos sumažinimą buvo apskaičiuota pažeidimą padariusiam asmeniui, įvertinus jo padaryto pažeidimo pavojingumą, trukmę ir kitas reikšmingas aplinkybes. Priešingu atveju skirta bauda nebūtų pakankamai atgrasanti ir nepasiektų savo tikslo.

22.Pareiškėjas First Opportunity Oü atsiliepime į Tarybos apeliacinį skundą prašo jį atmesti, remdamasis šiais pagrindiniais argumentais:

1. Įstatymo 37 straipsnio 2 dalyje viena iš atsakomybę lengvinančių aplinkybių yra įvardinta aplinkybė, kai šalys savo valia nutraukia pažeidimą; Teismas lengvinančia aplinkybe laikė tai, kad Bendrovės laisva valia panaikino Sutartis 6.1 punktą.Atsakovo argumentai dėl to, jog Bendrovės nepanaikino Sutarties 6.1 punkto laisva valia, prieštarauja bylos medžiagai, minėtą Sutarties nuostatą Bendrovės panaikino be jokių Tarybos nurodymų.

2. Atsakovas klaidingai aiškina Įstatymo 37 straipsnio 2 dalies ir pažeidimo trukmės santykį.Bet koks pažeidimo nutraukimas turi įtakos ir pažeidimo trukmei. Remiantis atsakovo pozicija, savanoriškas Įstatymą pažeidžiančių veiksmų nutraukimas niekada negalėtų būti laikomas atsakomybę lengvinančia aplinkybe.

3. Atsakovas apeliaciniame skunde ir toliau pažeidinėja FO teisę i gynybą, slėpdamas nuo FO duomenis, kurių pagrindu apskaičiavo baudos dydį. Taryba, nurodydamas, jog Bendrovei 2 skirta bauda buvo mažesnė nei neaišku kokiais duomenimis nustatytos apelianto bendrosios pajamos, pažeidžia FO teisę i tinkamą procesą ir teisminę gynybą, nes apeliantas negali vertinti duomenų, kuriais vadovavosi atsakovas, nustatydamas skirtiną baudą, ir atitinkamai - atsakovo apeliaciniame skunde nurodytų argumentų.

4. Taryba nepateikė įrodymų, patvirtinančių jos teiginius dėl pirmosios instancijos teismo sumažintų baudų menkumo.

23.Atsakovas Taryba atsiliepime į UAB „Vilniaus energija“ apeliacinį skundą prašo: 1) atmesti Bendrovės 1 apeliacinį skundą, tenkinti Tarybos apeliacinį skundą; 2) netenkinti Bendrovės 1 prašymo pripažinti Nutarimo 484 pastraipoje nurodytas sutartis nekonfidencialia bylos medžiaga ir pateikti jų kopijas Bendrovei 1 susipažinti. Atsiliepimas į apeliacinį skundą grindžiamas šiais pagrindiniais argumentais:

1. Atsiliepimas į apeliacinį skundą iš esmės grindžiamas atsakovo atsiliepimuose į Bendrovių skundus, teiktus pirmosios instancijos teismui, bei atsakovo apeliaciniame skunde išdėstytais argumentais.

2. Dėl apelianto argumentų, kad pirmosios instancijos teismas pažeidė Bendrovės 1 teisę į gynybą, atsisakydamas tenkinti jo prašymą susipažinti su konfidencialia Tarybos tyrimo bylos medžiagos dalimi, atsakovas nurodo, kad apeliantas turėjo galimybę susipažinti su informacija dėl sutarčių trukmės, nes ši informacija pareikta Nutarimo 484 pastraipoje. Teismui yra prieinama visa bylos medžiaga ir teismas gali patikrinti Tarybos atliktos analizės pagrįstumą bei visus reikalingus duomenis. Teisės aktai nenumato laikotarpio, kuriam pasibaigus duomenys būtų automatiškai laikomi nekonfidencialiais, negalima atmesti rizikos, kad aptariamose sutartyse esančios informacijos atskleidimas galėtų pažeisti kitų ūkio subjektų interesus. Nagrinėjamu atveju pažeidimas buvo nustatytas ne dėl susitarimo trukmės savaime, o dėl konkurencijos ribojimo, taigi apelianto argumentai, kad yra sutarčių, kurių trukmė yra ilgesnė nei buvo nustatyta faktinė aptariamo Bendrovių susitarimo trukmė, nagrinėjamo susitarimo vertinimo niekaip nepakeistų. Priešingai nei teigia apeliantas, pirmosios instancijos teismas įvertino kitų susitarimų rinkoje trukmę ir patvirtino Tarybos nustatytas aplinkybes dėl susitarimo trukmės, lyginant su kitų susitarimų rinkoje trukme (Sprendimo konstatuojamosios I dalies 17.2.8 pastraipa).

24.Atsakovas Taryba atsiliepime į Bendrovės 2 apeliacinį skundą prašo atmesti Bendrovės 2 apeliacinį skundą ir tenkinti Tarybos apeliacinį skundą. Atsiliepimas į apeliacinį skundą grindžiamas atsakovo atsiliepimuose į Bendrovių skundus, teiktus pirmosios instancijos teismui, atsakovo atsiliepime į Bendrovės 2 apeliacinį skundą bei atsakovo apeliaciniame skunde išdėstytais argumentais. Atsakovas taip pat teigia, kad pirmosios instancijos teismas išnagrinėjo Bendrovės 2 skunde keltus klausimus, vien tai, kad teismas nepritarė pareiškėjo argumentams ir palaikė Tarybos išvadas, nėra pagrindas kvestionuoti teismo sprendimą.

25.Pareiškėjas UAB „Vilniaus energija“ 2018 m. gegužės 8 d. pateikė rašytinius paaiškinimus dėl Tarybos atsiliepimo į Bendrovės 1 apeliacinį skundą:

1. Bendrovė 1 apeliaciniame skunde nurodė, kad pirmosios instancijos teismas daugeliu ginčui reikšmingų klausimų iš esmės nepasisakė. Pagal Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo nutartyje administracinėje byloje Nr. A-1273-438/2017 išdėstytą pozicija, kai neaišku, kokiais įrodymais ir teisės aktais remiantis prieita prie išvadų, pateiktų sprendimo rezoliucinėje dalyje, toks teismo sprendimas laikytinas nemotyvuotu.

2. Europos Sąjungos Teisingumo Teismas 2017 m. rugsėjo 6 d. sprendime Intel Corp. Inc. prieš Europos Komisiją, C-413/14, EU:C:2017:632 pripažino, kad net ir tuo atveju, kai išimtinumo susitarimus sudaro dominuojantys ūkio subjektai (kuriems yra taikomi aukštesni atsakomybės standartai), vien didelės rinkos dalies ir išimtinumo susitarimo sudarymo fakto nepakanka rinkos uždarymui konstatuoti, jeigu dominuojantis ūkio subjektas įrodinėja išstūmimo poveikio nebuvimą.

3. Bendrovė 1 kritikuoja kai kuriuos Tarybos atsiliepime į Bendrovės 1 apeliacinį skundą išdėstytus argumentus, susijusius su Bendrovės 1 teiginiais dėl konkursinės rinkos, biokuro tiekėjų veiklos perkėlimo, individualių paklausos šaltinių įvertinimo, geografinės rinkos apibrėžimu, Bendrovių įsipareigojimo pirkti iš vieno tiekėjo susitarimo, konkurencijos ribojimo, poveikio šilumos kainoms, dėl Bendrovės 1 teisės į gynybą pažeidimo bei paskirtos baudos dydžio.

Teisėjų kolegija

k o n s t a t u o j a:

26.Ginčas šioje administracinėje byloje kilo dėl Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos 2015 m. gruodžio 2 d. nutarimo Nr. 2S-17/2015 „Dėl ūkio subjektų, užsiimančių šilumos ir biokuro gamyba bei tiekimu, veiksmų atitikties Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 5 straipsnio reikalavimams“, kuriuo buvo nuspręsta, kad UAB „Vilniaus energija“ bei First Opportunity Oü pažeidė Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalį, t. y. UAB „Vilniaus energija“ ir First Opportunity Oü buvo sudariusios tariamą vertikalų išimtinio biokuro pirkimo susitarimą, kuris turėjo konkurenciją ribojantį poveikį.

27.Nutarimu inter alia (liet. be kita ko) buvo nustatyta, kad: atitinkama prekės rinka nagrinėjamu atveju yra smulkinto biokuro, t. y. smulkinto nepresuoto kietojo biokuro rinka, kurią sudaro biokuro mišiniai, pjuvenos, skiedros, smulkinta mediena ir kitos panašių savybių, naudojimo bei kainos biokuro rūšys; geografinė rinka apibrėžtina kaip Lietuvos Respublikos teritorija, apribota 100 km atstumu keliais aplink UAB „Vilniaus energija“ eksploatuojamą biokuro katilą, esantį Vilniaus 2‑ojoje elektrinėje (adresu Elektrinės g. 2, Vilnius); UAB „Vilniaus energija“ ir First Opportunity O? sudarytas susitarimas vertintinas kaip įsipareigojimas pirkti smulkintą biokurą tik iš pirkti iš vieno tiekėjo; 2010 m. – 2012 m. laikotarpiu First Opportunity O? užėmė daugiau kaip 60 proc. atitinkamoje rinkoje ir jo rinkos dalis buvo beveik 9 kartus didesnė nei artimiausio konkurento; dėl UAB „Vilniaus energija“ įsipareigojimo pirkti iš vieno tiekėjo susitarimo kitiems biokuro tiekėjams UAB „Vilniaus energija“ perkamo biokuro rinkos dalis (daugiau kaip 50 proc.) buvo neprieinama ir jie laisvai galėjo konkuruoti tik dėl 50 proc. rinkos; UAB „Vilniaus energija“ įsipareigojimas pirkti tik iš First Opportunity O? galiojo 2 metus 4 mėnesius – kelis kartus ilgiau nei dauguma metams ar šildymo sezonui sudaromų sutarčių; Bendrovių sudarytas susitarimas dėl įsipareigojimo pirkti tik iš First Opportunity O? turėjo ar galėjo turėti reikšmingą neigiamą poveikį konkurencijai Vilniaus regiono Smulkinto biokuro rinkoje; susitarimas negali būti pripažintas kaip dėl savo mažareikšmio poveikio negalintis itin riboti konkurencijos, tiek UAB „Vilniaus energija“, tiek First Opportunity O? rinkos dalys Vilniaus regiono Smulkinto biokuro rinkoje visais nagrinėjamo susitarimo galiojimo metais buvo reikšmingai didesnės nei 30 proc., todėl bendroji išimtis pagal 1999 m. gruodžio 22 d. Komisijos reglamentą (EB) Nr. 2790/1999 dėl Sutarties 101 straipsnio 3 dalies taikymo vertikaliųjų susitarimų ir suderintų veiksmų grupėms 2 straipsnio 1 dalis bei pastarąjį reglamentą pakeitusio 2010 m. balandžio 22 d. Komisijos reglamento (ES) Nr. 330/2010 dėl Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo 101 straipsnio 3 dalies taikymo vertikaliųjų susitarimų ir suderintų veiksmų rūšims (toliau – ir Bendrosios išimties reglamentas) nagrinėjamam susitarimui negali būti taikoma, nepriklausomai nuo susitarimo trukmės, taip pat nėra pagrindo susitarimui dėl įsipareigojimo pirkti iš vieno tiekėjo taikyti Konkurencijos įstatymo 6 straipsnio 1 dalyje įtvirtintos išimties; tyrimas dėl UAB „Vilniaus energija“ ir First Opportunity O? veiksmų atitikties Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies reikalavimams negalėjo būti nutrauktas Konkurencijos įstatymo 28 straipsnio 3 dalies 2 punkto pagrindu, nes sudariusios susitarimą, kuris ribojo ar galėjo pastebimai riboti konkurenciją Vilniaus regiono Smulkinto biokuro tiekimo rinkoje ir kuris turėjo poveikį vartotojams taikomoms šilumos kainoms, UAB „Vilniaus energija“ ir First Opportunity O? veiksmai padarė esminės žalos Konkurencijos įstatymo saugomai sąžiningai konkurencijai. Bendrovėms buvo paskirtos 10 proc. baudos, skaičiuojant nuo pardavimų vertės, kuri nustatoma remiantis šių ūkio subjekto pajamomis, gautomis per paskutinius vienerius dalyvavimo darant pažeidimą ūkinius metus.

28.Pirmosios instancijos teismas, išnagrinėjęs Bendrovių skundus, iš esmės pritarė Konkurencijos tarybos skundžiamame Nutarime įtvirtintai pozicijai. Kartu atsižvelgdamas į tai, kad sudarytos Sutarties 6.1 punktą Bendrovės geranoriškai panaikino iš karto po to, kai atsakovas pradėjo tyrimą, pirmosios instancijos teismas sumažino baudas pareiškėjams.

29.Konkurencijos taryba apeliaciniame skunde nesutinka su pareiškėjams skirtų baudų sumažinimu. Tuo metu pareiškėjai savo apeliaciniuose skunduose inter alia teigia, kad Nutarime yra netinkamai apibrėžta geografinė rinka, o Nutarime pateiktas Bendrovės 2 ir kitų tiekėjų užimamų rinkos dalių skaičiavimas bei rinkos uždarymo tiekėjams analizė yra iš esmės neobjektyvūs; pirmosios instancijos teismas suklydo vertindamas Bendrovių sudaryto susitarimo pobūdį ir priėmė nepagrįstą sprendimą dėl tariamo išimtinio pirkimo susitarimo egzistavimo bei nepagrįstai sprendė dėl konkurencijos ribojimo Įstatymo 5 straipsnio 1 dalies prasme; neišspręstas ginčas dėl atsakovo atsisakymo nutraukti tyrimą, patvirtinant Bendrovių įsipareigojimus; nepagrįstai spręsta dėl paskirtų baudų, nes jos turėjo būti sumažintos dėl kitų Nutarime padarytų klaidų skaičiuojant jų dydžius.

30.Teisėjų kolegija, tikrindama skundžiamo pirmosios instancijos teismo sprendimo pagrįstumą ir teisėtumą, pažymi, kad byloje nenustatytos aplinkybės, dėl kurių turėtų būti peržengtos pateikto apeliacinio skundo ribos, bei sprendimo negaliojimo pagrindai, nurodyti ABTĮ 146 straipsnio 2 dalyje (ABTĮ 140 str. 2 d.), todėl apeliacinės instancijos teismas šią bylą apeliacine tvarka nagrinėja ir patikrina pirmosios instancijos teismo sprendimo pagrįstumą ir teisėtumą neperžengdamas pateiktų apeliacinių skundų ribų (ABTĮ 140 str. 1 d.).

31.Atsižvelgdama į tai, kad tinkamas geografinės rinkos apibrėžimas yra itin reikšmingas atitinkamos rinkos nustatymui, bendrovių rinkos dalių skaičiavimui, rinkos uždarymo masto nustatymui bei galimybei taikyti bendrąją išimtį pagal Bendrosios išimties reglamentą, teisėjų kolegija pirmiausia nagrinės šį Bendrovių apeliaciniuose skunduose keliamą argumentą.

Dėl geografinės rinkos

32.Nagrinėdamas ginčą, pirmosios instancijos teismas vertino atitinkamos rinkos apibrėžtį, nurodydamas, kad pirmiausiai turi būti apibrėžiama prekės rinka, nustatant prekes, kurios yra ar gali būti pakeičiamos viena kita; po to apibrėžiama geografinė rinka, nustatant teritoriją, kurioje tas pakeičiamumas vyksta ar gali vykti; apibrėžus atitinkamą rinką, nustatomi rinkos dalyviai. Atsižvelgdamas į Nutarimo 9.1 dalį, teismas sutiko, kad atitinkama prekės rinka apibrėžtina kaip smulkinto biokuro, t. y. smulkinto nepresuoto kietojo biokuro rinka, kurią sudaro biokuro mišiniai, pjuvenos, skiedros, smulkinta mediena ir kitos panašių savybių, naudojimo bei kainos biokuro rūšys. Buvo pažymėta, kad nėra pagrindo sutikti su Bendrovės 2 argumentais, jog atitinkamą prekės rinką sudaro ir kitos kuro rūšys. Geografinės rinkos aspektu pirmosios instancijos teismas nurodė sutinkąs su Konkurencijos tarybos padaryta išvada, kad tai Smulkinto biokuro Lietuvos Respublikos teritorijoje, apribotoje 100 km atstumu keliais aplink UAB „Vilniaus energija“ eksploatuojamą biokuro katilą, esantį Vilniaus 2-oje elektrinėje, rinka, o atsižvelgiant į Nutarimo 9.4 dalį Bendrovių argumentai nepaneigia Tarybos išvadų dėl atitinkamos geografinės rinkos apibrėžimo. Siekdamas nustatyti potencialias pasekmes konkurencijai, be kita ko, vertinant po Sutarties sudarymo Bendrovės 1 ir Bendrovės 2 susitarimo potencialiai daromą įtaką šilumos ūkio tiekimo rinkai teismas atkreipė dėmesį į Konkurencijos tarybos nustatytas aplinkybes, jog, vertinant iš Smulkinto biokuro teikimo pusės, Vilniaus regiono Smulkinto biokuro rinkoje be Bendrovės 2 taip pat veikė UAB „BOEN Lietuva“, UAB „Baltwood“, UAB „Fortum ekošiluma“, UAB „Grasta“ ir kiti ūkio subjektai. Vertinant iš Smulkinto biokuro pirkimo pusės, atitinkamoje rinkoje veikė 11 šilumos gamintojų, tiekiančių šilumą vartotojams, įskaitant UAB „Vilniaus energija“, taip pat keturi nepriklausomi šilumos gamintojai ir du Pirkėjų grupei Nr. 4 priklausantys pirkėjai, savo veikloje naudoję Smulkintą biokurą, pavyzdžiui, UAB „Varėnos šiluma“, AB „Grigiškės“, UAB „Fortum Švenčionių energija“, UAB „Kaišiadorių šiluma“, UAB „Birštono šiluma“. Tuomet pirmosios instancijos teismas pažymėjo, jog nėra ginčo dėl to, kad nagrinėjamu laikotarpiu Bendrovė 1 buvo didžiausia Smulkinto biokuro pirkėja, tuo tarpu Bendrovė 2 buvo didžiausias tiekėjas.

33.Bendrovė 1 nesutinka su tokiu geografinės rinkos apibrėžimu, nurodydama, kad vertindama, ar dėl nagrinėto susitarimo kitiems tiekėjams nebuvo apribotos galimybės rasti pirkėjų, Konkurencijos taryba 100 km atstumu aplink Bendrovę 1, kaip biokuro pirkėją, apribotoje „geografinėje rinkoje“ apskaičiavo ne tik Bendrovės 1 pirkimo rinkos dalį, bet ir Bendrovės 2 bei kitų tiekėjų, kurių atžvilgiu neva pasireiškė konkurencijos ribojimas, „tiekimo rinkos“ dalis. 60–63 proc. rinkos dalis buvo skaičiuojama ne toje rinkoje, kurioje veikė Bendrovė 2 kaip „tiekėjas“, bet toje rinkoje, kurioje veikė Bendrovė 1 kaip „pirkėjas“. Kitaip tariant, ta 60–63 proc. rinkos dalis, kuri buvo „priskirta“ Bendrovei 2, neturi nieko bendro su rinka, kurioje Bendrovė 2 iš tikrųjų veikia. Bendrovės 1 nuomone, tokia rinkos apibrėžimo ir rinkos dalių skaičiavimo metodika nesudaro prielaidų įvertinti susitarimo poveikio konkurencijai. Byloje nėra duomenų, kurie leistų įvertinti tiek Bendrovės 2, tiek jos konkurentams prieinamus paklausos šaltinius (tuo pačiu ir rinkos uždarymo mastą).

34.Bendrovė 2 taip pat nesutinka su Konkurencijos tarybos atliktu geografinės rinkos apibrėžimu, kuriam pritarė pirmosios instancijos teismas, teigdama, kad visa geografinės rinkos apibrėžimo logika turėjo būti brėžiama per prizmę, kad „transportavimo apskritimai“ turėjo būti brėžiami aplink biokuro tiekėjus, o ne aplink Bendrovės 1 biokuro katilą. Kadangi atsakovas teigia, kad buvo apribota konkurencija būtent „biokuro pardavimo rinkoje“, o ne „biokuro pirkimo rinkoje“, atsakovas atitinkamus biokuro „transportavimo apskritimus“ privalėjo brėžti aplink rinkos dalyvius, kuriems tariamai Sutartis sukelia sunkumų pardavinėjant biokurą – t.y. būtent biokuro pardavėjus. Nutarime apibrėžiant geografinę rinką kaip 100 km atstumą nuo Vilniaus visomis kryptimis, buvo iškraipyta tiriama konkurencijos problema, nes buvo ištirta, ar Sutartimi tiekėjams buvo apribota galimybė pardavinėti biokurą būtent tik 100 km atstumu nuo Vilniaus, tačiau neatsižvelgta ir nevertinta tų pačių tiekėjų galimybės pardavinėti biokurą kitomis kryptimis, 100 km atstumu nutolusiomis nuo paties tiekėjo.

35.Teisėjų kolegija, patikrinusi bylą Administracinių bylų teisenos įstatymo 140 straipsnyje nustatyta tvarka, nepritaria nagrinėjamu klausimu pirmosios instancijos teismo ir Konkurencijos tarybos padarytoms išvadoms geografinės rinkos aspektu.

36.Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas yra pažymėjęs, kad rinkos apibrėžimas yra priemonė konkurencijos riboms tarp įmonių nustatyti ir apibrėžti, o pagrindinis jo tikslas – sistemingai nustatyti konkurencijos ribojimus, su kuriais susiduria tam tikros įmonės. Taip pat Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikoje pabrėžta, jog rinkos apibrėžimas nėra savitikslis dalykas, todėl kiekvienu konkrečiu atveju reikia įvertinti, kokia galima konkurencijos problema yra analizuojama ir kokiu tikslu siekiama nustatyti atitinkamos rinkos apibrėžimą (žr., pvz., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2013 m. sausio 21 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A⁵⁰²-801/2013).

37.Pagal Konkurencijos įstatymo (2012 m. kovo 22 d. įstatymo Nr. XI-1937 redakcija) 3 straipsnio 1 dalį, atitinkama rinka yra suprantama kaip tam tikros prekės rinka tam tikroje geografinėje teritorijoje. To paties įstatymo 3 straipsnio 12 dalyje nustatyta, kad prekės rinka – tai visuma prekių, kurios, pirkėjų požiūriu, yra tinkamas pakaitalas viena kitai pagal jų savybes, naudojimą ir kainas, o geografinė teritorija (geografinė rinka) – tai teritorija, kurioje visi ūkio subjektai susiduria su iš esmės panašiomis konkurencijos sąlygomis tam tikroje prekės rinkoje ir kuri, atsižvelgiant į tai, gali būti atskiriama lyginant su greta esančiomis teritorijomis (Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 3 dalis).

38.Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos 2000 m. vasario 24 d. nutarimu Nr. 17 patvirtintų Paaiškinimų dėl atitinkamos rinkos apibrėžimo 20 punkte įtvirtinta geografinės rinkos apibrėžimo procesą galima apibendrinti taip: remdamasi pradine prieinama informacija apie pardavimo apimčių pasiskirstymą tarp tiriamų ūkio subjektų ir jų konkurentų, kainodaros ir kainų skirtumus įvairiose teritorijose, Taryba apytiksliai apibrėžia palyginti nedidelę geografinę teritoriją, kurioje veikia nagrinėjami ūkio subjektai; tada bandoma nustatyti, ar pirkėjai pirktų prekes gretimose teritorijose dėl mažo ilgalaikio kainos pokyčio jų geografinėje teritorijoje; jei pakeičiamumas tiek reikšmingas, kad ūkio subjektams būtų nenaudinga didinti kainą, tai gretimos teritorijos įtraukiamos į geografinę rinką; tokiose pakeičiamose teritorijose konkurencijos sąlygos yra iš esmės panašios. Įrodymai, kuriuos Taryba laiko svarbiais išvadai dėl geografinės rinkos padaryti, yra nurodyti Paaiškinimų dėl atitinkamos rinkos 24.1–24.6 punktuose, tai įrodymai apie pirkimus (užsakymus, sutartis), netolimoje praeityje vykdytus kitoje teritorijoje, pagrindinės paklausos savybės, pirkėjų ir konkurentų požiūris, dabartinė pirkimų geografija, prekybos srautai (tiekimų maršrutai), kliūtys ir kaštai, susiję su užsakymų nukreipimu ūkio subjektams, esantiems kitoje teritorijoje. Surinktų įrodymų pagrindu yra apibrėžiama geografinė rinka, kaip vietinė rinka, nacionalinė rinka ar dar platesnė rinka, apimanti užsienio šalis (Paaiškinimų dėl atitinkamos rinkos 25 punktas). Pagal tų pačių paaiškinimų 26 punktą, nurodytuose punktuose pateikiami įvairūs veiksniai, kurie galėtų būti svarbūs apibrėžiant geografinę rinką, tačiau tai nereiškia, kad kiekvienu atskiru atveju būtina gauti įrodymus visų veiksnių įvertinimui. Dažnai gali pakakti keleto įrodymų, kad galima būtų pagrįstai apibrėžti atitinkamą rinką. Atkreiptinas dėmesys, kad analogiški kriterijai yra nustatyti ir Europos Sąjungos konkurencijos teisėje taikomo 1997 m. gruodžio 9 d. Europos Komisijos pranešimo „Dėl atitinkamos rinkos Bendrijos konkurencijos teisės tikslams“ (97/C372/03) 44–50 punktuose, o pagal to paties pranešimo 52 punktą, pirmiau nurodytuose punktuose yra aprašomi įvairūs veiksniai, kuriais būtų galima pasinaudoti apibrėžiant rinkas, tačiau tai nereiškia, kad kiekvienu atskiru atveju būtina gauti įrodymus ir įvertinti visus šiuos veiksnius. Praktikoje dažnai pakanka dalies tokių įrodymų sprendimui priimti ir tai matyti iš ankstesnės Komisijos sprendimų priėmimo praktikos.

39.Kadangi skundžiamu Nutarimu nustatyta, kad Bendrovės sudarė tariamą vertikalų išimtinio biokuro pirkimo susitarimą, kuris turėjo konkurenciją ribojantį poveikį, teisėjų kolegijos nuomone, nagrinėjamoje byloje būtina atsižvelgti į vertikaliesiems susitarimams taikomo teisinio reguliavimo specifiką.

40.Konkurencijos įstatymas tiesiogiai neišskiria horizontaliųjų ir vertikaliųjų susitarimų rūšių ir jų apibrėžimų neįtvirtina. Vertikalaus susitarimo apibrėžimą numato Reikalavimų ir sąlygų susitarimams, kurie dėl savo mažareikšmio poveikio negali itin riboti konkurencijos (bylai aktuali Konkurencijos tarybos 2000 m. sausio 13 d. nutarimo Nr. 1 redakcija), 2 punktas, 1999 m. gruodžio 22 d. Komisijos reglamento (EB) Nr. 2790/1999 dėl Sutarties 101 straipsnio 3 dalies taikymo vertikaliųjų susitarimų ir suderintų veiksmų grupėms 2 straipsnio 1 dalis bei pastarąjį reglamentą pakeitusio 2010 m. balandžio 22 d. Komisijos reglamento (ES) Nr. 330/2010 dėl Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo 101 straipsnio 3 dalies taikymo vertikaliųjų susitarimų ir suderintų veiksmų rūšims 4 straipsnio a) punktas. Pagal šių teisės aktų nuostatas vertikaliaisiais susitarimais laikomi susitarimai ar suderinti veiksmai tarp dviejų ar daugiau ūkio subjektų, kurių kiekvienas, vykdydamas susitarimo sąlygas, veikia skirtingame prekės gamybos ar platinimo grandinės lygmenyje, ir kurie yra susiję su sąlygomis, suteikiančiomis galimybę šalims pirkti, parduoti ar perparduoti tam tikras prekes ar paslaugas. Pagal nusistovėjusią Teisingumo Teismo praktiką susitarimai, sudaryti skirtinguose ekonominės veiklos lygiuose veikiančių ūkio subjektų, t. y. vertikalūs susitarimai, gali būti laikomi susitarimais SESV 101 straipsnio 1 dalies prasme ir jiems gali būti taikomas šioje nuostatoje numatytas draudimas (šiuo klausimu žr. 1966 m. liepos 13 d. ESTT sprendimą byloje Consten ir Grundig prieš EEB Komisiją, 56/64 ir 58/64, EU:C:1966:41; 1995 m. spalio 24 d. ESTT sprendimo byloje Bundeskartellamt prieš Volkswagen ir VAG Leasing, C-266/93, EU:C:1995:345, 17 p.; 2006 m. gruodžio 14 d. ESTT sprendimo byloje Confederación Espanola de Empresarios de Estaciones de Servicio, EU:C:2006:784, 37 p.).

41.Europos Komisijos komunikatu patvirtintose Vertikalių apribojimų gairėse (toliau – ir Vertikalių apribojimų gairės) (2010/C 130/01) įsipareigojimas pirkti iš vieno paslaugų tiekėjo yra įtvirtintas kaip vienas iš labiausiai paplitusių vertikaliųjų susitarimų. Pagal Teisingumo Teismo praktiką iš esmės išimtinio pirkimo susitarimų tikslas nėra apriboti konkurenciją SESV 101 straipsnio prasme, tačiau reikia patikrinti, ar jais nesiekiama ją trukdyti, riboti arba iškraipyti (2009 m. balandžio 2 d. ESTT sprendimas byloje Pedro IV Servicios, C-260/07, EU:C:2009:215, 83 p.).

42.Atkreiptinas dėmesys, kad 2010 m. liepos 15 d. Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos nutarimo Nr. 1S-140 „Dėl susitarimų, tenkinančių Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 6 straipsnio 1 dalies sąlygas“ (pakeisto 2013 m. balandžio 3 d. nutarimu Nr. 1S-48) 1 punkte nustatyta, kad Konkurencijos įstatymo 5 straipsnyje numatyti draudžiami susitarimai, kurie negali paveikti Europos Sąjungos valstybių narių tarpusavio prekybos, tačiau tenkina kitas sąlygas, nustatytas Europos Sąjungos Tarybos ir Europos Komisijos reglamentuose dėl Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo 101 straipsnio 3 dalies taikymo tam tikroms susitarimų grupėms (išvardinti šio nutarimo priede), su vėlesniais pakeitimais, laikomi tenkinančiais Konkurencijos įstatymo 6 straipsnio 1 dalies sąlygas. Šio teisės akto priedo 7 punkte pateikiama nuoroda į 2010 m. balandžio 20 d. Komisijos reglamentą (ES) Nr. 330/2010 dėl Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo 101 straipsnio 3 dalies taikymo vertikaliųjų susitarimų ir suderintų veiksmų rūšims. Vadinasi, šiame reglamente nustatytas sąlygas tenkinantis susitarimas turi būti laikomas tenkinančiu Konkurencijos įstatymo 6 straipsnio, nustatančio draudžiamų susitarimų išimtis, 1 dalies sąlygas. Taigi, siekiant patikrinti nagrinėjamo susitarimo atitiktį Bendrosios išimties reglamente įtvirtintoms sąlygoms, akivaizdu, jog reikia vadovautis Bendrosios išimties reglamente ir jo nuostatas aiškinančiose Vertikalių apribojimų gairėse nustatytu teisiniu reguliavimu.

43.Bendrosios išimties reglamento 2 straipsnio, nustatančio išimties taikymą, 1 dalyje įtvirtinta, kad remiantis Sutarties 101 straipsnio 3 dalimi ir atsižvelgiant į šio reglamento nuostatas skelbiama, kad Sutarties 101 straipsnio 1 dalis netaikoma vertikaliesiems susitarimams. Ši išimtis taikoma tada, kai tokiuose susitarimuose numatyta vertikaliųjų apribojimų. Vertikalių apribojimų gairių 23 punkte paaiškinama, kad daugeliu vertikaliųjų apribojimų atvejų pavojus konkurencijai gali kilti tik jei nėra pakankamos konkurencijos viename ar keliuose prekybos lygiuose, t. y. jei egzistuoja tam tikra rinkos galia tiekėjo arba pirkėjo arba abiem lygiais. Jei jie nėra pagrindiniai konkurencijos apribojimai, t. y. apribojimai, kurių tikslas apriboti konkurenciją, Bendrosios išimties reglamentu sukuriama vertikaliųjų susitarimų teisėtumo prielaida, priklausomai nuo tiekėjo ir pirkėjo rinkos dalies. Remiantis Bendrosios išimties reglamento 3 straipsniu, bendrosios išimties taikymą lemia tiekėjo rinkos dalis rinkoje, kurioje jis parduoda sutarties prekes ar paslaugas, ir pirkėjo rinkos dalis rinkoje, kurioje jis perka sutarties prekes ar paslaugas.

44.Vertikalių apribojimo gairių 110 punkte atskleidžiant vertikaliojo apribojimo vertinimo etapus nurodoma, kad pirmiausia, dalyvaujančios įmonės turi nustatyti tiekėjui ir pirkėjui tenkančias rinkos dalis rinkose, kuriose jie atitinkamai parduoda ir perka sutarties produktus. Siekiant apskaičiuoti įmonės rinkos dalį, būtina nustatyti atitinkamą rinką, kurioje ta įmonė atitinkamai parduoda ar perka sutarties produktus. Atitinkamai turi būti apibrėžtos atitinkamos produkto ir geografinė rinkos (Vertikalių apribojimo gairių 88 punktas). Teisėjų kolegijos manymu, tokia vertinimo metodika neabejotinai turėtų vadovautis ir atitinkamos srities kompetentingos priežiūros institucijos.

45.Atsižvelgiant į tai, kas nurodyta, darytina išvada, kad nagrinėjamu atveju, siekiant įvertinti Bendrovių rinkos dalis, turėtų būti nustatyta Bendrovės 2 rinkos dalis rinkoje, kurioje ji parduoda smulkintąbiokurą, ir Bendrovės 1 rinkos dalis rinkoje, kurioje ji perka smulkintą biokurą. Pagal Bendrosios išimties reglamento 3 straipsnio 1 dalį išimtis būtų taikoma su sąlyga, kad Bendrovės 2 rinkos dalis neviršija 30 % atitinkamos rinkos, kurioje ji tokį biokurą parduoda, ir Bendrovės 1 rinkos dalis neviršija 30 % atitinkamos rinkos, kurioje ji tokį biokurą perka. Kaip minėta, šioms dalims nustatyti turi būti apibrėžtos atitinkamos produkto ir geografinė rinkos.

46.Konkurencijos taryba ginčijamame Nutarime dėl Bendrovės 1 eksploatuojamo biokuro katilo, esančio Vilniaus 2-ojoje elektrinėje, kaip geografinės rinkos centro pasirinkimo pažymėjo, kad, priklausomai nuo aplinkybių, jei nagrinėjami pirkėjo veiksmai, rinka gali būti apibrėžiama būtent iš pirkėjo (o ne tiekėjo) pusės. Cituodama tas pačias Bendrosios išimties reglamento nuostatas Konkurencijos taryba darė išvadą, jog „matyti, kad vertinant pirkėjo atžvilgiu, vertinimas atliekamas dėl atitinkamos rinkos, kurioje jis perka sutartines prekes ar paslaugas“, tačiau apie vertinimą tokiu pačiu principu tiekėjo atžvilgiu (kurio reikalauja reglamento nuostatos) neužsiminė. Nurodydama Europos Bendrijų Pirmosios instancijos teismo sprendimo byloje British Airways plc., T-219/99 101 ir 107 punktus Konkurencijos taryba taip pat teigė, kad „priklausomai nuo konkrečiossituacijos, rinkos apibrėžimas iš pirkėjo pusės matyti ir iš Europos Komisijos praktikos“. Tačiau teisėjų kolegija pažymi, kad minėti sprendimo punktai yra aktualūs sektorinės, o ne geografinės rinkos nustatymo aspektu – tai akivaizdu ir iš sprendimo 100 punkto, kuriame aiškiai pagrindžiama, kodėl toje byloje nagrinėjamos paslaugos kaip ekonominė veikla sudarė atskirą nuo oro transporto rinkos paslaugų rinką.

47.Teisėjų kolegija pastebi, kad vadovaujantis taip apibrėžta geografine rinka vėliau galima nustatyti Bendrovės 1 rinkos dalį rinkoje, kurioje ji perka smulkintą biokurą, tačiau neįmanoma nustatyti Bendrovės 2 rinkos dalį rinkoje, kurioje ji parduoda smulkintą biokurą, nes pastaroji nebūtinai turi apsiriboti tam tikru spinduliu apie konkretų smulkinto biokuro pirkėją. Atitinkamai tokiomis aplinkybėmis nagrinėjamu atveju nėra galimybių nustatyti bendrosios išimties pagal Bendrosios išimties reglamentą taikymo galimybę, objektyviai ir teisingai apskaičiuoti rinkos uždarymo mastą ir įvertinti kitas bylai reikšmingas teisines aplinkybes, kurios turi lemiamą įtaką Bendrovių susitarimo vertinimui Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies kontekste.

48.Apibendrindama nustatytas aplinkybes, teisėjų kolegija daro išvadą, kad pirmosios instancijos teismas skundžiamame sprendime sutikdamas su geografinės rinkos, kaip smulkinto biokuro Lietuvos Respublikos teritorijoje, apribotoje 100 km atstumu keliais aplink UAB „Vilniaus energija“ eksploatuojamą biokuro katilą, esantį Vilniaus 2-ojoje elektrinėje, rinkos apibrėžimu, kurį skundžiamame nutarime pasiūlė Konkurencijos taryba, nevisapusiškai įvertino nagrinėjamu klausimu svarbius įrodymus, neteisingai aiškino ir taikė teisės normas, todėl negalima sutikti su jo padarytomis išvadomis dėl nagrinėjamu atveju nustatytos geografinės rinkos teisingumo ir pagrįstumo.

Dėl Bendrovių įsipareigojimų priėmimo galimybės

49.Konkurencijos taryba yra savarankiška valstybės įstaiga, atskaitinga Seimui, vykdanti valstybinę konkurencijos politiką ir prižiūrinti, kaip laikomasi šio įstatymo (Konkurencijos įstatymo 17 straipsnio 1 dalis). Įstatymo V skyriuje įtvirtinta Konkurencijos tarybos pažeidimų tyrimo procedūra. Šio KĮ skyriaus 28 straipsnio 1 dalyje nurodyta, kokio turinio nutarimus dėl atliekamų tyrimų gali priimti Taryba, o Konkurencijos įstatymo 28 straipsnio 3 dalies 2 punkte nurodoma teisė Konkurencijos tarybai nutraukti tyrimą, jei veiksmai nepadarė esminės žalos įstatymų saugomiems interesams, o ūkio subjektas, įtariamas pažeidęs įstatymą, geranoriškai nutraukė veiksmus ir pateikė Konkurencijos tarybai rašytinį įsipareigojimą tokių veiksmų neatlikti ar atlikti veiksmus, šalinančius įtariamą pažeidimą ar sudarančius prielaidas jo išvengti ateityje.

50.Kaip Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas jau yra nurodęs savo jurisprudencijoje (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2017 m. rugsėjo 4 d. sprendimas administracinėje byloje Nr. A-3075-822/2017) šios normos formuluotė yra svarbi keliais aspektais. Pirma, Taryba gali nutraukti tyrimą tik tuo atveju, jei yra tenkinamos kelios šioje normoje išdėstytos sąlygos: esminės žalos šio įstatymo saugomiems interesams nebuvimo faktas, ūkio subjekto, įtariamo pažeidus įstatymą, geranoriškas veiksmų nutraukimas ir tam tikro rašytinio įsipareigojimo pateikimas. Antra, rašytiniam įsipareigojimui aptariama norma taip pat kelia tam tikrus reikalavimus: ūkio subjektas turi įsipareigoti veiksmų neatlikti ar atlikti veiksmus, kurie šalintų įtariamą pažeidimą ar sudarytų prielaidas jo išvengti ateityje. Kitaip tariant, būtent šie išvardyti elementai yra rašytinių ūkio subjektų įsipareigojimų pagrįstumo vertinimo kriterijai. Taryba, gavusi įsipareigojimus, turėtų vertinti jų atitiktį šiems normoje išdėstytiems reikalavimams, t. y., ar įsipareigojama veiksmų neatlikti ar atlikti veiksmus, kurie šalintų įtariamą pažeidimą ar sudarytų prielaidas jo išvengti ateityje. Tačiau tam, kad Taryba galėtų įvertinti pateiktų įsipareigojimų pagrįstumą visų pirma turi būti išpildytos prieš tai minėtos tyrimo nutraukimo sąlygos, t. y. turi nebūti esminės žalos šio įstatymo saugomiems interesams, ūkio subjektas, įtariamas pažeidęs įstatymą turi būti geranoriškai nutraukęs veiksmus ir pateikęs prieš tai minėtus reikalavimus atitinkančius rašytinius įsipareigojimus. Svarbu, kad visų normoje nurodytų sąlygų buvimo visuma yra įsipareigojimų vertinimo prielaida. Todėl negalima vertinti įsipareigojimų pagrįstumo, jei bent viena iš sąlygų nėra nustatyta. Tokį aiškinimą pagrindžia ir Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo išplėstinės teisėjų kolegijos pozicija, jog galimybė nutraukti tyrimą siejama su trijų būtinų sąlygų tenkinimu, o net ir vienos iš įstatyme nurodytų sąlygų netenkinimas reikštų, kad Konkurencijos taryba neįgyja teisės nutraukti tyrimo KĮ 30 straipsnio 2 dalies 2 punkto (dabartinės KĮ redakcijos KĮ 28 str. 3 d. 2 p.) pagrindu (2013 m. kovo 5 d. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo sprendimas administracinėje byloje A⁵⁰²-706-13).

51.Iš skundžiamo Nutarimo 12.1 punkto matyti, kad Bendrovė 1 kartu su paaiškinimais apie atliktą tyrimą pateikė prašymą nutraukti tyrimą Konkurencijos įstatymo 28 straipsnio 3 dalies 2 punkto pagrindu, tai yra patvirtinant Bendrovės 1 įsipareigojimus. Bendrovė nurodo, kad įsipareigotų ateityje nesudaryti ilgesnių kaip 1 metų trukmės biokuro pirkimo sutarčių tuo atveju, jei bendrovė, esant atitinkamoms aplinkybėms ir teisės aktuose numatytiems pagrindams, biokurą įsigytų ne per energijos išteklių biržą. Teikdama argumentus dėl tyrimo nutraukimo, Bendrovė 1 nurodė, kad susitarimas dėl įsipareigojimo pirkti iš vieno tiekėjo reikšmingai konkurenciją galėjo apriboti tik esant tam tikroms sąlygoms, pavyzdžiui, kad tiekėjams nebūtų egzistavę pakankamai paklausos šaltinių. Įsipareigojimo pirkti iš vieno tiekėjo susitarimai savo esme nėra žalingi ir nekelia grėsmės konkurencijai, o nagrinėjamas susitarimas nepadarė žalos nei vartotojams, nei kitiems biokuro tiekėjams, nes jie turėjo pakankamai paklausos šaltinių. Bendrovė 2 2015 m. liepos 30 d. taip pat pateikė prašymą dėl tyrimo nutraukimo Konkurencijos įstatymo 28 straipsnio 3 dalies 2 punkto pagrindu nurodydama, kad ji geranoriškai nutraukė, Konkurencijos tarybos nuomone, konkurenciją potencialiai ribojančius veiksmus, 2013 m. gegužės 31 d. susitarimu panaikindama 2011 m. Sutarties 6.1 punktą. Bendrovė 2 taip pat nurodė, kad jos veiksmai nepadarė esminės žalos konkurencijai, nes Pranešime apie atliktą tyrimą pateikti įrodymai neleidžia daryti išvados, kad jos veiksmai padarė esminės žalos konkurencijai: 2 metų ir 4 mėnesių susitarimo trukmė nėra pagrindas pripažinti, kad buvo padaryta esminė žala, nagrinėjamas pažeidimas nėra konkurencijos apribojimas pagal tikslą, o tariamo pažeidimo padariniai nėra įrodyti. Bendrovė 2 nurodė, kad įsipareigotų nesudaryti jokių susitarimų, kuriais Bendrovės 2 biokuro pirkėjai įsipareigotų pirkti biokurą tik iš jos. Nepaisant to, Konkurencijos taryba nurodė, kad nėra pagrindo nutraukti tyrimą patvirtinant Bendrovių įsipareigojimus, nes pažeidimu buvo padaryta esminė žala Konkurencijos įstatymo saugomiems interesams. Tokia žala Konkurencijos taryba pripažino Bendrovių sudaryto susitarimo poveikį šilumos vartotojams taikomoms kainoms.

52.Pirmosios instancijos teismas tokiai Konkurencijos tarybos pozicijai pritarė. Tuo metu Bendrovės su tokiu vertinimu nesutinka teigdamos inter alia, kad: tariamas Įstatymo 5 straipsnio pažeidimas savo esme yra nesunkus, jo trukmė nebuvo ilga, apčiuopiamas neigiamas poveikis konkurencijai nenustatytas, be to, Bendrovės neturėjo motyvo riboti konkurenciją ir veikė sąžiningai, o sudarydamos Sutartį negalėjo adekvačiai numatyti ir įvertinti dalies savo veiksmų. Galimas neigiamas poveikis šilumos kainoms, Bendrovių teigimu, yra tik abstrakti hipotezė.

53.Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikoje, aiškinant esminės žalos įstatymo saugomiems interesams sąvoką sprendžiant klausimą dėl tyrimo nutraukimo esant ūkio subjekto, įtariamo pažeidus įstatymą, pateiktam įsipareigojimui tokių veiksmų nebeatlikti, nurodoma, kad esminės žalos įstatymo saugomiems interesams padarymas yra vertinamoji sąlyga ir jos buvimas turi būti konstatuojamas kiekvienu konkrečiu atveju, atsižvelgiant į visas bylos aplinkybes (2005 m. vasario 10 d. sprendimas administracinėje byloje Nr. A⁷-783/2006; 2016 m. vasario 11 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A-79-624/2016).

54.Teismo vertinimu, atitinkamos rinkos apibrėžimas ir atskirų ūkio subjektų rinkos dalies nustatymas turi įtakos galutinio sprendimo priėmimui, sprendžiant, ar veiksmai nepadarė esminės žalos įstatyme saugomiems interesams (žr., pvz., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2006 m. vasario 10 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A⁷-783/2006).

55.Tokia Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktika, išplėtota bylose dėl piktnaudžiavimo dominuojančia padėtimi, teisėjų kolegijos nuomone, aktuali ir nagrinėjamu atveju sprendžiant, ar Bendrovių veiksmai konkrečiomis aplinkybėmis padarė esminę žalą Įstatyme saugomiems interesams. Pavyzdžiui, net 5,5 metų besitęsusi teisinė situacija, kai pinigų tvarkymo paslaugos tiekėjo rinkos dalis sudarė ne mažiau kaip 95 proc. visų pinigų tvarkymo paslaugų rinkoje, o trys didžiausi pinigų tvarkymo paslaugų pirkėjai per nagrinėjamą laikotarpį pirko ne mažiau kaip 85 proc. paslaugų, tad dėl sudarytų pirkimo įsipareigojimų paslaugos tiekėjo konkurentai galėjo konkuruoti tik dėl iki 15 proc. pinigų tvarkymo paslaugų rinkos, teisėjų kolegijai, toje byloje vertinant pažeidimo pavojingumo laipsnį, leido konstatuoti esminės žalos Konkurencijos įstatymo saugomiems interesams faktą. Teisėjų kolegija tuomet net pažymėjo, kad kontrafaktinė poveikio analizė nagrinėjamu klausimu galėtų būti naudinga esant akivaizdžiai kitokiam pareiškėjo bei jo vienintelio ir artimiausio konkurento rinkų dalies santykiui ar paslaugų pirkėjų kiekiui, dydžiui bei jų perkamų iš pareiškėjo paslaugų mastui, tačiau šiuo atveju byloje nustatytų aplinkybių visuma, teisėjų kolegijai nesudarė pagrindo abejoti dėl esminės žalos egzistavimo (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2017 m. rugsėjo 4 d. sprendime administracinėje byloje Nr. A-3075-822/2017).

56.Teisėjų kolegija atkreipia dėmesį, kad nors pažeidimų pavojingumo vertinimų kriterijų Konkurencijos įstatymo nuostatos nepateikia, tačiau Baudų dydžio nustatymo aprašo 10 punktas įtvirtina, kad pažeidimo pavojingumas įvertinamas atsižvelgiant į visas su konkrečiu pažeidimu susijusias aplinkybes, tokias kaip pažeidimo pobūdis, visų pažeidimo dalyvių bendra rinkos dalis, pažeidimo geografinis plotas, ir kitas aplinkybes. Šių aplinkybių svarba ir jų vertinimo poreikis priklauso nuo kiekvieno konkretaus pažeidimo. Vadovaudamasi išdėstytu, teisėjų kolegija sprendžia, kad siekiant įvertinti esminės žalos Įstatyme saugomiems interesams aspektą nagrinėjamu atveju atsižvelgtina į tariamo pažeidimo pavojingumą, taigi ir į jo pobūdį, pažeidimo dalyvių rinkos dalį, pažeidimo geografinį plotą, ir kitas aplinkybes.

57.Tuo metu pirmosios instancijos teismas abstrakčiai nurodydamas, jog sudariusios susitarimą, kuris ribojo ar galėjo pastebimai riboti konkurenciją Vilniaus regiono smulkinto biokuro tiekimo rinkoje ir kuris turėjo poveikį vartotojams taikomoms šilumos kainoms, Bendrovės savo veiksmais padarė esminės žalos Įstatymo saugomai sąžiningai konkurencijai, skundžiamame sprendime nenagrinėjo ir nevertino įvairių minėtų tariamo pažeidimo elementų ir kitų bylos teisinių aplinkybių konkrečios reikšmės ir įtakos esminės žalos Konkurencijos įstatymo saugomiems interesams aspektu. Todėl atsižvelgdama į tai, kas išdėstyta, teisėjų kolegija konstatuoja, kad pirmosios instancijos teismas skundžiamame sprendime nepagrįstai laikė, jog Bendrovės savo veiksmais padarė esminės žalos Įstatymo saugomai sąžiningai konkurencijai Konkurencijos įstatymo 28 straipsnio 3 dalies 2 punkto prasme. Atsižvelgiant į nurodytus elementus, teisėjų kolegijos nuomone, svarbius siekiant nagrinėjamu atveju nustatyti esminės žalos faktą, konstatuotina, kad skundžiamame Nutarime tariamos esminės žalos faktas taip pat nėra tinkamai ir įrodytas ir pagrįstas.

58.Teisėjų kolegija primena, kad Administracinių bylų teisenos įstatymo 91 straipsnio 1 dalies 3 punkte nustatyta, jog skundžiamas aktas (ar jo dalis) turi būti panaikintas, jeigu jis yra neteisėtas dėl to, kad jį priimant buvo pažeistos pagrindinės procedūros, ypač taisyklės, turėjusios užtikrinti objektyvų visų aplinkybių įvertinimą bei sprendimo pagrįstumą. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo jurisprudencijoje pripažįstama, kad ši nuostata reiškia, jog ne kiekvienas formalios procedūros pažeidimas yra pagrindas pripažinti administracinį aktą neteisėtu, jeigu įstatymas tiesiogiai nenustato tokios procedūros pažeidimo pasekmės. Kriterijus, pagal kurį turi būti vertinama procedūros pažeidimo įtaka priimto administracinio akto teisėtumui, yra tikimybė, kad dėl šio pažeidimo buvo priimtas nepagrįstas sprendimas (žr. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2008 m. gruodžio 8 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A⁴⁴²-715/2008, Administracinė jurisprudencija Nr. 16; Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2013 m. kovo 5 d. sprendimą administracinėje byloje Nr. A502-706/2013 Administracinė jurisprudencija Nr. 25).

59.Nagrinėjamoje byloje Taryba turi kompetenciją įvertinti, ar Bendrovių pateikti įsipareigojimai atitinka Konkurencijos įstatymo reikalavimus. Nei pirmosios instancijos teismas, nei apeliacinės instancijos teismas šio vertinimo atlikti savarankiškai negali tol, kol Taryba neįgyvendino savo pareigų, vertindama ūkio subjekto pateiktus įsipareigojimus. Taryba, tęsdama tyrimą ir priimdama naują nutarimą, turi objektyviai ir skrupulingai išanalizuoti šiame procesiniame sprendime pateiktų elementų įtaką esminės žalos Konkurencijos įstatymo 28 straipsnio 3 dalies 2 punkto prasme nustatymo faktui. Šiame kontekste primintina, kad Konkurencijos taryba savo veikloje taip pat turi vadovautis atsakingo valdymo (gero administravimo) principu, o įsipareigojimų instituto tikslai susiję ne tik su Konkurencijos tarybos, bet ir ūkio subjektų interesais, iniciatyva (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2014 m. balandžio 8 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A-502-253-14).

60.Atsižvelgdama į tai, kas nurodyta, teisėjų kolegija konstatuoja, kad nagrinėjamoje byloje konstatavus esminį procedūros pažeidimą, nustatytas pagrindas panaikinti skundžiamą Tarybos nutarimą ir įpareigoti Tarybą papildyti tyrimą, motyvuotai apibrėžti geografinę rinką, nustatyti bendrosios išimties pagal Bendrosios išimties reglamentą taikymo galimybę, objektyviai ir teisingai apskaičiuoti rinkos uždarymo mastą, iš naujo įvertinti pažeidimu padarytos esminės žalos Įstatymo saugomai sąžiningai konkurencijai aspektą bei spręsti Bendrovių pateiktų įsipareigojimų tinkamumo klausimą.

61.Remdamasi išdėstytais argumentais, teisėjų kolegija konstatuoja, kad pirmosios instancijos teismas netinkamai įvertino klausimą dėl geografinės rinkos nustatymo bei UAB „Vilniaus energija“ ir First Opportunity Oü įsipareigojimų vertinimo, todėl pirmosios instancijos teismo sprendimas naikintinas ir priimtinas naujas sprendimas, kuriuo skundžiamas Konkurencijos tarybos nutarimas naikintinas.

62.Kadangi pirmosios instancijos teismas ir Konkurencijos taryba netinkamai vertino geografinės rinkos ir Bendrovių įsipareigojimų aspektus, o vien tai lemia pripažinimą, jog Nutarimas naikintinas, kiti bylos šalių apeliaciniuose skunduose pateikti argumentai galėtų būti svarstomi tik išsprendus paminėtus klausimus ir šiame sprendime dėl jų nepasisakoma.

Vadovaudamasi Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo 144 straipsnio 1 dalies 2 punktu, teisėjų kolegija

n u s p r e n d ž i a:

Pareiškėjų uždarosios akcinės bendrovės „Vilniaus energija“ ir First Opportunity Oü apeliacinius skundus patenkinti.

Atsakovo Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos apeliacinį skundą atmesti.

Vilniaus apygardos administracinio teismo 2016 m. spalio 18 d. sprendimą panaikinti ir priimti naują sprendimą.

Pareiškėjų uždarosios akcinės bendrovės „Vilniaus energija“ ir First Opportunity Oü skundus patenkinti.

Panaikinti Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos 2015 m. gruodžio 2 d. nutarimą Nr. 2S-17/2015 „Dėl ūkio subjektų, užsiimančių šilumos ir biokuro gamyba bei tiekimu, veiksmų atitikties Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 5 straipsnio reikalavimams“ ir grąžinti bylą Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybai papildomam tyrimui atlikti.

Sprendimas neskundžiamas.

Teisėjai Ramūnas Gadliauskas

Dainius Raižys

Arūnas Sutkevičius