Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo išplėstinė teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Audriaus Bakavecko, Ryčio Krasausko, Vaidos Urmonaitės-Maculevičienės (kolegijos pirmininkė), Mildos Vainienės (pranešėja) ir Skirgailės Žalimienės,

sekretoriaujant Laisvidai Versekienei,

dalyvaujant uždarosios akcinės bendrovės „Vilniaus energija“ atstovams advokatui Mariui Juoniui, Vaivai Degutienei, Valdui Jurkevičiui, Žanetai Kubiliūtei,

First Opportunity Oü atstovui advokatui Ramūnui Audzevičiui,

Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos atstovams Juliui Bučiui, Justui Margeniui, Dinai Lurje, Jolantai Ivanauskienei,

viešame teismo posėdyje apeliacine žodinio proceso tvarka išnagrinėjo administracinę bylą pagal uždarosios akcinės bendrovės „Vilniaus energija“, First Opportunity Oü ir atsakovo Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos apeliacinius skundus dėl Vilniaus apygardos administracinio teismo 2016 m. spalio 18 d. sprendimo administracinėje byloje pagal pareiškėjo uždarosios akcinės bendrovės „Vilniaus energija“ skundą atsakovui Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybai (trečiasis suinteresuotas asmuo First Opportunity Oü) dėl nutarimo dalies panaikinimo ir pakeitimo bei pagal pareiškėjo First Opportunity Oü skundą atsakovui Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybai (trečiasis suinteresuotas asmuo uždaroji akcinė bendrovė „Vilniaus energija“) dėl nutarimo dalies panaikinimo ir pakeitimo.

 

Išplėstinė teisėjų kolegija

 

n u s t a t ė:

 

I.

 

1.       Pareiškėjas uždaroji akcinė bendrovė (toliau – ir UAB) „Vilniaus energija“ (toliau – ir Bendrovė 1) kreipėsi į teismą su skundu, prašydamas: 1) panaikinti atsakovo Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos (toliau – ir atsakovas, ir Taryba) 2015 m. gruodžio 2 d. nutarimo Nr. 2S-17/2015 „Dėl ūkio subjektų, užsiimančių šilumos ir biokuro gamyba bei tiekimu, veiksmų atitikties Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 5 straipsnio reikalavimams“ (toliau – ir Nutarimas) rezoliucinės dalies 1 punktą tiek, kiek jis susijęs su Bendrove 1, bei rezoliucinės dalies 2.1 punktą; 2) nustačius, kad Bendrovė 1 vis dėlto pažeidė Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo (toliau – ir Įstatymas) 5 straipsnio 1 dalį, ir nepanaikinus Nutarimo rezoliucinės dalies 1 punkto tiek, kiek jis susijęs su Bendrove 1, ir 2.1 punkto, pakeisti Nutarimo rezoliucinės dalies 2.1 punktą ir sumažinti Bendrovei 1 paskirtą baudą iki 862 098,89 Eur; 3) priteisti Bendrovei 1 turėtas bylinėjimosi išlaidas. Bendrovė 1 savo skundą grindė šiais pagrindiniais argumentais:

1.1.                      Nutarimu Taryba nusprendė, jog Bendrovės 1 bei First Opportunity Oü (buvęs pavadinimas UAB „Bionovus“; toliau – ir Bendrovė 2, ir FO) pažeidė Įstatymo 5 straipsnio 1 dalį, t. y. UAB „Vilniaus energija“ ir First Opportunity Oü (toliau kartu – ir pareiškėjai, ir Bendrovės) buvo sudariusios tariamą vertikalų išimtinio biokuro pirkimo susitarimą, kuris turėjo konkurenciją ribojantį poveikį. Tarybos Bendrovei 1 paskirta bauda sudaro 10 proc. Bendrovės 1 bendrųjų pajamų 2014 m., t. y. paskirta maksimali įmanoma sankcija, nepaisant aplinkybės, kad Bendrovė 1 kaltinama padariusi tik savo esme nesunkų Įstatymo pažeidimą. Bendrovės 1 įsitikinimu, Nutarimas grindžiamas nepagrįstomis išvadomis tiek dėl to, jog Bendrovė 1 buvo sudariusi išimtinio pirkimo susitarimą, tiek ir dėl, jog toks susitarimas turėjo konkurenciją ribojantį poveikį Įstatymo 5 straipsnio 1 dalies prasme. Taigi, Nutarimo rezoliucinės dalies 1 punktas, kiek jis susijęs su Bendrove 1, ir rezoliucinės dalies 2.1 punktas naikintini. Bendrovė 1, nepaneigdama savo pozicijos, jog Nutarime bauda jai apskritai negalėjo būti skirta dėl tos aplinkybės, jog Bendrovė 1 nepadarė Įstatymo 5 straipsnio 1 dalies pažeidimo, nesutiko su Nutarime jai paskirtos baudos dydžiu, kadangi ši paremta nepagrįsta išvada dėl to, kokios Bendrovės 1 pajamos laikytinos susijusiomis su tariamu pažeidimu. Nors pažeidimas susijęs tik su biokuro tiekimo ir pirkimo veikla bei tik šios rūšies kuro naudojimu šilumos gamybai Bendrovės 1 veikloje, ir nors į Valstybinės kainų ir energetikos kontrolės komisijos (toliau – ir VKEKK) Bendrovei 1 nustatomas šilumos kainas VKEKK įtraukiamos biokuro sąnaudos sudaro tik nedidelę visų Bendrovės 1 pajamų iš šilumos tiekimo veiklos dalį, su pažeidimu susijusiomis pajamomis Taryba traktavo visas Bendrovės 1 pajamas iš šilumos tiekimo veiklos. Be to, Nutarime klaidingai nustatyta pažeidimo trukmė. Tuo atveju, jeigu teismas pripažintų, kad Nutarimo rezoliucinės dalies 1 punktas teisėtas, Bendrovei paskirta bauda bet kokiu atveju turi būti sumažinta, jos dydį skaičiuojant tik nuo su pažeidimu susijusių pajamų.

1.2.                      Nutarime nepagrįstai konstatuota, jog Bendrovė 1 sudarė išimtinio pirkimo susitarimą.

1.2.1.                      Išimtinio pirkimo susitarimą Taryba kildina iš Bendrovės 1 su Bendrovės 2 2011 m. sausio 18 d. sudarytos biokuro tiekimo sutarties Nr. 52 (toliau – ir Sutartis) 6.1 punkto nuostatos, pagal kurią Bendrovė 1 (pirkėja) įsipareigoja pirkti kurą tik iš Bendrovės 2 (tiekėjos), išskyrus atvejus, kai tiekėja negali patenkinti pirkėjos poreikio. Bendrovės 1 nuomone, Sutarties 6.1 punktas negali būti vertinamas izoliuotai, o nuosekli, loginė ir sisteminė Sutarties nuostatų (bei 2010 m. Bendrovės 1 rengto konkurso sąlygų) analizė patvirtina, jog pagal Sutartį Bendrovė 1 nebuvo įsipareigojusi išimtinai iš FO pirkti visą reikalingą biokuro kiekį, o Sutarties 6.1 punktas sietinas tik su Bendrovės 1 pareiga iš FO nupirkti minimalų Sutarties 3.2 punkte įtvirtintą kuro kiekį, kuris sudaro tik apie 50 proc. faktinio Bendrovės 1 biokuro poreikio.

1.2.2.                      Tokią išvadą patvirtina tai, kad Sutartis nustato Bendrovės 1 atsakomybę tik už Sutartyje nustatyto minimalaus kuro kiekio (kurio dydis nurodytas Sutarties 3.2 punkte) nenupirkimą (Sutarties 10.4, 10.5 punktai), Sutartyje nėra nuostatos, kuri nustatytų Bendrovės 1 atsakomybę už tokio kuro, kuris viršija Sutartyje nustatytą minimalų kuro kiekį, nenupirkimą iš FO, t. y. pirkimą iš kito tiekėjo. Be to, pagal Sutarties 6.5 punktą Bendrovė 1 turi užtikrinti būtent minimalaus kuro kiekio suvartojimą; nei Sutarties nuostatas Bendrovė 1 neturi pareigos užtikrinti minimalų kuro kiekį viršijančio kuro kiekio suvartojimą ir neturi pareigos atstatyti tokio kuro kiekio suvartojimo. Šios tarpusavyje susijusios Sutarties nuostatos patvirtina, kad Sutarties 6.1 punktas sietinas būtent su Sutarties 3.2, 6.5, 10.4 bei 10.5 punkto nuostatomis. Priešingas (Nutarime siūlomas) Sutarties 6.1 punkto interpretavimas suponuotų nelogiškas ir prieštaringas išvadas, nesuderinamas su tuo, kaip patirtį sutarčių sudaryme turintys ūkio subjektai reglamentuotų savo sutartinius įsipareigojimus. Pirma, Nutarime siūloma Sutarties nuostatų interpretacija suponuotų, jog Bendrovė 1 tariamai įsipareigojo pirkti bet kokį kiekį biokuro tik iš FO, tačiau dėl kažkokių priežasčių atsakomybė Bendrovei 1 buvo nustatyta tik dėl Sutartyje nustatyto minimalaus kuro kiekio nenupirkimo iš FO. Antra, jeigu Sutarties 6.1 punktas turėtų būti siejamas su bet kokiu kuro kiekiu, būtų neaišku, kodėl Sutarties 6.5 punktas aiškiai ir nedviprasmiškai referuoja į Bendrovės 1 pareigą užtikrinti tik minimalaus kuro kiekio suvartojimą. Trečia, jeigu būtų vadovaujamasi Nutarime siūloma Sutarties nuostatų interpretacija, jog Sutarties 6.1 punktas nustatė nuo kitų Sutarties nuostatų nepriklausančią taisyklę, kiltų klausimas, kam Sutartyje tuo pačiu metu būtų nustatyta tiek Bendrovės 1 pareiga iš FO pirkti minimalų kuro kiekį (Sutarties 3.2, 6.5, 10.4 punktai), tiek tariama pareiga iš FO pirkti bet kokį kuro kiekį (Sutarties 6.1 punktas); tokiu atveju Bendrovės 1 įsipareigojimas pirkti visą kurą išimtinai tik iš FO bet kokiu atveju apimtų ir pareigą nupirkti minimalų kuro kiekį. Taigi Sutarties 3.2, 6.1, 6.5 ir 10.4 punktų visuma negali būti logiškai ir nuosekliai aiškinama kitaip, nei suponuojanti išvadą, jog pagal Sutartį Bendrovė 1 iš FO įsipareigojo pirkti tik Sutartyje nustatytą minimalų kuro kiekį. Kadangi Sutarties 3.2 punkte nustatytas kuro kiekis sudaro apie 50 proc. faktinio Bendrovės 1 biokuro poreikio, pagal Sutartį Bendrovė 1 įsipareigojo maždaug pusę savo biokuro paklausos tenkinti tik iš FO, tačiau dėl to Bendrovė 1 negali būti laikoma sudariusi išimtinio pirkimo susitarimą Įstatymo 5 straipsnio prasme.

1.2.3.                      Bendrovės 1 poziciją dėl Sutarties 6.1 punkto reikšmės patvirtina ir Bendrovės 1 bei FO 2011 m. birželio 16 d. raštu patvirtintas Memorandumas dėl vienodo Sutarties aiškinimo (toliau – ir Memorandumas), pagal kurį: Sutarties 6.1 punkte nustatytas įsipareigojimas pirkti kurą tik iš FO (išskyrus, jeigu FO negalėtų patenkinti Bendrovės 1 poreikio) yra taikytinas tik minimaliems Sutarties 3.2 punkte nurodytiems kuro poreikiams; Bendrovei 1 pagal teisės aktuose nustatytą tvarką nusprendus dalį (virš minimalaus Sutarties 3.2 punkte nustatyto) kuro pirkti iš kitų tiekėjų, FO nesuteikta teisė to vertinti kaip Sutarties 6.1 punkto pažeidimo ar esminio Sutarties pažeidimo. Memorandumas patvirtina, kad Sutarties šalių valios sutapimas egzistuoja dėl to, jog pagal Sutartį Bendrovė 1 įsipareigojo būtent iš FO nupirkti tik Sutartyje nustatytą minimalų kuro kiekį. Memorandumas yra vėliausias byloje esantis rašytinis įrodymas, patvirtintas po 2010 m. konkurso ir Sutarties sudarymo. Jokių kitų vėlesnių tiesioginių įrodymų, kurie galėtų paneigti Memorandume išreikštą Sutarties šalių bendrą valią, byloje nėra. Taryba siekia ignoruoti byloje esantį jai nepalankų įrodymą, paneigiantį institucijos prielaidą apie pažeidimą. Memorandumą Taryba įvertino tik vėlyvoje tyrimo stadijoje, jau suformulavusi preliminarias išvadas dėl tariamo pažeidimo egzistavimo, tačiau užuot nutraukusi pradėtą tyrimą, Taryba bandė diskredituoti Memorandumo įrodomąją vertę. Nutarime pateikiami spekuliatyvūs, abstraktaus pobūdžio pasvarstymai, neva verčiantys Tarybą abejoti Memorandumo patikimumu, nepagrįsti ir nesudaro pagrindo ignoruoti šį įrodymą, nes Tarybos nutarimai negali būti grindžiami abstraktaus pobūdžio abejonėmis.

1.3.                      Nutarimas grindžiamas nepagrįstu ir nekorektišku Sutarties 6.1 punkto poveikio konkurencijai vertinimu.

1.3.1.                      Taryba nepagrįstai rėmėsi prielaida, jog Sutarties 6.1 punktas lėmė antikonkurencinį kitų biokuro tiekėjų uždarymą, t. y. Nutarime nepagrįstai laikomasi pozicijos, jog dėl to, kad Bendrovė 1 buvo įsipareigojusi pirkti biokurą tik iš FO, kiti biokuro tiekėjai negalėjo adekvačiai veikti rinkoje, toks kitų tiekėjų uždarymas galėjo turėti įtakos ir Bendrovės 1 šilumos kainoms.

1.3.2.                      Nesant tariamo Bendrovės 1 išimtinio pirkimo įsipareigojimo, konkurencinė situacija būtų buvusi analogiška. Tarybos pateikta analizė iš esmės apsiribojo tuo, kad nesant tariamo išimtinumo konkurencija rinkoje tuos 2 m. ir 4 mėn. po Sutarties sudarymo (toliau – ir Laikotarpis) galėjo būti veiksmingesnė. Taryba nevertino, ar tikėtina, jog nesant tariamo išimtinumo Laikotarpiu Bendrovė 1 biokurą būtų pirkusi iš kito tiekėjo nei FO / papildomai ir iš kito tiekėjo. Nutarime pateikta analizė nesudaro pagrindo objektyvioms išvadoms, kad tariamas išimtinio pirkimo susitarimas turėjo konkurenciją reikšmingai apribojusį poveikį. Net ir nesant tariamo išimtinio pirkimo susitarimo, konkurencinė situacija rinkoje būtų buvusi analogiška: 2011 m. biokuro tiekimo sutartis būtų buvusi sudaryta būtent su FO.

1.3.3.                      Aplinkybę, kad Laikotarpiu Bendrovė 1 biokurą pirko tik iš FO, lėmė ne išimtinio pirkimo susitarimas, bet visuma objektyvių faktinių aplinkybių, kurios nesusijusios su Bendrovės 1 ir FO sutartiniais santykiais. 2010 m. Bendrovės 1 konkurso metu FO buvo vienintelė pasiūlymą pateikusi tiekėja. Be to, iš Nutarime apibrėžtos atitinkamos „geografinės rinkos“ dalyvių vos vienas apskritai išreiškė norą susipažinti su 2010 m. konkurso sąlygomis, tačiau nepateikė nei pasiūlymo, nei jokių pretenzijų dėl 2010 m. konkurso sąlygų. Tarybai pateiktuose atsakymuose Nutarime apibrėžtos „geografinės rinkos“ dalyviai patvirtino, kad jie nesvarstė tiekimo Bendrovei 1 galimybės. Taigi, 2010 m. konkurso kontekste biokuro tiekimo sutartis bet kokiu atveju būtų buvusi sudaryta būtent su FO. Įvykdžiusi atvirą konkurencinę procedūrą, sudariusi biokuro tiekimo sutartį su laimėjusiu tiekėju, Bendrovė 1 bet kokiu atveju jai reikalingą biokurą visą Laikotarpį būtų pirkusi iš konkursą laimėjusio tiekėjo – FO. Bendrovė 1 nebūtų skelbusi naujo konkurso, be kita ko, todėl, kad po Sutarties sudarymo pradėta svarstyti apie valstybės institucijų ketinimus įtvirtinti reikalavimus šilumos gamintojams pirkti kurą per numatomą steigti biokuro biržą. Be to, Tarybos tyrimo medžiaga suponuoja išvadą, kad rinkoje nespėjo išsivystyti pakankamai stiprus kitas tiekėjas, kuris būtų tapęs alternatyva, lyginant su FO. Taip pat tyrimo medžiaga rodo, jog Laikotarpiu kiti biokuro tiekėjai iš esmės visiškai išnaudojo savo pajėgumus, todėl objektyviai neturėjo galimybės staiga imti tiekti tokiai didelei pirkėjai kaip Bendrovė 1. Bendrovė 1 taip pat teigė, kad pirkdama biokurą iš FO pagal Sutartį, ji nebūtų pirkusi dar iš vieno ar kelių mažesnių tiekėjų, nes pirkimas iš galinčio užtikrinti visą Bendrovės 1 biokuro poreikį tiekėjo yra palankiausias, o pirkimą iš daugiau negu vieno tiekėjo svarstytų nebent tada, jeigu rinkoje nebūtų galinčio užtikrinti tinkamą viso reikalingo biokuro tiekimą tiekėjo. Tarybos tyrimas parodė, kad didžioji dalis šilumos gamintojų pirkimą vienu metu iš vieno tiekėjo laikė pranašesniu.

1.3.4.                      Nutarimo išvados grindžiamos nepagrįstu geografinės rinkos apibrėžimu kaip teritorijos, apribotos 100 km atstumu aplink Vilnių. Geografinę rinką apibrėždama vien biokuro transportavimo atstumų analizės pagrindu, Taryba neatsižvelgė į tai, kad tiekėjų konkurencija vyksta ne transportuojant biokurą pirkėjui, o šilumos gamintojų rengiamų viešųjų konkursų metu. Atstumas, kuriuo tiekėjai paprastai transportuoja biokurą, faktiškai vykdydami sutartis, savaime neleidžia spręsti apie tai, kokia buvo geografinė tiekėjų tarpusavio konkurencijos apimtis, kai jie konkuravo viešajame konkurse. Be to, Taryba suklydo, nepagrįstai sutapatindama duomenis apie tai, kokiu atstumu yra ekonomiškai racionalu gabenti biokurą, su duomenimis, kokiu mastu šilumos gamintojų konkursuose buvo konkuruojama dėl biokuro tiekimo sutarčių sudarymo. Tarybos tyrimo metu didelė dalis biokuro tiekėjų nurodė, kad jie konkuruoja (dalyvauja viešuosiuose konkursuose) gerokai platesnėje geografinėje teritorijoje, nei 100 km spinduliu (kaip nurodoma Nutarime); tyrimo metu nustatyta, jog didesnieji biokuro tiekėjai paprastai veikė vienu metu skirtinguose Lietuvos regionuose, o tai reiškia, jog šios įmonės tarpusavyje galėjo konkuruoti dėl bet kurioje arba bent jau didelėje, 100 km spinduliu neapribotoje, Lietuvos vietoje esančių pirkėjų; konkuruojama yra dėl tiekimo sutarties, o laimėjus konkursą biokuro tiekėjų veiklos punktai gali būti lengvai ir greitai perkelti į kitą regioną, todėl tiekėjams nėra jokių reikšmingų kliūčių dalyvauti skirtinguose regionuose esančių pirkėjų organizuojamuose viešuosiuose konkursuose. Taryba vadovavosi prielaida, jog biokuro transportavimo atstumai atspindi geografinės tiekėjų konkurencijos apimtį.

1.3.5.                      Nutarimas grindžiamas nekorektiška rinkos uždarymo tiekėjams analize.

1.3.5.1.                      Net jei ir būtų vadovaujamasi Tarybos prielaida, kad biokuro tiekėjas konkuruoja tik dėl pirkėjų, nutolusių ne daugiau kaip 100 km atstumu, Nutarime pateikta Sutarties 6.1 punkto poveikio konkurencijai (rinkos tiekėjams uždarymo) analizė ydinga, nes Taryba nepagrįstai į savo analizės apimtį neįtraukė didelės dalies biokuro pirkėjų, prieinamų tiekėjams, kuriems rinka buvo „uždaryta“. Bendrovė 1 nesutiko su Tarybos pozicija, kad jos pasirinkimą poveikio konkurencijai problemą analizuoti tik 100 km aplink Vilnių lėmė nagrinėjamos problemos pobūdis, kuris lemia, jog vertinant, ar dėl Sutarties 6.1 punkto kitiems tiekėjams buvo apribota galimybė rasti pirkėjų ir realizuoti savo biokurą, reikia vertinti tik tuos paklausos šaltinius, kurie yra 100 km atstumu nuo Vilniaus (nuo Bendrovės 1).

1.3.5.2.                      Tik išsamiai ir visapusiškai įvertinus kitiems tiekėjams prieinamus alternatyvius paklausos šaltinius galima daryti išvadą dėl to, ar tam tikras išimtinio pirkimo susitarimas uždarė rinką kitiems tiekėjams tiek, kad jie rinkoje buvo priversti veikti neefektyviai. Konkurencijos ribojimas galimas tik jeigu dėl negalėjimo tiekti tam tikram pirkėjui kiti tiekėjai negali efektyviai veikti rinkoje. Taryba, į analizę įtraukdama tik tokius kitiems tiekėjams prieinamus alternatyvius paklausos šaltinius, kurie yra išdėstę 100 km atstumu nuo Vilniaus, nepagrįstai ignoravo didelę dalį paklausos šaltinių, kurie buvo racionaliai prieinami kitiems tiekėjams (FO konkurentams). Nutarime konstatuojant, kad biokuro tiekėjams yra ekonomiškai racionalu biokurą tiekti 100 km atstumu (spinduliu), lygiai taip pat turėjo būti atsižvelgta ir į kitą akivaizdžią aplinkybę – kad kiekvienas tiekėjas turi savo individualų ~ 100 km atstumu (nuo jo buvimo vietos) apribotą tiekimo spindulį, kuriame yra konkrečiam tiekėjui (jo veiklos padaliniui) racionaliai prieinama paklausa, ir turėjo būti įvertintos šiame spindulyje esančios paklausos alternatyvos. Tarybos sprendimas Nutarime atsižvelgti tik į tuos tiekėjams prieinamus paklausos šaltinius, kurie yra nutolę iki 100 km atstumu, skaičiuojant nuo Vilniaus, yra nepagrįstas.

1.3.5.3.                      Bendrovė 1 teigė, kad jos atlikta analizė parodė, jog Nutarime neįvertinta didelė dalis tiekėjams, veikusiems 100 km atstumu nuo Vilniaus, prieinamų paklausos šaltinių. Taigi Nutarimo išvada, kad FO konkurentai galėjo konkuruoti tik dėl 43–45 proc., nepagrįsta. Bendrovės 1 nuomone, kitų tiekėjų galimybių konkuruoti ribojimo problema neatrodo reali ir pagrįsta, jeigu yra objektyviai įvertinamos visos aktualios aplinkybės; problema galėtų egzistuoti tik jeigu būtų dirbtinai apsiribojama tik tokių tiekėjams prieinamų paklausos šaltinių vertinimu, kurie yra 100 km atstumu, skaičiuojant nuo Vilniaus. Pastarąją aplinkybę patvirtina ir tai, kad Tarybos tyrimo metu nustatyta, jog kiti biokuro tiekėjai iš esmės visiškai išnaudojo savo pajėgumus, taigi Tarybos prielaida apie reikšmingą antikonkurencinį Sutarties 6.1 punkto poveikį konkurencijai nepagrįsta; jeigu minėtas punktas turėjo neigiamą poveikį konkurencijai, tuomet biokuro tiekėjų gamybinių pajėgumų išnaudojimo mastas būtų kažkokia apimtimi sumažėjęs Laikotarpiu. Bendrovei 1 rengiant viešąjį konkursą, nė vienas kitas tiekėjas neišreiškė noro dalyvauti konkurse, be to, patys tiekėjai Tarybai nurodė, jog nesvarstė galimybės tiekti Bendrovei 1 biokuro. Taryba pripažįsta, kad Laikotarpiu situacija šiuo atžvilgiu nepasikeitė. Taigi dėl Sutarties 6.1 punkto rinka tariamai buvo „uždaryta“ nebent tik tiems tiekėjams, kurie atitinkamu laikotarpiu net nesvarstė tiekti Bendrovei 1 biokuro, arba tokiems, kurie nebūtų pajėgūs to daryti.

1.3.5.4.                      Nutarime pateikiama Tarybos analizė nieko nepasako apie Sutarties 6.1 punkto realų ar tikėtiną neigiamą poveikį kitų tiekėjų gamybos apimtims ar jų kainoms. Nutarime neanalizuota, ar ta aplinkybė, jog kiti tiekėjai Laikotarpiu galėjo konkuruoti tik dėl 43–45 proc. Nutarime nurodytos geografinės rinkos, turėjo apčiuopiamą neigiamą poveikį tiekėjų galimybėms efektyviai veikti rinkoje. Minėti objektyvūs duomenys paneigia prielaidą apie neigiamą poveikį kitų tiekėjų konkurencinei veiklai.

1.4.                      Nutarimo prielaida apie galimą žalą vartotojams yra nepagrįsta. Nutarime formuluojami kaltinimai grindžiami prielaida, jog Bendrovė 1 galėjo biokurą pirkti pigiau iš kitų tiekėjų. Minėta prielaida siejama su VKEKK vidutinėmis rinkos kainomis ir kai kurių Nutarime parinktų mažesnių šilumos gamintojų atitinkamu laikotarpiu mokėtomis kainomis už biokurą. Be to, Nutarime nepagrįstai nurodoma, jog Bendrovė 1 galėjo perkelti tariamai nepagrįstas biokuro pirkimo sąnaudas vartotojams. Nagrinėjamu laikotarpiu į Bendrovės 1 šilumos kainas buvo įtraukiamos tik tokios biokuro įsigijimo sąnaudos, kurios pagal galiojantį teisinį reguliavimą buvo pripažįstamos pagrįstomis; sąnaudos, kurios imperatyvių teisės aktų pagrindu nebuvo pripažįstamos pagrįstomis, Bendrovei 1 nebuvo kompensuojamos.

1.5.                      Nutarime Bendrovei 1 paskirtos baudos dydis nepagrįstas. Bendrovė 1 laikėsi pozicijos, kad jai bauda negalėjo būti skirta, nes Nutarime nepagrįstai konstatuotas Įstatymo 5 straipsnio pažeidimas, tačiau nepaneigdama šios pozicijos, Bendrovė 1 nesutiko ir su jai paskirtos baudos dydžiu. Bendrovės 1 manymu, Nutarimo rezoliucinės dalies 2.1 punkte nustatytas baudos dydis mažintinas iki 862 098,89 Eur.

1.5.1.                      Taryba su pažeidimu susijusiomis pajamomis pripažino visas Bendrovės 1 2012 m. pajamas, kurias ji gavo iš šilumos tiekimo, t. y. ne tik Bendrovės 1 pajamas, gautas už šilumos energiją, pagamintą iš biokuro, bet ir pajamas, kurios neturi objektyvaus ryšio su Nutarime konstatuotu pažeidimu. Iš biokuro Bendrovė 1 pagamina tik labai nedidelę dalį šilumos energijos, lyginant su visu jos pagaminamu šilumos energijos kiekiu; 2012 m. į VKEKK nustatytas Bendrovei 1 šilumos kainas įtraukta iš biokuro pagamintos šilumos sąnaudų ir gautų pajamų dalis sudarė tik ~ 4 proc. visų 2012 m. šilumos pardavimo pajamų. Be to, Bendrovės 1 šilumos kainos yra reguliuojamos ir biokuro dalis Bendrovės 1 šilumos kainoje sudaro aiškiai apibrėžtą ir teisės aktuose apribotą dalį (kainos dedamąją), todėl Bendrovei 1 taikomas teisinis reguliavimas aiškiai apibrėžia ir tai, kokia pajamų dalis iš šilumos tiekimo yra sietina su šilumos gamyba būtent iš biokuro, taigi vienintelis Bendrovės 1 šilumos kainos elementas, kuriam tariamas pažeidimas būtų galėjęs turėti įtakos, yra biokuro kainos dedamoji Bendrovės 1 šilumos kainoje; tariamas pažeidimas net teoriškai negalėtų turėti įtakos kitiems Bendrovės 1 šilumos kainos elementams (pavyzdžiui, tai VKEKK konkrečiai nustatytai Bendrovės 1 šilumos kainos daliai, kuri reprezentuoja iš gamtinių dujų (ar mazuto) pagamintą šilumos energiją). Be to, nustatytas pažeidimas neturi jokio ryšio su Bendrovės 1 šilumos kainos dedamąja, kurią sudaro teisės aktuose apibrėžta investicijų grąžos norma reguliuojamos turto bazės (pastoviųjų sąnaudų) atžvilgiu, ši dedamoji apskritai nesusijusi su jokios rūšies kuro naudojimu ar nenaudojimu šilumos gamybai.

1.5.2.                      Bendrovės 1 pajamos, kurias ji gavo už iš biokuro pagamintą šilumos energiją, 2012 m. sudarė 26 099 007,41 Lt (7 560 546,76 Eur). Be to, įsigyjamą biokurą Bendrovė 1 naudoja ir elektros energijos gamybai kogeneracijos pagrindu. Elektros energijos gamybos veikla nebuvo Tarybos tyrimo objektu, todėl Bendrovės 1 iš biokuro pagamintos „žalios elektros“ energijos pajamos 2012 m. (33 420 300 Lt; 9 681 431,05 Eur) potencialiai galėtų būti traktuojamos kaip netiesiogiai su tariamu pažeidimu susijusiomis pajamomis. Su Nutarime konstatuotu tariamu pažeidimu tiesiogiai ir potencialiai netiesiogiai susijusiomis Bendrovės 1 pajamomis 2012 m. laikytinos 59 519 307,41 Lt (17 241 977,81 Eur) pajamos, kurias sudaro Bendrovės 1 iš biokuro pagamintos šilumos energijos pajamos (26 099 007,41 Lt (7 560 546,76 Eur) ir potencialiai su pažeidimu netiesiogiai susijusios Bendrovės 1 pajamos iš „žalios“ elektros energijos gamybos (33 420 300 Lt (9 681 431,05 Eur).

1.5.3.                      Tarybos nustatytas pažeidimas yra savo esme nesunkus (vertikalus ir pagal tikslą konkurencijos neribojantis susitarimas), ir, remiantis Nutarimu, truko vos 2 m. ir 4 mėn.

1.5.4.                      Nutarime klaidingai nustatyta pažeidimo trukmė. Išimtinio pirkimo susitarimas negalėtų būti pripažįstamas trukęs ilgiau kaip 5 mėn., t. y. iki Memorandumo, kuriame Sutarties šalys aiškiai išreiškė bendrą valią dėl to, kad jų nesieja išimtinio pirkimo susitarimas, pasirašymo. Net jeigu iš karto po Sutarties sudarymo potencialiai galėjo egzistuoti neaiškumai dėl Sutarties 6.1 punkto interpretacijos, pasirašius Memorandumą jokių neaiškumų objektyviai negalėjo likti.

2.       Bendrovė 1 atsiliepime į pareiškėjo First Opportunity Oü skundą nurodė, kad sutinka su Bendrovės 2 skundo reikalavimais.

3.       Pareiškėjas First Opportunity Oü (toliau – ir Bendrovė 2) kreipėsi į teismą su skundu, prašydamas: 1) panaikinti Nutarimo rezoliucinės dalies 1 ir 2.2 punktus; 2) teismui pripažinus, kad Taryba įrodė Bendrovės 2 padarytą teisės pažeidimą, pakeisti Nutarimo 2 punktą ir sumažinti arba apskritai panaikinti Bendrovei 2 skirtą baudą. Bendrovė 1 savo skundą grindė šiais pagrindiniais argumentais:

3.1.                      Sutartyje nėra draudimo pirkti biokurą iš kitų tiekėjų negu FO. Taryba turėjo vadovautis Bendrovių pasirašytu Memorandumu, kuriame Bendrovės patvirtino, kad Sutarties 6.1. punkte nėra Bendrovės 1 įsipareigojimo pirkti visą Sutartyje nustatytą biokuro kiekį išimtinai tik iš FO; Sutarties 6.1 punkte tėra Bendrovės 1 įsipareigojimas pirkti iš FO tik minimalų biokuro kiekį, nustatytą Sutarties 3.2 punkte. Tarybos išvados yra paremtos prielaidomis dėl Memorandumo sukūrimo laiko, toks Tarybos elgesys pažeidžia Lietuvos Respublikos viešojo administravimo įstatymo imperatyvius reikalavimus, nustatančius pareigą pagrįsti individualius administracinius teisės aktus objektyviais duomenimis (faktais), o ne prielaidomis. Be to, Nutarime nutylima kad Taryba 2014 m. lapkričio mėn. kreipėsi į JAV slaptosios tarnybos ekspertizės paslaugų padalinį dėl ištyrimo, ar Memorandumas galėjo būti surašytas 2011 m. birželio 16 d., ir gavo atsakymą, kad Memorandumas galėjo būti sukurtas jame nurodyta data.

3.2.                      Taryba nepagrįstai selektyviai vertina Bendrovių pasirašytus dokumentus, suteikdama vienodos įrodomosios galios dokumentams skirtingą reikšmę: neabejoja Bendrovių 2012 m. gruodžio 31 d. susitarimu dėl Sutartyje nustatytos biokuro kainos sumažinimo ir 2013 m. gegužės 31 d. susitarimu dėl Sutarties 6.1 punkto panaikinimo, tačiau abejoja Memorandumo autentiškumu. Be to, FO niekaip neprisidėjo prie Sutarties nuostatų rengimo, todėl FO, kuri visada suprato Sutarties 6.1 punktą taip, kaip nurodyta Memorandume, negali tekti neigiamos pasekmės ir atsakomybė vien dėl to, jog kitos šalies rengta Sutartis galimai nebuvo teisiškai tobula.

3.3.                      Bendrovėms tyrimo metu nebuvo sudarytos galimybės pateikti paaiškinimus dėl visų kaltinančio pobūdžio aplinkybių, susijusių su Memorandumu, nes jomis nesiremta Draudžiamų susitarimų tyrimo skyriaus 2015 m. balandžio 3 d. pranešime apie atliktą tyrimą Nr. 5S-3/2015 (toliau – ir Pranešimas apie atliktą tyrimą).

3.4.                      Tarybos pateikiamas Sutarties aiškinimas neatitinka logikos ir Lietuvos Respublikos civilinio kodekso (toliau – ir CK) 6.193 straipsnyje nustatytų sutarčių aiškinimo taisyklių. Tarybos argumentai dėl Sutarties 6.1 punkto aiškinimo remiasi iš esmės vien tik su Bendrove 1 susijusiais veiksniais ir jos tariamų ketinimų analize: 2010 m. organizuoto konkurso sąlygų aiškinimu, Bendrovės 1 ruoštos Sutarties aiškinimu ir Bendrovės 1 pareiškimais, tariamais Bendrovės 1 interesais dėl sankcijų Sutartyje ir dėl tariamų Bendrovės 1 interesų pirkti biokurą neva aukštesne negu vidutinė kaina ir t. t. Išvadą, kad Sutarties 6.1 punkte neva įtvirtintas Bendrovės 1 įsipareigojimas pirkti visą Sutartyje nustatytą biokurą tik iš FO, atitinka FO valią, taryba grindžia vienintele aplinkybe, kad toks Sutarties 6.1 punkto aiškinimas atitiko Bendrovės 2 strategiją būti vieninteliu tiekėju, kurią Taryba kildina iš FO atstovų tarpusavio susirašinėjimo elektroniniu paštu, vykusio daugiau kaip 3 m. iki 2010 m. viešojo konkurso.

3.5.                      Pažymėtina, kad Bendrovei 1, parengusiai Sutartį, būtų nesuprantama teisiškai apsiriboti savo galimybes pirkti iš kelių tiekėjų. Be to, jeigu būtų sutikta su Tarybos siūlomu Sutarties 6.1 punkto aiškinimu, Sutarties 3.2 punkte esančios sąlygos dėl minimalaus ir maksimalaus perkamo biokuro kiekio taptų beprasmėmis. Sutartyje šalys įtvirtino sankciją Bendrovei 1 tik už minimalaus biokuro nenupirkimą iš FO ir nenustatė jokių sankcijų Bendrovei 1 už didesnių nei minimalūs biokuro kiekių nenupirkimą iš FO. Galiausiai, Tarybos pateikiamas Sutarties aiškinimas prieštarauja Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (toliau – ir ESTT) praktikai tokio pobūdžio bylose (žr. sprendimą byloje Nr. C-243/89). Taryba turėjo įvertinti, ar Sutarties 6.1 punkte įtvirtintas išimtinio pirkimo susitarimas egzistuoja ir nėra hipotetinis, o vienas iš tokio susitarimo realumo indikatorių yra sankcijų už išimtinio pirkimo susitarimo nesilaikymą nustatymas Sutartyje, tačiau Nutarime pripažinta, kad jokių sankcijų už tariamą Sutartyje nustatytų didesnių nei minimalūs biokuro kiekių nenupirkimą Sutartyje nustatyta nebuvo.

3.6.                      Sutarties sudarymas įvykdžius konkurencingą tarptautinio viešojo pirkimo procedūrą negalėjo pažeisti Įstatymo nuostatų, o Bendrovei 2 negali kilti atsakomybė už Sutarties sudarymą. Viešųjų pirkimų tarnyba 2012 m. minėtą viešąjį pirkimą patikrino ir nenustatė jokių pažeidimų, susijusių su Bendrovės 1 organizuotu 2010 m. konkursu, jo procedūra ir rezultatais. Visi tiekėjai, kuriems, Tarybos vertinimu, Sutartimi buvo uždaryta rinka, galėjo dalyvauti 2010 m. vykdytame viešajame konkurse ir konkuruoti dėl Sutarties sudarymo, bet patys laisva valia pasirinko to nedaryti. Viešojo pirkimo metu iš tiekėjų negauta jokių skundų dėl konkurso sąlygų prieštaravimo Lietuvos Respublikos viešojo pirkimo įstatymo reikalavimams (taigi, ir konkurencijos užtikrinimo imperatyvui). Nutarime nepaaiškinta, kodėl Taryba Nutarimą grindė iš esmės tiekėjų apklausų rezultatais, tačiau neatsižvelgė į tai, kad tokių apklausų rezultatų nepatikimumą ir patį rinkos uždarymo faktą akivaizdžiai paneigia pačių tiekėjų elgesys iki Sutarties sudarymo.

3.7.                      Taryba patvirtino, kad Sutartis užtikrino konkurenciją. Viena vertus, Taryba nurodo, jog Sutarties aspektai, dėl kurių buvo galimai uždaryta rinka ne tik esamiems, bet ir potencialiems biokuro tiekėjams, buvo tariamas Bendrovės 1 įsipareigojimas pirkti biokurą išimtinai iš FO bei ilgas Sutarties galiojimo terminas, kita vertus, Taryba Nutarime pripažįsta, jog būtent dideli biokuro kiekiai ir ilgalaikis sutarties pobūdis yra tie esminiai faktoriai, kurie sudarytų sąlygas tiek esamiems, tiek potencialiems tiekėjams įeiti į rinką ir konkuruoti joje. Tokia pozicija yra prieštaringa ir nepagrįsta. Be to, Taryba Nutarime remiasi netinkama Europos Komisijos praktika (1979 m. rugsėjo 5 d. sprendimas Nr. 79/934/EEC).

3.8.                      VKEKK dar 2010 m. kreipėsi į Tarybą, prašydama ištirti Bendrovių veiksmus, sudarant vertikalius susitarimus dėl biokuro tiekimo, tačiau Taryba nesiėmė jokių veiksmų tokių susitarimų tikrinimui, todėl Tarybos veiksmai pažeidžia teisinio tikrumo principą. Be to, Viešųjų pirkimų tarnybos išvada, kad Bendrovės 1 2010 m. organizuotas viešasis konkursas, jo sąlygos ir jų pagrindu sudaryta Sutartis atitiko įstatymų reikalavimus, suformavo FO teisėtą lūkestį, jog viešojo pirkimo sąlygos ir Sutartis nepažeidžia konkurencijos teisės reikalavimų. Taryba nepagrįstai tvirtina, kad FO negali remtis teisėtų lūkesčių apsaugos principu, nes Viešųjų pirkimų tarnybos išvada duota vėliau, negu sudaryta Sutartis.

3.9.                      Nutarime neįrodyta Bendrovės 2 kaltė dėl Įstatymo 5 straipsnio 1 dalies pažeidimo. Neįrodyta, jog Bendrovė 2 suvokė ir / ar galėjo suvokti, kad Sutartis gali turėti neigiamą poveikį konkurencijai, ir kad Bendrovė 2 galėjo kontroliuoti tokį poveikį. Taryba nurodė, jog abi šalys aktyviais veiksmais įgyvendino Sutarties 6.1 punktą, tačiau nepaaiškino, kokius aktyvius veiksmus atliko Bendrovė 2 dėl Sutarties 6.1 punkto įgyvendinimo. Net sutinkant su Tarybos pozicija (su kuria Bendrovė 2 nesutinka), kad Sutarties 6.1 punkte yra Bendrovės 1 įsipareigojimas pirkti visą biokuro kiekį išimtinai tik iš FO, šio įsipareigojimo vykdymą aktyviais veiksmais galėjo įgyvendinti tik Bendrovė 1, t. y. būtent nuo jos valios ir veiksmų priklausė, ar ji perka biokurą iš FO, ar iš kitų asmenų. Bendrovės 2 pareiga tiekti biokurą nepriklausė nuo Sutarties 6.1 punkto interpretacijų: ji bet kokiu atveju Sutarties 7.1 punkte buvo įsipareigojusi tiekti biokurą Bendrovei 1 pagal šios poreikius, o už šios pareigos netinkamą vykdymą FO buvo nustatyta atsakomybė. Be to, Bendrovė 2 negalėjo turėti įtakos Bendrovės 1 2010 m. organizuoto konkurso sąlygoms ir jų pagrindu sudarytos Sutarties nuostatoms. Nutarime neįrodinėta, jog Bendrovės 1 2010 m. organizuoto konkurso sąlygos būtų derintos su FO ar kad FO kokiu kitu būdu būtų galėjusi joms daryti įtaką. Nepagrįsti ir Tarybos teiginiai, kad Bendrovės galėjo numatyti, jog užima reikšmingas rinkų dalis. Be to, VKEKK ataskaita ar prašymas pradėti tyrimą nėra dokumentas, kuriame nurodyti duomenys dėl rinkos apibrėžimo galėtų būti laikomi patikimais ar įpareigojančiais, tai patvirtino Taryba Nutarimo 573 punkte ir nepradėdama tyrimo pagal VKEKK skundą.

3.10.                      Bendrovė 2 elgėsi kaip bet kuris sąžiningas tiekėjas, atitinkantis konkurso sąlygų reikalavimus, o Taryba, pašalinusi akivaizdžiai nepagrįstus teiginius dėl tariamos pareigos skųsti FO tenkinančias 2010 m. konkurso sąlygas, nenurodė, kaip kitaip FO turėjo elgtis, nors tokia pareiga Tarybai kyla iš pareigos įrodyti Bendrovės 2 kaltę, be to, dėl tokių argumentų nebuvimo Nutarime Bendrovė 2 neturi galimybės suformuluoti ir pateikti teisinę poziciją. Taryba taip pat neneigė, kad Bendrovės 1 2010 m. organizuoto konkurso sąlygos buvo sąžiningos, o procedūra atitiko teisės aktų reikalavimus.

3.11.                      Neįrodyta, kad Sutartis ribojo realią ar potencialią konkurenciją.

3.11.1.                      Taryba klaidingai nustatė Bendrovių rinkų dalis. Taryba nemotyvuotai atitinkamos rinkos centru parinko Bendrovės 1 biokuro katilą – atitinkama geografinė rinka turėjo būti apibrėžta „transportavimo apskritimais“ aplink biokuro tiekėjus, o ne Bendrovės 1 biokuro katilą. Taryba privalėjo aiškintis, kokioje geografinėje teritorijoje realiai veikia biokuro tiekėjai ir taip nustatyti realias rinkos (ekonominio veikimo) sąlygas. Taryba painioja skirtingas rinkas (prekės pirkimo ir pardavimo rinkas) bei sąmoningai atsisakė vertinti „transportavimo apskritimų“ persidengimą, taip nepagrįstai susiaurindama atitinkamą geografinę rinką. Taryba neįvertino, kad skirtingi biokuro tiekėjai, galintys tiekti biokurą Bendrovės 1 biokuro katilui, yra įsteigę biokuro gamybos / saugojimo bazes skirtingose vietose ir skirtingų biokuro tiekėjų „transportavimo apskritimai“ nesutampa ir tarpusavyje persidengia. Taryba neįvertino, kad net ir 100 km nuo Bendrovės 1 biokuro katilo įsikūręs biokuro tiekėjas gali tiekti biokurą ne tik Vilniaus, bet ir priešinga kryptimi. Taigi atitinkama geografinė rinka turi būti apibrėžta kaip mažiausiai 200 km aplink Vilnių.

3.11.2.                      Taryba neįvertino, kad visi Lietuvos tiekėjai konkuruoja dėl visų biokuro pirkimo sutarčių, o būtina infrastruktūra tiekimui užtikrinama po to, kai yra laimimas viešasis pirkimas, tik sudarius sutartį ir iš anksto žinant planuojamus reikalingus biokuro kiekius (tai Taryba patvirtina ir Nutarimo 493 punkte). Pradedant veiklą naujame regione gali būti reikalingos investicijos, dėl ko siūloma biokuro kaina gali būti šiek tiek didesnė, bet Taryba nesurinko jokių duomenų, patvirtinančių, kad kituose Lietuvos regionuose veikiantys tiekėjai, dalyvaudami viešuosiuose konkursuose, apskritai nepajėgūs daryti veiksmingo konkurencinio spaudimo atitinkame regione veiklą jau vykdantiems biokuro tiekėjams. Be to, kai atitinkama rinka yra viešųjų pirkimų rinka, pripažįstama, kad atitinkama geografinė rinka yra visos Lietuvos teritorija, taip pat Tarybos cituojami UAB „Baltpool“ duomenys patvirtina, kad biokuro rinka yra visos Lietuvos rinka. Nutarime geografinė rinka nepagrįstai apribota Lietuvos Respublikos sienomis, neįtraukiant dalies Baltarusijos, Latvijos ir Lenkijos teritorijos. Rinka nėra lokali, pavyzdžiui, Bendrovė 2 vykdė biokuro eksportą į Lenkiją ir Latviją, importą – iš Latvijos ir Baltarusijos.

3.11.3.                      Taryba nepagrįstai siaurai apibrėžė atitinkamos prekės rinką, nes iš jos pašalino durpes, taip pat nepagrįstai išskyrė malkinę medieną, miško kirtimo atliekas, medienos perdirbimo / apdirbimo pramonės atliekas. Taryba netiksliai apibrėžė atitinkamą prekės rinką, kas nulėmė neteisingą atitinkamos rinkos ribų ir, atitinkamai, apimties nustatymą, todėl ir tarybos išvados dėl Bendrovių rinkų dalių yra nepagrįstos.

3.11.4.                      Taryba Nutarime nepasisakė dėl Bendrovės 2 tyrimo metu duotų paaiškinimų, kad nepagrįstai ignoruota dalis biokuro pirkėjų, biokurą įsigyjančių apibrėžtoje 100 km aplink Bendrovės 1 biokuro katilinę esančioje geografinėje rinkoje. Pasak Tarybos, atitinkamoje geografinėje rinkoje veikė 11 šilumos gamintojų, tačiau neaišku, kodėl Taryba nevertino pateiktos informacijos, kad tyrimo apibrėžtoje teritorijoje biokurą įsigyja ir dar 3 centralizuotos šilumos tiekėjai, patenkantys į atitinkamą 100 km spindulį nuo Vilniaus. Tarybai pateikti duomenys turėjo būti įvertinti rinkos uždarymo ir biokuro paklausos klausimų kontekste. Rinkoje veikiant papildomiems biokuro pirkėjams, keičiasi biokuro tiekėjų galimybės parduoti biokurą, o Sutarties 6.1 punktu su Bendrove 2 susieta rinkos dalis keičiasi. Tai reikšmingai paveikia ir tyrimo atliktus Bendrovių rinkos dalių skaičiavimus. Be to, Taryba nevertino, kokiu būdu smulkintą nepresuotą biokurą perka plokščių gamyklos pramoninėmis reikmėmis.

3.12.                      Taryba nepagrįstai teigia, kad Bendrovė 1 privalėjo pirkti biokurą iš kelių ūkio subjektų. Konkurencijos teisė nenustato pareigos Bendrovei 1 aktyviais veiksmais sudaryti sutartis su visais to pageidaujančiais tiekėjais. Pareiga aktyviais veiksmais skatinti konkurenciją yra susijusi su „esminių įrengimų“ doktrina, tačiau Taryba neįrodinėjo jos taikymo sąlygų. Vien sprendimas pirkti iš vieno tiekėjo nėra teisės pažeidimas, atitinka įprastas rinkos tendencijas. Be to, Bendrovė 1 neturėjo teisinės galimybės viešajame konkurse uždrausti dalyvauti Bendrovei 2, todėl net ir atskiro pirkimo skelbimas nebūtinai būtų reiškęs, kad „naujas tiekėjas“ gautų teisę tiekti biokurą Bendrovei 1. Be to, Taryba nekorektiškai lygina biokuro tiekimą Bendrovei 1 ir kitiems tiekėjams.

3.13.                      Nors privalėjo, Taryba nepateikė tariamo išimtinio pirkimo susitarimo įgyvendinimo įrodymų. Neįrodytas nė vienas atvejis, kai Bendrovė 1 būtų pageidavusi pirkti biokurą iš kitų ūkio subjektų ir to nebūtų galėjusi padaryti dėl FO draudimo, nenurodytas nė vienas ūkio subjektas, kuriam apsunkintas patekimas ar plėtimasis atitinkamoje rinkoje. Taryba neatsižvelgė į Bendrovės 1 įsitikinimą, kad 2011 m. – 2013 m. nebuvo nė vieno pardavėjo, kuris būtų galėjęs patenkinti visą Bendrovės 1 biokuro paklausą. Nutarime apskritai nevertinamos biokuro tiekimo Bendrovei 1 sąlygos. Be to, Nutarime nurodyta, kad prašymą išduoti konkurso sąlygas (be FO) pateikė 4 biokuro tiekėjai ir jų galimybes aptarnauti Bendrovę 1 Taryba galėjo įvertinti, tačiau to nedarė ir neapklausė subjektų, kodėl jie neteikė pasiūlymo. Jeigu nei vienas iš šių tiekėjų negalėjo teikti Bendrovei 1 pageidautos kokybės ar apimties paslaugos, jokio poveikio konkurencijai nepadaryta. Be to, Taryba nesąžiningai cituoja bylos medžiagą – nė vienu atveju tiekėjai nenurodė, kad neteikė pasiūlymų dėl to, jog Bendrovė 1 perka biokurą tik iš vienintelio tiekėjo.

3.14.                      Taryba neatsižvelgė į esminę aplinkybę, kad kiti tiekėjai biokurą pelningai realizavo. Taryba nepagrįstai į bendrą rinkos dydį neįtraukė 2 grupės pirkėjams priskirtų pardavimų. Biokuro pardavimas netiesioginiu būdu faktiškai palengvino naujų ir mažesnių tiekėjų galimybes veikti rinkoje. Perparduodami biokurą didesniems tiekėjams mažieji tiekėjai vykdė veiklą pelningai. Be to, paklausa biokurui nuolat plėtėsi dėl nuolatinių biokuro katilų statybų Vilniaus regione, todėl Bendrovės 1 rinkos dalies reikšmė neturėtų būti pernelyg sureikšminta. Stabili FO rinkos dalis rodo ne rinkos struktūros ydingumą, o FO veiklos efektyvumą. Be to, pati Taryba pažymi, kad dauguma ūkio subjektų išnaudodavo beveik visus savo gamybinius pajėgumus (Nutarimo 339 punktas).

3.15.                      Nutarime nepagrįstai pripažinta, kad Sutarties 6.1 punkto faktinis galiojimo laikotarpis buvo 2 m. ir 4 mėn. Toks tariamų vertikaliųjų apribojimų galiojimo laikotarpis negali būti laikomas pakankamu pažeidimui konstatuoti. 2 m. 4 mėn. trukmės sutartis atitinka įprastą ir normalią rinkos praktiką. Taryba, teigdama, kad „dauguma šilumos pirkėjų“ sudaro trumpesnės trukmės sutartis, nepateikia jokių motyvų, kad Bendrovės 1 ir „daugumos Lietuvos biokuro pirkėjų“ poreikiai yra palyginami. Nėra pagrindo teigti, kad Sutarties 6.1 punkto galiojimas 2 m. ir 4 mėn. yra pakankamas, kad atitinkama rinka būtų laikoma uždaryta.

3.16.                      Vadovaujantis 2010 m. balandžio 22 d. Komisijos reglamentu (ES) Nr. 330/2010 dėl Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo 101 straipsnio 3 dalies taikymo vertikaliųjų susitarimų ir suderintų veiksmų rūšims (toliau – ir Bendrosios išimties reglamentas), Sutartis nelaikoma ribojančia konkurencija, o Bendrovės negalės būti baudžiamos, jeigu FO rinkos dalis neviršija 30 proc. atitinkamos rinkos, o Bendrovės 1 rinkos dalis neviršija 30 proc. atitinkamos rinkos. Taryba klaidingai apibrėžė geografinę rinką, todėl netinkamai nustatė rinkų dalis ir padarė klaidingas išvadas, kad Bendrovių rinkų dalis viršija 30 proc. ir bendroji išimtis netaikytina. Sutartis neabejotinai tenkina kitas bendrosios išimties sąlygas, kad tariamas tiesioginis ar netiesioginis įsipareigojimas nekonkuruoti nebūtų neterminuotas arba ilgesnės nei 5 m. trukmės.

3.17.                      Taryba neįrodė, kad Sutartyje nustatytos kainos buvo per didelės. Be to, konkurencijos teisė nedraudžia pirkti ar parduoti prekių aukštesne negu vidutinė rinkos kaina. Per aukštas kainas draudžiama nustatyti tik dominuojantiems subjektams, Nutarime neįrodinėta, kad Bendrovė 2 ar Bendrovė 1 būtų užėmusios dominuojančią padėtį atitinkamose rinkose. Be to, pareigą įrodyti, kad kainos yra per didelės, turi Taryba, ji privalo įvertinti visus produkto sąnaudų elementus ir atlikti sudėtingą prekės / paslaugos ekonominės vertės analizę. Taryba išvadą dėl per didelių kainų darė neatsakingai, neatlikusi kokybinės Bendrovės 1 biokuro katilo aptarnavimo sąnaudų analizės, todėl nenurodė, kokia biokuro kaina, jį tiekiant UAB „Vilniaus energija“, yra pagrįsta.

3.18.                      Išvados dėl per didelės biokuro mišinio kainos padarytos remiantis nepatikima VKEKK informacija, todėl žala galutiniams šilumos vartotojams neįrodyta. Taryba beatodairiškai pasitiki apibendrinta VKEKK informacija apie biokuro kainas nuo 2009 m. rugpjūčio mėn. iki 2013 m. gegužės mėn., nors visa šį laiką nebuvo teisės akto, kurio pagrindu veiktų VKEKK ir kuris reglamentuotų vidutinės biokuro kainos nustatymą (toks teisės aktas priimtas pasibaigus tariamo pažeidimo laikotarpiui, t. y. 2013 m. gruodžio 27 d.). Skirtingi subjektai perkamą biokurą apskaitydavo nesilaikydami vieningos metodologijos, dėl to duomenys apie biokuro kainą laikytini netiksliais ir nepatikimais. Vidutinė biokuro kaina VKEKK buvo apskaičiuota neįvertinus biokuro mišinio kainą lemiančių faktorių.

3.19.                      Taryba neįvertino paaiškinimų, kad, užtikrinus patikimą Bendrovės 1 biokuro katilo aptarnavimą, pagal Bendrovės 1 apskaičiavimus pastovus biokuro pirkimas leido vien 2011 m. gegužės mėn. – 2014 m. sumažinti šilumos ir elektros gamybos sąnaudas apie 36,08 mln. Eur. Taryba nenurodė, ar šilumos kainos pakilo, bei kiek didesnes šilumos kainas nulėmė Sutartis. Prielaida dėl Bendrovės 1 galimybės biokurą įsigyti pigiau daroma jos niekaip nepagrindžiant, apskritai nėra informacijos apie tiekėją, pajėgų aptarnauti visą Bendrovės 1 biokuro katilą.

3.20.                      Bendrovė 2 įsipareigojimais 2015 m. liepos 30 d. atsisakė Bendrosios išimties reglamentu suteiktos teisės sudaryti bet kokius išimtinio ar analogiško poveikio pirkimo susitarimus neribotos trukmės laikotarpiui. Vertikalūs išimtinio pirkimo susitarimai yra teisėti ir leidžiami, jų neigiamas poveikis konkurencijai negali būti preziumuojamas. Taigi, FO įsipareigojimai viršija tai, ko reikalauja konkurencijos teisė. Jeigu Tarybos surinkti duomenys neparodo, kad padaryta reali žala konkurencijai, Taryba turi nutraukti tyrimą. Pažymėtina, kad nėra jokių įrodymų, jog FO padarė esminės žalos Įstatymo saugomiems interesams. Nepaisant esminės žalos ir poveikio konkurencijai skirtumo, žalos buvimą ir jos esmingumą Taryba įrodinėjo ne įrodymais, patvirtinančiais žalą, o teiginiais dėl galimo rinkos uždarymo ir galimai aukštesnių kainų vartotojams taikymo (nenurodant, ar kainos vartotojams pakilo). Pažymėtina, kad Taryba pripažino, jog realaus faktinio poveikio konkurencijai nenustatė. Taryba teigė, kad žala buvo daroma, bet nenurodė, kokia konkrečiai žala realiai buvo padaryta.

3.21.                      Taryba pažeidė baudų skaičiavimo taisykles:

3.21.1.                       Europos Sąjungos konkurencijos teisės įgyvendinimo praktikoje pripažįstama, kad kai tam tikro pobūdžio pažeidimas yra nustatomas pirmą kartą, bauda ūkio subjektui nėra skiriama. Nei Tarybos, nei Europos Komisijos, nei ESTT praktikoje nenagrinėta situacija, kai ūkio subjektas nubaudžiamas už susitarimo sudarymą vien dėl pasiūlymo viešajame pirkime pateikimo. Be to, Taryba privalėjo vadovautis principu lex benignior retro agit (įstatymas, pagerinantis subjektų padėtį, turi grįžtamąją galią). Vadovaujantis ankstesne, 2004 m. galiojusia Lietuvos Respublikos Vyriausybės 2012 m. sausio 18 d. nutarimu Nr. 64 patvirtinto Baudų, skiriamų už Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo pažeidimus, dydžio nustatymo tvarkos aprašo (toliau – ir Baudų nustatymo aprašas) redakcija, Bendrovei 2 teoriškai galėtų būti skiriama apie 1,871 mln. Eur (apie 50 proc. mažesnė negu faktiškai paskirta) bauda, jeigu nebūtų nustatyta jokių jos atsakomybę lengvinančių aplinkybių, o pats vertikalusis susitarimas būtų traktuojamas kaip horizontalus ir sunkus kartelis. Taigi, jeigu tariamas pažeidimas būtų išties traktuojamas kaip vertikalus ir tikslo riboti konkurencijos neturintis pažeidimas, Bendrovei 2 būtų skirta apie 100 kartų mažesnė bauda.

3.21.2.                      Taryba nepagrįstai sprendė, kad pažeidimas truko 2,5 m. Taryba įvardijo, kad išimtinio pirkimo susitarimas būtų teisėtas, jeigu būtų galiojęs ne ilgiau kaip 1 m. Kadangi pagrįstą sutarties galiojimo trukmę nurodė pati Taryba, vertintina, kad pažeidimo laikotarpis turėtų būti ne ilgesnis nei 1,5 m. (t. y. 40 proc. trumpesnis, negu nustatytasis). Tuo atveju, jeigu bauda Bendrovei 2 būtų skaičiuojama pagal 2004 m. galiojusį Baudų nustatymo aprašą, ji būtų 45 proc. mažesnė (tik tuo atveju, jeigu vertikalus ir pagal poveikį konkurenciją ribojantis susitarimas būtų traktuojamas kaip itin sunkus kartelis). Tuo atveju, jeigu būtų vadovaujamasi ankstesne Atsakovo praktika vertikalių susitarimų bylose, tikėtina, kad skirta bauda nesiektų 70 000 Eur. Kita vertus, net vadovaujantis 2012 m. galiojusia Baudų nustatymo aprašo redakcija bauda mažintina 40 proc.

3.21.3.                      Skirtina bauda privalo būti apskaičiuota vadovaujantis 2004 m. galiojusia Baudų nustatymo aprašo redakcija, todėl su pažeidimu susijusių pajamų aplinkybė apskritai nėra aktuali. Net jeigu teismas vadovautųsi 2012 m. galiojusia Baudų nustatymo aprašo redakcija, Taryba su pažeidimu susijusių Bendrovės 2 pardavimų verte neteisėtai pripažino visus jos pardavimus Vilniaus regione, nors Taryba turėjo ir galėjo vertinti tik 2012 m. Bendrovės 2 pardavimus, susijusius su Sutartimi. Be to, Bendrovei 2 neatskleista, kokiais skaičiais vadovaujantis buvo nustatytos Bendrovės 2 pajamos, gautos už biokuro tiekimą Vilniaus regione 2012 m., taigi, tokia situacija pažeidžia bendrovės 2 teisę į gynybą.

3.21.4.                      Taryba nustatė neproporcingai aukštą pažeidimo pavojingumo procentą. Vertinant pažeidimo pavojingumą, privalu atsižvelgti, kad pažeidimas bendrame teisiniame ir ekonominiame kontekste yra neaiškus. Bendrovė 2 turėjo Viešųjų pirkimų tarnybos 2012 m. išvadoje patvirtintą teisėtą lūkestį, kad jos sprendimas dalyvauti 2010 m. konkurse buvo teisėtas, šį lūkestį sustiprino tai, kad Taryba atsisakė pradėti tyrimą pagal analogiškomis teisinėmis ir faktinėmis aplinkybėmis pagrįstą VKEKK skundą dėl Bendrovių santykių. Bendrovė 2 apskritai nepripažįsta sudariusi išimtinio pirkimo susitarimą, tai patvirtina Memorandumas, be to, nėra jokių įrodymų, kad Bendrovė 2 kada nors būtų bandžiusi ar realiai užkirtusi kelią Bendrovei 1 pirkti biokurą iš kitų tiekėjų. Taryba pritaikė itin daug abejonių keliantį atitinkamos rinkos apibrėžimą, dirbtinai susiaurindama rinką. Be to, nustatant pažeidimo pavojingumo koeficientą, turi būti atsižvelgta į tai, kad pažeidimo teritorija nėra visa Lietuva ir apima tik vieną iš Lietuvos regionų.

3.21.5.                      Tarybos delsimas pradėti tyrimą yra pagrindas mažinti Bendrovei 2 skirtą baudą (pagal ESTT praktiką konkurencijos institucijos delsimas pradėti tyrimą pripažintas pagrindu mažinti skirtiną baudą bent 50 proc.). Taryba dar 2010 m. gavo duomenų apie tariamų išimtinio pirkimo santykių tarp Bendrovių egzistavimą, tačiau nepriėmė nutarimo atsisakyti pradėti tyrimą, nors turėjo tokią pareigą pagal galiojančius teisės aktus. Be to, Taryba 2012 m. gegužės 22 d. gavo duomenis, kurių pagrindu tyrimą pradėjo tik po 9 mėnesių.

3.21.6.                      Pažymėtina ir tai, kad Bendrovės nedelsdamos panaikino Sutarties 6.1 punktą po to, kai Taryba 2013 m. vasario 25 d. nutarime pradėjo tyrimą ir kai Bendrovės sužinojo apie Tarybos abejones dėl Sutarties 6.1 punkto. Tuo metu, kai Tarybai buvo perduoti Finansinių nusikaltimų tyrimo tarnybos prie Lietuvos Respublikos vidaus reikalų ministerijos (toliau – ir FNTT) duomenys (2012 m. gegužės 22 d.), Sutartis galiojo 1 m. ir 4 mėn.; jeigu Taryba būtų pradėjusi tyrimą per 30 d., Bendrovės būtų panaikinusios Sutarties 6.1 punktą Sutarčiai galiojant maždaug 1,5 m. Tokiu atveju išimtinio pirkimo susitarimo trukmė būtų kiek daugiau negu 1 m., kas, tikėtina, apskritai nebūtų pakankama antikonkurenciniam poveikiui konstatuoti, o Tarybos nurodyta 1 m. ribą viršijanti Sutarties galiojimo trukmė būtų buvusi 6 mėn., kas lemtų trumpesnį tariamo pažeidimo laikotarpį ir mažesnės baudos skyrimą.

3.21.7.                      Taryba neatsižvelgė į Bendrovės 2 atsakomybę lengvinančias aplinkybes – Bendrovė 2 geranoriškai panaikino Sutarties 6.1 punktą 2013 m. gegužės 31 d., todėl Bendrovei 2 skirta bauda turi būti mažinama apie 30 proc. Be to, byloje nėra įrodymų, kad Bendrovė 2 būtų draudusi Bendrovei 1 pirkti biokurą iš kitų tiekėjų, priešingai, byloje yra Bendrovės 1 paaiškinimai, kad ją tenkino Sutarties sąlygos ir tai, kaip FO vykdė Sutartį. Memorandumas patvirtina, kad Bendrovė 2 nedvejodama patvirtino Bendrovei 1, kad ji niekada nemanė turinti teisę drausti Bendrovei 1 pirkti biokurą iš kitų tiekėjų. Galiausiai, pati Taryba pripažino, kad per tyrimą, trukusį 2,5 m., nesurinko jokių įrodymų, kad Bendrovės 2 veiksmais būtų realiai apribota konkurencija.

4.       Bendrovė 2 atsiliepime į pareiškėjo UAB „Vilniaus energija“ skundą nurodė, kad sutinka su Bendrovės 1 skundu, kad Bendrovės 1 skunde nurodytos aplinkybės sudaro pagrindą panaikinti Nutarimą ir tiek, kiek Nutarimas susijęs su Bendrove 2, prašė tenkinti Bendrovės 1 skundą ir panaikinti Nutarimo 1 punktą bei 2 punktą dėl baudos skyrimo Bendrovei 2, savo poziciją grindė iš esmės tokiais argumentais:

4.1.                      Bendrovė 1 pagrįstai nurodė, kad Sutartyje niekada nebuvo jokio išimtinio pirkimo susitarimo. Bendrovė 1 pagal Sutartį buvo pateikusi garantijas tik dėl minimalaus per 1 metus nuperkamo biokuro kiekio (tokį Sutarties aiškinimą patvirtina Sutarties 10.4 punktas), Bendrovė 1 galėjo laisvai pirkti likusį biokuro kiekį iš kitų biokuro tiekėjų.

4.2.                      Taryba tik 2014 m. spalio 3 d., praėjus 1,5 m. po tyrimo pradžios ir po to, kai Taryba buvo padariusi preliminarias išvadas, suprato, kad galėjo netiksliai įvertinti Sutarties 6.1 punkto reikšmę ir neįvertinti Sutarties 3.2 punkte nustatytų minimalių kiekių reikšmės. Tarybos tyrimas buvo tendencingas bei neteisėtas. Nutarimas grindžiamas nepagrįstu ir nekorektišku poveikio konkurencijai vertinimu. Sutarties 6.1 punkte neįtvirtintas draudimas pirkti biokuro iš kitų, ne FO, biokuro tiekėjų, taigi, pagrindinė Nutarimo prielaida dėl tariamo antikonkurencinio poveikio konkurencijai yra klaidinga. 

4.3.                      Taryba neįvertino pasaulinio lygio konkurencijos ekonomikos institucijos RBB Economics pateiktos analizės dėl Tarybos pateiktos „žalos teorijos“. Taryba ne tik nenurodė neigiamo poveikio menamiems FO konkurentams, tačiau Tarybos analizė prieštarauja jos pačios nustatytiems faktams.

4.4.                      Bendrovės 1 atlikta analizė paneigia Tarybos prielaidas dėl antikonkurencinio „rinkos uždarymo“.

4.5.                      Dėl Sutarties sudarymo nebuvo padaryta žala vartotojams. FO veiksmai negalėjo padaryti jokios tariamos žalos vartotojams, todėl Nutarimas, kiek tai susiję su FO, turi būti panaikintas.

4.6.                      Bendrovė 1 pagrįstai nurodė, kad Taryba pažeidė baudų skaičiavimo taisykles. FO pritarė Bendrovės 1 prašymui sumažinti skirtas baudas, jeigu teismas spręstų, kad Įstatymo 5 straipsnio 1 dalies pažeidimas yra įrodytas.

5.       Atsakovas Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba atsiliepimuose į pareiškėjų UAB „Vilniaus energija“ ir First Opportunity Oü skundus prašė juos atmesti, savo poziciją grindė šiais pagrindiniais argumentais:

5.1.                      Taryba pagrįstai geografinę rinką apibrėžė kaip atstumą, apribotą 100 km keliais aplink Bendrovės 1 biokuro katilą, nes: nustatė, kad 80 proc. šilumos gamintojų, tiekiančių šilumą vartotojams, ir nepriklausomų šilumos gamintojų nupirkto smulkinto biokuro buvo tiekta atskirais metais ne didesniu kaip 30–93 km atstumu; aplinkybė, jog biokuro tiekėjai gali pateikti pasiūlymus Lietuvoje skelbiamuose biokuro tiekimo konkursuose, savaime nereiškia, kad atitinkama geografinė rinka turėtų būti išplėsta iki visos Lietuvos teritorijos, nes vien tik galimybė pateikti pasiūlymą viešajame konkurse nereiškia, kad toks pasiūlymas bus konkurencingas, nes konkurencingai kainai didelę reikšmę turi transportavimo sąnaudos. 

5.1.1.                      Nagrinėjamu atveju prekės rinka apibrėžtina kaip smulkinto biokuro, t. y. smulkinto nepresuoto kietojo biokuro rinka, kurią sudaro biokuro mišiniai, pjuvenos, skiedros, smulkinta mediena ir kitos panašių savybių, naudojimo bei kainos biokuro rūšys, o presuotas biokuras, durpės, šiaudai, malkinė mediena ir malkos, atliekos bei iškastinio kuro rūšys nelaikomi pakaitalais smulkintam biokurui (Bendrovė 1 atitinkamos prekės rinkos apibrėžimo neginčijo). FO skunde iš esmės ignoruoja aplinkybes, susijusias su prekių savybėmis bei naudojimu, Taryba išvadą dėl atitinkamos prekės rinkos padarė būtent įvertinusi kuro rūšis pagal jų savybes, naudojimą ir kainas. Taryba Nutarimo 4 dalyje nurodė nustatytas aplinkybes, susijusias su prekybos biokuru geografine teritorija, nagrinėjo ekonomiškai pagrįstą smulkinto biokuro transportavimo atstumą lemiančius veiksnius (smulkinto biokuro kainą, savybes), atliko 2010–2012 m. nupirkto smulkinto biokuro faktinių transportavimo atstumų analizę, biokuro tiekimo veikla užsiimančių ūkio subjektų ir biokuro pirkėjų nurodytų biokuro transportavimo atstumų analizę, vertino kitas reikšmingas aplinkybes, susijusias su smulkinto biokuro tiekimo atstumais, biokuro importu bei eksportu, pasiūlos pakeičiamumu, 5 dalyje nurodė smulkinto biokuro tiekimo veiklai reikšmingas aplinkybes (veiklos pobūdžio pakeitimas ir pradėjimas, reikalavimai viešuosiuose pirkimuose dėl biokuro tiekimo, naujos biokuro bazės steigimas, biokuro bazės perkėlimas į kitą teritoriją ir veiklos perkėlimo galimybes ribojantys veiksniai). Taryba, apibrėžusi atitinkamą prekės rinką, atitinkamą geografinę rinką bei įvertinusi esminius Bendrovės 1 ir Bendrovės 2 argumentus, pagrįstai konstatavo, kad atitinkama rinka laikytina smulkinto biokuro Lietuvos Respublikos teritorijoje, apribotoje 100 km atstumu keliais aplink Bendrovės 1 eksploatuojamą biokuro katilą (Vilniaus regiono Smulkinto biokuro rinka).

5.1.2.                      Bendrovė 1 skunde iš esmės bando kvestionuoti Tarybos vertinimą dėl atitinkamos geografinės rinkos apibrėžimo nuorodomis į atskiras detales, neįvertindama kitų aplinkybių. Taryba Nutarimo 344 pastraipoje įvertino, kad aplinkybė, jog biokuro tiekėjai gali pateikti pasiūlymus Lietuvoje skelbiamuose biokuro tiekimo konkursuose savaime nereiškia, kad atitinkama geografinė rinka turėtų būti išplėsta iki visos Lietuvos teritorijos. Vien tik galimybė pateikti pasiūlymą viešajame konkurse savaime nereiškia, kad toks pasiūlymas bus konkurencingas, tokios pozicijos laikosi ir Europos Komisija, Vokietijos konkurencijos priežiūros institucija. Taryba nustatė, kad nagrinėjamu atveju realiai konkurentais gali būti tik tie smulkinto biokuro tiekėjai, kurie gebėtų patiekti smulkintą biokurą Bendrovės 1 biokuro katilui iki 100 km keliais atstumu. Be to, UAB Bendrovės 1 2010 m. vykdytame viešajame pirkime smulkintam biokurui dalyvavo tik FO.

5.1.3.                      Kai kurie biokuro tiekėjai, turėdami padalinius, aprėpiančius Lietuvą, galėtų dalyvauti konkursuose visoje Lietuvoje, tačiau remiantis Tarybos 2000 m. vasario 24 d. nutarime Nr. 17 patvirtintų Konkurencijos Tarybos paaiškinimų dėl atitinkamos rinkos apibrėžimo (toliau – ir Paaiškinimai) 24.6 punktu, viena ryškiausių kliūčių, trukdančių pirkti iš kitų teritorijų, yra transportavimo sąnaudos ir transportavimo apribojimai, kylantys dėl teisės aktų ar atitinkamų prekių prigimties. Smulkinto biokuro transportavimo sąnaudos yra reikšmingos, vidutiniškai sudaro 17,3 proc. parduodamo smulkinto biokuro kainos. Kai kurie biokuro tiekėjai nurodė, kad nors galbūt ir būtų pajėgūs tiekti biokurą visoje Lietuvoje, jų kainos būtų nepatrauklios, palyginus su arčiau biokuro pirkėjo esančio biokuro tiekėjo siūloma biokuro kaina. Didelės smulkinto biokuro transportavimo sąnaudos taip pat apriboja užsienio biokuro tiekėjų galimybes konkuruoti Lietuvoje. Tarybos analizė parodė, kad mažesniu negu 100 km atstumu 2010 m. buvo parduota 83,1–84,9 proc., 2011 m. – 84,4–88,1 proc., 2012 m. – 90,5–95,7 proc. smulkinto biokuro, be to, 100 km atstumu keliais aplink Bendrovės 1 eksploatuojamą biokuro katilą esantys šilumos gamintojai 2010–2012 m. 92,4 proc. smulkinto biokuro nupirko iš toje teritorijoje veikiančių smulkinto biokuro tiekėjų. Nepriklausomai nuo to, ar geografinė rinka buvo apibrėžta 100 km spinduliu aplink Bendrovę 1, ar būtų brėžiami individualūs tiekėjų apskritimai, į ją patektų tie patys biokuro tiekėjai. Be to, Nutarime nurodytas apibrėžimas reiškia, jog geografinė rinka yra apibrėžta kaip teritorija, kurioje labiausiai persidengia visų Bendrovei 1 galinčių tiekti biokuro tiekėjų „individualūs tiekimo apskritimai“, t. y. teritorija, kurioje konkurencinės sąlygos yra iš esmės panašios.

5.1.4.                      Priklausomai nuo pirkėjo vykdomos ūkinės veiklos, biokuro naudojimo tikslo ir jam keliamų reikalavimų, biokuro pirkėjai gali būti suskirstyti į: šilumą gaminantys subjektai; biokuro gamyba ir / ar prekyba užsiimantys ūkio subjektai; namų ūkiai; kiti subjektai, neužsiimantys šilumos tiekimu ar biokuro prekyba. Didžiausia grupė – šilumą gaminantys subjektai.

5.1.5.                      Bendrovės 1 teiginiai dėl to, kad biokuro tiekėjų veiklos taškai „seka“ paskui laimėtus konkursus, nepaneigia Tarybos išvadų dėl geografinės rinkos apibrėžimo. Taryba neneigė, kad apskritai egzistuoja galimybė investuoti į įrengimus, sandėlius ir žmogiškuosius išteklius, tačiau nustatė daug aplinkybių, rodančių ribotas galimybes per trumpą laikotarpį pradėti tiekti smulkintą biokurą, nepatiriant žymių papildomų išlaidų ar rizikos. Jeigu smulkinto biokuro tiekėjas neturi smulkinto biokuro tiekimo taško pakankamai arti biokuro pirkėjo, tuomet tiekėjui kyla rizika, kad jo siūloma kaina bus nekonkurencinga ir jis nelaimės konkurso arba jei vis dėlto laimėtų konkursą, biokuro tiekėjas gali patirti nuostolių iš tokios veiklos.

5.2.                      Vertinant įsipareigojimo pirkti iš vieno tiekėjo susitarimą svarbios ne tik Sutartyje įtvirtintos nuostatos, bet ir kitos su Bendrovių bendradarbiavimu bei Sutarties sudarymu susijusios aplinkybės.

5.2.1.                      Bendrovė 1, tiekdama centralizuotą šilumą, veikia reguliuojamoje rinkoje. Sąnaudos, patirtos gaminant šilumos energiją vartotojams, įtraukiamos į vartotojams taikomą šilumos kainą, taigi, patirtos sąnaudos yra kompensuojamos, dėl šios priežasties Bendrovė 1 mažiau suinteresuota ieškoti kito tiekėjo negu pirkėjas, veikiantis rinkoje, kurioje jo parduodamų prekių kainos formuojasi laisvos konkurencijos sąlygomis.

5.2.2.                      Tie patys fiziniai asmenys dalyvavo ir Bendrovės 1, ir Bendrovės 2 valdyme. Bendrovė 1, organizuodama konkursą, ketino visą reikalingą smulkinto biokuro kiekį (iki 276 tūkst. t) pirkti tik iš vieno tiekėjo, išskyrus atvejus, kai tiekėjas negali patenkinti poreikio. FO Bendrovės 1 organizuotame konkurse dalyvavo žinodamas, jog jeigu laimės konkursą, Bendrovė 1 visą smulkintą biokurą Sutarties galiojimo laikotarpiu pirks tik iš jo, šios sąlygos atitiko ir FO strategiją būti vieninteliu tiekėju savo pirkėjams. Sutarties galiojimo laikotarpiu Bendrovė biokurą tik iš FO pirko iki 2014 m., kai įsigaliojo Lietuvos Respublikos energijos išteklių rinkos įstatymo pakeitimai, įpareigojantys šilumos gamintojus dalį biokuro įsigyti biokuro biržoje. Taryba atsižvelgė ir į tai, kad Bendrovė 1, pirkdama biokurą pagal Sutartį, mokėjo vidutiniškai 15 proc. didesnę kainą negu kiti atitinkamoje geografinėje rinkoje veikiantys šilumos gamintojai ir patyrė ženkliai didesnes biokuro įsigijimo ir šilumos energijos gamybos sąnaudas, už kurių dalį negavo kompensacijos. Nepaisydama to, kad nuo 2011 m. vasario mėn. Bendrovė 1 negavo kompensacijos už dalį patirtų sąnaudų, ji ir toliau pirko biokurą tik iš FO.

5.2.3.                      Bendrovių valią dėl smulkinto biokuro pirkimo tik iš vieno tiekėjo rodo ir tai, kad iki 2010 m. konkurso Bendrovės bendravo biokuro tiekimo klausimais, peržengdamos įprastas tiekėjo ir pirkėjo bendravimo ribas. Bendroves siejo ilgalaikiai tiekimo santykiai ir asmeniniai ryšiai per akcininkus ir valdybos narius / vadovus. Atsižvelgiant į aplinkybes, detaliai išdėstytas Nutarimo 10.1.1 dalyje, Taryba pagrįstai pripažino, kad Bendrovės buvo sudariusios įsipareigojimo pirkti iš vieno tiekėjo susitarimą. Nustatytų aplinkybių svarbos nekeičia tai, kad tyrimo metu nustatytas susirašinėjimas vyko anksčiau negu nagrinėjamas pažeidimas (2011–2013 m.), ir tai, kad susirašinėjimo metu nebuvo kalbama apie konkrečios Sutarties vertinimą ar apie konkretų pirkėją.

5.2.4.                      Sutartį sudarė ilgai rinkoje veikiantys ir dideli ūkio subjektai, turintys ilgametę komercinių santykių patirtį bei išmanantys jų veiklą reglamentuojančius teisės aktus, todėl nepagrįsta manyti, jog Sutarties 6.1 punktą šalys įtvirtino, siekdamos kitų objektyvių tikslų, o ne įsipareigojimo pirkti iš vieno tiekėjo. Įsipareigojimą pirkti iš vieno tiekėjo Bendrovė 1 nepagrįstai sieja su sankcija už minimalaus kiekio nenupirkimą, šiuo atveju svarbios ne tik Sutarties nuostatos, bet ir kitos aplinkybės, pavyzdžiui, šalių bendradarbiavimas, 2010 m. konkurso sąlygos, ekonomiškai racionaliu ūkio subjekto elgesiu nepaaiškinamas Bendrovės 1 elgesys. Sutartyje įtvirtintų griežtų sankcijų, susijusių su biokuro pirkimu iš kitų tiekėjų (ne FO), poreikis tam, kad skatintų ar verstų Bendrovę 1 laikytis susitarimo dėl įsipareigojimo pirkti tik iš FO, yra mažesnis negu nereguliuojamoje rinkoje. Bendrovė 1 nurodė Tarybai, kad 2011–2013 m. turėjo apie 10 mln. Lt nekompensuotų sąnaudų už šilumos gamybą. Bendrovės 1 teiginiai, jog vidutinė šilumos kaina ir kompensacijos yra apskaičiuojamos už praėjusį mėnesį ir ji neturi galimybės prognozuoti vidutinių kainų, nekeičia Tarybos išvadų, nes kompensacijos Bendrovė 1 negavo iš esmės visą Sutarties galiojimo laikotarpį beveik kiekvieną mėnesį.

5.2.5.                      2010 m. konkurso sąlygų 11 ir 12 punktai nustatė ne tik pareigą tiekėjui užtikrinti biokuro tiekimą Bendrovei 1 pagal konkurso sąlygose nurodytą poreikį (iki 276 tūkst. t per metus) 5 m., bet ir aiškų pirkėjo įsipareigojimą 5 m. biokurą pirkti tik iš vieno tiekėjo, išskyrus atvejus, kai tiekėjas negali patenkinti pirkėjo poreikio. Bendrovė 1 Sutarties nuostatas aiškina priešingai 2010 m. konkurso sąlygose ir Sutartyje išreikštiems tikslams: Bendrovė nurodo, kad pasiliko galimybę minimalų kiekį viršijančią poreikių dalį pirkti tiek iš FO, tiek, jeigu būtų aktualu, iš kito tiekėjo, tačiau 2010 m. konkurso sąlygose buvo išreiškusi aiškų ketinimą visą reikalingą biokurą pirkti tik iš vieno tiekėjo ir tyrimo metu teigė, jog biokuro pirkimas iš vieno tiekėjo yra priimtiniausias būdas ir Bendrovė 1 niekada nesvarstė galimybės pirkti biokuro iš kelių tiekėjų. Be to, Bendrovė 1 nurodė, kad technine, organizacine bei ekonomine prasme kuro pirkimas iš vieno tiekėjo yra palankesnis pirkimo būdas, lyginant su kuro pirkimo į tą patį deginimo įrenginį vienu metu iš kelių tiekėjų, tačiau nutylėjo aplinkybę, kad pagal Sutartį biokuro tiekimas buvo numatytas į dvi skirtingas katilines: Vilniuje ir Naujojoje Vilnioje.

5.3.                      Sutarties 6.1 punkto įvertinimas kitų Sutarties nuostatų kontekste nepatvirtina Bendrovės 1 argumentų, kad ji buvo įsipareigojusi iš FO pirkti ne visą, o tik minimalų biokuro kiekį. Sutarties 3.2 punktas nesusijęs su pirkėjo įsipareigojimu nupirkti minimalų kuro kiekį, o susijęs su galimais biokuro kiekiais Sutarties galiojimo laikotarpiu ir biokuro tiekimo grafiku, tai patvirtina ir Sutarties 8.3 punktas, taip pat Sutarties 6.5 punktas niekaip negali būti suprantamas kaip rodantis Bendrovės 1 įsipareigojimą pirkti tik minimalų biokuro kiekį iš FO, kai Sutarties 6.1 punktas įtvirtina aiškų įsipareigojimą pirkti visą biokurą, išskyrus atvejus, kai tiekėjas negali patenkinti poreikio. Remiantis Sutarties 10.3 punktu, tiekėjas turi pareigą kompensuoti skirtumą tarp tiekėjo nepateikto kuro vertės ir pirkėjo panaudotos kitos kuro rūšies kainos. Be to, Bendrovės 1 teiginiai, jog Sutarties 10.3 punktas sudarė galimybę, jeigu FO nepatiektų Sutarties 3.2 punkte nurodytų kiekių (ne minimalių kiekių, o ir maksimalių), pirkti arba biokurą iš kito tiekėjo, arba panaudoti kitą kuro rūšį, neatitinka Sutarties 10.3 punkto turinio. Tai, kad Sutarties 10.4 punktas nustatė pareigą mokėti kompensaciją dėl savo kaltės nenupirkus minimalaus kuro kiekio, nesudaro pagrindo pripažinti, jog Bendrovė 1 buvo įsipareigojusi pirkti ne visą, o tik minimalų kiekį, atsižvelgus į visas tyrimo metu nustatytas reikšmingas aplinkybes.

5.4.                      Taryba Memorandumo nevertino kaip patikimo įrodymo, paneigiančio, jog Bendrovės sudarė susitarimą dėl įsipareigojimo pirkti visą smulkintą biokurą tik iš vieno tiekėjo (Nutarimo 10.1.3 dalis) kadangi net jeigu Memorandumo parengimo data atitiktų jame nurodytąją (iki Tarybos tyrimo pradžios), su juo, jo parengimu ir pasirašymu susijusios neįprastos aplinkybės bei jo turinio neatitikimas Bendrovių elgesiui ir tikslams iki jo sudarymo ir kitiems įrodymams rodė, kad Memorandumas, nepaisant jo turinio ir formos, iš tikrųjų neatspindėjo ūkio subjektų valios nesudaryti Nutarime konstatuoto konkurenciją ribojančio susitarimo. Tyrimo metu nustatytos aplinkybės leidžia pagrįstai abejoti, jog Memorandumas buvo sudarytas jame nurodytu metu, be kita ko, todėl, kad jis neregistruotas Bendrovės dokumentų valdymo sistemoje, jis buvo parengtas ir FO įteiktas neįprastu būdu (kitaip negu kiti Bendrovės 1 raštai), tai padaryta nepraėjus nė pusei metų po Sutarties pasirašymo ir nepasikeitus objektyvioms su Sutartimi susijusioms aplinkybėms. Be to, JAV slaptosios tarnybos ekspertizės paslaugų padalinys nei patvirtino, nei paneigė, kad Memorandumas buvo sudarytas jame nurodyta data, taigi, nei patvirtintas, nei paneigtas 2011 m. birželio 16 d. rašto autentiškumas, todėl Taryba jam pagrįstai nesuteikė įrodomosios reikšmės.

5.5.                      Bendrovių įsipareigojimas pirkti iš vieno tiekėjo ribojo / galėjo riboti konkurenciją.

5.5.1.                      Bendrovė 1, ginčydama Nutarime išdėstytą poveikio konkurencijai analizę, neginčija susitarimų poveikio konkurencijai vertinimui reikšmingų aplinkybių, išdėstytų Nutarimo 10.2.2 dalyje, pateikia argumentus tik dėl atskirų atliktos poveikio analizės visumos elementų bei visiškai nepagrįstai remiasi vertinimu, kuris buvo išdėstytas Tarybos Draudžiamų susitarimų tyrimo skyriaus 2015 m. balandžio 3 d. pranešime apie atliktą tyrimą Nr. 5S-3/2015. Pažymėtina, kad Tarybos pozicija pateikta tik Nutarime, kuris priimtas, be kita ko, įvertinus ir Bendrovių pateiktus paaiškinimus dėl Pranešimo apie atliktą tyrimą, todėl normalu, kad Nutarime pateiktos išvados nėra identiškos Pranešime apie atliktą tyrimą įgaliotų pareigūnų pateiktam vertinimui.

5.5.2.                       Įstatymo 5 straipsnio 1 dalis draudžia ir susitarimus, kurie turi potencialų poveikį konkurencijai. Kaip nustatyta Nutarime, 2010–2012 m. FO užėmė daugiau kaip 60 proc. atitinkamoje rinkoje ir jo rinkos dalis buvo beveik 9 kartus didesnė nei artimiausio konkurento. Bendrovių susitarimo dėl įsipareigojimo pirkti iš vieno tiekėjo galiojimo metu FO gamybos apimtys liko iš esmės nepakitusios ir ženkliai didesnės negu konkurentų, o kiti biokuro tiekėjai nedarė konkurencinio spaudimo FO. Dėl Bendrovių įsipareigojimo pirkti iš vieno tiekėjo susitarimo kitiems biokuro tiekėjams Bendrovės 1 perkamo biokuro rinkos dalis (daugiau kaip 50 proc.) buvo neprieinama ir jie laisvai galėjo konkuruoti tik dėl mažiau negu 50 proc. rinkos. Be to, Bendrovės 1 įsipareigojimas pirkti tik iš FO galiojo 2 m. 4 mėn., t. y. kelis kartus ilgiau, negu dauguma metams ar šildymo sezonui sudaromų biokuro tiekimo sutarčių atitinkamoje rinkoje. Taigi, Bendrovių susitarimas padėjo FO išlaikyti rinkos galią ir žymiai didesnes nei konkurentų gamybos apimtis. Be to, kiti biokuro tiekėjai turėjo ribotas galimybes ne tik įeiti į atitinkamą rinką ir plėstis joje, bet ir plėsti gamybos apimtis, įgyti tikimo šilumos gamintojams patirties bei atitikti šilumos gamintojų keliamus kvalifikacinius reikalavimus, kad galėtų veiksmingai dalyvauti šilumos gamintojų skelbiamuose konkursuose. Tarybos vertinimu, jeigu Bendrovės nebūtų sudariusios įsipareigojimo pirkti smulkintą biokurą tik iš FO, konkurencija atitinkamoje rinkoje galėjo būti veiksmingesnė, nes kiti biokuro tiekėjai būtų galėję konkuruoti visoje atitinkamoje rinkoje. Nesudariusi įsipareigojimo pirkti iš vieno tiekėjo susitarimo su FO, Bendrovė 1 būtų galėjusi pasinaudoti konkurencijos teikiama nauda ir ją perduoti vartotojams. Bendrovė 1, sudariusi įsipareigojimo pirkti iš vieno tiekėjo susitarimą su FO, tokios galimybės, nepažeisdama Sutarties, jau neturėjo. Taigi, konkurencija atitinkamoje rinkoje galimai būtų buvusi efektyvesnė, nes kiti biokuro tiekėjai būtų turėję galimybę patekti į rinką ir plėstis joje visoje, o ne jos dalyje.

5.5.3.                      Kontrafaktinė analizė yra svarbus, bet ne vienintelis aspektas, vertintinas nustatant susitarimo poveikį konkurencijai, Įstatymo 5 straipsnio taikymui užtenka nustatyti, jog susitarimas galėjo riboti konkurenciją. Tarybai atliekant kontrafaktinę analizę nereikalaujama pateikti konkrečių įrodymų, kokia būtų buvusi situacija rinkoje, nesant susitarimo, tai patvirtina ir Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo (toliau – ir LVAT) praktika administracinėse bylose Nr. A⁵⁰²-34/2009, Nr. A⁸⁵⁸-1245/2012. Bendrovė 1 nepagrįstai teikia, kad Taryba turėtų įrodyti, jog ji tikrai būtų organizavusi konkursą ir pirkusi biokurą iš kito tiekėjo, bet ne iš FO. Neįmanoma iš anksto nustatyti, kiek ūkio subjektų būtų dalyvavę Bendrovės 1 nediskriminacinėmis ir sąžiningomis sąlygomis skelbiamame konkurse ir kas jį būtų laimėjęs. 2011–2013 m. jokių biokuro pirkimo konkursų Bendrovė 1 neorganizavo. Bendrovės 1 elgesys, kodėl 2013 m. gegužės mėn. panaikinus Sutarties 6.1 punktą ji nepaskelbė konkurso, paaiškinamas tuo, kad kai jau buvo vykdomas Tarybos tyrimas ir tokie Bendrovės 1 veiksmai galėjo būti Tarybos įvertinti kaip įrodymas, kaip Bendrovė 1 būtų elgusis, jeigu nebūtų įsipareigojusi biokurą pirkti tik iš FO.

5.5.4.                      Bendrovės 1 argumentai nepaneigia, kad nagrinėjamas susitarimas turėjo ar galėjo turėti poveikį konkurencijai. Kontrafaktinė analizė nereikalauja nustatyti konkrečių kitų tiekėjų, kurie būtų galėję tiekti biokurą Bendrovei 1, ir kokius kiekius jie būtų galėję tiekti. Bendrovė 1, sudariusi įsipareigojimo pirkti iš vieno tiekėjo susitarimą, objektyviai ekonomiškai naudingiausio varianto pasirinkti negalėjo, nevertino galimybės pirkti biokuro iš kitų tiekėjų. Taryba nustatė, kad Vilniaus regiono smulkinto biokuro rinkoje buvo kitų tiekėjų, kurie galėtų tiekti Bendrovei 1 bent dalį reikalingo biokuro. Tai, kad 2010 m. konkurse kiti biokuro tiekėjai nedalyvavo, neleidžia daryti išvados, jog 2011–2013 m. nebuvo kitų biokuro tiekėjų, galėjusių tiekti Bendrovei 1 bent dalį reikalingo biokuro, jeigu Bendrovė 1 būtų skelbusi naują konkursą sąžiningomis sąlygomis. Be to, tiekti biokurą galima ir jungtinės veiklos pagrindu, sujungiant keleto biokuro tiekėjų pajėgumus. Niekas neriboja biokuro tiekėjų galimybių plėsti turimų gamybinių pajėgumų; taip pat tai, kad kiti tiekėjai nagrinėjamu laikotarpiu faktiškai išnaudojo didžiąją dalį turimų gamybinių pajėgumų, nereiškia, jog kiti tiekėjai nebūtų galėję tiekti Bendrovei 1, pavyzdžiui, investuodami į gamybinių pajėgumų plėtrą. Tarybos vertinimu, tiekimo Bendrovei 1 sąlygos iš esmės nesiskiria nuo tiekimo kitiems šilumos gamintojams, be to, biokuras buvo tiekiamas į 2 skirtingo dydžio Bendrovės katilines, taigi, tiekimas skirtingoms katilinėms galėjo būti organizuojamas atskirai.

5.5.5.                      Tai, kad buvo organizuota viešojo pirkimo procedūra, savaime nepanaikina konkurencijos apribojimo galimybės. Visi šilumos gamintojai perka biokurą konkurso būdu, nes turi tokią pareigą, tačiau ne visi perka iš vieno tiekėjo. Kaip nurodė šilumos gamintojai, viena iš priežasčių, kodėl yra geriau pirkti ne iš vieno, o iš kelių biokuro tiekėjų, yra rizikos valdymas, pavyzdžiui, tai padeda užtikrinti nepertraukiamą biokuro tiekimą. Bendrovės 1 įsitikinimo dėl neva palankesnio pirkimo iš vieno tiekėjo negalima objektyviai įvertinti. 

5.5.6.                      Kaip paaiškinta Nutarimo 10.2.1 dalyje, Bendrovių susitarimo poveikio konkurencijai vertinimui neturi reikšmės Viešųjų pirkimų tarnybos išvada, jog 2010 m. konkursas buvo organizuotas nepažeidžiant pirkimų tvarkos reikalavimų. Viešojo pirkimo organizavimas pats savaime neeliminuoja konkurencijos teisės reikalavimų taikymo; Viešųjų pirkimų tarnyba nėra įgaliota aiškinti ir taikyti Įstatymo.

5.5.7.                      Bendrovė 1 nepagrįstai nurodo, kad nebuvo tinkamai įvertintas nagrinėjamo susitarimo poveikis konkurencijai, Bendrovė 1 siekia sudaryti klaidingą įspūdį, kad situaciją rinkoje lėmė ne Įstatymo 5 straipsnį pažeidžiantis draudžiamas Bendrovių susitarimas, bet objektyvios aplinkybės, susijusios su biokuro rinka. Bendrovė nepagrindžia, kaip jos nurodomos aplinkybės paneigia Tarybos atliktą įsipareigojimo pirkti iš vieno tiekėjo susitarimo poveikį konkurencijai.

5.6.                      Bendrovių susitarimas turėjo poveikį ir centralizuotos šilumos galutiniams vartotojams, nes Bendrovė 1 iš FO įsigyjamą smulkintą biokurą naudoja šilumos ir elektros energijos gamybai. Nagrinėdama Bendrovių susitarimą Taryba nevertino Bendrovės 1 už biokurą mokėtų kainų kaip savaime nepagrįstų ar per didelių. Be to, Bendrovė 1 skunde nepagrįstai teigia, kad Taryba nepagrįstai sieja realias rinkos kainas su VKEKK vidutinėmis rinkos kainomis, kadangi tokio siejimo Nutarime nėra. Taryba nustatė, kad Bendrovės 1 mokėta kaina už smulkintą biokurą 2010 m. sausio mėn.– 2013 m. kovo mėn. buvo vidutiniškai beveik 15 proc. didesnė negu kitų atitinkamoje rinkoje veikiančių šilumos gamintojų mokėta kaina. Taryba pagrįstai vertino kitų toje pačioje atitinkamoje rinkoje veikiančių ir analogišką veiklą (šilumos gamybą) vykdančių bendrovių mokėtas kainas, atlikdama šį vertinimą Taryba rėmėsi VKEKK pateiktais faktiniais 2009 m. rugpjūčio mėn.–2013 m. gegužės mėn. šilumos gamintojų biokuro pirkimo duomenimis. Taryba taip pat lygino Bendrovės 1 mokėtą kainą su vidutinėmis šalies rinkos kainomis, nes būtent VKEKK duomenys apie šalies vidutines biokuro kainas yra faktiškai naudojami nustatant šilumos gamintojams kompensuojamas sąnaudas už šilumos gamybą. Išvados dėl poveikio vartotojų kainoms nekeičia tai, kad VKEKK biokuro kainų vidurkių skaičiavimo tvarka galimai turi trūkumų, nes šilumos gamintojų kuro sąnaudų kompensavimas vykdomas būtent šiuo reguliavimo principu. Nutarimo 243 pastraipoje Taryba vertino nekompensuotą sąnaudų dalį ir Bendrovės 1 svorį skaičiuojant vidutines kainas, o ne žalą vartotojams. Bendrovės 1 už biokurą mokėta kaina galėjo skirtis nuo kitų šilumos gamintojų mokamos kainos tiek daugiau, tiek mažiau negu 15 proc., taip pat ir lyginant Bendrovės 1 mokėtą kainą su vidutinėmis šalies rinkos kainomis, skirtumas galėjo būti tiek mažesnis, tiek didesnis. Nepaisant to, tokie galimi netikslumai neturi įtakos Tarybos išvadoms dėl Įstatymo 5 straipsnio pažeidimo ar žalos centralizuotos šilumos vartotojams vertinimo. Kad ir kaip Bendrovė 1 nesutiktų su Nutarime atliktu jos mokėtų kainų palyginimu su kitų atitinkamoje rinkoje veikusių šilumos gamintojų taikytomis kainomis bei VKEKK apskaičiuotomis vidutinėmis kainomis, Nutarimo kontekste svarbios dvi aplinkybės: pirma, vidutinės kainos apskaičiuojamos pagal faktines šilumos gamintojų patirtas sąnaudas ir yra naudojamos šilumos gamybos sąnaudų kompensavimui nustatyti; antra, pati Bendrovė 1 Tarybai patvirtino, kad 2011 m. sausio mėn.–2013 m. gegužės mėn. turėjo 10 mln. Lt nekompensuotų šilumos gamybos sąnaudų, taigi, Bendrovė 1 patvirtino Tarybos išvadas, jog Bendrovė 1 nagrinėtu laikotarpiu turėjo nekompensuotų šilumos gamybos sąnaudų. Didesnės Bendrovės 1 patiriamos sąnaudos galėjo lemti didesnes kainas vartotojams; jeigu Bendrovė 1 nebūtų įsipareigojusi pirkti biokuro tik iš FO, ji būtų galėjusi įsigyti biokuro iš kitų tiekėjų, kurių siūlomos biokuro kainos, kaip matyti iš Nutarimo 249 pastraipos, nagrinėjamu laikotarpiu buvo mažesnės nei FO, dėl ko ir galutiniams šilumos vartotojams taikomos kainos galėjo būti mažesnės.

5.7.                      Taryba įvertino visas su baudos dydžiu susijusias reikšmingas aplinkybes Nutarimo 14 dalyje. Skaičiuojant baudą Bendrovei 1, pardavimų vertė nustatoma remiantis Bendrovės 1 pajamomis, gautomis iš šilumos pardavimo vartotojams per paskutinius 1 dalyvavimo darant pažeidimą ūkinius metus, t. y. 2012 m. (Nutarimo 581 pastraipa). Smulkinto biokuro, dėl kurio išimtinio pirkimo Bendrovė 1 susitarė su FO, kaina darė įtaką šilumos kainai galutiniams vartotojams. Tai, kad biokuro kaina sudaro tik dalį šilumos kainos, nereiškia, kad reikėtų išskaičiuoti kokias nors pajamų dalis ar iš pajamų išskaičiuoti kokias nors gamybos sąnaudas. Nėra pagrindo sutikti su nuomone, kad šiuo atveju Bendrovės buvo traktuojamos skirtingai, pažeidžiant bendruosius teisės principus, kadangi Bendrovės 1, tiek Bendrovės 2 atžvilgiu buvo skaičiuojamos pajamos, gautos iš tiesiogiai ir netiesiogiai su pažeidimu susijusių prekių pardavimų.

5.8.                      Taryba pagrįstai nustatė, kad tarp Bendrovių sudarytas draudžiamas susitarimas faktiškai truko bent nuo Sutarties pasirašymo 2011 m. sausio 18 d. iki 2013 m. gegužės 31 d., kai buvo panaikintas Sutarties 6.1 punktas, t. y. bent 2 m. ir 4 mėn. (Nutarimo 10.2.2.3 dalis), todėl šiuo atveju baudos dydžio nustatymo tikslais laikoma, kad pažeidimas truko 2,5 m.

5.9.                      Bendrovė 2 ignoruoja aplinkybę, kad durpės paprastai naudojamos šilumą gaminančių ūkio subjektų tik kaip biokuro mišinio dalis, taip pat kad vien durpių deginimas būtų žalingas biokuro deginimo įrangai, durpių naudojimas reikalautų ir papildomų sąnaudų dėl atitinkamų taršos leidimų įsigijimo. FO nepagrįstai teigia, kad Taryba atliko ekologinį vertinimą. Durpės negali visiškai pakeisti smulkinto biokuro, FO nepagrįstai teigia, kad vien mažesnė durpių kaina daro šią kuro rūšį pakaitalu smulkintam biokurui. FO klaidingai interpretuoja nustatytas aplinkybes, siekdama suponuoti, jog nėra svarbu, koks yra kuro frakcijos dydis, nors nustatytos aplinkybės rodo priešingai, taip pat FO ignoruoja nustatytas faktines aplinkybes, kad paklausos pakeičiamumas apima ne tik vertinimą pagal prekių kainas, tačiau ir pagal jų savybes bei naudojimą. FO skunde minimoje Nutarimo 65 pastraipoje nurodytas teiginys „proporcijų dydis“ žymi kuro sudedamųjų dalių apimtis smulkinto kuro visumoje, o ne frakcijos dydį. FO bando suponuoti, kad nėra skirtumų tarp biokuro rūšių, nors Taryba tai itin išsamiai įvertino Nutarimo 3 ir 9.1 dalyse. Nepagrįsti FO argumentai ir dėl to, kad biokuras yra pakaitalas brangesniam iškastiniam kurui.

5.10.                      Rinkos dydžio skaičiavimo metodika lėmė, jog į rinkos dydį buvo įtraukti biokuro pardavimai pirkėjams, esantiems už geografinės rinkos ribų, taip atsižvelgiant į šalių nurodytą argumentą, kad neįvertintos tiekėjų galimybės tiekti už aplink Bendrovę 1 apibrėžto apskritimo ribos. Geografinę rinką apibrėžus 100 km atstumu aplink Bendrovę 1, daroma prielaida, jog visi tiekėjai gali tiekti ir visi pirkėjai gali pirkti visoje minėtoje teritorijoje, nors faktiškai, ribojami transportavimo atstumo, jie gali tiekti ir pirkti tik dalyje geografinės rinkos. Nutarime nurodytu būdu nustačius rinkos dydį, yra tinkamai kompensuojamos ne rinkos centre esančių tiekėjų ir pirkėjų galimybės tiekti ir pirkti už rinkos ribų. FO visiškai nepagrįstai teigia, kad jeigu buvo nagrinėjamas poveikis tiekėjams, tuomet rinka turi būti būtinai apibrėžiama tik iš tiekėjo pusės. Pažymėtina, kad, šiuo atveju FO painioja du netapačius dalykus: atitinkamos rinkos apibrėžimą ir nagrinėjamų veiksmų poveikį konkurencijai. Šiuo atveju turi būti atliekamas vertinimas ir iš pirkėjo pusės, o pirkėjo atžvilgiu vertinimas atliekamas dėl atitinkamos rinkos, kurioje jis perka sutartines prekes ar paslaugas. Be to, FO pozicija yra nenuosekli bei nelogiška: ji pripažįsta, kad „biokuro pirkimo rinka“ (kurioje konkuruoja biokuro pirkėjai) ir „biokuro pardavimo rinka“ (kurioje veikia biokuro tiekėjai) yra skirtingos rinkos (skundo 266 punktas). Vertinant nagrinėjamus veiksmus dėl išimtinio biokuro pirkimo, svarbu įvertinti, kokioje rinkoje veikia biokuro pirkėjas (Bendrovė 1) ir ar jo rinkos dalis viršija 30 proc. atitinkamos rinkos. Tuo tarpu būtent Pareiškėjas nepagrįstai sutapatina biokuro pirkėjų geografinę teritoriją su biokuro tiekėjų geografine teritorija.

5.11.                      FO minimi „transportavimo apskritimų“ persidengimai, vertinant iš pirkėjo UAB „Vilniaus energija” pusės, neegzistuoja. Biokuro tiekėjai, nors ir gali turėti biokuro tiekimo bazių kitose teritorijose, tačiau patiekti smulkintą biokurą konkurencinga kaina Bendrovei 1 galėtų tik iš teritorijos, kurią apibrėžė Taryba, t. y. 100 km keliais aplink Bendrovės 1 biokuro katilą. Pažymėtina, kad Tarybos taikytas atstumas yra konservatyvus, nes surinkti duomenys rodo, kad praktikoje smulkintas biokuras paprastai buvo tiekiamas ne didesniu negu 93 km atstumu.

5.12.                      Taryba, skaičiuodama atitinkamos rinkos dydį, atsižvelgė į visus Vilniaus regiono smulkinto biokuro tiekėjų pardavimus galutiniams biokuro pirkėjams, bet neatsižvelgė į smulkinto biokuro pardavimus namų ūkiams bei kai kuriems smulkinto biokuro perpardavinėtojams (kurie Tarybos nebuvo apklausti arba kurie nepateikė informacijos, buvo įtraukti į rinkos dydžio bei rinkos dalių skaičiavimus, užtikrinant skaičiavimo konservatyvumą). Skaičiuojant rinkos dydį buvo sudėta visų Vilniaus regiono smulkinto biokuro tiekėjų smulkinto biokuro pardavimų apyvarta Lietuvos Respublikos teritorijoje (neįtraukiant pardavimų namų ūkiams bei kai kuriems biokuro perpardavėjams) registruotiems pirkėjams; Taryba įtraukė visas Tarybos apibrėžto Vilniaus regiono biokuro tiekėjų smulkinto biokuro pardavimų apyvartas, taip pat ir tas, kai smulkintas biokuras galėjo būti tiektas už minėtos teritorijos ribų esančiam biokuro pirkėjui (nebuvo išskaičiuoti pardavimai už Tarybos apibrėžtos teritorijos, apribotos 100 km atstumu keliais nuo Bendrovės 1 biokuro katilo). Taigi, teisiškai nereikšmingi FO pateikti argumentai, kad Taryba turėjo įvertinti, jog biokuro tiekėjas gali tiekti ir kita kryptimi – tokia aplinkybė įvertinta. 

5.13.                      FO siekia nepagrįstai išplėsti atitinkamą geografinę rinką. Nėra pagrindo didinti geografinei rinkai apibrėžti naudojamo atstumo iki 200 km, nes tokiu atveju į šį apskritimą nepagrįstai patektų biokuro tiekėjai, negalintys tiekti didžiajai daliai geografinės rinkos pirkėjų, taip pat ir Bendrovei 1, bei pirkėjai, negalintys pirkti iš didžiosios dalies į geografinę rinką patenkančių tiekėjų, taip pat ir iš FO Vilniaus padalinio. Šiuo atveju Taryba nagrinėjo, kokioje atitinkamoje rinkoje veikia biokuro pirkėjas UAB „Vilniaus energija“; vertinant iš šio konkretaus pirkėjo pusės, transportavimo persidengimo nėra, nes minėtas ūkio subjektas turi biokuro katilą Vilniuje.

5.14.                      Taryba nustatė daug aplinkybių, rodančių ribotas galimybes veikti mobiliai, be to, pati FO nurodė, kad naujo regiono aptarnavimui reikėtų sukurti bazę, kurios sukūrimo išlaidos būtų tokios pačios, kaip naujos įmonės sukūrimas. Biokuro tiekėjai nuo nurodytų adresų 80 proc. biokuro tiekia ne toliau kaip 93 km, taigi, net jeigu dalis biokuro tiekėjų ir nurodė, jog jų įrenginiai mobilūs, biokurą vis tiek tiekė tik ribotoje teritorijoje. Vien tai, kad biokuro tiekėjas galėtų perkelti įrenginius iš vieno regiono į kitą, nereiškia, kad jis galėtų tiekti smulkintą biokurą į bet kurią teritoriją Lietuvoje; atitinkamai, ir aplinkybė, kad kai kurie biokuro tiekėjai neturi bazės, nereiškia, kad jie gali tiekti smulkintą biokurą visoje Lietuvoje. Biokuro bazė yra svarbi biokuro tiekimo veiklai ir didžioji dauguma biokuro tiekėjų yra faktiškai įsirengę biokuro gamybos ir / ar sandėliavimo bazes (padalinius).

5.15.                      Nėra pagrindo sutikti su FO argumentais dėl UAB „Baltpool“ duomenų naudojimo, tai yra tik vienas iš įrodymų, kuriuos naudojo Taryba, be to, FO pozicija yra nenuosekli.

5.16.                      Dėl Bendrovės 2 teiginių, kad į atitinkamą geografinę rinką turėjo būti įtraukta dalis Latvijos, Lenkijos bei Baltarusijos teritorijos, Taryba nurodė, kad importuotas smulkintas biokuras sudarė tik 0,69 proc. viso 2010–2012 m. šilumos gamintojų nupirkto smulkinto biokuro kiekio; nepriklausomų šilumos gamintojų atveju tuo pačiu metu importuotas smulkintas biokuras sudarė 0,03 proc.; pagal biokuro tiekėjų pateiktus duomenis 2011–2012 m. eksportas į kitas šalis sudarė 3,8 proc. viso parduoto smulkinto biokuro vertės, be to, tik 7,1 proc. 2010–2012 m. smulkinto biokuro pardavimo duomenis pateikusių tiekėjų 2011–2012 m. buvo eksportavę smulkintą biokurą į užsienį. Vien teorinė galimybė Lietuvoje veikiantiems ūkio subjektams dalyvauti užsienyje vykstančiuose viešuosiuose konkursuose (ir atvirkščiai) savaime neleidžia daryti išvados, kad dėl to geografinė rinka tampa platesnė negu Lietuva.

5.17.                      Skaičiuojant rinkos dalis buvo įtraukti visi biokuro pardavimai 100 km atstumu aplink Bendrovės 1 katilinę, esančią Vilniuje, išsidėsčiusiems pirkėjams ir nustatyta 17 pirkėjų. AB „Kauno energija“, UAB „Utenos šilumos tinklai“, UAB „Swedsplan Girių bizonas“ yra įsikūrusios toliau negu 100 km nuo Bendrovės 1 katilinės, esančios Vilniuje, todėl pagrįstai neįtrauktos į rinkos dalių skaičiavimą. Nutarimo 441 pastraipoje esančioje lentelėje nurodyti tik didžiausi Vilniaus regiono smulkinto biokuro pirkėjai, tačiau skaičiuojant rinkos dalis įtraukti visi.

5.18.                      FO skunde Memorandumu remiasi kaip pagrindiniu įrodymu, tariamai paneigiančiu konkurenciją ribojantį susitarimą, tačiau tyrimo metu šio dokumento nepateikė ir juo nesirėmė.

5.19.                      Nėra pagrindo sutikti su FO argumentais, kad Nutarime Taryba rėmėsi naujais kaltinančio pobūdžio įrodymais ir faktinėmis aplinkybėmis, kurios nenurodytos Pranešime apie atliktą tyrimą. Atlikdama vertinimą Taryba rėmėsi tik tyrimo byloje esančiais ar viešai prieinamais duomenimis, pavyzdžiui, šalių pateiktais paaiškinimais, patikrinimo informacija, 2010 m. konkurso ir 2011 m. Sutarties sudarymo aplinkybėmis; su visomis šiomis aplinkybėmis FO buvo susipažinusi Įstatymo 29 straipsnio 2 dalies pagrindu. Be to, vertinimas dėl Memorandumo nesudaro kaltinimo Įstatymo 5 straipsnio 1 dalies pažeidimu pagrindo.

5.20.                      Bendrovės 2 civilinės teisės aiškinimu grindžiami argumentai nepaneigia Tarybos išvadų, jog Bendrovės buvo sudariusios Susitarimą, kaip jis suprantamas konkurencijos teisėje. Remiantis LVAT praktika administracinėje byloje Nr. A⁵²⁵-2577/2011, konkurencijos teisėje šalių tikrųjų ketinimų bei konkurenciją ribojančių susitarimų aiškinimas negali būti atliekamas vadovaujantis civilinės teisės principais. Nesvarbu, kokių subjektyvių motyvų turėjo ar galėjo turėti Bendrovės, objektyvus rezultatas, kurio siekė šalys sudarydamos Sutartį, buvo toks, kad Bendrovė 1 nepirktų smulkinto biokuro iš kitų tiekėjų ir FO būtų vienintelis tiekėjas, nesusiduriantis su konkurencija dėl tiekimo Bendrovei 1. Vertinant FO, kaip tiekėjos, valią, svarbu atsižvelgti ir į tai, kad, kaip patvirtino ir FO, kiekvienas tiekėjas nori ir siekia, kad iš jo būtų perkama kuo daugiau prekių. Taigi, nėra pagrindo teigti, jog FO, sudarydama Sutartį, kurioje buvo įtvirtintas 6.1 punktas, neišreiškė valios dėl susitarimo dėl įsipareigojimo pirkti iš vieno tiekėjo.

5.21.                      Nepagrįsti FO argumentai, kad jos valios sudaryti Susitarimą negalima pripažinti dėl to, kad ji neprisidėjo prie Sutarties rengimo, kad negalėjo būti derybų dėl Sutarties nuostatų, nes ji buvo sudaroma viešųjų pirkimų būdu. FO, net ir laimėjusi konkursą, neturėjo pareigos sudaryti Sutartį. Teisinis reglamentavimas neriboja galimybės šalims keisti sutarties sąlygas po konkurso rezultatų paskelbimo, kita vertus, šalys privalo įvertinti, ar jų sudaroma sutartis nepažeis kitų teisės aktų, taip pat ir Įstatymo, reikalavimų.

5.22.                      Tai, kad Sutarties 6.1 punkte pasirinkta tokia formuluotė, jog Bendrovė 1 įsipareigoja pirkti kurą tik iš FO, nepaneigia to, jog nuostatos tikslas ir prasmė yra draudimas pirkti biokurą iš kitų tiekėjų. Nors tiesiogiai sankcija už Sutarties 6.1 pažeidimą Sutartyje nenustatyta, vis dėlto, esant tokiai nuostatai, FO įgyja teisę reikalauti, kad Bendrovė 1 nepirktų iš kitų tiekėjų. Bendrovei 1 nevykdant įsipareigojimų pagal Sutartį, kyla grėsmė, jog dėl tokio elgesio ji gali patirti neigiamų pasekmių dėl Sutarties nevykdymo. Taryba, vertindama Susitarimą, nustatė aiškią valią pirkti biokurą tik iš FO ir aiškią FO valią būti vienintele tiekėja.

5.23.                      Sutarties 3 dalis reglamentuoja kuro tiekimo apimtis ir terminus, Sutarties 7.1 punkte FO įsipareigojo tiekti atitinkamus kuro kiekius Sutarties 3.2 punkte nustatytais laikotarpiais Sutartyje nurodytomis sąlygomis ir tvarka, tačiau Sutarties 6 dalis nustato Bendrovės 1, kaip pirkėjos, įsipareigojimus, o Sutarties 6.1 punktas vienareikšmiškai nustato, jog Bendrovė 1 visą kurą visą Sutarties galiojimo laikotarpį įsipareigoja pirkti tik iš FO. Taip pat ir pagal 2010 m. konkurso sąlygas Bendrovė 1 siekė pirkti ne minimalų biokuro kiekį (104 tūkst. t), o iki 276 tūkst. t per metus. Taigi, Sutarties 6.1 punktas susijęs su viso reikalingo smulkinto biokuro tiekimu, o Sutarties 3.2 punkte yra nurodytas galimas poreikis ir jo tiekimo dažnumas Sutarties galiojimo laikotarpiu. Tai, kad Bendrovė 1 įsipareigojo visą kiekį pirkti iš FO, patvirtina ir 2010 m. konkurso sąlygos bei Bendrovės 1 paaiškinimai, kad jos siekis ir tikslas visada buvo pirkti biokurą tik iš vieno tiekėjo, o vienintelis tiekėjas, Bendrovės 1 nuomone, atitinkantis jos reikalavimus, buvo būtent FO. Remiantis Sutarties 6.1 punktu ir Bendrovės 1 paaiškinimais, ji būtų pirkusi iš kito tiekėjo, tik jeigu FO negalėtų patenkinti jos poreikio, tačiau ir tokiu atveju Bendrovė 1 numatė ne pirkti biokurą iš kito tiekėjo, bet naudoti kitos rūšies kurą: pagal Sutarties 10.3 punktą FO įsipareigojo padengti kainų skirtumą tarp nepateikto kuro kainos ir pirkėjos panaudotos kitos kuro rūšies kainos. Taigi, sisteminis Sutarties nuostatų aiškinimas nesudaro pagrindo pripažinti, jog Bendrovės sudarė susitarimą dėl įsipareigojimo pirkti ne visą, o tik minimalų kiekį iš vieno tiekėjo.

5.24.                      FO 2010 m. konkurse dalyvavo manydama, jog laimėjusi konkursą bus vienintelė biokuro tiekėja Bendrovei 1, nes tokios buvo 2010 m. konkurso sąlygos, taigi teikdama pasiūlymą, taip pat ir dėl kainos, FO turėjo pagrįstą lūkestį, kad Sutarties galiojimo laikotarpiu (5 m.) Bendrovė 1 smulkintą biokurą pirks tik iš jos.

5.25.                      Bendrovės 2 argumentai grindžiami klaidingu Įstatymo 5 straipsnio 1 dalies aiškinimu ir nepaneigia Tarybos atlikto poveikio konkurencijai vertinimo. Įstatymo 5 straipsnio 1 dalis draudžia ir realų, ir potencialų poveikį konkurencijai turinčius susitarimus. FO nepagrįstai teigia, kad Įstatymo 5 straipsnio 1 dalies pažeidimą galima pripažinti tik nustačius realų susitarimo poveikį konkurencijai. Realus susitarimo poveikis gali būti reikšmingas, vertinant pažeidimo pavojingumą. Be to, kontrafaktinės analizės tikslas yra įvertinti, ar nesant susitarimo konkurencija atitinkamoje rinkoje būtų ar galėjo būti veiksmingesnė, o ne nustatyti tinkamą ūkio subjektų elgesio būdą.

5.26.                      Potencialų poveikį konkurencijai susitarimas turi ir tuo atveju, kai nėra nustatyti konkretūs ūkio subjektai, kurių interesai buvo pažeisti dėl susitarimo. Bendrovių 1 ir 2 perkamos biokuro apimtys 2011–2013 m. išliko pakankamai stabilios ir viršijo 50 proc., tai leidžia teigti, jog didelėje atitinkamos rinkos dalyje konkurencija nevyko ir kitiems biokuro tiekėjams buvo ribojamos galimybės rasti pirkėjų atitinkamoje rinkoje, tai patvirtina ir ta aplinkybė, kad artimiausias FO konkurentas turėjo mažiau negu 6 proc. atitinkamos rinkos, o 9 didžiausi biokuro tiekėjai užėmė iki 30 proc. atitinkamos rinkos. 

5.27.                      FO klaidingai aiškina potencialios konkurencijos vertinimo būtinumą šios bylos aplinkybėmis. Tarybai atitinkamoje rinkoje nustačius faktinius konkurentus, netikslinga analizuoti, ar dar buvo ir potencialių konkurentų. Atsakant į FO argumentus, jog nė vienas iš rinkoje veikiančių tiekėjų negalėjo teikti Bendrovei 1 pageidautos kokybės ar apimties paslaugas, pažymėtina, kad tai nekeičia smulkinto biokuro tiekėjų vertinimo kaip esamų FO konkurentų atitinkamoje rinkoje. Be to, tiekti biokurą galima ir jungtinės veiklos pagrindu, biokuro tiekėjai gali plėsti gamybinius pajėgumus. Biokuro tiekėjai nurodė, kad paprastai veikla pradedama ir investicijos daromos laimėjus konkursą, jiems ekonomiškai neracionalu įsigyti daug gamybos pajėgumų, jeigu jie neturi kur jų panaudoti, bet nėra pagrindo teigti, jog jie neinvestuotų tam, kad galėtų aptarnauti Bendrovę 1, jeigu laimėtų jos skelbtą konkursą.

5.28.                      Tiekimo UAB „Vilniaus energija“ sąlygos iš esmės nesiskiria nuo tiekimo kitiems šilumos gamintojams, nes šilumos gamintojams, nepriklausomai nuo miesto ar jo dydžio, keliami tie patys reikalavimai. Faktas, kad 2010 m. viešojo pirkimo konkurse kiti biokuro tiekėjai nedalyvavo, neleidžia daryti išvados, jog 2011–2013 m. nebuvo kitų biokuro tiekėjų, galėjusių tiekti Bendrovei 1 bent dalį reikalingo biokuro, jeigu UAB „Vilniaus energija“, atsižvelgusi į situaciją rinkoje, būtų skelbusi naują konkursą.

5.29.                      Bendrovės 1 2010–2012 m. perkamas smulkinto biokuro kiekis Vilniaus regiono rinkoje nežymiai didėjo ir visą laikotarpį išliko didesnis negu 50 proc., kiti biokuro tiekėjai dėl šios atitinkamos rinkos dalies negalėjo konkuruoti, nes visą šį kiekį Bendrovė 1 pirko iš FO pagal Sutartį. Stabiliai didelės Bendrovės 1 perkamo biokuro apimtys 2010–2012 m. rodo, kad net jeigu tuo laikotarpiu atsirado naujų katilinių, tai neturėjo reikšmingos įtakos kitų tiekėjų galimybėms konkuruoti, nes jie negalėjo konkuruoti dėl biokuro tiekimo Bendrovei 1.

5.30.                      Taryba, skaičiuodama biokuro tiekėjų užimamas rinkos dalis ir pirkėjų nuperkamo smulkinto biokuro dalis Vilniaus regiono rinkoje 2010–2012 m., įvertino visus smulkinto biokuro pirkimus ir pardavimus pagal Nutarimo 10.2.2.1.1 dalyje aprašytas taisykles. FO, nurodydama apie tyrimo laikotarpiu atsiradusias biokurą deginančias katilines, klaidino teismą. Išvadoms dėl poveikio konkurencijai įtakos neturi ir aplinkybė, jog šilumos gamintojams įsigaliojo pareiga dalį biokuro kiekį įsigyti biržoje, nes šios pareigos nebuvo tirtuoju laikotarpiu.

5.31.                      Taryba nustatė, kad tie biokuro tiekėjai, kurie parduoda biokurą perpardavėjams, tai pat ir FO, negali konkuruoti su FO dėl tiekimo Bendrovei 1. Dėl Bendrovės 1 užimamos reikšmingos rinkos dalies esami ar potencialūs FO konkurentai galėjo konkuruoti tik dėl mažiau negu 50 proc. rinkos dalies, o potencialūs konkurentai (taip pat ir FO tiekėjai) neturėjo galimybės tiesiogiai konkuruoti su FO dėl tiekimo Bendrovei 1. Tarybos išvadų dėl poveikio konkurencijai nekeičia tai, ar FO konkurentai veikia efektyviai, ar išnaudoja visus savo pajėgumus. Visų pajėgumų išnaudojimas nereiškia, kad ūkio subjektai veikia efektyviai, be to, tai nepaneigia, kad jų galimybės plėstis rinkoje bei konkuruoti su FO buvo / galėjo būti reikšmingai apribotos.

5.32.                      Vertindama pažeidimo trukmę Taryba atsižvelgė į tai, kad Sutartis buvo sudaryta 5 m. ir tik dėl Tarybos pradėto tyrimo faktiškai truko 2 m. ir 4 mėn. Išanalizavus 95 biokuro tiekimo sutartis nustatyta, kad ilgesnės negu metų trukmės buvo tik 22 sutartys. 5 metams sudaryta Sutartis išsiskiria iš kitų šilumos gamintojų ir biokuro tiekėjų sudarytų sutarčių. Net ir vertinant faktinę Susitarimo trukmę, atsižvelgus į šilumos gamintojų taikomą praktiką dėl biokuro pirkimo sutarčių trukmės, net ir 2 m. 4 mėn. trukmės sutartis, sudaryta tarp tokias dideles rinkos dalis turinčių ūkio subjektų kaip Bendrovės, leidžia teigti, jog kitų tiekėjų galimybės konkuruoti buvo / galėjo būti ribojamos ilgiau negu rinkoje įprasta.

5.33.                      Taryba neturėjo įrodinėti, jog FO Sutarties pagrindu taikytos kainos buvo per didelės konkurencijos teisės prasme, nes tai susiję su visiškai kito pobūdžio konkurencijos taisyklių pažeidimu, kuris Nutarime nenagrinėtas. Be to, FO taikytos kainos nevertintos kaip vienintelis ar pagrindinis pažeidimo įrodymas. Taryba atsižvelgė į nustatytą faktą, kad Bendrovės 1 mokama kaina už biokuro mišinį 2010 m. sausio mėn.–2013 m. kovo mėn. buvo vidutiniškai beveik 15 proc. didesnė, negu kitų atitinkamoje rinkoje veikiančių šilumos gamintojų mokėta kaina.

5.34.                      Taryba vertino nekompensuotą Bendrovės 1 sąnaudų dalį ir Bendrovės 1 svorį, skaičiuojant vidutines kainas, o ne žalą vartotojams. Vertindama Bendrovės 1 kompensuotas sąnaudas už pagamintą šilumos energiją Taryba pagrįstai rėmėsi vidutinėmis šalies smulkinto biokuro kainomis, nes būtent jomis remiantis nustatomos kompensacijos šilumos gamintojams. Remdamasi vidutinėmis šalies smulkinto biokuro kainomis Taryba vertino, kokia patirtų sąnaudų dalis buvo kompensuota UAB „Vilniaus energija“. Vertindama bendrovės 1 už smulkintą biokurą mokėtas kainas Taryba pagrįstai vertino kitų toje pačioje atitinkamoje rinkoje veikiančių ir analogišką veiklą vykdančių bendrovių patirtas sąnaudas, nes toje pačioje atitinkamoje rinkoje veikiantys ūkio subjektai veikia tokiomis pat rinkos sąlygomis.

5.35.                      Bendrovė 2 nepagrįstai teigė, kad Sutartis sumažino kainas, nes vietoje brangesnio iškastinio kuro Bendrovė 1 naudojo pigesnį biokurą. Smulkintas biokuras būtų naudojamas ir pasirašius sutartį su kitu biokuro tiekėju. Smulkintą biokurą Bendrovė 1 pirko brangiau negu kiti atitinkamoje rinkoje veikiantys šilumos gamintojai, į vartotojams taikomą šilumos kainą buvo įtrauktos didesnės Bendrovės 1 sąnaudos, negu galėjo būti. Dėl Bendrovės 1 perkamų smulkinto biokuro kiekių jos patiriamos sąnaudos turi didelę reikšmę apskaičiuojant vidutines šalies biokuro kainas, naudojamas kompensuoti už šilumos gamybą patirtoms sąnaudoms. Atsižvelgiant į tai, kad sąnaudos, patirtos įsigyjant biokurą, įtraukiamos į kompensuojamą sumą, didesnės sąnaudos biokurui įtraukiamos į galutiniams vartotojams taikomą kainą ir galimai lemia didesnes kainas vartotojams, tokią išvadą galima daryti net nenustačius, ar ir kiek konkrečiai padidėjo galutiniams vartotojams taikomos kainos dėl Susitarimo.

5.36.                      Nėra pagrindo teigti, kad Taryba netinkamai nustatė Bendrovių rinkos dalis atitinkamoje rinkoje. Bendrovių rinkos dalys reikšmingai viršijo 30 proc. atitinkamos rinkos, todėl bendroji išimtis pagal Bendrosios išimties reglamentą Susitarimui negali būti taikoma, nepriklausomai nuo jo trukmės.

5.37.                      Taryba neturėjo pagrindo nutraukti tyrimą.

5.37.1.                      Įmonės pateiktas prašymas nutraukti tyrimą su įsipareigojimais neįpareigoja konkurencijos institucijos įsipareigojimus priimti ir tyrimą nutraukti. Taryba turi pareigą laikytis teisės aktų reikalavimų, bendrųjų teisės principų ir užtikrinti tinkamą procedūrą bei įvertinti tyrimo nutraukimo su įsipareigojimais galimybę, bet neturi pareigos, gavusi ūkio subjekto įsipareigojimus, tyrimą visais atvejais nutraukti, nes turi įvertinti ne tik ūkio subjektų interesus ar proceso ekonomiją, bet užtikrinti ir viešąjį interesą. FO šiuo atveju nepagrįstai kalba apie proceso ekonomiją, nes pasiūlymą nutraukti tyrimą su įsipareigojimais pateikė tik gavusi Tarybos įgaliotų pareigūnų išvadas. Taigi, FO pasiūlymas prisiimti įsipareigojimus neužtikrina proceso ekonomiškumo ir viešojo intereso bei nepasiekia tikslų, kurių siekiama Įstatymo 28 straipsnio 3 dalies 2 punktu. Be to, tokį FO elgesį galima vertinti kaip siekį išvengti atsakomybės už nustatytą Įstatymo 5 straipsnio 1 dalies pažeidimą.

5.37.2.                      Remiantis LVAT praktika, jeigu netenkinama bent viena iš Įstatymo 28 straipsnio 3 dalies 2 punkto sąlygų, Taryba neįgyja teisės (ne pareigos) nutraukti tyrimo Įstatymo 28 straipsnio 3 dalies 2 punkto pagrindu. Pažymėtina, kad 2012 m. gruodžio 16 d. Reglamento Nr. 1/2003 dėl konkurencijos taisyklių, nustatytų Sutarties 81 ir 82 straipsniuose, įgyvendinimo (toliau – ir Reglamentas Nr. 1/2003), 9 straipsnio 1 dalis nenustato pareigos Europos Komisijai įvertinti, ar nebuvo padaryta esminės žalos, tačiau Taryba turi pareigą įvertinti šį kriterijų, atsižvelgdama į Įstatymo siekiamus tikslus, todėl Europos Komisijos praktika nėra visiškai tinkamas pavyzdys esminės žalos kriterijaus vertinimui.

5.37.3.                      Atsižvelgdama į konkrečios bylos aplinkybes, Taryba turi įvertinti, ar nagrinėjami ūkio subjekto veiksmai turėjo įtakos Įstatymo saugomai sąžiningai konkurencijai (padarė žalos įstatymuose saugomiems interesams) ir tos žalos mastą (ar žala yra esminė). Taryba sutiko su FO, kad esminės žalos nustatymas nesutampa su poveikio konkurencijai vertinimu, vis dėlto, tiek esminė žala, tiek poveikis konkurencijai tam tikra prasme yra susiję: abiem atvejais siekiama nustatyti, ar nagrinėjami ūkio subjektų veiksmai turėjo įtakos sąžiningai konkurencijai bei tos įtakos mastą. Įstatymas vienodai žalingais laiko susitarimus, turinčius realų poveikį konkurencijai, ir turinčius potencialų poveikį konkurencijai. Žala Įstatymo saugomai sąžiningai konkurencijai daroma, ribojant konkurenciją (pagal realų ar potencialų poveikį), bet ne padarant materialinę žalą.

5.37.4.                      Vertindama, ar yra pagrindo nutraukti tyrimą, Taryba atsižvelgė į tyrimo metu nustatytas aplinkybes. Atsižvelgus į tai, kad konkurencija buvo ar galėjo būti ribojama daugiau kaip 50 proc. atitinkamos rinkos, tokio ribojimo trukmę, bei tai, kad susitarimas turėjo poveikį ir centralizuotos šilumos vartotojams ir galėjo lemti jiems didesnes šilumos kainas, buvo pagrindas pripažinti, kad Susitarimu padaryta esminė žala Įstatymo saugomiems interesams. Susitarimas netenkino vienos iš būtinų Įstatymo 28 straipsnio 3 dalies 2 punkto taikymo sąlygų, todėl Taryba neturėjo pagrindo nutraukti tyrimo, patvirtindama FO teiktus įsipareigojimus.

5.37.5.                      Esminės žalos įstatymo saugomiems interesams padarymas yra vertinamoji sąlyga ir jos buvimas konstatuotinas kiekvienu konkrečiu atveju, atsižvelgiant į visas bylos aplinkybes.

5.38.                      VKEKK kreipėsi į Tarybą dar prieš sudarant Sutartį, taigi, VKEKK kreipimosi metu nebuvo objektyvaus pagrindo Tarybai įtarti apie galimai esantį neteisėtą Bendrovių susitarimą. Be to, FO skunde teigia, kad ji nežinojo, jog VKEKK kreipėsi į Tarybą (235–237 pastraipos). Tarybai nepateikus išvados, kad konkretūs veiksmai šiuo konkrečiu atveju nepažeidžia Įstatymo 5 straipsnio reikalavimų, taip pat nesant jokio ankstesnio reguliavimo bei praktikos, kuri leistų tokio vertinimo tikėtis, FO negali turėti kokių nors teisėtų lūkesčių bei teigti, kad buvo pažeistas teisinis tikrumas. FO pozicija, jog Taryba turėjo pradėti tyrimą arba atsisakyti pradėti tyrimą per 30 d. nuo informacijos iš VKEKK gavimo, niekuo nepagrįsta.

5.39.                      Viešųjų pirkimų tarnyba išvadą dėl viešojo pirkimo pateikė 2012 m. FNTT prašymu, todėl FO, sudarydama Sutartį, negalėjo turėti jokių teisėtų lūkesčių dėl 2010 m. konkurso pagrįstumo ar teisėtumo. Viešųjų pirkimų tarnyba nevertino, ar Sutartis riboja / gali riboti konkurenciją Vilniaus regiono smulkinto biokuro rinkoje. Taip pat ir ūkio subjektų, kurie užima rinkos dalis, viršijančias 30 proc. atitinkamos rinkos, viešojo konkurso organizavimas neatleidžia nuo pareigos įvertinti, ar jų susitarimai nepažeis konkurencijos taisyklių reikalavimų. Tai, kad buvo organizuota viešojo pirkimo procedūra, savaime nepanaikina galimybės, kad konkurencija atitinkamoje rinkoje buvo / galėjo būti apribota.

5.40.                      Atsakomybė už konkurencijos taisyklių pažeidimus taikoma nepriklausomai nuo kaltės formos. Bendrovės atliko aktyvius veiksmus, susijusius su draudžiamo susitarimo dėl smulkinto biokuro išimtinio pirkimo sudarymu ir įgyvendinimu, todėl turėjo žinoti, kad jų atliekami veiksmai yra antikonkurencinio pobūdžio. Bendrovės galėjo įsivertinti galimas rizikas dėl jų užimamų rinkos dalių, ypač kai turėjo informacijos apie reguliuotojo poziciją, kad jos dominuoja rinkoje. Tai, jog ūkio subjektas teisiniu požiūriu klaidingai kvalifikavo savo veiksmus, kuriais grindžiamas pažeidimas, nėra pagrindas atleisti nuo baudos, jeigu jis negalėjo nesuvokti, kad tokie jo veiksmai yra antikonkurencinio pobūdžio

5.41.                      Bendrovė 2 nuomonėje dėl tyrimo išvadų nurodė, kad jos žiniomis, VKEKK 2010 m. kreipėsi į Tarybą, prašydama įvertinti, ar vertikaliai susijusios UAB „Bionovus“, UAB „Litesko“ ir UAB „Vilniaus energija“ nepiktnaudžiauja dominuojančia padėtimi ir / ar nėra sudarę konkurenciją ribojančių vertikaliųjų susitarimų. VKEKK ataskaitoje nebuvo nurodžiusi konkrečių ūkio subjektų bei nenurodė, kad kreipėsi į Tarybą dėl vertikalaus pobūdžio susitarimų. Taigi, FO turėjo informacijos dėl VKEKK kreipimosi į Tarybą turinio ir / ar galėjo identifikuoti, kad jos bei Bendrovės 1 dalis, rinkos reguliuotojo nuomone, yra itin didelė. FO būtų galėjusi žinoti tokią VKEKK poziciją 2011 m. po ataskaitos paskelbimo ir atitinkamai įvertinti Sutarties nuostatas, tačiau Bendrovės nutraukė Sutarties nuostatą dėl išimtinio biokuro pirkimo tik 2013 m. gegužės 31 d. Pasak FO, VKEKK ataskaita ar prašymas pradėti tyrimą nėra dokumentas, kuriame nurodyti duomenys dėl rinkos apibrėžimo galėtų būti laikomi patikimais ar juo labiau įpareigojančiais, tačiau būtent FO turi būti rūpestinga ir stengtis nedaryti pažeidimo.

5.42.                      FO su Bendrove 1 vykdė aktyvius veiksmus, sudarydama Sutartį su joje esančia įsipareigojimo pirkti iš vieno tiekėjo nuostata. FO tiekė smulkintą biokurą pagal Sutartį, taigi, aktyviai įgyvendino Susitarimą.

5.43.                      Tam, kad bauda būtų mažinama, turi būti nustatytos aplinkybės, susijusios su ūkio subjekto pasyvumu ar kitaip pasireiškusia nedidele įtaka pažeidimo padarymui, kurios, pakankamai aiškiai liudytų, kad bauda turėtų būti labiau sumažinta. Nėra pagrindo sutikti su Bendrovės 2 argumentais, kad ji negalėjo turėti įtakos dėl Bendrovės 1 organizuoto 2010 m. konkurso sąlygoms ir jų pagrindu sudarytos Sutarties nuostatoms. Taryba pažeidimą nustatė dėl Sutarties 6.1 punkte nustatyto įsipareigojimo pirkti iš vieno tiekėjo, o ne dėl Bendrovės 1 vykdyto 2010 m. konkurso procedūros. Akivaizdu, kad ūkio subjektai negali pateistini Įstatymui prieštaraujančių nuostatų įtraukimo į Sutartį vien todėl, kad Viešųjų pirkimų tarnyba tokios nuostatos, įtvirtintos viešojo konkurso sąlygose, nenurodė kaip pažeidimo. Tai, kad nuostatos dėl išimtinio biokuro pirkimo įtraukimas į sutartį yra Bendrovių susitarimo klausimas, o ne imperatyvių įstatymų nuostatų vykdymas, rodo ir aplinkybė, kad ūkio subjektai galėjo lengvai šią nuostatą sutartinai panaikinti 2013 m. gegužės 31 d., nepažeisdami jokių teisės aktų reikalavimų.

5.44.                      Nepagrįstas Bendrovės 2 teiginys, kad ji baudžiama vien dėl pasiūlymo viešajam pirkimui pateikimo, tačiau akivaizdu, kad Taryba Nutarime pažeidimu laikė tarp Bendrovių sudarytą susitarimą dėl įsipareigojimo smulkintą biokurą pirkti tik iš FO, įtvirtinto Sutarties 6.1 punkte. FO turėjo galimybes įvertinti Sutarties nuostatas ir su Bendrove 1 užtikrinti, kad konkurencijos taisyklėms prieštaraujanti nuostata nebūtų nustatyta Sutartyje. FO nepagrįstai nurodo, kad ji neturėjo galimybių derėtis dėl Sutarties nuostatų ir privalėjo ją pasirašyti tokią, kokia buvo numatyta 2010 m. konkurso sąlygose.

5.45.                      Baudų nustatymo aprašas įsigaliojo 2012 m. sausio 27 d., o nagrinėjamu atveju Tarybos įgaliotų pareigūnų išvados buvo pateiktos 2015 m. balandžio 3 d. pranešime, be to, pažeidimas truko bent iki 2013 m. gegužės 31 d. Taigi, šiuo atveju pagrįstai taikytinas 2012 m. patvirtintas Baudų dydžio nustatymo aprašas. Nėra pagrindo teigti, kad 2012 m. galiojusio Baudų nustatymo aprašo taikymas esmingai keistų FO skirtinos baudos dydį, lyginant su 2004 m. galiojusiu teisės aktų taikymu – tokia pati maksimali bauda ūkio subjektui grėsė tiek taikant 2004 m., tiek 2012 m. galiojusius teisės aktus.

5.46.                      Pažeidimas nustatytas atsižvelgiant į tai, kad dėl Susitarimo buvo uždaryta reikšminga rinkos dalis, įvertinant kartu ir kitas aplinkybes, be kita ko, Susitarimo bei palyginimui kitų su šilumos gamintojais sudaromų sutarčių dėl biokuro pirkimo trukmę. FO niekaip nepaaiškino, kodėl, pasak jos, nepagrįsta teigti, jog Sutarties 6.1 punktas turėjo konkurenciją ribojantį poveikį jau nuo pat Susitarimo sudarymo dienos.

5.47.                      Vadovaujantis Baudų nustatymo aprašo 12 punktu, siekiant atsižvelgti į kiekvieno ūkio subjekto dalyvavimo darant pažeidimą trukmę, apskaičiuota baudos dydžio, atsižvelgiant į pažeidimo pavojingumą, suma dauginama iš ūkio subjekto dalyvavimo darant pažeidimą metų skaičiaus; trumpesnis negu 6 mėnesių laikotarpis laikomas puse metų, ilgesnis už 6 mėnesius, bet trumpesnis už metus laikotarpis laikomas metais. Taryba įvertino, kad susitarimas (nors buvo sudarytas 5 m. laikotarpiui) faktiškai truko nuo 2011 m. sausio 18 d. (Sutarties sudarymo) iki nagrinėjamos nuostatos dėl išimtinio biokuro pirkimo panaikinimo (2013 m. gegužės 31 d.), taigi, įvertino faktinę Susitarimo trukmę ir apskaičiavo, jog pažeidimas truko 2,5 m.

5.48.                      Taryba pagrįstai įvertino pardavimų vertę, skaičiuodama baudą Bendrovei 2. Šiuo atveju tiesiogiai su pažeidimu susijusios pajamos yra FO pajamos, gautos iš smulkinto biokuro tiekimo Bendrovei 1, o netiesiogiai – kitos FO gautos pajamos iš jos Vilniaus regione (t. y. Vilniaus padalinio) vykdyto biokuro tiekimo. Nagrinėjamu atveju skaičiuojant baudą FO, pardavimų vertė turėtų būti nustatoma remiantis FO pajamomis, gautomis už biokuro tiekimą Vilniaus regione per paskutinius vienus dalyvavimo darant pažeidimą ūkinius metus, t. y. 2012 m. Bendrovė 2 tyrimo metu Tarybai pateikė  informaciją apie 2012 m. pajamas, kurios buvo gautos iš Vilniaus regiono biokuro tiekimo, taigi, nors Nutarime nepateikta nuoroda į atitinkamą bylos lapą, tačiau FO žino šiuos duomenis, kadangi pati juos ir teikė Tarybai. Pažymėtina, kad pardavimų vertė nustatoma ne pagal paskutinių ūkio subjekto dalyvavimo darant pažeidimą ūkinių metų pardavimų pajamas (šiuo atveju – 2013 m.), o paskutinių vienų (t. y. visų metų) ūkio subjekto dalyvavimo darant pažeidimą ūkinių metų pardavimų pajamas (šiuo atveju paskutiniai vieni metai yra 2012 m., kadangi 2013 m. pažeidimas truko iki 2013 m. gegužės 31 d., t. y. ne visus metus).

5.49.                      Taryba atliko tyrimą ne dėl viešųjų pirkimų, o dėl įsipareigojimo pirkti iš vieno tiekėjo susitarimo, taigi, nėra pagrindo teigti, kad Viešųjų pirkimų tarnybos vertinimas suteikė lūkesčius FO. Tai, kad FO nurodė, jog Europos Komisija nėra skyrusi baudų už draudžiamo vertikalaus išimtinio pirkimo susitarimo sudarymą, nereiškia, kad tokios praktikos turi būti laikomasi kiekvienu atveju, nes tai iš esmės reikštų, kad draudžiami vertikalaus pobūdžio susitarimai yra nebaudžiami. Kiekvienu atveju turi būti vertinamos konkrečios su konkrečiu pažeidimu susijusios aplinkybės. Taryba Nutarimo 14.1.2. dalyje įvertino, kad šiuo atveju dėl neteisėto vertikalaus susitarimo konkurencija buvo / galėjo būti apribota reikšmingoje Vilniaus regiono smulkinto biokuro rinkos dalyje, taigi, nors šiuo atveju geografinė teritorija yra ne visa Lietuva, tačiau akivaizdu, kad tai vis tiek laikytina pakankamai didele geografine rinka. Be to, dėl susitarimo neigiamas poveikis (realus ar tikėtinas) buvo tiek pačiai rinkos struktūrai, tiek rinkoje veikiančių ar galinčių veikti ūkio subjektų galimybėms patekti į rinką ir joje plėstis.

5.50.                      Dėl FO teiginių, kad Taryba delsė pradėti tyrimą, todėl yra pagrindas mažinti FO skirtą baudą, atsakovas nurodė, kad Bendrovių elgesys nebuvo niekaip nulemtas kitų institucijų veiksmų ar teisės aktų reikalavimų (nebuvo jokio imperatyvaus reikalavimo ūkio subjektams elgtis jų pasirinktu būdu – susitarti dėl viso biokuro pirkimo tik iš vieno tiekėjo). Negalima teigti ir to, kad kuri nors institucija nagrinėjamu atveju žinojo bei toleravo pažeidimo veiksmus ir juos skatino. VKEKK dėl Bendrovių veiksmų kreipėsi į Tarybą dar prieš Sutarties sudarymą, taigi Sutarties 6.1 punkto, kuris įtvirtino susitarimą pirkti smulkintą biokurą iš vieno tiekėjo, tuo metu nebuvo, o iš kitų aplinkybių savaime nebuvo pagrįsta įtarti, kad yra daromas pažeidimas. Tuo atveju, jeigu vis dėlto FO teigia, kad net prieš Sutarties sudarymą buvo daromi pažeidimo veiksmai, tuomet pažeidimo terminas tampa ilgesnis, todėl skirtas baudos dydis tuo labiau negali būti laikomas nepagrįstu. FO teiginiai, kad neva pažeidimas buvo neaiškus pačiai Tarybai, o tai sudaro pagrindą mažinti FO skirtos baudos dydį, niekuo nepagrįsti, tačiau akivaizdu, kad kiekvieno tyrimo atveju Taryba nėra atitinkamoje rinkoje veikiantis subjektas, ir kiekvienu atveju turi aiškintis reikšmingas aplinkybes dėl nagrinėjamų veiksmų, todėl ir atliekamas tyrimas. Pažymėtina, kad būtent FO žino, kokioje rinkoje veikia ir kokius veiksmus ji atliko.

5.51.                      Tarybai gavus informaciją, kad sudaryta Sutartis, Taryba ėmėsi veiksmų, siekdama įvertinti, ar yra pagrindo įtarti galimą pažeidimą, bei vertino, ar yra būtinybė atlikti patikrinimus nagrinėjamų ūkio subjektų patalpose. Taigi, net jeigu Taryba būtų priėmusi nutarimą pradėti tyrimą anksčiau, tai savaime nereiškia, kad būtų buvę pagrindo informuoti FO anksčiau apie pradėtą tyrimą. Be to, kaip akcentuoja FO, Sutarties 6.1 punktas pagal tikslą neriboja konkurencijos, toks ribojimas matyti iš Susitarimo poveikio, taigi, tuo metu turėta informacija, kad Sutartyje įtvirtinta nuostata dėl viso biokuro kiekio pirkimo, savaime nereiškė, kad padarytas pažeidimas.

5.52.                      Taryba, prieš pradėdama tyrimą, turi įvertinti, ar yra pagrindo įtarti, jog buvo padarytas pažeidimas. Pagal Įstatymo 24 straipsnio 3 dalį pareiškimą dėl Įstatymą pažeidžiančių veiksmų Taryba turi išnagrinėti ir priimti sprendimą pradėti tyrimą arba atsisakyti pradėti tyrimą ne vėliau kaip per 30 dienų nuo pareiškimo ir dokumentų pateikimo. 2012 m. gegužės 22 d. nebuvo pateiktas joks pareiškimas Tarybai, o Taryba pradėjo tyrimą savo iniciatyva (remdamasi Įstatymo 23 straipsnio 2 dalimi). Taigi, FO argumentai dėl neva terminų nesilaikymo yra nereikšmingi.

5.53.                      Taikant Įstatymo 37 straipsnio 2 dalyje įtvirtintą atsakomybę lengvinančią aplinkybę „nutraukė pažeidimą savo valia“, kaip sudarančią pagrindą mažinti ūkio subjektams skirtas baudas, vien pažeidimo nutraukimo faktas savaime negali būti aiškinamas kaip sudarantis pagrindą taikyti atsakomybę lengvinančią aplinkybę, kadangi ūkio subjektui nutraukus pažeidimą ši aplinkybė vertinama, skaičiuojant pažeidimo trukmę. Be to, ūkio subjektų veiksmai, kuriais pažeidimas nutrauktas Tarybos tyrimo metu, nelaikytini lengvinančia aplinkybe.

5.54.                      Nėra pagrindo sutikti Bendrovės 2 argumentais, kad pagal Įstatymą lengvinančiomis aplinkybėmis laikoma tai, jog ūkio subjektai neatliko konkurenciją ribojančių veiksmų, o byloje nėra įrodymų, kad FO būtų draudusi Bendrovei 1 pirkti biokurą iš kitų tiekėjų, taip pat kad nėra įrodymų, jog FO veiksmais būtų realiai (faktiškai) apribota konkurencija. Taryba Nutarimo 10.2.2.4. dalyje išsamiai įvertino teisinį reguliavimą bei teismų praktiką ir nurodė, kad nebūtina nustatyti kokį nors faktinį Susitarimo poveikį. Be to, dėl susitarimo nevykdymo bauda gali būti sumažinta tiems ūkio subjektams, kurie pateikia pakankamus įrodymus, patvirtinančius, kad jie iš esmės nevykdė sudaryto draudžiamo susitarimo. Sprendžiant dėl šios lengvinančios aplinkybės taikymo turi būti matomi aiškūs ūkio subjekto veiksmai rinkoje, patvirtinantys, kad buvo nukrypta nuo draudžiamo susitarimo; įrodinėjimo pareiga tenka ūkio subjektui, teigiančiam, kad jis iš esmės neįgyvendino konkurenciją ribojančių veiksmų. Bendrovė 2 nepagrindė, kad nevykdė Susitarimo.

 

II.

 

6.       Vilniaus apygardos administracinis teismas 2016 m. spalio 18 d. sprendimu pareiškėjų UAB „Vilniaus energija“ bei First Opportunity Oü skundus tenkino iš dalies: Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos 2015 m. gruodžio 2 d. nutarimo Nr. 2S-17/2015 „Dėl ūkio subjektų, užsiimančių šilumos ir biokuro gamyba bei tiekimu, veiksmų atitikties Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 5 straipsnio reikalavimams“ 2 punktą pakeitė ir jį išdėstė taip: „2. Už šio nutarimo rezoliucinės dalies 1 punkte nurodytą pažeidimą skirti pinigines baudas: 2.1. UAB „Vilniaus energija“ – 17 103 600 (septyniolika milijonų vienas šimtas trys tūkstančiai šeši šimtai) eurų; 2.2. First Opportunity Oü – 3 176 100 (trys milijonai vienas šimtas septyniasdešimt šeši tūkstančiai vienas šimtas) eurų.“ Likusias skundų dalis teismas atmetė. 

7.       Įvertinęs bylos faktines aplinkybes, Įstatymo 5 straipsnio 1 dalies nuostatas, teismas nurodė, jog remiantis sistemine Sutarties nuostatų analize, pirkėjas (Bendrovė 1) pagal Sutartį įsipareigojo visą Sutarties galiojimo laikotarpį pirkti kurą tik iš tiekėjo (Bendrovės 2), išskyrus atvejus, kai tiekėjas negali patenkinti pirkėjo poreikio: minimalūs ir maksimalūs kuro patiekimo kiekiai yra susiję tik su Bendrovės 2 tiekimo pareigomis (žr. Sutarties 3.2, 7.1, 8.3, 8.5, 10.3 p.), juolab, kad, nepateikus net ir maksimalių kiekių, Bendrovei 2 grėstų sankcijos (Sutarties 10.3 punktas).

8.       Įvertinęs Memorandumo turinį teismas darė išvadą, kad Memorandumas nėra išsamus, sisteminis, nes visiškai nepaaiškina Sutarties 10.3 punkto nuostatos turinio. Pagal minėtą punktą, tiekėjui nepateikus kuro kiekių, nurodytų Sutarties 3.2 punkte, jis privalo padengti kainų skirtumą tarp tiekėjo nepateikto kuro kainos ir pirkėjo panaudotos kitos kuro rūšies kainos, padaugintą iš pagamintos per tą laikotarpį šilumos energijos kiekio, o Sutarties 3.2 punkte nustatytos Bendrovės 2 pareigos pateikti ir maksimalius kiekius. Taigi, Memorandume nustatytas Sutarties nuostatų aiškinimas pagerina Bendrovės 1 padėtį, tačiau nepaneigia to, kad Bendrovė 2 privalo ir toliau tiekti ir maksimalius kiekius kuro. Kitaip tariant, teismo vertinimu, Memorandumas realiai neįpareigoja Sutarties šalių; atitinkamai nėra jokio teisinio pagrindo vertinti, jog Sutarties 6.1 punktas reiškia, kad Bendrovė 2 privalo tiekti tik minimalius kuro kiekius.

9.       Teismas atkreipė dėmesį į tai, kad Tarybos nutarime yra analizuota konkurencijos teisės sritis, kuriai įtakos neturi nei civiliniai santykiai, nei viešieji pirkimai. Taigi, nepaisant to, kad Viešųjų pirkimų tarnyba priėmė išvadą, jog 2010 m. viešasis konkursas buvo organizuotas nepažeidžiant viešųjų pirkimų tvarkos, tai bendrovių susitarimo poveikio konkurencijai vertinimui neturi reikšmės. Viešojo pirkimo organizavimas pats savaime neeliminuoja konkurencijos teisės reikalavimų; tai, jog viešųjų pirkimų procedūrų taikymas negali eliminuoti Konkurencijos įstatymo taikymo, rodo ir ta aplinkybė, kad Viešųjų pirkimų tarnyba neįgaliota aiškinti bei taikyti Įstatymo, ir nevertina, kokias ekonomines pasekmes atitinkamoje rinkoje sukels viešojo konkurso pagrindu sudaryta sutartis.

10.       Pareiškėjų argumentus dėl Tarybos šališkumo teismas pripažino nepagrįstais ir nurodė, jog teiginiai, kad Nutarimas buvo priimtas nepagrįstai greitai, yra grindžiami prielaidomis, o Tarybos pirmininko teiginiai apie galimus įžvelgti pažeidimus negali būti laikomi išankstinėmis nuostatomis. Teismas pabrėžė, kad Konkurencijos taryba nėra teisminė institucija, todėl jai nėra ir negali būti taikomi tokio paties pobūdžio standartai kaip teismui; juolab, kad, pradėjus tyrimą, Konkurencijos tarybai yra būdinga informuoti visuomenę apie galimai daromus arba įtariamus konkurencijos pažeidimus.

11.       Teismas nurodė, kad Sutartimi įsipareigota pirkti ir tiekti kietąjį biokurą (Sutarties 3.3 punktas), o atsakovas nustatė, jog nei dujinis, nei skystasis biokuras nėra kietojo biokuro pakaitalai. Duomenų, kad būtų katilų, kuriuose būtų galima deginti bet kokį kurą, nėra, dujinio ir kietojo biokuro naudojimo technologija skiriasi. Be to, biodujų jėgainės reikalauja žymiai didesnių materialių investicijų, lyginant su biokuro katilais, todėl biokuro katilo pakeitimas biodujų jėgaine, kietajam biokurui pabrangus 5–10 proc., nebūtų ekonomiškai pagrįstas. Nė vienas biokuro tiekėjas ar pirkėjas nenurodė dujinio ar skystojo biokuro kaip galimos biokuro mišinio sudedamosios dalies ar kaip alternatyvios kuro rūšies kietuoju biokuru kūrenamuose katiluose kietajam biokurui. Atsižvelgdamas į tai, kas nurodyta, pareiškėjų teiginius apie kitokį kurą, ypač kai atsakovas nustatė, kad Bendrovės 1 katilinėse negalima kūrenti tik durpėmis, teismas atmetė. Teismas sutiko su Nutarimo 9.1 ir 9.2 punktuose pateikta išvada, jog atitinkama prekės rinka apibrėžiama kaip smulkinto nepresuoto kietojo biokuro rinka, kurią sudaro biokuro mišiniai, pjuvenos, skiedros, smulkinta mediena ir kitos panašių savybių, naudojimo bei kainos biokuro rūšys.

12.       Teismas sutiko su Tarybos išvada, kad atitinkama geografinė rinka – tai smulkinto biokuro Lietuvos Respublikos teritorijoje, apribotoje 100 km atstumu keliais aplink UAB „Vilniaus energija“ eksploatuojamą biokuro katilą, esantį Vilniaus 2-ojoje elektrinėje, rinka. Teismas atkreipė dėmesį į Tarybos nustatytas aplinkybes, jog, vertinant iš smulkinto biokuro teikimo pusės, Vilniaus regiono smulkinto biokuro rinkoje be Bendrovės 2 taip pat veikė UAB „Boen Lietuva“, UAB „Baltwood“, UAB „Fortum ekošiluma“, UAB „Grasta“ ir kiti ūkio subjektai. Vertinant iš Smulkinto biokuro pirkimo pusės, atitinkamoje rinkoje veikė 11 šilumos gamintojų, tiekiančių šilumą vartotojams, įskaitant UAB „Vilniaus energija“, taip pat keturi nepriklausomi šilumos gamintojai ir du pirkėjų grupei Nr. 4 priklausantys pirkėjai, savo veikloje naudoję smulkintą biokurą, pavyzdžiui, UAB „Varėnos šiluma“, AB „Grigiškės“, UAB „Fortum Švenčionių energija“, UAB „Kaišiadorių šiluma“, UAB „Birštono šiluma“. Teismas pažymėjo, kad nagrinėjamu laikotarpiu UAB „Vilniaus energija“ buvo didžiausia smulkinto biokuro pirkėja, o Bendrovė 2 buvo didžiausia tiekėja. Teismas nevertino neteisinių pareiškėjų argumentų, kad, galbūt, galima buvo įskaičiuoti tiekėjų Baltarusijos geografinę rinką (nors tokiu atveju reikėtų vertinti muitų mokesčius) ir pan., nes jie nėra pagrįsti įstatymų nuostatomis.

13.       Teismas nurodė, kad Įstatymo 5 straipsnis draudžia tiek susitarimus, kurie turi realų, tiek susitarimus, kurie turi potencialų poveikį konkurencijai. Teismo vertinimu, skundžiamame Nutarime pagrįstai konstatuota, jog kadangi įsipareigojimas pirkti iš vieno tiekėjo nagrinėjamu atveju nėra objektyviai reikalingas šilumos gamintojo veiklai vykdyti, o Bendrovei 1 neįsipareigojus pirkti iš vieno tiekėjo (Bendrovės 2), kiti paslaugų teikėjai būtų galėję konkuruoti visoje atitinkamoje rinkoje, yra pagrindas pripažinti, jog Bendrovės, sudariusios įsipareigojimo pirkti iš vieno tiekėjo susitarimą, kuris turėjo ar galėjo turėti tikėtiną neigiamą poveikį konkurencijai, pažeidė Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalį. Teismas atkreipė dėmesį ir į tai, kad Bendrovės Sutartį sudarė laisva valia, todėl abi yra kaltos dėl draudžiamo susitarimo sudarymo, o Bendrovės 2 argumentai, jog ji nėra kalta dėl susitarimo sudarymo, nepagrįsti.

14.       Atsižvelgęs į taikytinas teisės aktų nuostatas ir į tai, kad Taryba nustatė, jog nagrinėjamu laikotarpiu minėtoje rinkoje UAB „Vilniaus energija“ buvo didžiausia smulkinto biokuro pirkėja, o Bendrovė 2 buvo didžiausia tiekėja ir jų užimama rinkos dalis gerokai viršijo 30 proc., teismas vertino, kad pažeidimas nebuvo mažareikšmis.

15.       Nors nustatytas pažeidimas buvo reikšmingas, ilgalaikis (draudžiamas susitarimas dėl biokuro išimtinio pirkimo faktiškai truko bent nuo Sutarties pasirašymo 2011 m. sausio 18 d. iki 2013 m. gegužės 31 d., kai buvo panaikintas Sutarties 6.1. punktas, t. y. 2 m. ir 4 mėn.), teismas atsižvelgė į tai, kad Bendrovės 2013 m. gegužės 31 d. geranoriškai panaikino Sutarties 6.1 punktą, t. y. iš karto po to, kai atsakovas 2013 m. gegužės 25 d. pradėjo tyrimą. Teismo vertinimu, tai sudaro sąlygas sumažinti baudas pareiškėjams. Bendrovės 1 teiginius dėl bendrųjų pajamų aiškinimo (skiriant pajamas, gautas dėl smulkinto biokuro deginimo) teismas pripažino nepagrįstais. Teismas sumažino Bendrovei 1 skirtą baudą iki 17 103 600 Eur, o Bendrovei 2 – iki 3 176 100 Eur.

 

III.

 

16.       Pareiškėjas UAB „Vilniaus energija“ apeliaciniame skunde prašo: 1) panaikinti Vilniaus apygardos administracinio teismo 2016 m. spalio 18 d. sprendimą ir priimti naują sprendimą, panaikinant Nutarimo rezoliucinės dalies 1 punktą ir 2.1 punktą; 2) tuo atveju, jei teismas nuspręstų netenkinti šio apeliacinio skundo dalyko 1 punkte nurodyto reikalavimo – panaikinti skundžiamą Vilniaus apygardos administracinio teismo sprendimą ir perduoti bylą nagrinėti iš naujo pirmosios instancijos teismui; 3) tuo atveju, jei teismas nuspręstų netenkinti šio apeliacinio skundo dalyko 1 arba 2 punkte nurodyto reikalavimo – pakeisti skundžiamo Vilniaus apygardos administracinio teismo sprendimo rezoliucinę dalį, atitinkamai pakeičiant Nutarimo rezoliucinės dalies 2.1 punktą ir papildomai sumažinant UAB „Vilniaus energija“ paskirtos baudos dydį; 4) pripažinti Nutarimo 484 pastraipoje nurodytas sutartis, kurių trukmę lygino Taryba, nekonfidencialia bylos medžiaga ir pateikti šių sutarčių kopijas UAB „Vilniaus energija“ susipažinti; 5) skirti žodinį bylos nagrinėjimą apeliacinės instancijos teisme.

17.       Apeliacinis skundas grindžiamas šiais pagrindiniais argumentais:

17.1.                      Teismas dėl daugumos esminių ginčo klausimų savo poziciją grindė tik fragmentišku Nutarime pateiktos Tarybos pozicijos pakartojimu ar tik abstrakčiu Tarybos išvadų patvirtinimu, neanalizuodamas ir motyvuotai neatsakydamas į atitinkamas Tarybos pozicijas bei išvadas ginčijančius esminius Bendrovės 1 skundo argumentus.

17.2.                      Vertindama, ar dėl nagrinėto susitarimo kitiems tiekėjams nebuvo apribotos galimybės rasti pirkėjų, Taryba apibrėžė ir analizavo tokią rinką, kurioje veikia Bendrovė 1, kaip biokuro pirkėjas, bet ne biokuro tiekėjai, kuriems neva apsunkinta konkurencija. Teismo posėdyje Tarybos atstovai pripažino, kad Bendrovė 2 veikia tiekimo rinkoje, kuri nėra tapati ir kurios geografinės ribos nesutampa su Nutarime apibrėžta 100 km atstumu aplink Bendrovę 1 apribota rinka, kurioje apeliantas veikia kaip biokuro pirkėjas.  Tarybos atstovai taip pat pripažino, kad Nutarime pateiktas tiekėjų rinkos dalių skaičiavimas / rinkos uždarymo analizė yra neišsamūs ir netikslūs, kadangi Nutarime apskaičiuodama rinkos dalis Taryba neatsižvelgė į dalį biokuro tiekėjams pasiekiamų pirkėjų ir neįvertino tokių paklausos šaltinių reikšmės nustatant rinkos dalių dydžius. Toks Konkurencijos tarybos pripažinimas reiškia, kad Nutarime yra netinkamai apibrėžta biokuro tiekimo rinka, o Nutarime pateiktas FO ir kitų tiekėjų užimamų rinkos dalių skaičiavimas bei rinkos uždarymo tiekėjams analizė yra iš esmės neobjektyvūs. Todėl Nutarimo rezoliucinės dalies 1 ir 2.1 punktai turėjo būti panaikinti, tačiau teismo sprendime ši aplinkybė visiškai neįvertinta.

17.3.                      Teismas suklydo vertindamas Bendrovių sudaryto susitarimo pobūdį ir priėmė nepagrįstą sprendimą dėl tariamo išimtinio pirkimo susitarimo egzistavimo. Teismas suklydo konstatuodamas, jog Sutartyje numatyti minimalūs ir maksimalūs kuro kiekiai yra reikšmingi tik Bendrovės 2 įsipareigojimams pagal Sutartį, ir dėl šios priežasties skundžiamame sprendime buvo nepagrįstai atmesti Bendrovės 1 argumentai dėl sisteminio Sutarties nuostatų aiškinimo suponuojamos išvados. Be to, nors teismas pagrįstai nepalaikė Tarybos reikštų abejonių dėl Memorandumo autentiškumo, tačiau teismas nepagrįstai konstatavo, kad Memorandumo turinys nepatvirtina Apelianto pozicijos šioje ginčo dalyje. Atsižvelgiant į tai, teismas nepagrįstai konstatavo, kad Bendrovė 1 buvo sudarius išimtinio pirkimo susitarimą Įstatymo 5 straipsnio prasme.

17.4.                      Teismas nepagrįstai sprendė dėl atitinkamos geografinės rinkos apibrėžimo.

17.4.1.                      100 km transportavimo atstumo spinduliu paremtas geografinės pirkimo rinkos apibrėžimas Apelianto atžvilgiu yra nepagrįstas todėl, kad biokuro tiekimo šilumos gamintojams rinka nagrinėtu laikotarpiu buvo konkursinė.

17.4.2.                      Nutarime pateiktas geografinės rinkos apibrėžimas, tiek rinkos dalių skaičiavimas bet kokiu atveju yra nepagrįsti, kadangi 100 km atstumu aplink Bendrovę 1 apibrėžta rinka bet kokiu atveju nėra ta rinka, kurioje veikia Bendrovė 2 ir kiti biokuro tiekėjai. Teismas neįvertino su netinkamu geografinės rinkos apibrėžimu susijusių Bendrovės 1 argumentų.

17.5.                      Teismas nepagrįstai sprendė dėl konkurencijos ribojimo Įstatymo 5 straipsnio 1 dalies prasme.

17.5.1.                      Nutarime nėra tinkamai įrodytas net ir potencialus neigiamas tariamo išimtinumo poveikis konkurencijai, tačiau teismas tik lakoniškai nurodė, kad Įstatymo 5 straipsnio 1 dalies pažeidimo konstatavimui pakanka nustatyti bent potencialų neigiamą poveikį, ir kad toks poveikis yra tinkamai įrodytas Nutarime, visiškai nevertindamas Bendrovės 1 argumentų bei akcentuotų aplinkybių ir įrodymų, kad toks poveikis nagrinėjamoje situacijoje akivaizdžiai nėra tikėtinas. Teismas realiai neišnagrinėjo šios ginčo dalies.

17.5.2.                      Nutarimas yra grindžiamas iš esmės ydinga tariamo rinkos uždarymo tiekėjams analize, kadangi joje yra ignoruojami paklausos šaltiniai, kurie buvo prieinami tiekėjams, kuriems tariamai buvo apribotos galimybės konkuruoti.

17.5.3.                      Nutarime pateikta rinkos dalių ir tariamo išimtinumo trukmės analizė nesudaro pagrindo išvadai, jog konkurencija buvo reikšmingai apribota, kadangi Nutarime nėra atlikta tinkama kontrafaktinė analizė; be to, konkurencijos ribojimo prielaida yra nesuderinama su byloje esančiais įrodymais, o pateiktas tariamo išimtinumo ilgalaikiškumo vertinimas apskritai yra neobjektyvus ir nepatikimas.

17.6.                      Teismas neišsprendė ginčo dėl Tarybos atsisakymo nutraukti tyrimą, patvirtinant Bendrovės 1 įsipareigojimus.

17.7.                      Pirmosios instancijos teismas nepagrįstai atsisakė sudaryti galimybę Bendrovei 1 susipažinti su Nutarimo pagrįstumo vertinimui reikšminga konfidencialia Tarybos bylos medžiagos dalimi ir taip pažeidė Bendrovės 1 teisę į gynybą.Teismas atsisakė tenkinti Bendrovės pirmosios instancijos teismo posėdžio metu pateiktą prašymą sudaryti galimybę jai susipažinti su Nutarimo 484 pastraipoje minimomis biokuro tiekimo sutartimis, kurių trukmę, analizuodama poveikį konkurencijai, lygino Taryba, taip pažeisdamas apelianto teisę į gynybą. Teismas atsisakydamas tenkinti šį prašymą nurodė, kad Nutarimo 484 pastraipoje minimos sutartys yra prieinamos teismui ir jis galės įvertinti, ar Tarybos palyginimas yra pagrįstas ir objektyvus, tačiau skundžiamame sprendime teismas taip ir nepasisakė dėl Bendrovės 1 iškeltų klausimų, susijusių su Nutarimo 484 pastraipoje pateiktu palyginimu.

17.8.                      Teismas priėmė nepagrįstą sprendimą dėl Bendrovei 1 Nutarimu paskirtos baudos dydžio, tenkindamas Bendrovės 1 skundą tik iš dalies. Bendrovei 1 paskirta bauda turėtų būti papildomai sumažinta dėl kitų Nutarime padarytų klaidų skaičiuojant baudos dydį.

17.8.1.                      Nutarimas yra paremtas klaidingu vertinimu dėl Bendrovės 1 pajamų bazės, kuri laikytina susijusia su tariamu pažeidimu;

17.8.2.                      Nutarime klaidingai nustatyta pažeidimo trukmė;

17.8.3.                      Bauda turi būti sumažinta dėl Tarybos delsimo pradėti tyrimą;

17.8.4.                       Nutarimu Bendrovei 1 paskirtos baudos dydis yra akivaizdžiai neadekvatus ir nesuderinamas su teisingumo, protingumo bei proporcingumo principais, ir todėl bet kokiu atveju mažintinas dėl šios priežasties.

18.       Pareiškėjas First Opportunity Oü apeliaciniame skunde prašo: prašo: 1) panaikinti Vilniaus apygardos administracinio teismo 2016 m. spalio 18 d. sprendimą ir priimti naują sprendimą – FO skundą tenkinti ir panaikinti Nutarimą; 2) jei teismas nuspręstų netenkinti šio apeliacinio skundo dalyko 1 punkte nurodyto reikalavimo – panaikinti skundžiamą Vilniaus apygardos administracinio teismo sprendimą ir perduoti bylą nagrinėti iš naujo pirmosios instancijos teismui; 3) tuo atveju, jei teismas nuspręstų netenkinti šio apeliacinio skundo dalyko 1 arba 2 punkte nurodyto reikalavimo – pakeisti skundžiamo Vilniaus apygardos administracinio teismo sprendimo rezoliucinę dalį, atitinkamai pakeičiant Nutarimo rezoliucinės dalies 2.2 punktą panaikinant arba papildomai sumažinant Bendrovei 2 paskirtos baudos dydį; 4) skirti žodinį bylos nagrinėjimą.

19.       Apeliacinis skundas grindžiamas šiais pagrindiniais argumentais:

19.1.                      Pirmosios instancijos teismo sprendimas yra nemotyvuotas: teismas iš esmės tik sutiko su atsakovo pozicija ir neargumentuodamas atmetė apelianto argumentus arba jų apskritai nevertino, neatsakė į daugumą apelianto argumentų, turinčių esminės reikšmės nagrinėjant bylą.

19.2.                      Teismas nepagrįstai patvirtino atsakovo išvadą dėl Sutartimi nustatyto išimtinio pirkimo susitarimo.

19.2.1.                      Sutarties 6.1 punkto aiškinimas, kuriuo vadovavosi teismas, prieštarauja CK 6.193 straipsnyje įtvirtintoms sutarčių aiškinimo taisyklėms, nors pats teismas taikė (netinkamai) sisteminį Sutarties nuostatų aiškinimą. Teismas neatsižvelgė į tai, kad Sutartis numatė Bendrovės 1 atsakomybę tik už minimalaus biokuro kieko neįsigijimą iš Bendrovės 2, be to, pirmosios instancijos teismo patvirtintas Sutarties nuostatų aiškinimas yra akivaizdžiai nesąžiningas bei neatitinka kitų CK 6.193 straipsnyje nurodytų aiškinimo taisyklių, suteikiantis Sutarties nuostatoms tokią reikšmę, kurios negalėtų suteikti analogiški Sutarties šalims protingi asmenys. Be to, Teismas pažeidė procesinį šalių lygiateisiškumą, leisdamas atsakovui remtis argumentais, susijusiais su ekonominės logikos tariamu nebuvimu Bendrovių veiksmuose, ir atsisakydamas vertinti tokio paties pobūdžio Bendrovės 2 argumentus.

19.2.2.                      Teismas nepagrįstai ignoravo Memorandumo teisinę galią. Memorandumai ir sutarčių papildymai yra normali komercinių sutarčių sudarymo praktika, kuria, įžvelgusi Sutarties 6.1 punkto formuluotės galimą netobulumą, Bendrovei 2 teisėtai ir pagrįstai pasiūlė pasinaudoti Bendrovė 1. Memorandumas yra nenuginčytas teisinis dokumentas, todėl jis lygiai taip pat kaip ir Sutartis išreškia Bendrovių valią dėl tarpusavio įsipareigojimų, tačiau teismas sprendė, kad Memorandumas yra nereikšmingas, nes nedetalizuoja Bendrovės 2 pareigų Bendrovei 1 ir yra teisiškai neįpareigojantis, nors pačiame teismo sprendime yra nurodyta, kad Memorandumas gerina tik Bendrovės 1 padėtį, t. y. turi teisinę galią. Tuo pačiu Teismas pažeidė įrodymų vertinimo taisykles, nes kitus dokumentus, gerinančius Bendrovės 1 padėtį ir nekeičiančius FO padėties, laikė teisiškai įpareigojančiais.

19.3.                      Teismas nepagrįstai patvirtino klaidingą atitinkamos rinkos apibrėžimą.

19.3.1.                      Teismas nepagrįstai atmetė Bendrovės 2 argumentus dėl durpių, kaip biokuro pakaitalo, nepaisydamas, kad pats atsakovas nustatė, jog durpės gali būti naudojamos kaip biokuro mišinio dalis, jos gali sudaryti iki 50 proc. tokio mišinio, Bendrovės 1 katilas buvo pritaikytas tokį mišinį deginti, o praktikoje šis mišinys buvo realiai naudojamas ir kitų šilumos gamintojų. Dirbtinai siaurindamas biokuro rinką, atsakovas iš jos išskyrė malkinę medieną, miško kirtimo ir medienos perdirbimo / apdirbimo pramonės atliekas, nors šie produktai ir yra pats biokuras.

19.3.2.                      Atitinkama geografinė rinka turėjo būti apibrėžta „tiekimo apskritimais“ apie visus tiekėjus, o ne apie vieną Bendrovę 1, kadangi: tiekėjai konkuravo dėl biokuro tiekimo ne tik Bendrovei 1, bet ir kitiems pirkėjams; tiekėjams nesvarbu, kam biokurą parduoti, o pats atsakovas patvirtino, kad biokuras pirkėjams transportuojamas 100 km atstumu nuo tiekėjų. Akivaizdu, kad brėždamas apskritimus apie Bendrovės 1 biokuro katilą Atsakovas sumaišė dvi skirtingas rinkas – biokuro pirkimo ir biokuro pardavimo. Įžvelgęs pažeidimą biokuro pardavimo rinkoje, „tiekimo apskritimus“ atsakovas privalėjo brėžti būtent aplink tos rinkos dalyvius – biokuro pardavėjus.

19.3.3.                      Neįvertinta, kad atitinkama rinka yra konkursinė rinka. Visi Lietuvoje veikiantys biokuro tiekėjai gali dalyvauti visuose viešuosiuose biokuro pirkimuose; be to, tokią teisę turi ir visi ES veikiantys tiekėjai (ir ja realiai naudojasi) bei tiekėjai iš trečiųjų šalių (pvz., Baltarusijos). Byloje esantys įrodymai patvirtina, jog veiklos pradėjimas naujame „regione“ jokių problemų nesukuria. Teismas neatsižvelgė, kad konkursinėje biokuro rinkoje tiekimui reikalinga infrastruktūra seka pagal laimėtą konkursą, todėl sprendimas dalyvauti konkurse nepriklauso nuo atstumo nuo sandėlio. Atsižvelgiant į paties atsakovo nurodytą didelę pirkimo vertę ir pakankamai ilgą laikotarpį, akivaizdu, kad Sutartis leido konkuruoti ir toliau nei 100 km nuo Bendrovės 1 katilo įsikūrusiems tiekėjams. Atsakovas sąmoningai į geografinę rinką neįtraukė dalies Baltarusijos, Latvijos ir Lenkijos, nors byloje nustatytos aplinkybės patvirtina, kad biokuras į užsienį eksportuojamas tiek automobiliais, tiek geležinkeliais, tiek laivais. Be to, Lietuvos tiekėjai galėjo dalyvauti užsienyje vykstančiuose viešuosiuose pirkimuose. Todėl geografinė rinka nepagrįstai apribota tik 100 km aplink VE biuro katilą atstumu.

19.3.4.                      Teismas ignoravo Atsakovo atstovų pripažinimą 2016 m. rugsėjo 28 d. pirmosios instancijos teismo posėdžio metu, jog atsakovas, nustatydamas rinkos dalis, neįvertino visų tiekėjams prieinamų pirkėjų paklausos, o šį trūkumą bandė ištaisyti sugalvotu argumentu dėl vienų pirkėjų paklausos „kompensavimo“ kitų pirkėjų paklausa, tačiau paklaustas, ar atliko skaičiavimus, pagrindžiančius tokio kompensavimo pagrįstumą, atsakovo atstovas tą paneigė.

19.4.                      Teismas neįvertino, kad atsakovas neįrodė nei realaus, nei potencialaus poveikio konkurencijai.

19.4.1.                      Teismas turėjo vertinti, ar atsakovas tinkamai įrodė realų arba potencialų Sutarties poveikį konkurencijai. Tačiau iš skundžiamo teismo sprendimo net nėra aišku, kokį poveikį – realų ar potencialų, teismas nustatė.

19.4.2.                      Teismas neatsižvelgė į tai, kad atsakovas neįrodė realaus Sutarties poveikio konkurencijai. Atsakovas ir pirmosios instancijos teismas turėjo atsakyti į esminį klausimą – ar, nesant Sutarties 6.1 punkto, Bendrovės 1 elgesys būtų buvęs kitoks. Įrodinėjant, kad rinka buvo uždaryta, reikia nurodyti ūkio subjektą, kurio galimybės patekti į rinką arba joje plėstis buvo apribotos, tačiau atsakovas nenurodė nė vieno tokio ūkio subjekto. Teismas ignoravo šį esminį kontrafaktinės analizės trūkumą.

19.4.3.                      Teismas neįvertinto, kad 2 m. ir 4 mėn. galiojusio tariamo išimtinio pirkimo susitarimo laikotarpis nepakankamas Tarybai konstatuoti rinkos uždarymą. Atsakovas nustatė, kad rinkoje buvo įprasta praktika sudaryti ir ilgiau galiojusius susitarimus, o išvada, kad dauguma sutarčių buvo sudaromos ne ilgesniam nei 1 metų laikotarpiui, nepagrįsta, nes atsakovas lygino nepalyginamus Bendrovės 1 ir žymiai mažesnių pirkėjų biokuro poreikius bei nevertino panašaus dydžio biokuro katilines naudojančių subjektų sudarytų sutarčių. Be to, patekimas į rinką per dvejus metus nelaikomas dideliu patekimo į rinką barjeru. Teismas ignoravo aplinkybę, kad atsakovas tokios analizės neatliko, ir Nutarime nurodytas aplinkybes, įrodančias, jog net ir nesant Sutarties, Bendrovė 1 vis tiek būtų pirkusi visą jai reikalingą biokurą iš FO, nes be Bendrovės 2 nebuvo nė vieno tiekėjo, kuris pagal savo turimus pajėgumus būtų galėjęs užtikrinti jos biokuro poreikį.

19.4.4.                      Atsakovas neįrodė jokio kitų tiekėjų galimybių parduoti biokurą sumažėjimo – priešingai, paties atsakovo surinkti duomenys rodė, jog biokuro tiekėjai, kuriems tariamai buvo apribota konkurencija, faktiškai turėjo kam parduoti kurą ir išnaudojo savo pajėgumus beveik pilna apimtimi. Taip pat teismas neįvertino biokuro perpardavimo aplinkybės, palengvinusios naujų tiekėjų patekimą į rinką ir mažesnių tiekėjų galimybes veikti rinkoje. Bendrovės negalėjo turėti jokių objektyvių galimybių įgyvendinti išimtinio pirkimo susitarimą teisės aktuose numatytos pareigos biokuro pirkėjams jau 2015 m. per biržą pirkti 50 proc. biokuro, o nuo 2016 m. – 100 proc.

19.5.                      Atsakovas posėdžio pirmosios instancijos teisme metu pripažino, kad nustatydamas rinkos dalis, neatliko reikalingų skaičiavimų ir neįtraukė dalies 100 km aplink Bendrovės 1 katilą esantiems tiekėjams prieinamų pirkėjų, taip pat pripažindamas, jog Nutarime nėra tinkamos Sutarties poveikio konkurencijai analizės, taigi Nutarimas turėjo būti panaikintas.

19.6.                      Teismas neatsižvelgė į tai, kad atsakovas neįrodė ir potencialaus Sutarties poveikio konkurencijai.

19.7.                      Pirmosios instancijos teismo sprendimu nepagrįstai patvirtintos atsakovo išvados dėl FO atsakomybės. Teismas formaliai nurodė, kad Sutartis sudaryta laisva valia, todėl nevertino byloje nustatytų aplinkybių, paneigiančių bet kokios atsakomybės taikymo FO galimybę ir Bendrovės 2 kaltę.

19.7.1.                      Teismas neatsižvelgė į tai, kad viešojo pirkimo procedūros pagrindu sudaryta Sutartis užtikrino konkurenciją. Sutartis buvo sudaryta teisėto konkurso būdu, kad konkurso sąlygas buvo įsigiję ir kiti tiekėjai, bet visi jie laisva valia atsisakė dalyvauti konkurse, kuriame dalyvavo tik FO.

19.7.2.                      Teismo posėdžio metu Atsakovo atstovai pripažino, jog taikydamas atsakomybę ir skirdamas baudą, Atsakovas vadovavosi aplinkybėmis, kuriomis nesirėmė Nutarime, t. y. tuo, kad kiti tiekėjai nedalyvavo konkurse dėl per aukštų kvalifikacinių reikalavimų. Aplinkybė, jog Nutarime neišdėstyti visi jo priėmimo motyvai, buvo akivaizdus pagrindas naikinti Nutarimą.

19.7.3.                      Apelianto kaltė privalėjo būti įrodyta atsakovui vertinant, kokią reikšmę Sutarties nuostatoms būtų suteikę analogiški šalims protingi asmenys (CK 6.193 str. 1 d.). Tačiau teismas apeliantą leido nubausti atsakovui remiantis jo paties subjektyviu Sutarties suvokimu, neįrodinėjus, kad apeliantas suvokė ar galėjo suvokti, jog Sutartis įtvirtino Bendrovės 1 įsipareigojimą pirkti visą biokuro kiekį iš FO. Be to, atsakovas atsakomybę Bendrovei 2 taikė jos neindividualizavęs.        Taip pat  teismas ignoravo aplinkybę, kad atsakovas nenurodė, kokio elgesio iš FO reikalauja, nors tokia pareiga jam kilo iš pareigos įrodyti Bendrovės 2 kaltę. Apeliantui negalėjo būti taikoma atsakomybė už logišką ir sąžiningą teisėto konkurso laimėtojo žingsnį – Sutarties pasirašymą.

19.8.                      Teismas nepasisakė dėl galimybės bylą baigti Bendrovės 2 įsipareigojimais.

19.8.1.                      Nepaisydamas, kad FO nutraukė įtarimą sukėlusius veiksmus, pateikė rašytinius įsipareigojimus, kuriais neribotam laikotarpiui atsisakė jam Bendrosios išimties reglamentu suteiktos teisės sudaryti teisėtus ir leidžiamus vertikalius išimtinio pirkimo susitarimus, atsakovas tyrimo nenutraukė dėl tariamai Sutartimi padarytos esminės žalos, nors tokia žala byloje neįrodyta. Atsakovas neįrodė nei realios žalos išraiškos, nei kad Sutartimi buvo ribojamos Bendrovės 1 galimybės pirkti biokurą iš kitų tiekėjų, nei kad Sutartis buvo realiai įgyvendinta.

19.8.2.                      Atsakovo išvados dėl esminės žalos prieštarauja tiek aktualiai Europos Sąjungos institucijų, tiek ir Tarybos praktikai. Esminė žala yra konstatuojama tik itin sunkių konkurencijos teisės pažeidimų bylose, be to, Europos Komisijos praktikoje niekada nėra paskirta piniginė bauda už tariamai draudžiamo vertikalaus išimtinio pirkimo susitarimo sudarymą. Skundžiamu teismo sprendimu turėjo būti įvertinta, kad Sutartimi nebuvo padaryta jokios esminės žalos.

19.9.                      Teismas neatsižvelgė į Tarybos šališkumą. Tyrimo metu atsakovo vadovo viešai išsakytus pareiškimus dėl Sutarties neteisėtumo teismas nepagrįstai prilygino atsakovo informaciniams pranešimams. Šioje visuotinai pripažįstamoje baudžiamojo pobūdžio byloje Bendrovei 2 privalėjo būti taikoma nekaltumo prezumpcija, todėl vieši valstybės institucijos pareigūno pareiškimai apie nesibaigusio tyrimo baigtį yra nesuderinamai su nekaltumo prezumpcija ir apelianto teise į teisingą bylos nagrinėjimą.

19.10.                      Teismas pažeidė baudų skaičiavimo taisykles.

19.10.1.                      Bauda skirta grubiai pažeidžiant Bendrovės 1 teisėtus lūkesčius. Dar niekada nei Europos Komisijos, nei ESTT, nei paties atsakovo praktikoje ūkio subjektas nebuvo nubaustas už pasiūlymo viešajame pirkime pateikimą, o Europos Komisijos praktikoje baudos už pirmą kartą nustatytą rinkos uždarymo efektą turinčius pažeidimus nėra skiriamos. Apeliantas niekaip negalėjo numanyti, kad dalyvaudamas teisėtame konkurse gali pažeisti konkurenciją.

19.10.2.                      Bauda paskirta klaidingai nustačius pažeidimo trukmę. Teismas ignoravo aplinkybę, kad atsakovas pripažino, jog Sutarties sudarymas 1 metams nepažeistų konkurencijos. Todėl maksimalus pažeidimo laikotarpis negali būti ilgesnis nei 1,5 m. ir tai savarankiškas pagrindas 40 proc. mažinti FO paskirtą baudą.

19.10.3.                      Bauda skirta klaidingai nustačius su pažeidimu susijusių pardavimų vertę. Į su pažeidimu susijusias pajamas Taryba galėjo įtraukti tik Sutarties pagrindu iš Bendrovės 1 gautas pajamas. Be to, atsakovas apskritai nepaaiškino, kokiais duomenimis remiantis apskaičiavo Bendrovės 2 Vilniaus regione gautas pajamas, taip pažeisdamas apelianto teisę į gynybą.

19.10.4.                      Atsakovas neatsižvelgė, kad praktikoje ūkio subjektas nebuvo nubaustas už pasiūlymo viešajame pirkime pateikimą, Memorandumas paneigia bet kokias atsakovo išvadas apie tariamą pirkimo įsipareigojimo išimtinumą, atsakovo pateiktas atitinkamos rinkos apibrėžimas nukrypsta nuo paties Atsakovo gairių, pažeidimo teritorija nėra visos Lietuvos teritorija, apeliantas neturėjo (ir negalėjo turėti) jokios įtakos Sutarties nuostatų ruošimui, todėl nebuvo jokio pagrindo Apeliantą nubausti.

19.10.5.                      Baudos dydis tiesiogiai priklauso nuo paties atsakovo delsimo pradėti tyrimą. Pirmosios instancijos teismas patvirtino, kad FO pažeidimą nutraukė iškart sužinojęs apie atsakovo tyrimą, todėl Tarybos delsimas akivaizdžiai lėmė ilgesnį Sutarties galiojimą. Apeliantui skirtos baudos dydis negali būti didinamas dėl atsakovo nepagrįsto neveikimo.

20.       Atsakovas Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba prašo pakeisti pirmosios instancijos teismo sprendimo dalį, kuria teismas pakeitė Nutarimo rezoliucinės dalies 2 punktą ir sumažino Bendrovėms skirtas baudas, ir Nutarimą palikti nepakeistą.

21.       Apeliacinis skundas grindžiamas šiais pagrindiniais argumentais:

21.1.                      Geranoriškas veiksmų nutraukimas pagal Įstatymo 37 straipsnio 2 dalį, kuri įtvirtina atsakomybę lengvinančių aplinkybių sąrašą, nėra numatytas ir nėra laikomas atsakomybę lengvinančia aplinkybe. Įstatymo 37 straipsnio 2 dalis numato kaip atsakomybę lengvinančią aplinkybę pažeidimo nutraukimą savo valia, tačiau nagrinėjamu atveju nėra pagrindo šią lengvinančią aplinkybę pritaikyti.

21.2.                      Tai, kad Bendrovės 2013 m. gegužės 31 d. panaikino Sutarties 6.1 punktą, įvertinta skaičiuojant pažeidimo trukmę ir nėra pagrindo dar papildomai mažinti baudas šiuo pagrindu.

21.3.                      Tai, kad pažeidimas buvo nutrauktas iš karto po to, kai Taryba pradėjo tyrimą, nevertintina kaip atsakomybę lengvinanti aplinkybė, nes pažeidimo nutraukimas buvo sąlygotas tyrimo pradėjimo, o ne vien tik laisvos pareiškėjos valios (Vilniaus apygardos administracinio teismo 2007 m. birželio 7 d. sprendimas administracinėje byloje Nr. 1-579-13/07, patvirtintas LVAT 2009 m. spalio 16 d. nutartimi administracinėje byloje Nr. A⁵⁰²-34/2009). Akivaizdu, kad ir nagrinėjamu atveju Bendrovių valią nutraukti pažeidimą suformavo tyrimo pradėjimo faktas.

21.4.                      Bendrovei 2 skirta bauda nesiekė 10 proc. bendrųjų metinių pajamų praėjusiais ūkiniais metais dydžio, o Bendrovei 2 bauda buvo sumažinta iki šio ūkio subjekto 10 proc. bendrųjų metinių pajamų praėjusiais ūkiniais metais dydžio (Nutarimo 599 pastraipa).

21.5.                      Jei Teismas būtų įžvelgęs kokių nors pagrįstų priežasčių mažinti baudas, jis privalėjo atitinkamas baudą mažinančias aplinkybes įvertinti pagal Baudų nustatymo aprašą. Be to, pagal Įstatyme ir Baudų nustatymo apraše pateiktą baudų skaičiavimo metodiką, pirmiau reikia įvertinti lengvinančias aplinkybes, o tik paskui taikyti 10 proc. bendrųjų metinių pajamų praėjusiais ūkiniais metais ribą. Šiuo atveju Teismas iš esmės atsižvelgė į atsakomybę lengvinančias aplinkybes po minėtos 10 proc. ribos pritaikymo. Teismas, nagrinėdamas skirtos baudos pagrįstumo ir proporcingumo klausimą, turėjo atsižvelgti ne tik į Nutarimu jau sumažintos (iki 10 proc. bendrųjų metinių pajamų praėjusiais ūkiniais metais) baudos dydį, tačiau taip pat į tai, kokia pirminė bauda prieš jos sumažinimą buvo apskaičiuota pažeidimą padariusiam asmeniui, įvertinus jo padaryto pažeidimo pavojingumą, trukmę ir kitas reikšmingas aplinkybes. Priešingu atveju skirta bauda nebūtų pakankamai atgrasanti ir nepasiektų savo tikslo.

22.       Pareiškėjas First Opportunity Oü atsiliepime į Tarybos apeliacinį skundą prašo jį atmesti, remdamasis šiais pagrindiniais argumentais:

22.1.                       Įstatymo 37 straipsnio 2 dalyje viena iš atsakomybę lengvinančių aplinkybių yra įvardinta aplinkybė, kai šalys savo valia nutraukia pažeidimą; Teismas lengvinančia aplinkybe laikė  tai, kad Bendrovės laisva valia panaikino Sutartis 6.1 punktą. Atsakovo argumentai dėl to, jog Bendrovės nepanaikino Sutarties 6.1 punkto laisva valia, prieštarauja bylos medžiagai, minėtą Sutarties nuostatą Bendrovės panaikino be jokių Tarybos nurodymų.

22.2.                      Atsakovas klaidingai aiškina Įstatymo 37 straipsnio 2 dalies ir pažeidimo trukmės santykį. Bet koks pažeidimo nutraukimas turi įtakos ir pažeidimo trukmei. Remiantis atsakovo pozicija, savanoriškas Įstatymą pažeidžiančių veiksmų nutraukimas niekada negalėtų būti laikomas atsakomybę lengvinančia aplinkybe.

22.3.                      Atsakovas apeliaciniame skunde ir toliau pažeidinėja FO teisę i gynybą, slėpdamas nuo FO duomenis, kurių pagrindu apskaičiavo baudos dydį. Taryba, nurodydamas, jog Bendrovei 2 skirta bauda buvo mažesnė nei neaišku kokiais duomenimis nustatytos apelianto bendrosios pajamos, pažeidžia FO teisę i tinkamą procesą ir teisminę gynybą, nes apeliantas negali vertinti duomenų, kuriais vadovavosi atsakovas, nustatydamas skirtiną baudą, ir atitinkamai - atsakovo apeliaciniame skunde nurodytų argumentų.

22.4.                      Taryba nepateikė įrodymų, patvirtinančių jos teiginius dėl pirmosios instancijos teismo sumažintų baudų menkumo.

23.       Atsakovas Taryba atsiliepime į UAB „Vilniaus energija“ apeliacinį skundą prašo: 1) atmesti Bendrovės 1 apeliacinį skundą, tenkinti Tarybos apeliacinį skundą; 2) netenkinti Bendrovės 1 prašymo pripažinti Nutarimo 484 pastraipoje nurodytas sutartis nekonfidencialia bylos medžiaga ir pateikti jų kopijas Bendrovei 1 susipažinti. Atsiliepimas į apeliacinį skundą grindžiamas šiais pagrindiniais argumentais:

23.1.                      Atsiliepimas į apeliacinį skundą iš esmės grindžiamas atsakovo atsiliepimuose į Bendrovių skundus, teiktus pirmosios instancijos teismui, bei atsakovo apeliaciniame skunde išdėstytais argumentais.

23.2.                      Dėl apelianto argumentų, kad pirmosios instancijos teismas pažeidė Bendrovės 1 teisę į gynybą, atsisakydamas tenkinti jo prašymą susipažinti su konfidencialia Tarybos tyrimo bylos medžiagos dalimi, atsakovas nurodo, kad apeliantas turėjo galimybę susipažinti su informacija dėl sutarčių trukmės, nes ši informacija pareikta Nutarimo 484 pastraipoje. Teismui yra prieinama visa bylos medžiaga ir teismas gali patikrinti Tarybos atliktos analizės pagrįstumą bei visus reikalingus duomenis. Teisės aktai nenumato laikotarpio, kuriam pasibaigus duomenys būtų automatiškai laikomi nekonfidencialiais, negalima atmesti rizikos, kad aptariamose sutartyse esančios informacijos atskleidimas galėtų pažeisti kitų ūkio subjektų interesus. Nagrinėjamu atveju pažeidimas buvo nustatytas ne dėl susitarimo trukmės savaime, o dėl konkurencijos ribojimo, taigi apelianto argumentai, kad yra sutarčių, kurių trukmė yra ilgesnė nei buvo nustatyta faktinė aptariamo Bendrovių susitarimo trukmė, nagrinėjamo susitarimo vertinimo niekaip nepakeistų. Priešingai nei teigia apeliantas, pirmosios instancijos teismas įvertino kitų susitarimų rinkoje trukmę ir patvirtino Tarybos nustatytas aplinkybes dėl susitarimo trukmės, lyginant su kitų susitarimų rinkoje trukme (Sprendimo konstatuojamosios I dalies 17.2.8 pastraipa).

24.       Atsakovas Taryba atsiliepime į Bendrovės 2 apeliacinį skundą prašo atmesti Bendrovės 2 apeliacinį skundą ir tenkinti Tarybos apeliacinį skundą. Atsiliepimas į apeliacinį skundą grindžiamas atsakovo atsiliepimuose į Bendrovių skundus, teiktus pirmosios instancijos teismui, atsakovo atsiliepime į Bendrovės 2 apeliacinį skundą bei atsakovo apeliaciniame skunde išdėstytais argumentais. Atsakovas taip pat teigia, kad pirmosios instancijos teismas išnagrinėjo Bendrovės 2 skunde keltus klausimus, vien tai, kad teismas nepritarė pareiškėjo argumentams ir palaikė Tarybos išvadas, nėra pagrindas kvestionuoti teismo sprendimą.

25.       Pareiškėjas UAB „Vilniaus energija“ 2018 m. gegužės 8 d. pateikė rašytinius paaiškinimus dėl Tarybos atsiliepimo į Bendrovės 1 apeliacinį skundą:

25.1.                      Bendrovė 1 apeliaciniame skunde nurodė, kad pirmosios instancijos teismas daugeliu ginčui reikšmingų klausimų iš esmės nepasisakė. Pagal Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo nutartyje administracinėje byloje Nr. A-1273-438/2017 išdėstytą pozicija, kai neaišku, kokiais įrodymais ir teisės aktais remiantis prieita prie išvadų, pateiktų sprendimo rezoliucinėje dalyje, toks teismo sprendimas laikytinas nemotyvuotu.

25.2.                      Europos Sąjungos Teisingumo Teismas 2017 m. rugsėjo 6 d. sprendime Intel Corp. Inc. prieš Europos Komisiją, C-413/14, EU:C:2017:632 pripažino, kad net ir tuo atveju, kai išimtinumo susitarimus sudaro dominuojantys ūkio subjektai (kuriems yra taikomi aukštesni atsakomybės standartai), vien didelės rinkos dalies ir išimtinumo susitarimo sudarymo fakto nepakanka rinkos uždarymui konstatuoti, jeigu dominuojantis ūkio subjektas įrodinėja išstūmimo poveikio nebuvimą. 

25.3.                      Bendrovė 1 kritikuoja kai kuriuos Tarybos atsiliepime į Bendrovės 1 apeliacinį skundą išdėstytus argumentus, susijusius su Bendrovės 1 teiginiais dėl konkursinės rinkos, biokuro tiekėjų veiklos perkėlimo, individualių paklausos šaltinių įvertinimo, geografinės rinkos apibrėžimu, Bendrovių įsipareigojimo pirkti iš vieno tiekėjo susitarimo, konkurencijos ribojimo, poveikio šilumos kainoms, dėl Bendrovės 1 teisės į gynybą pažeidimo bei paskirtos baudos dydžio.

 

                        IV.

 

26.       Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas 2018 m. birželio 13 d. sprendimu (toliau – ir Sprendimas) pareiškėjų apeliacinius skundus tenkino, atsakovo apeliacinį skundą atmetė ir panaikino Vilniaus apygardos administracinio teismo 2016 m. spalio 18 d. sprendimą, priimdamas naują sprendimą – pareiškėjų skundus tenkinti, Tarybos nutarimą panaikinti ir grąžinti bylą Tarybai papildomam tyrimui atlikti.

27.       2018 m. rugsėjo 11 d. Taryba Lietuvos vyriausiajam administraciniam teismui pateikė prašymą atnaujinti procesą administracinėje byloje Nr. eA-507-552/2018 ABTĮ 156 straipsnio 2 dalies 10 punkto pagrindu, kadangi, Tarybos nuomone, Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas neteisingai pritaikė Bendrosios išimties reglamentą spręsdamas, kad vertinant vertikalųjį susitarimą turi būti apibrėžiamos dvi atskiros tiekėjo ir pirkėjo geografinės rinkos, taip pat, kad teismas pažeidė materialiąsias teisės normas spręsdamas dėl Bendrosios išimties reglamento išimties taikymo.

28.       2018 m. rugsėjo 13 d. Bendrovė 1 pateikė prašymą atnaujinti procesą ABTĮ 156 straipsnio 2 dalies 10 punkte ir 12 punkte įtvirtintais pagrindais. Bendrovės 1 teigimu, Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo sprendimas grąžinti bylą tyrimui papildyti dalyje dėl Įstatymo 28 straipsnio 3 dalies 2 punkto taikymo prieštarauja Įstatymo 34 straipsnio 2 punkto ir 28 straipsnio 3 dalies 2 punkto tikslams, be to, priimtas sprendimas prieštarauja ankstesnei Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikai, Bendrovės 1 manymu, suponuojančiai, jog bylos grąžinimas papildomam tyrimui dėl netinkamo Įstatymo 28 straipsnio 3 dalies 2 punkto taikymo yra įmanomas tik tuo atveju, kai su atitinkama rinka susijusius įsipareigojimus teikęs ūkio subjektas vis dar veikia atitinkamoje rinkoje.

29.       2018 m. gruodžio 20 d. Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas atnaujino procesą administracinėje byloje, konstatavęs, kad Sprendime buvo padarytas esminis materialinės normos aiškinimo ir / ar taikymo pažeidimas, susijęs su atitinkamos geografinės rinkos apibrėžimu.

 

V.

 

30.       Bendrovė 1 pateikė papildomus paaiškinimus bei prašymą kreiptis į Europos Komisiją Reglamento Nr. 1/2003 15 straipsnio pagrindu ir nurodė, kad yra tikslinga kreiptis į Europos Komisiją nuomonės, kaip turėtų būti vertinama aplinkybė, jog sutartys atitinkamoje rinkoje yra sudaromos konkurso būdu ir paaiškinimo, kaip turėtų būti suprantama kontrafaktinė analizė, atliekama šioje byloje.

31.       Taryba, atsakydama į Bendrovės 1 papildomus paaiškinimus, nurodė, kad nėra pagrindo kreiptis į Europos Komisiją dėl Bendrovės 1 nurodytų klausimų. Taip pat Taryba pateikė paaiškinimus dėl geografinės rinkos centro ir paklausos šaltinių įvertinimo, kuriuose pakartojo, kodėl geografinė rinka buvo apibrėžta aplink konkretų pirkėją ir kaip buvo atsižvelgta į paklausą skaičiuojant ūkio subjektų rinkos dalis bei jų patiriamą konkurencinį spaudimą.

32.       Bendrovė 2 teismo posėdyje paaiškino, kad Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas nepadarė esminio materialiosios teisės normos pažeidimo taikant atitinkamas normas, o jei būtų pripažinta, kad toks pažeidimas padarytas, jis neturėjo įtakos priimant Sprendimą. Bendrovės 2 teigimu, vien Bendrosios išimties reglamento nuostatų aiškinimas neturi įtakos teisingai bylos baigčiai, nes klaidingas šio šaltinio interpretavimas nedarė įtakos galutiniam sprendimui. Tai pat Taryba padarė esminius procedūrinius pažeidimus nevertindama bendrovių įsipareigojimų ir nustatydama, kad egzistuoja esminė žala, bei suklydo netinkamai apibrėždama geografinę rinką. Kadangi byla susijusi su nacionalinių, o ne Europos Sąjungos taisyklių pažeidimu, Bendrosios išimties reglamentas yra tik papildomas teisės aiškinimo šaltinis ir nelemia galutinio sprendimo.

 

Išplėstinė teisėjų kolegija

 

k o n s t a t u o j a:

 

Dėl faktinių aplinkybių

 

33.       Ginčas šioje administracinėje byloje kilo dėl Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos 2015 m. gruodžio 2 d. nutarimo Nr. 2S-17/2015 „Dėl ūkio subjektų, užsiimančių šilumos ir biokuro gamyba bei tiekimu, veiksmų atitikties Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 5 straipsnio reikalavimams“, kuriuo buvo nuspręsta, kad UAB „Vilniaus energija“ bei First Opportunity Oü  pažeidė Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalį, t. y. UAB „Vilniaus energija“ ir First Opportunity Oü buvo sudariusios tariamą vertikalų išimtinio biokuro pirkimo susitarimą, kuris turėjo konkurenciją ribojantį poveikį.

34.       Nutarimu inter alia (be kita ko) buvo nustatyta, kad: atitinkama prekės rinka nagrinėjamu atveju yra smulkinto biokuro, t. y. smulkinto nepresuoto kietojo biokuro rinka, kurią sudaro biokuro mišiniai, pjuvenos, skiedros, smulkinta mediena ir kitos panašių savybių, naudojimo bei kainos biokuro rūšys; geografinė rinka apibrėžtina kaip Lietuvos Respublikos teritorija, apribota 100 km atstumu keliais aplink UAB „Vilniaus energija“ eksploatuojamą biokuro katilą, esantį Vilniaus 2‑ojoje elektrinėje (adresu Elektrinės g. 2, Vilnius); UAB „Vilniaus energija“ ir First Opportunity O? sudarytas susitarimas vertintinas kaip įsipareigojimas pirkti smulkintą biokurą tik iš vieno tiekėjo; 2010 m. – 2012 m. laikotarpiu First Opportunity O? užėmė daugiau kaip 60 proc. atitinkamoje rinkoje ir jo rinkos dalis buvo beveik 9 kartus didesnė nei artimiausio konkurento; dėl UAB „Vilniaus energija“ įsipareigojimo pirkti iš vieno tiekėjo susitarimo kitiems biokuro tiekėjams UAB „Vilniaus energija“ perkamo biokuro rinkos dalis (daugiau kaip 50 proc.) buvo neprieinama ir jie laisvai galėjo konkuruoti tik dėl 50 proc. rinkos; UAB „Vilniaus energija“ įsipareigojimas pirkti tik iš First Opportunity O? galiojo 2 metus 4 mėnesius – kelis kartus ilgiau nei dauguma metams ar šildymo sezonui sudaromų sutarčių; Bendrovių sudarytas susitarimas dėl įsipareigojimo pirkti tik iš First Opportunity O? turėjo ar galėjo turėti reikšmingą neigiamą poveikį konkurencijai Vilniaus regiono Smulkinto biokuro rinkoje; susitarimas negali būti pripažintas kaip dėl savo mažareikšmio poveikio negalintis itin riboti konkurencijos, tiek UAB „Vilniaus energija“, tiek First Opportunity O? rinkos dalys Vilniaus regiono Smulkinto biokuro rinkoje visais nagrinėjamo susitarimo galiojimo metais buvo reikšmingai didesnės nei 30 proc., todėl bendroji išimtis pagal 1999 m. gruodžio 22 d. Komisijos reglamentą (EB) Nr. 2790/1999 dėl Sutarties 101 straipsnio 3 dalies taikymo vertikaliųjų susitarimų ir suderintų veiksmų grupėms 2 straipsnio 1 dalis bei pastarąjį reglamentą pakeitusio 2010 m. balandžio 22 d. Komisijos reglamento (ES) Nr. 330/2010 dėl Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo 101 straipsnio 3 dalies taikymo vertikaliųjų susitarimų ir suderintų veiksmų rūšims (toliau – ir Bendrosios išimties reglamentas) nagrinėjamam susitarimui negali būti taikoma, nepriklausomai nuo susitarimo trukmės, taip pat nėra pagrindo susitarimui dėl įsipareigojimo pirkti iš vieno tiekėjo taikyti Konkurencijos įstatymo 6 straipsnio 1 dalyje įtvirtintos išimties; tyrimas dėl UAB „Vilniaus energija“ ir First Opportunity O? veiksmų atitikties Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies reikalavimams negalėjo būti nutrauktas Konkurencijos įstatymo 28 straipsnio 3 dalies 2 punkto pagrindu, nes sudariusios susitarimą, kuris ribojo ar galėjo pastebimai riboti konkurenciją Vilniaus regiono Smulkinto biokuro tiekimo rinkoje ir kuris turėjo poveikį vartotojams taikomoms šilumos kainoms, UAB „Vilniaus energija“ ir First Opportunity O? veiksmai padarė esminės žalos Konkurencijos įstatymo saugomai sąžiningai konkurencijai. Bendrovėms  buvo paskirtos 10 proc. baudos, skaičiuojant nuo pardavimų vertės, kuri nustatoma remiantis šių ūkio subjekto pajamomis, gautomis per paskutinius vienerius dalyvavimo darant pažeidimą ūkinius metus.

35.       Pirmosios instancijos teismas, išnagrinėjęs Bendrovių skundus, iš esmės pritarė Konkurencijos tarybos skundžiamame Nutarime įtvirtintai pozicijai. Kartu atsižvelgdamas į tai, kad sudarytos Sutarties 6.1 punktą Bendrovės geranoriškai panaikino iš karto po to, kai atsakovas pradėjo tyrimą, pirmosios instancijos teismas sumažino baudas pareiškėjams.

36.       Konkurencijos taryba apeliaciniame skunde nesutinka su pareiškėjams skirtų baudų sumažinimu. Pareiškėjai savo apeliaciniuose skunduose inter alia teigia, kad Nutarime yra netinkamai apibrėžta geografinė rinka, o Nutarime pateiktas Bendrovės 2 ir kitų tiekėjų užimamų rinkos dalių skaičiavimas bei rinkos uždarymo tiekėjams analizė yra iš esmės neobjektyvūs; pirmosios instancijos teismas suklydo vertindamas Bendrovių sudaryto susitarimo pobūdį ir priėmė nepagrįstą sprendimą dėl tariamo išimtinio pirkimo susitarimo egzistavimo bei nepagrįstai sprendė dėl konkurencijos ribojimo Įstatymo 5 straipsnio 1 dalies prasme; neišspręstas ginčas dėl atsakovo atsisakymo nutraukti tyrimą, patvirtinant Bendrovių įsipareigojimus; nepagrįstai spręsta dėl paskirtų baudų, nes jos turėjo būti sumažintos dėl kitų Nutarime padarytų klaidų skaičiuojant jų dydžius.

 

Dėl administracinės bylos nagrinėjimo ribų

 

37.       Ši byla apeliacine tvarka iš naujo nagrinėjama atnaujinus procesą administracinėje byloje Nr. eA-507-552/2018. ABTĮ 164 straipsnio 2 dalyje įtvirtinta, kad jeigu skundžiami teismo sprendimas ar nutartis buvo priimti nagrinėjant bylą apeliacine tvarka, atnaujinus procesą bylos nagrinėjimas iš naujo vyksta apeliacinio proceso tvarka. Vadovaudamasis šio straipsnio 1 ar 2 dalyje nurodytomis taisyklėmis, teismas atnaujintą bylą nagrinėja neperžengdamas ribų, kurias apibrėžia proceso atnaujinimo pagrindai (ABTĮ 164 str. 3 d.). Šiuo aspektu Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikoje nuosekliai laikomasi nuostatos, jog bylos, kurioje procesas atnaujintas, ypatybė yra ta, kad nagrinėjant tokias bylas, būtina atsižvelgti į nutartyje atnaujinti procesą apibrėžtas proceso atnaujinimo ribas (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo išplėstinės teisėjų kolegijos 2015 m. liepos 9 d. sprendimas administracinėje byloje Nr. A-1611-662/2015, išplėstinės teisėjų kolegijos 2016 m. birželio 22 d. sprendimas administracinėje byloje Nr. A-3771-520/2016, išplėstinės teisėjų kolegijos 2017 m. gruodžio 19 d. nutartis administracinėje byloje Nr. eA-5042-556/2017). Atnaujinus procesą byloje, teismas bylą iš naujo nagrinėja neperžengdamas ribų, kurias apibrėžia proceso atnaujinimo pagrindai, t. y. teismas patikrina teismo sprendimo (nutarties) teisėtumą ir pagrįstumą ta apimtimi ir tokiais pagrindais, kurie yra nustatyti teismo nutartyje atnaujinti procesą (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo išplėstinės teisėjų kolegijos 2015 m. kovo 16 d. sprendimas administracinėje byloje Nr. A-1433-146/2015, išplėstinės teisėjų kolegijos 2014 m. vasario 12 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A⁴³⁸-993/2014).

38.       2018 m. gruodžio 20 d. Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas proceso atnaujinimo nutartyje nurodė, kad procesas byloje atnaujintinas ABTĮ 156 straipsnio 2 dalies 10 punkto pagrindu, nustačius pakankamą pagrindą spręsti, jog Sprendimu buvo padarytas materialinės normos aiškinimo ir / ar taikymo pažeidimas. Atnaujinimo nutartimi nurodytos abejonės, susijusios su išvadomis apie geografinės rinkos apibrėžimą Sprendime – atsižvelgiant į Sprendime nurodytą rinkos apibrėžimą, aktualų vertikaliojo susitarimo nagrinėjimui, įvertinta tai, kad teismo išvados dėl geografinės rinkos Sprendime padarytos lingvistiškai bei sistemiškai aiškinant Bendrosios išimties reglamento 3 straipsnio 1 dalį bei Vertikaliųjų apribojimų gairių 88 ir 110 punktus. Taip pat atnaujinimo nutartyje įvertintos skirtingos kalbinės analizuotų teisės aktų versijos bei Tarybos argumentai dėl atitinkamos geografinės rinkos, kurioje tiekėjas parduoda sutarties prekes ir kurioje pirkėjas perka sutarties prekes, apibrėžimo kaip vienos ir tos pačios geografinės rinkos. Atnaujinimo nutartyje teismas konstatavo, kad Sprendimu galimai klaidingai aiškintas Bendrosios išimties reglamento 3 straipsnis, suponuojant, jog atitinkama geografinė rinka, kurioje pirkėjas perka sutarties prekę, ir geografinė rinka, kurioje pardavėjas parduoda sutarties prekę, nebūtinai sutampa.

39.       Remdamasi paminėtomis procesinėmis taisyklėmis bei atsižvelgdama į Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2018 m. gruodžio 20 d. nutartyje administracinėje byloje Nr. eP-62-492/2018 pateiktus proceso atnaujinimo pagrindus, išplėstinė teisėjų kolegija konstatuoja, jog šioje byloje spręstinas tik atitinkamos geografinės rinkos apibrėžimo klausimas, kadangi procesas administracinėje byloje buvo atnaujintas dėl galimo neteisingo materialinės normos, susijusios su šios rinkos apibrėžimu, aiškinimo ir / ar taikymo. 

 

Dėl geografinės rinkos

 

40.       Kaip nurodyta ir Sprendimo 36-38 punktuose, Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikoje išaiškinta, kad rinkos apibrėžimas yra priemonė konkurencijos riboms tarp įmonių nustatyti ir apibrėžti, o pagrindinis jo tikslas – sistemingai nustatyti konkurencijos ribojimus, su kuriais susiduria tam tikros įmonės. Taip pat Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikoje pabrėžta, jog rinkos apibrėžimas nėra savitikslis dalykas, todėl kiekvienu konkrečiu atveju reikia įvertinti, kokia galima konkurencijos problema yra analizuojama ir kokiu tikslu siekiama nustatyti atitinkamos rinkos apibrėžimą (žr., pvz., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2013 m. sausio 21 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A⁵⁰²-801/2013).

41.       Pagal Įstatymo (2012 m. kovo 22 d. įstatymo Nr. XI-1937 redakcija) 3 straipsnio 1 dalį, atitinkama rinka yra suprantama kaip tam tikros prekės rinka tam tikroje geografinėje teritorijoje. To paties įstatymo 3 straipsnio 12 dalyje nustatyta, kad prekės rinka – tai visuma prekių, kurios, pirkėjų požiūriu, yra tinkamas pakaitalas viena kitai pagal jų savybes, naudojimą ir kainas, o geografinė teritorija (geografinė rinka) – tai teritorija, kurioje visi ūkio subjektai susiduria su iš esmės panašiomis konkurencijos sąlygomis tam tikroje prekės rinkoje ir kuri, atsižvelgiant į tai, gali būti atskiriama lyginant su greta esančiomis teritorijomis (Įstatymo 3 str. 3 d.).

42.       Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos 2000 m. vasario 24 d. nutarimu Nr. 17 patvirtintų Paaiškinimų dėl atitinkamos rinkos apibrėžimo 20 punkte apibendrintas geografinės rinkos apibrėžimo procesas, kuriame nurodyta, kad remdamasi pradine prieinama informacija apie pardavimo apimčių pasiskirstymą tarp tiriamų ūkio subjektų ir jų konkurentų, kainodaros ir kainų skirtumus įvairiose teritorijose, Taryba apytiksliai apibrėžia palyginti nedidelę geografinę teritoriją, kurioje veikia nagrinėjami ūkio subjektai; tada bandoma nustatyti, ar pirkėjai pirktų prekes gretimose teritorijose dėl mažo ilgalaikio kainos pokyčio jų geografinėje teritorijoje; jei pakeičiamumas tiek reikšmingas, kad ūkio subjektams būtų nenaudinga didinti kainą, tai gretimos teritorijos įtraukiamos į geografinę rinką; tokiose pakeičiamose teritorijose konkurencijos sąlygos yra iš esmės panašios. Įrodymai, laikytini svarbiais išvadai dėl geografinės rinkos padaryti, išvardinti Paaiškinimų dėl atitinkamos rinkos 24.1–24.6 punktuose (tai inter alia įrodymai apie pirkimus (užsakymus, sutartis), netolimoje praeityje vykdytus kitoje teritorijoje, pagrindinės paklausos savybės ir kt.). Surinktų įrodymų pagrindu apibrėžiama geografinė rinka, kaip vietinė rinka, nacionalinė rinka ar dar platesnė rinka, apimanti užsienio šalis (Paaiškinimų dėl atitinkamos rinkos 25 punktas). Pagal tų pačių paaiškinimų 26 punktą, nurodytuose punktuose pateikiami įvairūs veiksniai, kurie galėtų būti svarbūs apibrėžiant geografinę rinką, tačiau tai nereiškia, kad kiekvienu atskiru atveju būtina gauti įrodymus visų veiksnių įvertinimui. Dažnai gali pakakti keleto įrodymų, kad galima būtų pagrįstai apibrėžti atitinkamą rinką. Analogiški kriterijai nustatyti ir 1997 m. gruodžio 9 d. Europos Komisijos pranešimo „Dėl atitinkamos rinkos Bendrijos konkurencijos teisės tikslams“ (97/C372/03) 44–50 punktuose, o pagal to paties pranešimo 52 punktą, pirmiau nurodytuose punktuose yra aprašomi įvairūs veiksniai, kuriais būtų galima pasinaudoti apibrėžiant rinkas, tačiau tai nereiškia, kad kiekvienu atskiru atveju būtina gauti įrodymus ir įvertinti visus šiuos veiksnius. Praktikoje dažnai pakanka dalies tokių įrodymų sprendimui priimti ir tai matyti iš ankstesnės Komisijos sprendimų priėmimo praktikos.

43.       Kaip galima spręsti ir iš Teisingumo Teismo praktikos (žr., pvz., 2003 m. spalio 2 d. Teisingumo Teismo sprendimą byloje Thyssen Stahl prieš Komisiją, C-194/99 P, 78 p.), nors teismas paprastai turi išsamiai įvertinti Įstatymo 5 straipsnio taikymo sąlygas, vertindamas Tarybos atliktų sudėtingų ekonominio pobūdžio tyrimų išvadas, tačiau teismo atliekamas vertinimas ir tikrinimas apsiriboja tik tuo, ar Taryba laikėsi procedūrinių taisyklių, ar visos išvados buvo motyvuotos, ar nebuvo iškraipytos faktinės bylos aplinkybės, ar nebuvo padaryta akivaizdi vertinimo klaida, ar nebuvo piktnaudžiauta įgaliojimais. Atsižvelgiant į tai, kad atitinkamos rinkos apibrėžimas yra kompleksiškas ekonominio pobūdžio tyrimas, su jais susijusios Tarybos išvados turi būti tikrinamos iš esmės tik pagal minėtus aspektus, giliau neanalizuojant su atitinkama rinka susijusių konkrečių materialinio pobūdžio išvadų teisingumo ar pagrįstumo.

44.       Šiuo atveju nagrinėtas vertikalusis susitarimas, nors ir tiesiogiai Įstatyme neišskirtas bei neapibrėžtas, tačiau suprantamas kaip susitarimas tarp dviejų ar daugiau ūkio subjektų, kurių kiekvienas, vykdydamas susitarimo sąlygas, veikia skirtingame prekės gamybos ar platinimo lygmenyje ir kuris apima prekių pirkimo, pardavimo ar perpardavimo sąlygas (Reikalavimų ir sąlygų susitarimams, kurie dėl savo mažareikšmio poveikio negali itin riboti konkurencijos (bylai aktuali Konkurencijos tarybos 2000 m. sausio 13 d. nutarimo Nr. 1 redakcija), 2 punktas, 1999 m. gruodžio 22 d. Komisijos reglamento (EB) Nr. 2790/1999 dėl Sutarties 101 straipsnio 3 dalies taikymo vertikaliųjų susitarimų ir suderintų veiksmų grupėms 2 straipsnio 1 dalis bei pastarąjį reglamentą pakeitusio 2010 m. balandžio 22 d. Komisijos reglamento (ES) Nr. 330/2010 dėl Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo 101 straipsnio 3 dalies taikymo vertikaliųjų susitarimų ir suderintų veiksmų rūšims 4 straipsnio a) punktas).

45.       Sprendime nurodyta, jog nagrinėjamoje byloje būtina atsižvelgti į vertikaliesiems susitarimams taikomo teisinio reguliavimo specifiką (Sprendimo 39 p.) ir atkreiptas dėmesys į tai, kad 2010 m. liepos 15 d. Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos nutarimo Nr. 1S-140 „Dėl susitarimų, tenkinančių Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 6 straipsnio 1 dalies sąlygas“ (pakeisto 2013 m. balandžio 3 d. nutarimu Nr. 1S-48) 1 punkte nustatyta, kad Konkurencijos įstatymo 5 straipsnyje numatyti draudžiami susitarimai, kurie negali paveikti Europos Sąjungos valstybių narių tarpusavio prekybos, tačiau tenkina kitas sąlygas, nustatytas Europos Sąjungos Tarybos ir Europos Komisijos reglamentuose dėl Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo 101 straipsnio 3 dalies taikymo tam tikroms susitarimų grupėms (išvardinti šio nutarimo priede), su vėlesniais pakeitimais, laikomi tenkinančiais Konkurencijos įstatymo 6 straipsnio 1 dalies sąlygas. Šio teisės akto priedo 7 punkte pateikiama nuoroda į 2010 m. balandžio 20 d. Komisijos reglamentą (ES) Nr. 330/2010 dėl Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo 101 straipsnio 3 dalies taikymo vertikaliųjų susitarimų ir suderintų veiksmų rūšims. Vadinasi, šiame reglamente nustatytas sąlygas tenkinantis susitarimas turi būti laikomas tenkinančiu Konkurencijos įstatymo 6 straipsnio, nustatančio draudžiamų susitarimų išimtis, 1 dalies sąlygas. Taigi, Sprendime nurodyta, kad siekiant patikrinti nagrinėjamo susitarimo atitiktį Bendrosios išimties reglamente įtvirtintoms sąlygoms, reikia vadovautis Bendrosios išimties reglamente ir jo nuostatas aiškinančiose Vertikalių apribojimų gairėse nustatytu teisiniu reguliavimu (Sprendimo 42 p.).

46.       Išplėstinė teisėjų kolegija pažymi, kad ginčo teisinius santykius reglamentuoja Įstatymas, tačiau atsižvelgiant į Įstatymo 1 straipsnio 3 dalyje eksplicitiškai įtvirtintą tikslą siekti Lietuvos Respublikos ir Europos Sąjungos konkurencijos santykius reglamentuojančios teisės suderinimo, aiškinant ir taikant nacionalinės konkurencijos teisės nuostatas, susijusias su vertikaliaisiais apribojimais, kaip doktrininis teisės šaltinis svarbios ir Europos Sąjungos teisės nuostatos, reglamentuojančios itin panašius teisinius santykius, bei Europos Sąjungos Teisingumo Teismo ir Europos Komisijos sprendimai, priimti susitarimų, turinčių vertikaliųjų apribojimų, vertinimo bylose. Tai, jog teismas, nagrinėdamas nacionalinio pobūdžio santykį, kuriam Europos Sąjungos teisės nuostatos nėra taikomos tiesiogiai, kaip doktrininiais teisės šaltiniais turėtų vadovautis ir aktualiomis Europos Sąjungos teisės nuostatomis bei jas aiškinančia Teisingumo Teismo jurisprudencija, pažymima ir Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikoje (žr. pvz., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2012 m. balandžio 18 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A⁸⁵⁸-290/2012; 2017 m. balandžio 18 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A-899-858/2017; 2017 m. balandžio 18 d. nutartį administracinėje byloje Nr. eA-169-822/2017; 2018 m. birželio 4 d. nutartį administracinėje byloje Nr. eA-143-624/2018). Šis būtinumas atsižvelgti į Europos Sąjungos teisės normas ir teismų praktiką grindžiamas ir tuo, kad Konkurencijos įstatyme nustatytas reglamentavimas yra itin panašus į SESV bei 2002 m. gruodžio 16 d. Tarybos Reglamento (EB) Nr. 1/2003 dėl konkurencijos taisyklių, nustatytų Sutarties 81 ir 82 straipsniuose, įgyvendinimo teisės normas.

47.       Nesutikdamas su pirmosios instancijos teismo išvadomis, kad atitinkama geografinė rinka šioje byloje apibrėžtina kaip Lietuvos Respublikos teritorija, apribota 100 km atstumu keliais aplink Bendrovės 1 eksploatuojamą biokuro katilą, Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas, aiškindamas geografinės rinkos apibrėžimą, atsižvelgė į Bendrosios išimties reglamento 3 straipsnio 1 dalį bei Vertikaliųjų apribojimų gairių 88 punktą ir Sprendime konstatavo, kad nagrinėtu atveju, siekiant įvertinti Bendrovių rinkos dalis, turėtų būti nustatyta Bendrovės 2 rinkos dalis rinkoje, kurioje ji parduoda smulkintą biokurą, ir Bendrovės 1 rinkos dalis rinkoje, kurioje ji perka smulkintą biokurą. Pagal Bendrosios išimties reglamento 3 straipsnio 1 dalį išimtis būtų taikoma su sąlyga, kad Bendrovės 2 rinkos dalis neviršija 30 % atitinkamos rinkos, kurioje ji tokį biokurą parduoda, ir Bendrovės 1 rinkos dalis neviršija 30 % atitinkamos rinkos, kurioje ji tokį biokurą perka (Sprendimo 45 p.). Teismas nepritarė Tarybos pasirinktam rinkos apibrėžimui būtent iš pirkėjo pusės (Sprendimo 46 p.) ir pastebėjo, kad vadovaujantis taip apibrėžta geografine rinka vėliau galima nustatyti Bendrovės 1 rinkos dalį rinkoje, kurioje ji perka smulkintą biokurą, tačiau neįmanoma nustatyti Bendrovės 2 rinkos dalį rinkoje, kurioje ji parduoda smulkintą biokurą, nes pastaroji nebūtinai turi apsiriboti tam tikru spinduliu apie konkretų smulkinto biokuro pirkėją. Atitinkamai tokiomis aplinkybėmis nagrinėjamu atveju nėra galimybių nustatyti bendrosios išimties pagal Bendrosios išimties reglamentą taikymo galimybę, objektyviai ir teisingai apskaičiuoti rinkos uždarymo mastą ir įvertinti kitas bylai reikšmingas teisines aplinkybes, kurios turi lemiamą įtaką Bendrovių susitarimo vertinimui Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies kontekste (Sprendimo 47 p.).

48.       Išplėstinė teisėjų kolegija, įvertinusi anksčiau nurodytus Sprendimo motyvus, konstatuoja, kad nors teismo procesinio sprendimo 47 punkte pasirinkta gramatinė formuluotė galimai buvo ydinga ir dėl to galėjo būti suprasta nevienareikšmiškai, sistemiškai vertinant kitus Sprendime nurodytus motyvus, susijusius su geografinės rinkos apibrėžimu (Sprendimo 42–46 p.), konstatuotina, kad teismo pateiktos Tarybos atlikto geografinės rinkos apibrėžimo netinkamumo išvados buvo pagrįstos. Sprendime pagrįstai konstatuota, kad Vertikaliųjų apribojimų gairių nurodyta geografinės rinkos apibrėžimo vertinimo metodika turėtų vadovautis ir atitinkamos srities kompetentingos priežiūros institucijos (Sprendimo 44 p.), o įvertinus Sprendime nurodytus teisės šaltinius (t. y. Bendrosios išimties reglamentą bei Vertikaliųjų apribojimų gaires), akivaizdu, kad apibrėžtina viena ir ta pati geografinė rinka. Vis dėlto, teismo išsakytu vertinimu Sprendime, Taryba nepakankamai motyvavo savo pasirinkimą rinką apibrėžti būtent iš pirkėjo (o ne tiekėjo) pusės, nes nurodyti Europos Sąjungos institucijų praktikos pavyzdžiai, pateisinantys tokį Tarybos taikytą būdą, buvo aktualūs sektorinės, o ne geografinės rinkos nustatymo aspektu (Sprendimo 46 p.). Išplėstinė teisėjų kolegija sprendžia, kad teismas, vykdydamas savo pareigą patikrinti, ar visos Tarybos išvados buvo motyvuotos, Sprendime pagrįstai konstatavo, jog vadovaujantis Tarybos pasirinktu geografinės rinkos apibrėžimo būdu apibrėžta rinka vėliau yra neįmanoma objektyviai ir teisingai apskaičiuoti rinkos uždarymo mastą ir įvertinti kitas bylai reikšmingas teisines aplinkybes, turinčias lemiamą įtaką Bendrovių susitarimo vertinimui Įstatymo prasme.

49.       Įvertinusi tai, kas išdėstyta anksčiau, išplėstinė teisėjų kolegija konstatuoja, kad galimas Sprendime pasirinktos gramatinės formuluotės netikslumas nelėmė teismo klaidos priimant Sprendimą, todėl, proceso atnaujinimo apimtyje Sprendimą patikrinus ir patikslinus jo 47 punkte pateiktą išaiškinimą, įvertinus, kad Tarybos atliktas geografinės rinkos apibrėžimas neleidžia objektyviai ir teisingai įvertinti kitų bylos ginčui reikšmingų aplinkybių, nėra pagrindo naikinti  2018 m. birželio 13 d. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo sprendimą bei jame nurodytą rezoliucinę dalį. Išplėstinė teisėjų kolegija pažymi, kad procesas byloje atnaujintas tik dėl galimo netinkamo materialinės normos aiškinimo ir / ar taikymo, susijusio su tinkamu geografinės rinkos apibrėžimu, todėl dėl kitų šalių keltų klausimų pasisakyti neturi pagrindo.

50.       Bendrovė 1 taip pat pateikė prašymą 2002 m. gruodžio 16 d. Tarybos Reglamento (EB) Nr. 1/2003 dėl konkurencijos taisyklių, nustatytų Sutarties 81 ir 82 straipsniuose, įgyvendinimo 15 straipsnio 1 dalies pagrindu kreiptis į Europos Komisiją nuomonės, susijusios su Europos Sąjungos teisės normų aiškinimu šios bylos kontekste. Nors tiek ginčijamame Nutarime, tiek Sprendime, tiek šiame procesiniame teismo sprendime, atsižvelgiant į minėtą Įstatyme įtvirtintą tikslą siekti nacionalinės ir Europos Sąjungos teisės suderinimo, kaip papildomu doktrininiu teisės aiškinimo šaltiniu yra remiamasi Europos Sąjungos teise bei Teisingumo Teismo praktika, Europos Sąjungos teisės normos šioje byloje nėra tiesiogiai taikomos ir dėl jų aiškinimo išplėstinei teisėjų kolegijai nekyla pagrįstų abejonių. Šios bylos situacijos ypatumai lemia, kad Bendrovės 1 siūlomi klausimai kreipimuisi į Europos Komisiją nuomonės būtų pagrįsti daugiau faktine bylos aplinkybių specifika bei jų vertinimu, nei neaiškiu Europos Sąjungos teisės aiškinimu.

51.       Bendrovė 1 Lietuvos vyriausiajam administraciniam teismui pateikė prašymą priteisti iš atsakovo 24 652,14 Eur bylinėjimosi išlaidų.

52.       Administracinių bylų teisenos įstatymo 40 straipsnio 1 dalis nustato, kad proceso šalis, kurios naudai priimtas sprendimas, turi teisę gauti iš kitos proceso šalies savo išlaidų atlyginimą. Atstovavimo išlaidų atlyginimo klausimas sprendžiamas Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodekso (toliau – ir CPK) ir kitų teisės aktų nustatyta tvarka. CPK 98 straipsnio 2 dalis nustato, jog šalies išlaidos, susijusios su advokato ar advokato padėjėjo pagalba, atsižvelgiant į konkrečios bylos sudėtingumą ir advokato ar advokato padėjėjo darbo ir laiko sąnaudas, yra priteisiamos ne didesnės, nei yra nustatyta teisingumo ministro kartu su Lietuvos advokatų tarybos pirmininku patvirtintose rekomendacijose dėl užmokesčio dydžio. Bendrovė 1 nurodo, jog pagal Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktiką CPK 98 straipsnio 2 dalis taikoma tik priešingai šaliai pateikus įrodymų, kad honoraras yra neprotingai didelis, tačiau Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikoje bylinėjimosi išlaidos priteisiamos vadovaujantis maksimaliais Rekomendacijose nurodytais dydžiais ir nuo jų nukrypstama tik itin sudėtingose bylose (žr. pvz. 2009 m. spalio 16 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A⁵⁰²-34/2009).

53.       Nors ši byla yra sudėtinga dėl nagrinėto ginčo esmės, teisiškai reikšmingų faktų kvalifikavimo, nėra faktinio ir teisinio pagrindo pripažinti, kad ši byla buvo itin sudėtinga, dėl ko atlygintinų bylinėjimosi išlaidų dydis turėtų būti sprendžiamas nesilaikant Rekomendacijose nustatytų maksimalių dydžių. Bendrovės 1 pateiktas prašymas atlyginti patirtas išlaidas apima paaiškinimų ir prašymo kreiptis į Europos Komisiją parengimą, Bendrovės 1 atstovavimą teismo posėdyje ir pasiruošimą šiam posėdžiui. Išplėstinė teisėjų kolegija, įvertinusi tai, kad byla nagrinėta atnaujinus procesą, Bendrovei 1 atstovaujant tam pačiam advokatui, Rekomendacijų dėl civilinėse bylose priteistino užmokesčio už advokato ar advokato padėjėjo teikiamą teisinę pagalbą (paslaugas) maksimalaus dydžio, patvirtintų teisingumo ministro 2004 m. balandžio 2 d. įsakymu Nr. 1R-85, nuostatas, taip pat protingumo, teisingumo kriterijus, sprendžia, kad Bendrovei 1 priteistina 1 250 Eur bylinėjimosi išlaidų.

54.       Išplėstinė teisėjų kolegija pažymi, kad Bendrovės 1 prašymas atlyginti išlaidas dėl teismo apibendrinimo analizės, praktikos dėl ilgalaikių tiekimo sutarčių ir dėl ilgalaikių išimtinumo įsipareigojimų vertinimo analizės, Tarybos tyrimo bylos medžiagos analizės, RBB ataskaitos bei posėdžio Taryboje medžiagos analizės, Tarybos tyrimo bylos, pirmosios instancijos ir apeliacinės instancijos bylos medžiagos analizės, praktikos apie išimtinius pirkimo įsipareigojimus analizės netenkintinas. Atsižvelgiant į tai, kad Bendrovė 1 nepagrindė šių išlaidų būtinumo ir į faktą, kad Bendrovę 1 atstovavo tas pats advokatas, dalyvavęs bylą nagrinėjant ir pirmosios, ir apeliacinės instancijos teisme, kad administracinė byla nagrinėjama atnaujinus procesą (taigi, bylos medžiaga bei su ginču susijusi teismų praktika atstovui jau buvo žinoma), išlaidos už minėtas paslaugas Bendrovei 1 nepriteistinos.

Vadovaudamasi Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo 40 straipsnio 5 dalimi, 41 straipsnio 1 dalimi, 165 straipsnio 1 dalies 1 punktu, išplėstinė teisėjų kolegija

 

n u t a r i a:

 

Atsakovo Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos prašymą atmesti.

Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2018 m. birželio 13 d. sprendimą palikti nepakeistą.

Priteisti iš atsakovo Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos pareiškėjui uždarajai akcinei bendrovei „Vilniaus energija“ 1 250 Eur (vieną tūkstantį du šimtus penkiasdešimt eurų) bylinėjimosi išlaidų.

Nutartis neskundžiama.

 

 

Teisėjai        Audrius Bakaveckas

 

 

                Rytis Krasauskas

 

 

                Milda Vainienė

 

 

Vaida Urmonaitė-Maculevičienė

 

 

        Skirgailė Žalimienė