Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija,susidedanti iš teisėjų Anatolijaus Baranovo, Artūro Drigoto ir Virgilijaus Valančiaus (kolegijos pirmininkas ir pranešėjas),

sekretoriaujant Dinai Jerusalimskienei,

dalyvaujant pareiškėjo UAB „Tele 2“ atstovui advokatui Ramūnui Kontrauskui,

atsakovo Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos atstovei Jurgitai Brėskytei,

trečiojo suinteresuoto asmens UAB „Omnitel“ atstovui advokatui Mariui Juoniui,

viešame teismo posėdyje apeliacine tvarka išnagrinėjo administracinę bylą pagal pareiškėjo UAB „Tele 2“ apeliacinį skundą dėl Vilniaus apygardos administracinio teismo 2005 m. balandžio 4 d. sprendimo administracinėje byloje pagal pareiškėjo UAB „Tele 2“ skundą atsakovui Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybai, trečiajam suinteresuotam asmeniui UAB „Omnitel“ dėl nutarimo panaikinimo.

Teisėjų kolegija

n u s t a t ė :

I. Bylos aplinkybės ir eiga

1. Pareiškėjas UAB „Tele 2“ (toliau – pareiškėjas, apeliantas) kreipėsi į Vilniaus apygardos administracinį teismą skundu prašydamas panaikinti Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos (toliau – Konkurencijos taryba) 2004 m. lapkričio 26 d. nutarimą Nr. 2S-15 „Dėl UAB „Tele 2“ veiksmų atitikimo Lietuvos Respublikos reklamos įstatymo 5 ir 6 straipsnių reikalavimams“.

Skundžiamu nutarimu Konkurencijos taryba pripažino kai kuriuos pareiškėjo reklamose esančius teiginius klaidinančia reklama: „SMS nemokamai! 0 ct mažylio tinkle. Pokalbiai mažylio tinkle – tik 7 ct/min“ (pirmasis teiginys); „Tele 2 mobile mažylio vartotojams SMS dabar nemokama, o pokalbio minutė tik 7 centai“ (antrasis teiginys); „Tele 2 mobile mažylio vartotojams SMS dabar nemokama, o pokalbio minutė tik 7 centai“ (trečiasis teiginys). Kai kurie reklaminiai teiginiai pripažinti neleidžiama lyginamąja reklama: „Už Ežio SIM kortelę bet kurioje Tele 2 atstovybėje Mažylio pakuotę gausi pigiau“ (ketvirtasis teiginys); „Už Ežio SIM kortelę Tele 2 atstovybėje Mažylio pakuotę gausi tik už 2 litus 99 centus“ (penktasis teiginys); „<…> atnešusiems Ežio SIM kortelę į Tele 2 atstovybes, Mažylio pakuotę galima nusipirkti pigiau. Mažylio pakuotės kaina, atnešus Ežio SIM kortelę tik 2,99 Lt <…>. Pigesnes Mažylio pakuotes galima įsigyti atnešus Ežio SIM kortelę į šias Tele 2 atstovybes <…>„ (šeštasis teiginys). Už klaidinančios ir neleidžiamos lyginamosios reklamos naudojimą pareiškėjui paskirta 60 tūkstančių litų bauda.

Pažymėtina, kad antrasis ir trečiasis reklaminiai teiginiai yra identiški, tačiau jie buvo skelbiami skirtingose reklamose. Antrasis reklaminis teiginys buvo vartojamas televizijos reklamose, kurių visas tekstas buvo toks: „Tele 2 mobile mažylio vartotojams SMS dabar nemokama, o pokalbio minutė tik 7 centai. O už Ežio SIM kortelę bet kurioje Tele 2 atstovybėje Mažylio pakuotę gausi pigiau“. Trečiasis reklaminis teiginys buvo skelbiamas radijo transliacijų metu, visas reklamos tekstas buvo toks: „Tele 2 mobile mažylio vartotojams SMS dabar nemokama, o pokalbio minutė tik 7 centai. Tarifai galioja visą parą Mažylio tinkle. Už Ežio SIM kortelę Tele2 atstovybėje Mažylio pakuotę gausi tik už 2 litus 99 centus. Daugiau informacijos www.tele2.lt“. Dėl šių priežasčių minėti reklaminiai teiginiai byloje vertinami atskirai.

Atkreiptinas dėmesys į tai, kad šioje nutartyje skirtinga forma pateikiamas pareiškėjo pavadinimas bei judriojo telefoninio ryšio paslaugų pavadinimai. Teismas, analizuodamas bylos aplinkybes, nurodo įmonės statusą ir išskiria pavadinimą kabutėmis, t.y. UAB „Tele 2“. Taip pat įvardijamas ir judriojo telefoninio ryšio paslaugos pavadinimas (pavyzdžiui, „Ežio“ SIM kortelė; „Mažylio“ SIM kortelė). Tačiau ginčijamų reklaminių teiginių citatos yra pateiktos originalia forma, kuria buvo skelbiama atitinkama reklama (pavyzdžiui, Tele 2; Ežio SIM kortelė; Mažylio pakuotė; Mažylio tinklas ir pan.).

2. Pareiškėjas nurodė, kad skundžiamas nutarimas yra nepagrįstas ir neteisėtas, šiurkščiai pažeidžiantis jo teises ir teisėtus interesus. UAB „Tele 2“ reklamoje, dėl kurios priimtas nutarimas, yra nurodyta, jog „daugiau informacijos www.tele2.lt“. Pareiškėjo teigimu, akivaizdu, kad reklamos davėjas dėl ekonominių priežasčių nėra pajėgus kiekvienoje reklamoje nurodyti visas sąlygas, kurios yra taikomos perkant reklamuojamą prekę ar naudojantis siūloma paslauga. Priešingai negu teigiama Konkurencijos tarybos nutarime, pareiškėjo nuomone, nuoroda „daugiau informacijos www.tele2.lt“ ir yra pagrindas nepripažinti reklamos klaidinančia, nes interneto puslapyje buvo pateikta trūkstama informacija apie reklamoje pateiktų kainų galiojimo trukmę.

2.1. Pareiškėjas pažymėjo, kad pagal Reklamos įstatymo 5 straipsnio 4 dalį, kai sprendžiama, ar reklama yra klaidinanti, laikoma, kad reklamos vartotojai susidaro nuomonę apie reklamoje pateikiamų teiginių teisingumą, reklamos išsamumą bei reklamos pateikimo būdą ar formą ir priima tokius sprendimus, kurių galima tikėtis iš paprasto reklamos vartotojo. Skundžiamame nutarime, pareiškėjo teigimu, nebuvo tinkamai išaiškintas paprasto reklamos vartotojo sąvokos turinys, todėl padarytos nepagrįstos Konkurencijos tarybos išvados dėl tariamai klaidinančio reklamos pobūdžio. Kadangi paprasto reklamos vartotojo sąvoka Reklamos įstatyme nėra atskleidžiama, tai, pareiškėjo nuomone, reikia vadovautis teismų praktikos pateikiamais išaiškinimais, pagal kuriuos vidutinis vartotojas turi būti laikomas protingai gerai informuotas, protingai atidus ir apdairus.

2.2. Pareiškėjo įsitikinimu, laikantis protingai gerai informuoto, protingai atidaus ir apdairaus vartotojo kriterijaus bei taikant lingvistinį analizės metodą, matyti, kad reklamos nuoroda „daugiau informacijos www.tele2.lt“, priešingai negu nustatė Konkurencijos taryba, implikuoja, kad reklamoje yra pateikiama ne visa informacija. Šia nuoroda vartotojas yra nukreipiamas ir skatinamas susipažinti su paslaugos teikimo sąlygomis paslaugos teikėjo interneto svetainėje. Iš to išplaukia, kad reklama ir informacija, pateikiama internete, yra vertintina kaip organiška reklamos vartotojui pateikiamos informacijos visuma, todėl nėra jokio pagrindo pripažinti reklamos neišsamia.

2.3. Pareiškėjas akcentavo, kad vertinant UAB „Tele 2“ reklamos tikslus (tikslinę reklamos vartotojų grupę, kuriai yra skiriama reklama) bei tai, kad dauguma paslaugos „Mažylis“ vartotojų yra asmenys iki 20 metų amžiaus, akivaizdu, jog skundžiamo nutarimo teiginiai, vertinantys interneto pasiekiamumą 17–74 metų amžiaus asmenų grupėje, yra visiškai nepagrįsti. Dėl to, pareiškėjo teigimu, buvo padarytos neteisėtos ir nepagrįstos išvados apie tariamai nepakankamą interneto pasiekiamumą reklamos vartotojams, kuriems skiriama reklama.

2.4. Be to, pareiškėjas pažymėjo, kad viešojo administravimo subjekto sprendimai negali būti grindžiami prielaidomis ir spėjimais, o Konkurencijos taryba skundžiamame nutarime pažeidė šį principą, nes ne tik neatskleidė objektyviųjų teisės pažeidimo sudėties požymių, bet ir nenurodė motyvų, pagrindžiančių UAB „Tele 2“ kaltę dėl tariamai padaryto Reklamos įstatymo pažeidimo. Konkurencijos įstatymo 36 straipsnio 2 dalyje yra įtvirtintas reikalavimas, kad Konkurencijos tarybos nutarime turi būti pateikti pažeidėjo kaltės įrodymai, t.y. turi būti nustatyti subjektyvieji teisės pažeidimo požymiai.

2.5. Pareiškėjas taip pat ginčijo paskirtąją baudą, teigdamas, kad ji yra itin didelė, labai suvaržanti bendrovės teises.

3. Atsakovas savo atsiliepime nurodė, kad pareiškėjo skundas yra nepagrįstas ir atmestinas.

3.1. Atsakovo nuomone, net jeigu paprasto reklamos vartotojo sąvoka (vartojama Reklamos įstatyme) būtų apibrėžiama taip pat kaip vidutinio vartotojo sąvoka, apibrėžta teismų praktikoje, t.y. kaip protingai gerai informuoto, protingai atidaus ir apdairaus vartotojo, tai, priešingai nei teigia pareiškėjas, nepakeistų nagrinėjamos reklamos vertinimo. Protingai gerai informuoto, protingai atidaus ir apdairaus reklamos vartotojo požiūriu nagrinėjamoje reklamoje pateiktos informacijos, atsakovo nuomone, nepakanka, kad būtų išvengta vartotojo suklaidinimo. Nepagrįsta iš paprasto vartotojo tikėtis, kad nuorodą „daugiau informacijos“ jis suprastų taip, kad reklamoje pateikta informacija yra netiksli, neišsami, kad trūksta tos informacijos dalies, kuri lemtų jo apsisprendimą. Nagrinėjamoje reklamoje kaina yra reklamuojama savybė, t.y. ta savybė, kuria siekiama paveikti vartotojo elgesį. Jeigu vartotojas iš reklamos sužino, kokia yra paslaugos kaina, tai iš reklamos jis gauna visą informaciją, reikalingą jam apsispręsti, todėl interneto pasiekiamumas ar paplitimas nagrinėjamu atveju nepanaikina reklamos neišsamumo.

3.2. Atsakovas taip pat akcentavo, kad pareiškėjas savo teiginius dėl viešojo administravimo subjektų pareigos sprendimus grįsti įrodymais grindžia teismų praktika, kuri neturi nieko bendra su reklama, t.y. pareiškėjas pateikė pavyzdžius dėl prekių ženklo registracijos, tarnybinio nusižengimo, mokesčių, administracinės teisės pažeidimo – nelegalaus darbo. Tai yra iš esmės skirtingi teisiniai santykiai, kuriuos reglamentuoja skirtingos teisės normos, todėl ir įrodinėjimo dalykas bei apimtys skiriasi.

3.3. Be to, atsakovas pažymėjo, kad, priešingai nei teigia pareiškėjas, pareiga įrodyti, jog Reklamos įstatymas buvo pažeistas ne dėl reklamos davėjo kaltės, tenka pačiam reklamos davėjui (Reklamos įstatymo 5 straipsnio 2 dalies l punktas).

4. Trečiasis suinteresuotas asmuo savo atsiliepime nurodė, kad nesutinka su pareiškėjo reikalavimu ir prašė jį atmesti.

5. Vilniaus apygardos administracinis teismas, išnagrinėjęs bylą, 2005 m. balandžio 4 d. sprendimu pareiškėjo skundą atmetė.

5.1. Teismas nustatė, kad tyrimas pradėtas Konkurencijos tarybos 2004 m. liepos 8 d. nutarimu Nr. 1S-107 „Dėl UAB „Tele 2“ veiksmų atitikimo Lietuvos Respublikos reklamos įstatymo 5 ir 6 straipsnių reikalavimams tyrimo pradėjimo" (tyrimo bylos 1. 12–13) UAB „Omnitel“ pareiškimo pagrindu (tyrimo bylos 1. 1–6).

Atlikusi tyrimą Konkurencijos taryba nustatė, kad UAB „Tele 2“ skirtingais laikotarpiais reklamas skleidė 4 būdais: lauko reklamos priemonėmis (2005 m. gegužės 24 d.–birželio 6 d. 178 plokštumose autobusų / troleibusų stotelėse bei parduotuvių vitrinose buvo skleidžiama UAB „Tele 2“ judriojo telefono ryšio išankstinio mokėjimo paslaugos „Mažylis“ reklama, kurioje nurodoma: „SMS nemokamai! 0 ct mažylio tinkle. Pokalbiai mažylio tinkle – tik 7 ct/min“); televizijos kanalais (2005 m. gegužės 18 d.–birželio 13 d. TV3 (114 kartų), Tango TV (120 kartų), TV4 (141 kartą) buvo skleidžiama 23 sekundžių trukmės UAB „Tele 2“ išankstinio mokėjimo paslaugos „Mažylis“ reklama, kurioje grafiškai vaizduojamos dvi SIM kortelės, balsu pasakoma: „Tele 2 mobile Mažylio vartotojams SMS dabar nemokama, o pokalbio minutė tik 7 centai. O už Ežio SIM kortelę bet kurioje Tele 2 atstovybėje Mažylio pakuotę gausi pigiau“ bei parodomas užrašas: „mažylio tinkle. Daugiau informacijos www.tele2.lt“); radijo stotyse (2005 m. gegužės 24 d.–birželio 4 d. „Radiocentras“ (78 kartus) ir „Power Hit Radio“ (78 kartus) buvo skleidžiama 30 sekundžių trukmės UAB „Tele 2“ išankstinio mokėjimo paslaugos „Mažylis“ reklama, kurioje nurodoma: „Tele 2 mobile Mažylio vartotojams SMS dabar nemokamai, o pokalbio minutė tik 7 centai. Tarifai galioja visą parą Mažylio tinkle. Už Ežio SIM kortelę Tele 2 atstovybėje Mažylio pakuotę gausi tik už 2 litus 99 centus. Daugiau informacijos www.tele2.lt“); interneto tinklalapyje (2005 m. gegužės 18 d.–birželio 27 d. adresu: www.tele2.lt buvo skleidžiama UAB „Tele 2“ išankstinio mokėjimo paslaugos „Mažylis“ reklama, kurioje nurodoma: „Nemokamos SMS žinutės. Galioja visą parą Mažylio tinkle nuo 2004-05-17 iki 2004-06-30. Pokalbiai – tik 7ct/min. Galioja visą parą Mažylio tinkle nuo 2004-05-17 iki 2004-08-31. Be to, atnešusiems Ežio SIM kortelę į Tele 2 atstovybes, Mažylio pakuotę galima nusipirkti pigiau. Mažylio pakuotės kaina, atnešus Ežio SIM kortelę tik 2,99 Lt <...>. Pigesnes Mažylio pakuotes galima įsigyti atnešus Ežio SIM kortelę į šias Tele 2 atstovybes <...>„).

5.2. Teismas nurodė, kad Reklamos įstatymo tikslas – gerinti vartotojų informavimą apie prekes ir paslaugas, ginti vartotojų interesus, saugoti sąžiningos konkurencijos laisvę bei sudaryti sąlygas reklaminei veiklai plėtoti. Šio įstatymo 2 straipsnio 4 dalyje sąvoka „klaidinanti reklama“ apibrėžiama kaip reklama, kuri bet kokiu būdu, įskaitant ir jos pateikimo būdą, klaidina arba gali suklaidinti asmenis, kuriems ji skirta arba kuriuos ji pasiekia, ir kuri dėl savo klaidinančio pobūdžio gali paveikti jų ekonominį elgesį arba kuri dėl šių priežasčių pakenkia ar gali pakenkti kito asmens galimybėms konkuruoti.

5.3. Pirmajame, antrajame ir trečiajame reklaminiuose teiginiuose nurodoma, kad SMS nemokamai, o pokalbio minutė – tik 7 ct. Šiuo atveju, teismo teigimu, kaina ir yra patraukli prekės savybė, kuria skatinami vartotojai. Siekiant reklamos išsamumo informacija apie prekės skatinančią savybę – kainą – reklamoje turėtų būti nurodyta kiek įmanoma išsamiau. Tuo tarpu reklamoje nurodytos kainos buvo taikomos tik tam tikrą laiką: nemokamas SMS žinutes buvo galima siųsti nuo 2004 m. gegužės 17 d. iki 2004 m. birželio 30 d., o pokalbiams 7 ct / min. buvo taikoma nuo 2004 m. gegužės 17 d. iki 2004 m. rugpjūčio 31 d., tačiau tokia informacija reklamoje nurodyta nebuvo. Nepateikus šios informacijos reklamoje, teismo nuomone, vartotojas pagrįstai galėjo tikėtis, kad šie tarifai yra pastovūs ar galiojantys neribotą laiką.

Teismas pažymėjo, kad reklamos išsamumo trūkumo nepanaikino ir reklamoje vartojama nuoroda „daugiau informacijos www.tele2.lt“. Minėtose reklamose nėra jokių užuominų, kad nurodyti tarifai yra taikomi tam tikru laikotarpiu, todėl teismas padarė išvadą, kad vidutiniam vartotojui reklamoje esančios informacijos nepakanka sprendimui priimti.

5.4. Teismas akcentavo, kad šiuo atveju taip pat būtina atsižvelgti į būdą, kuriuo galima tapti judriojo telefono ryšio išankstinio mokėjimo paslaugos „Mažylis“ vartotoju: „Mažylio“ pakuotės parduodamos prekybos centruose, spaudos kioskuose, kur paprastai nesuteikiama informacija apie paslaugos teikimo sąlygas. Taigi neišsami informacija apie paslaugos tarifus galėjo paveikti vartotojų ekonominį elgesį. Vartotojas, žinodamas, kad reklamoje nurodytais tarifais galės naudotis tik trumpą laiko tarpą, šios paslaugos nesirinktų dėl reklamoje pateiktų jos privalumų (kainos). Dėl to pirmasis, antrasis ir trečiasis reklaminiai teiginiai teismo pripažinti klaidinančia reklama dėl juose pateiktos informacijos neišsamumo.

5.5. Teismas nurodė, kad pagal Reklamos įstatymo 6 straipsnio l dalies 3 punktą lyginamoji reklama leidžiama, jei reklamoje yra objektyviai lyginamos viena ar daugiau šių prekių ir paslaugų reikšmingų, svarbių, galimų patikrinti ir būdingų savybių, taip pat gali būti lyginama ir kaina. Teismo nuomone, ketvirtajame, penktajame ir šeštajame reklaminiuose teiginiuose vartojamos formuluotės yra susijusios su UAB „Omnitel“ teikiama judriojo telefono ryšio išankstinio mokėjimo paslauga „Ežys“ ir UAB „Tele 2“ paslauga „Mažylis“, tačiau reklamose nėra objektyviai lyginamos šių paslaugų reikšmingos, svarbios, galimos patikrinti ir būdingos savybės (Reklamos įstatymo 6 straipsnio l dalies 3 punktas). Be to, teismas konstatavo, kad raginimas atnešti „Ežio“ SIM kortelę traktuotinas kaip skatinimas nepirkti ar nesinaudoti kitos bendrovės paslaugomis. Tai varžo reklamos vartotojo laisvę rinktis atitinkamas paslaugas, kenkia arba gali pakenkti kito analogiškų paslaugų teikėjo galimybėms konkuruoti šioje rinkoje. Taip pat teismas akcentavo, kad nenurodytas pasiūlymo atnešti „Ežio“ SIM kortelę bei su nuolaida įsigyti „Mažylio“ pakuotę galiojimo laikas, nors toks pasiūlymas galiojo nuo 2004 m. gegužės 18 d. iki 2004 m. birželio 28 d. (tyrimo bylos 1. 40). Dėl to teismas padarė išvadą, kad buvo pažeista Reklamos įstatymo 6 straipsnio 2 dalis, nustatanti reikalavimą nurodyti pasiūlymo galiojimo pabaigos datą, jei lyginamojoje reklamoje pateikiamas konkretus pasiūlymas.

5.6. Vertindamas paskirtosios baudos pagrįstumą teismas pažymėjo, kad skirdama baudą Konkurencijos taryba atsižvelgė į vidutinę pažeidimo trukmę – pažeidimas tęsėsi pakankamai ilgą laiko tarpą. t.y. nuo 2004 m. gegužės 18 d. iki 2004 m. birželio 27 d., į didelį pažeidimo padarymo mastą – reklama buvo skleista dviejose radijo stotyse (iš viso 156 kartus), trimis televizijos kanalais (iš viso 375 kartus) bei 178 plokštumose autobusų / troleibusų stotelėse ir parduotuvių vitrinose. Skiriant baudą taip pat atsižvelgta į tai, kad Reklamos įstatymas buvo pažeistas pakartotinai per metus nuo Reklamos įstatyme numatytos nuobaudos skyrimo (Konkurencijos tarybos 2004 m. kovo 18 d. nutarimas Nr.2S-2). Dėl to teismas konstatavo, kad pagrįstai paskirta tokio dydžio bauda.

6. Pareiškėjas apeliaciniu skundu prašo panaikinti pirmosios instancijos teismo sprendimą ir priimti naują sprendimą – panaikinti skundžiamą Konkurencijos tarybos nutarimą. Apelianto teigimu, pirmosios instancijos teismo sprendimas yra nepagrįstas ir neteisėtas. Apeliacinis skundas grindžiamas argumentais, iš esmės tapačiais pirmosios instancijos teismui pateiktiems teiginiams.

7. Atsakovas Konkurencijos taryba nesutinka su apeliaciniu skundu, prašo jį atmesti, o pirmosios instancijos teismo sprendimą palikti nepakeistą.

8. Trečiasis suinteresuotas asmuo UAB „Omnitel“ atsiliepimu prašo atmesti pareiškėjo apeliacinį skundą. Atsiliepime akcentuota, kad pareiškėjas pirmosios instancijos teismui faktiškai ginčijo tik Konkurencijos tarybos nutarimo dalį dėl klaidinančios reklamos, o apeliaciniame skunde ginčijama ir pirmosios instancijos teismo sprendimo dalis dėl neleidžiamos lyginamosios reklamos. Šioje dalyje, trečiojo suinteresuoto asmens nuomone, apelianto argumentai peržengia ginčo ribas.

Teisėjų kolegija

k o n s t a t u o j a :

Ginčo šioje byloje nagrinėjimo objektas – nuobaudos už klaidinančią ir neleidžiamą lyginamąją reklamą pagrįstumas ir teisėtumas.

Vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegijos nuomone, esminę reikšmę turi šie aspektai: (1) pareiškėjo reklamos priskyrimo klaidinančios ir neleidžiamos lyginamosios reklamos kategorijoms pagrįstumas; (2) atsakomybės už ginčijamą reklamą taikymo sąlygų laikymasis; (3) paskirtosios nuobaudos proporcingumas padarytam pažeidimui ir atitiktis nuobaudos tikslams. Vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija ginčijamo atsakovo nutarimo ir pirmosios instancijos teismo sprendimo pagrįstumą analizuos ir vertins pagal šiuos aspektus.

Teisėjų kolegija pažymi, kad trečiojo suinteresuoto asmens teiginiai dėl apeliacinio skundo argumentų, peržengiančių ginčo ribas, yra nepagrįsti. Pareiškėjas pirmosios instancijos teismui skundė ir prašė panaikinti visą Konkurencijos tarybos 2004 m. lapkričio 26 d. nutarimą. Nepaisant to, kad pareiškėjo skunde nebuvo tiesiogiai nurodyta, kuriais motyvais ginčijama nutarimo dalis dėl pareiškėjo reklamos pripažinimo neleidžiama lyginamąja reklama, atsižvelgiant į tai, kad pirmosios instancijos teismas priėmė ir nagrinėjo visus pareiškėjo reikalavimus, šio ginčo apimtį sudaro viso Konkurencijos tarybos 2004 m. lapkričio 26 d. nutarimo pagrįstumo ir teisėtumo kvestionavimas.

Be to, Administracinių bylų teisenos įstatymo 136 straipsnyje nustatyta, kad apeliacine tvarka nagrinėjant bylą tikrinama tiek apskųstoji, tiek neapskųstoji pirmosios instancijos teismo sprendimo dalis, todėl pareiškėjo argumentacija nesaisto Vyriausiojo administracinio teismo, tikrinančio pirmosios instancijos teismo sprendimo, patvirtinančio skundžiamą Konkurencijos tarybos nutarimą, pagrįstumą ir teisėtumą visa apimtimi.

2.1. Reklamos naudojimo reikalavimus, reklaminės veiklos subjektų atsakomybę bei reklamos naudojimo kontrolės Lietuvos Respublikoje teisinius pagrindus nustato Reklamos įstatymas (Įstatymo 1 straipsnio 2 dalis).

Šio įstatymo 5 straipsnio 1 dalyje įtvirtintas draudimas naudoti klaidinančią reklamą, o 2 straipsnio 4 dalyje apibrėžta klaidinančios reklamos sąvoka, t.y. reklama, kuri bet kokiu būdu, įskaitant ir jos pateikimo būdą, klaidina arba gali suklaidinti asmenis, kuriems ji skirta arba kuriuos ji pasiekia, ir kuri dėl savo klaidinančio pobūdžio gali paveikti jų ekonominį elgesį arba kuri dėl šių priežasčių pakenkia ar gali pakenkti kito asmens galimybėms konkuruoti.

2.2. Kriterijai, kuriais remiantis nustatoma, ar reklama yra klaidinanti, yra įtvirtinti Reklamos įstatymo 5 straipsnio 2 dalyje. Šioje teisės normoje nurodyta, kad kai sprendžiama, ar reklama yra klaidinanti, būtina atsižvelgti į jos teisingumo, išsamumo ir pateikimo kriterijus.

2.2.1. Teisingumo kriterijus. Reklamoje pateikiami teiginiai yra neteisingi, jeigu reklamos davėjas negali pagrįsti šių teiginių teisingumo jos naudojimo metu. Ar pakanka reklamoje pateikiamų teiginių teisingumą pagrindžiančių duomenų, sprendžiama atsižvelgiant į kiekvieną konkretų atvejį. Pateikiamų teiginių teisingumą pagrindžiančiais duomenimis nepripažįstami liudijimai ir rekomendacijos asmenų, kurių kompetencija nėra susijusi su pateikiamos informacijos turiniu.

2.2.2. Išsamumo kriterijus. Reklamoje pateikiama informacija yra neišsami, jeigu praleista tam tikra informacijos dalis, kurios pateikimas, atsižvelgiant į kitą toje reklamoje pateikiamą informaciją, būtinai reikalingas reklamos vartotojų suklaidinimui išvengti.

2.2.3. Pateikimo kriterijus. Įstatymų leidėjas nurodo, kad reklamos pateikimo būdas ar forma yra tokie, kad reklamos vartotojas gali suvokti numanomą neteisingą (klaidinantį) reklamos teiginį (reklamos įstatymo 5 straipsnio 2 dalies 3 punktas). Teisėjų kolegijos nuomone, šis kriterijus svarbus tais atvejais, kai sprendžiamas vartotojų galimo, o ne faktinio suklaidinimo klausimas.

Reklamos įstatymo 5 straipsnio 3 dalyje nurodyta, kokia informacija yra ypač svarbi sprendžiant, ar reklama yra klaidinanti, t.y. informacija apie reklamos davėją, veiklą, firmos vardą (1 punktas); informacija apie prekes ar paslaugas, jų paskirtį, vartojamąsias savybes (2 punktas); informacija apie prekių įsigijimo ir vartojimo sąlygas – kainą ar jos apskaičiavimo būdą, mokėjimo sąlygas, garantijas (3 punktas) ir kt.

Reklamos įstatymo 5 straipsnio 4 dalyje nustatyta, kad kai sprendžiama, ar reklama yra klaidinanti, laikoma, jog reklamos vartotojai susidaro nuomonę apie reklamoje pateikiamų teiginių teisingumą, reklamos išsamumą bei reklamos pateikimo būdą ar formą ir priima tokius sprendimus, kurių galima tikėtis iš paprasto reklamos vartotojo.

2.3. Šių teisės normų analizės pagrindu pirmosios instancijos teismas pagrįstai konstatavo, kad, vertinant, ar tam tikrais veiksmais buvo pažeistas Reklamos įstatymo 5 straipsnio 1 dalyje įtvirtintas draudimas naudoti klaidinančią reklamą, būtina nustatyti bent vieną Reklamos įstatymo 5 straipsnio 2 dalyje nurodytą kriterijų, apibūdinantį klaidinančią reklamą, ir įvertinti tą kriterijų paprasto reklamos vartotojo požiūriu.

2.4. Nagrinėjamoje byloje ginčijamu Konkurencijos tarybos nutarimu buvo konstatuota, kad pareiškėjo reklaminiai teiginiai: „SMS nemokamai! 0 ct mažylio tinkle. Pokalbiai mažylio tinkle – tik 7 ct/min“; „Tele 2 mobile mažylio vartotojams SMS dabar nemokama, o pokalbio minutė tik 7 centai“ buvo neišsamūs, todėl tokia reklama galėjo suklaidinti vartotoją.

Vertinant pirmosios instancijos teismo sprendimo, kuriuo paliktas galioti skundžiamas Konkurencijos tarybos nutarimas, dalies dėl objektyviųjų pareiškėjo veikos požymių klaidinančios reklamos aspektu pagrįstumą ir teisėtumą, tyrimo objektas yra nurodytų pareiškėjo reklaminių teiginių išsamumo įvertinimas paprasto vartotojo ekonominio elgesio požiūriu.

2.5. Kadangi objektyviųjų ginčijamo pažeidimo požymių konstatavimas, minėta, pagal Reklamos įstatymą siejamas su terminu „paprastas vartotojas“, šios sąvokos turinio išaiškinimas yra būtina prielaida ginčijamos reklamos išsamumo vertinimui.

Reklamos įstatyme nėra apibrėžtos „paprasto vartotojo“ sąvokos. Siekiant išsiaiškinti termino „paprastas vartotojas“ turinį pasitelktini teisės aiškinimo metodai. Kadangi vartotojų teisių apsauga yra reglamentuojama ir Europos Bendrijų teisės normomis, tai svarbi ir Europos Teisingumo Teismo praktika.

Europos Teisingumo Teismas, nagrinėdamas bylas, susijusias su vartotojų teisių apsauga ir konkurencija, suformulavo vidutinio vartotojo (angl. „average consumer“, pranc. „consommateur moyen“) sampratą kaip protingai gerai informuoto, protingai atidaus ir apdairaus vartotojo (sprendimai bylose Nr. C-99/2001 Linhart; C-486/2001 Procter & Gamble vs OHM; C-220/1998 Estee Lauder Cosmetics GmbH; kt.).

Nors Reklamos įstatyme yra vartojama „paprasto vartotojo“, o Europos Teisingumo Teismo praktikoje – „vidutinio vartotojo“ sąvoka, teisėjų kolegijos nuomone, savo turiniu jos nesiskiria. Tokia išvada darytina atsižvelgiant į vidutinio vartotojo sąvokos apibrėžimą terminais „protingai gerai informuotas“, „protingai atidus ir apdairus“, kurie paprastai priskiriami socialiai aktyvių, pakankamai išsilavinusių, tačiau neturinčių specialių žinių atitinkamoje srityje žmonių kategorijai. „Paprasto vartotojo“ samprata taip pat atitinka tokią vartotojų kategoriją. Šią išvadą pagrindžia ir oficialiame Reklamos įstatymo vertime į anglų kalbą vartojamas „vidutinio vartotojo“ (angl. „average consumer“) terminas toje įstatymo normoje, kurioje lietuvių kalba vartojamas „paprasto vartotojo“ terminas (Įstatymo 5 straipsnio 4 dalis).

2.6. Atsižvelgdamas į šią išvadą, Vyriausiasis administracinis teismas konstatuoja, kad sprendžiant ginčą dėl pareiškėjo reklamos išsamumo Reklamos įstatyme nurodyto paprasto vartotojo požiūriu, ši sąvoka vartotina kaip vidutinio vartotojo sąvokos sinonimas.

2.7. Pažymėtina, kad Europos Teisingumo Teismas, aiškindamas „vidutinio vartotojo“ sąvokos turinį byloje C-99/2001 Linhart, kurioje buvo sprendžiamas klausimas dėl vartotojų galimo suklaidinimo ant kosmetikos produkto pakuotės esančio užrašo „patikrinta dermatologo kaip gal būt reiškiančio tam tikras medicinines produkto savybes, akcentavo, jog „iš tokio užrašo vidutinis vartotojas gali spręsti tik tiek, kad su atitinkamu produktu buvo atlikti jo poveikio odai testai ir tie testai buvo teigiami, t.y. tas produktas yra gerai toleruojamas ir nekenkia odai“. Byloje C-486/2001 Procter & Gamble vs OHM Europos Teisingumo Teismas pažymėjo, kad „vidutinis vartotojas paprastai suvokia prekės ženklą pagal jo bendrą vaizdą, neanalizuodamas kiekvienos jo detalės“.

Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas administracinėje byloje Nr. A²-1023-03 UAB „Baltijos mineralinių vandenų kompanija“ v Konkurencijos taryba, spręsdamas ginčą dėl reklaminio teiginio „be žmogaus sveikatai nerekomenduotinų saldiklių“ pripažinimo klaidinančia reklama, konstatavo, kad „toks teiginys galėtų būti pripažintas teisingu tuo atveju, jeigu jame būtų nuorodos, susijusios su pripažintomis išvadomis apie tam tikros saldiklių koncentracijos kenksmingumą žmogaus sveikatai ar saldiklių kenksmingumą tam tikrų grupių žmonėms. <…> Nagrinėjamas reklaminis teiginys pagal jo pateikimą paprastam reklamos vartotojui aiškiai galėjo suponuoti klaidingą išvadą, kad visi saldikliai visais atvejais neigiamai veikia žmogaus sveikatą. Pareiškėjo pateiktos gramatinės reklaminio teiginio žodžių interpretacijos paprasto reklamos vartotojo požiūriu nėra įtikinamos ir nepatvirtina, jog toks vartotojas negalėjo suprasti pareiškėjo reklamos, kaip nurodančios teiginį apie visų saldiklių visais atvejais daromą neigiamą poveikį sveikatai.“

Panašia kryptimi plėtojama ir nacionalinių teismų praktika civilinėse bylose, sprendžiant ginčus dėl patentų ir prekių ženklų apsaugos.

2.8. Nurodytos teismų praktikos analizė leidžia daryti išvadą, kad vidutinio (paprasto) vartotojo ekonominis elgesys paprastai siejamas su bendru įspūdžiu apie prekę (jos pakuotė, prekės ženklas, bendro pobūdžio informacija apie prekės savybes, prekės kaina), neanalizuojant kiekvienos detalės. Šis principas taikytinas ir prekės reklamai.

2.9. Nagrinėjamoje byloje ginčo dalykas reklamos išsamumo prasme yra šie reklaminiai teiginiai: „SMS nemokamai! 0 ct mažylio tinkle. Pokalbiai mažylio tinkle – tik 7 ct/min“; „Tele 2 mobile mažylio vartotojams SMS dabar nemokama, o pokalbio minutė tik 7 centai“.

2.10. Byloje nenustatyta, kad nurodyti tarifai nebuvo taikomi reklaminės akcijos metu reklamoje nurodytiems paslaugų vartotojams. Dėl to galima daryti išvadą, kad reklaminiuose teiginiuose pateikta informacija apie adresatą ir paslaugų tarifus yra teisinga.

2.11. Tačiau šiuo atveju ginčas iš esmės kyla dėl reklamos neišsamumo elemento, susijusio su reklamuojamų tarifų galiojimo laikotarpiu. Konkurencijos taryba, minėta, konstatavo, kad ginčijami reklaminiai teiginiai laikytini neišsamiais dėl to, kad juose nėra informacijos apie reklamuojamų tarifų taikymo laikotarpį, kuris buvo ribotas, o teiginių formuluotė nesudaro prielaidų paprastam reklamos vartotojui spręsti apie reklamuojamų tarifų laikiną galiojimą. Be to, Konkurencijos taryba pripažino, kad reklaminiuose teiginiuose esantis prierašas „daugiau informacijos www.tele2.lt„ nepanaikino reklamos neišsamumo, nes toks prierašas, esant nurodytiems konkretiems tarifams, nesudaro prielaidų vidutiniam vartotojui svarstyti, jog reklamoje yra nurodytos netikslios kainos ar yra papildomų sąlygų.

2.12. Vertinant tokių išvadų pagrįstumo klausimą, būtina pažymėti, kad pripažintų neišsamiais, todėl klaidinančiais, reklaminių teiginių formuluotės nėra identiškos: teiginyje „SMS nemokamai! 0 ct mažylio tinkle. Pokalbiai mažylio tinkle – tik 7 ct/min“ nėra užuominų apie reklamuojamų tarifo galiojimo laiką, o teiginyje „Tele 2 mobile mažylio vartotojams SMS dabar nemokama, o pokalbio minutė tik 7 centai“ yra žodis „dabar“.

2.13. Reklamos vartotojas iš šio reklaminio teiginio gauna informaciją ne tik apie adresatą („Mažylio“ paslaugos vartotoją), SMS ir pokalbių tarifą, bet ir apie tarifo galiojimą „dabar“. Tokia informacija vidutiniam reklamos vartotojui, teisėjų kolegijos nuomone, turėtų sudaryti prielaidas numanyti apie reklamuojamų tarifų galiojimo apribojimą tam tikru laikotarpiu, kuris pagal formuluotę „dabar“ galėtų būti siejamas su reklaminės akcijos laikotarpiu. Vertinant šias aplinkybes kartu su reklamose esančiu prierašu „daugiau informacijos www.tele2.lt„ darytina išvada, kad vidutinis reklamos vartotojas iš reklaminių teiginių „Tele 2 mobile mažylio vartotojams SMS dabar nemokama, o pokalbio minutė tik 7 centai“ gauna informaciją, sudarančią prielaidas numanyti, jog reklamuojami tarifai nebus taikomi neribotą laiką. Pagal tokią reklamos formuluotę kartu su prierašu apie papildomos informacijos šaltinį vidutinio (paprasto), t.y. protingai apdairaus ir atidaus, reklamos vartotojo apsisprendimas įsigyti reklamuojamą paslaugą turėtų būti veikiamas ne tik kainos, bet ir suvokimo apie tam tikras reklamuojamų tarifų vartojimo sąlygas (šiuo atveju – galiojimo laiką).

2.14. Atsižvelgdama į išdėstytas aplinkybes Vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija daro išvadą, kad antrasis ir trečiasis ginčijamos reklamos teiginiai „Tele 2 mobile mažylio vartotojams SMS dabar nemokama, o pokalbio minutė tik 7 centai“ pirmosios instancijos teismo buvo nepagrįstai pripažinti klaidinančiais dėl neišsamumo, todėl pirmosios instancijos teismo sprendimo ir Konkurencijos tarybos nutarimo dalis dėl antrojo ir trečiojo reklaminių teiginių pripažinimo klaidinančia reklama naikintinos.

2.15. Minėta, kad pirmajame teiginyje „SMS nemokamai! 0 ct mažylio tinkle. Pokalbiai mažylio tinkle – tik 7 ct/min“ nėra užuominų apie reklamuojamų tarifų galiojimo laikotarpį, todėl, priešingai nei antrojo ir trečiojo reklaminių teiginių atveju, vidutinis reklamos vartotojas neturi galimybės numanyti galimas papildomas reklamuojamų tarifų taikymo sąlygas (ribotą galiojimo laiką). Šiuo atveju teisėjų kolegija sutinka su Konkurencijos tarybos ir pirmosios instancijos teismo išvada, kad prierašas „daugiau informacijos www.tele2.lt„ negali koreguoti vidutinio vartotojo ekonominio elgesio, kurį lemia nuorodos apie UAB „Tele 2“ „Mažylio“ paslaugų vartotojams taikomus konkrečius tarifus be jokių užuominų apie papildomas sąlygas, dėl kurių reikėtų ieškoti papildomos informacijos nurodytame informacijos šaltinyje.

2.16. Tokią teisėjų kolegijos išvadą inter alia padeda padaryti ir tai, kad reklamuojamoji paslauga įsigyjama be jokių sutarčių pasirašymo ir dažnai ne specializuotose judriojo ryšio telefonų ir jų paslaugų prekybos vietose, o prekybos centruose, spaudos kioskuose, kuriuose darbuotojai paprastai neturi informacijos apie papildomas sąlygas, reklaminių akcijų galiojimą, specialių tarifų taikymo laikotarpį ir pan. Dėl to šiuo atveju vidutinis vartotojas, gavęs iš ginčijamo reklaminio teiginio neišsamią informaciją, paprastai neturi galimybių, atsižvelgiant į šios paslaugos supaprastintą įsigijimo būdą, suabejoti ir pasitikslinti dėl galimų papildomų sąlygų, nenurodytų toje informacijoje. Taigi vidutinis vartotojas gali priimti sprendimą įsigyti reklamuojamą paslaugą, būdamas suklaidintas arba net nesuvokdamas, kad gali būti suklaidintas.

2.17. Šios aplinkybės vertintinos ne tik Reklamos įstatymo, bet ir specialiųjų vartotojų teises reglamentuojančių teisės normų prasme. Vartotojų teisių gynimo įstatymo 5 straipsnyje nustatyta vartotojų teisė gauti, o prekių ir paslaugų teikėjo pareiga suteikti išsamią informaciją apie prekes ir paslaugas.

Atsižvelgiant į išdėstytus argumentus darytina išvada, kad minėta neišsami informacija „SMS nemokamai! 0 ct mažylio tinkle. Pokalbiai mažylio tinkle – tik 7 ct/min“ kartu su akcentuojama maža paslaugų kaina, nepateikiant išsamios informacijos apie reklamuojamų tarifų galiojimo laiką, nesudarant realių galimybių vidutiniam vartotojui spręsti apie galimas papildomas sąlygas, apie kurias reikėtų ieškoti papildomos informacijos, ir dažniausiai nesant galimybių gauti papildomos informacijos įsigyjant paslaugą, galėjo suformuoti klaidingą vidutinio vartotojo nuomonę apie paslaugą atitinkamai paveikiant jo apsisprendimą. Dėl to minėtas reklaminis teiginys pagrįstai pripažintas klaidingu pagal išsamumo kriterijų Reklamos įstatymo 5 straipsnio 2 dalies 2 punkto pagrindu. Be to, akcentuotina, kad toks reklamos davėjo elgesys prieštarauja nurodytoms vartotojų teises reglamentuojančioms teisės normoms.

2.18. Pažymėtina, kad Reklamos įstatymo 1 straipsnyje, apibrėžiant šio įstatymo paskirtį, yra įvardytas ne tik vartotojų informavimo apie prekes ir paslaugas gerinimo bei vartotojų teisių gynimo tikslas, bet ir sąžiningos konkurencijos laisvės apsauga. Konkurencijos įstatymo 16 straipsnio 1 dalyje draudžiama ūkio subjektams atlikti bet kuriuos veiksmus, prieštaraujančius ūkinės veiklos sąžiningai praktikai ir geriems papročiams, kai tokie veiksmai gali pakenkti kito ūkio subjekto galimybėms konkuruoti.  Prie tokių draudžiamų veiksmų priskiriamas ir reklamos, kuri pagal Lietuvos Respublikos įstatymus laikoma klaidinančia, naudojimas (Konkurencijos įstatymo 16 straipsnio 1 dalies 7 punktas). Dėl to vertinant ginčijamų reklaminių teiginių atitiktį Reklamos įstatymo nuostatoms svarbus yra ir reklamos davėjo elgsenos konkurencinėje erdvėje teisinis įvertinimas.

Pripažinti klaidinančiais pareiškėjo reklamos teiginiai, galintys klaidingai veikti vidutinio vartotojo elgseną, jam apsisprendžiant įsigyti reklamuojamą paslaugą neturint informacijos apie papildomas sąlygas, kartu sudaro pareiškėjui sąlygas aktyviau skverbtis į rinką, išvengiant papildomų sąnaudų. Tokios papildomos sąnaudos, pateikus visą informaciją apie tarifų galiojimo laiką arba tarifų galiojimo laiką pratęsus protingam laikotarpiui, kuris galėtų būti vertinamas reklamos prasme kaip pastovūs tarifai, būtų neišvengiamos. Taigi pareiškėjas savo paslaugų vartojimą bando aktyvinti išvengdamas papildomų sąnaudų, būtinų esant minėtam sąžiningam konkurencinės rinkos dalyvio elgesiui. Dėl to tokia pareiškėjo pasirinkta elgsena rinkoje veikia ir vieną esminių laisvosios rinkos elementų – sąžiningą konkurenciją. Ši aplinkybė yra svarbi vertinant pareiškėjui paskirtos nuobaudos pagrįstumą.

3.1. Reklamos įstatymo 2 straipsnio 5 dalyje lyginamoji reklama apibrėžiama kaip reklama, kurioje tiesiogiai arba netiesiogiai nurodomas reklamos davėjo konkurentas, jo prekės ar paslaugos. Įstatymo 6 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad lyginamoji reklama yra leidžiama, jei laikomasi šioje dalyje nurodytų reikalavimų. Už neleidžiamą lyginamąją reklamą Reklamos įstatyme numatyta atsakomybė kaip ir už klaidinančią reklamą (Įstatymo 21 straipsnis).

3.2. Ginčijamu Konkurencijos tarybos nutarimu pareiškėjo reklaminiai teiginiai: „Už Ežio SIM kortelę bet kurioje Tele 2 atstovybėje Mažylio pakuotę gausi pigiau“; „Už Ežio SIM kortelę Tele 2 atstovybėje Mažylio pakuotę gausi tik už 2 litus 99 centus“; „<…> atnešusiems Ežio SIM kortelę į Tele 2 atstovybes, Mažylio pakuotę galima nusipirkti pigiau. Mažylio pakuotės kaina, atnešus Ežio SIM kortelę tik 2,99 Lt <…>. Pigesnes Mažylio pakuotes galima įsigyti atnešus Ežio SIM kortelę į šias Tele 2 atstovybes <…>„, pripažinti neleidžiama lyginamąja reklama. Buvo nustatytas Reklamos įstatymo 6 straipsnio 1 dalies 3 punkto, kuriame nustatyta leidžiamos lyginamosios reklamos sąlyga – jei reklamoje yra objektyviai lyginamos viena ar daugiau šių prekių ir paslaugų reikšmingų, svarbių, galimų patikrinti ir būdingų savybių, taip pat gali būti lyginama ir kaina, pažeidimas.

3.3. Byloje konstatuota, kad šiuose reklaminiuose teiginiuose nurodoma „Ežio“ SIM kortelė yra susijusi su UAB „Omnitel“ teikiama judriojo telefono ryšio išankstinio mokėjimo paslauga. Nors apeliaciniame skunde pareiškėjas pažymėjo, kad byloje neįrodyta, jog „Ežio“ SIM kortelės minėjimas reklamoje reiškia UAB „Omnitel“ paslaugą, šis teiginys nepagrįstas jokiais objektyviais duomenimis ar argumentais.

Vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija pažymi, kad Reklamos įstatymo 2 straipsnio 5 dalyje įtvirtintas lyginamosios reklamos apibrėžimas tokiai reklamai priskiria ne tik tuos atvejus, kai reklamoje tiesiogiai nurodytas reklamos davėjo konkurentas. Lyginamosios reklamos faktui konstatuoti nėra būtinas reklamos davėjo konkurento įvardijimas reklamoje tiesiogiai (lot. expressis verbis)  nurodant jo pavadinimą. Tokiai reklamai priskirtina ir reklama, kurios turinys leidžia vidutiniam (paprastam) vartotojui identifikuoti reklamos davėjo konkurentą.

Nagrinėjamoje byloje pripažintoje lyginamąja reklamoje yra tiesiogiai įvardyta judriojo telefono ryšio paslauga („Ežio“ SIM kortelė). UAB „Tele 2“ Konkurencijos tarybos atliekamo tyrimo metu savo rašte paaiškino, kad „reklamos pagrindiniai herojai – dvi SIM kortelės – savo grafiniu pateikimu reklamoje atitinka tikrovėje egzistuojančias mobiliojo ryšio SIM korteles“ (tyrimo bylos l. 19). Byloje nėra duomenų ir įrodymų, kad tokiu pavadinimu šią paslaugą Lietuvoje teiktų ne viena judriojo ryšio telefoninių paslaugų įmonė – UAB „Omnitel“. Pareiškėjas nepaaiškino, kokia galėtų būti „Ežio“ SIM kortelės kita reikšmė reklaminiame teiginyje. Dėl to aplinkybė, kad reklamoje yra nurodyta UAB „Omnitel“ konkreti paslauga, laikytina įrodyta.

UAB „Tele 2“ ir UAB „Omnitel“ veikia vienoje – judriojo telefono ryšio – rinkoje, šios bendrovės yra konkurentai. Taigi ginčijamoje reklamoje yra nurodoma reklamos davėjo (UAB „Tele 2“) konkurento (UAB „Omnitel“) paslauga – „Ežio“ SIM kortelė. Dėl to Vyriausiasis administracinis teismas daro išvadą, kad nagrinėjami reklaminiai teiginiai yra lyginamoji reklama Reklamos įstatymo 2 straipsnio 5 dalies prasme.

3.4. Vertinant, ar pirmosios instancijos teismas pagrįstai pritarė Konkurencijos tarybos išvadoms dėl minėtų reklaminių teiginių pripažinimo neleidžiama lyginamąja reklama Reklamos įstatymo 6 straipsnio 1 dalies 3 punkto pagrindu, būtina nustatyti, ar ginčijama lyginamoji reklama atitiko Reklamos įstatymo 6 straipsnio 1 dalies 3 punkto sąlygas.

3.5. Ginčijamuose reklaminiuose teiginiuose pareiškėjo ir jo konkurento paslaugos - SIM kortelės, nėra objektyviai lyginamos, t.y. objektyviai nelyginamos jokios šių paslaugų savybės ar kaina, o tik yra nurodoma galimybė gauti pigiau pareiškėjo reklamuojamą paslaugą pateikus jo konkurento SIM kortelę. Dėl to šie reklaminiai teiginiai, kurie yra priskirti lyginamosios reklamos kategorijai, neatitinka Reklamos 6 straipsnio 1 dalies 3 punkte nurodytų objektyvaus konkuruojančių paslaugų savybių ar kainų lyginimo kriterijų.

3.6. Europos Teisingumo Teismo praktikoje taip pat pabrėžiamas leidžiamai lyginamajai reklamai taikytinas objektyvaus konkuruojančių prekių ar paslaugų savybių ir kainų lyginimo principas. Byloje Nr. C-44/01 Pippig Augenoptik, nagrinėdamas ginčą dėl lyginamosios reklamos leistinumo, Europos Teisingumo Teismas nurodė, kad kainų lyginimas savaime nėra pagrindas konstatuoti, jog tokia reklama diskredituoja ar menkina konkurentą, kurio kainos didesnės, ir savaime nėra neteisėta, jeigu joje yra objektyviai lyginamos kainos ir atitinkamų prekių savybės. Taip pat Europos Teisingumo Teismas pažymėjo, kad lyginamojoje reklamoje leidžiamas konkurentų prekės ženklo, firmos vardo panaudojimas, jei pati lyginamoji reklama atitinka teisės aktų reikalavimus.

Taigi Europos teisminės institucijos lyginamosios reklamos leidžiamumo sąlygų įvykdymą sieja su tokios reklamos daromu poveikiu sąžiningai konkurencijai. Objektyvus konkuruojančių ūkio subjektų prekių ar paslaugų (jų savybių ar kainos) lyginimas reklamoje yra leidžiamas ir nelaikytinas konkurento menkinimu (ar diskreditavimu), ir, priešingai, – neatitinkanti leistinos lyginamosios reklamos kriterijų reklama gali būti pripažįstama daranti neigiamą poveikį sąžiningai konkurencijai, menkinant konkurentų, veikiančių toje pačioje rinkoje, teikiamas prekes ar paslaugas.

3.7. Teisėjų kolegijos nuomone, šioje byloje svarbu pažymėti, kad ginčijamų pareiškėjo reklaminių teiginių formuluotės gali sudaryti tam tikrą pareiškėjo konkurento siūlomos paslaugos menkinimo įspūdį, nes reklamos vartotojo ekonominį elgesį bandoma veikti siūlant atsisakyti konkurento SIM kortelių, už tai gaunant pareiškėjo siūlomos SIM kortelės kainos nuolaidą. Toks paslaugos reklamos pateikimo būdas ne tik dėl jau minėtų objektyvaus paslaugų lyginimo kriterijaus neatitikimo priežasčių yra ne tik neleistinas, bet ir nesiderinantis su sąžiningos konkurencijos principu.

3.8. Atsižvelgdama į išdėstytas aplinkybes teisėjų kolegija konstatuoja, kad ginčijami reklaminiai teiginiai Konkurencijos tarybos ir pirmosios instancijos teismo pagrįstai pripažinti neleidžiama lyginamąja reklama. Be to, ši reklama, atsižvelgiant į Europos Teisingumo Teismo jurisprudenciją ir šioje nutartyje Vyriausiojo administracinio teismo padarytas išvadas vertinant klaidinančios reklamos įtaką konkurencinei rinkai, pripažintina nesąžiningos konkurencijos forma.

4.1. Nagrinėjamoje byloje svarbu tinkamai nustatyti ir įvertinti teisinės atsakomybės už klaidinančią reklamą taikymo sąlygas. Vyriausiasis administracinis teismas yra pažymėjęs, kad atsakomybė už Tabako ir alkoholio įstatymo pažeidimus siejama su administracine atsakomybe, o ekonominės sankcijos, skiriamos už tokius pažeidimus, pagal savo prigimtį prilyginamos nuobaudoms už administracinius teisės pažeidimus (Vyriausiojo administracinio teismo išplėstinės teisėjų kolegijos 2005 m. kovo 23 d. sprendimas administracinėje byloje Nr. A-15-39-05 I. Žukovskio PĮ v VTAKT).

Šis principas taikytinas ir sankcijoms, skiriamoms ūkio subjektams už Reklamos įstatymo pažeidimus. Tokią išvadą pagrindžia ir Reklamos įstatyme vartojamos sąvokos bei atsakomybės taikymo tvarka. Reklamos įstatymo 20 straipsnyje nustatyta, kad reklaminės veiklos subjektai, pažeidę šio įstatymo reikalavimus, atsako šio ir kitų įstatymų nustatyta tvarka, o fiziniams asmenims už šio įstatymo pažeidimus taikoma įstatymų nustatyta administracinė atsakomybė. Reklamos įstatymo 22 straipsnis, reglamentuojantis sankcijas už šio įstatymo pažeidimus, skiria „baudas ir kitas administracines nuobaudas“.

4.2. Šių teisės normų ir administracinių teismų praktikos analizės pagrindu darytina išvada, kad už Reklamos įstatymo pažeidimus kyla administracinė atsakomybė, kuri paprastai taikoma reklamos davėjui.

4.3. Apelianto nuomone, taikant sankcijas už Reklamos įstatymo pažeidimus, kaip ir kitas administracines nuobaudas, turi būti įrodyta pažeidėjo kaltė. Tai sietina su baudžiamuoju tokių sankcijų pobūdžiu. Šie teiginiai iš esmės yra kertiniai apelianto pozicijoje, nes su jais siejamas ginčijamo Konkurencijos tarybos nutarimo nepagrįstumo įrodinėjimas. Jų analizė ir vertinimas turi didelę reikšmę ginčo sprendimui.

Šiuo aspektu, teisėjų kolegijos įsitikinimu, svarbu išaiškinti pareiškėjui taikytos atsakomybės rūšį ir pobūdį, nes nuo to priklauso atsakomybės taikymo procedūra, įskaitant ir įrodinėjimo naštos paskirstymą bei atsakomybės subjekto nustatymą.

4.4. Administracinių teismų praktikoje administraciniai pažeidimai (taip pat ir tie nusižengimai, už kuriuos taikomos Tabako kontrolės įstatyme, Alkoholio kontrolės įstatyme, Reklamos įstatyme, Konkurencijos įstatyme ir kituose įstatymuose numatytos ekonominės sankcijos), nepriklausomai nuo sankcijų dydžio, baudžiamosios atsakomybės prasme laikomi savaime nepriskirtinais baudžiamiesiems nusikaltimams. Kadangi administracinių teisės pažeidimų atvejais dažnai kyla klausimas dėl Europos Žmogaus teisių ir pagrindinių laisvių apsaugos konvencijos (toliau – Konvencija) 6 straipsnio taikymo „baudžiamųjų kaltinimų“ prasme, sprendžiant pažeidimų priskyrimo baudžiamiesiems klausimą vadovaujamasi Europos Žmogaus teisių teismo praktika (Vyriausiojo administracinio teismo 2005 m. rugsėjo 16 d. nutarimas administracinėje byloje Nr. N-03-1603-2005).

4.5. Europos Žmogaus teisių teismas yra pažymėjęs, kad, sprendžiant, ar Konvencijos prasme teisės pažeidimas kvalifikuotinas kaip nusikalstama veika, pirmiausia būtina išsiaiškinti, ar tam tikrą veiką apibrėžianti norma valstybės teisinėje sistemoje priklauso baudžiamajai teisei. Kai asmens padaryta veika pagal valstybės baudžiamąjį kodeksą nėra nusikalstama, ją būtina išnagrinėti taikant kitus (papildomus) kriterijus, būtent: 1) teisės pažeidimo pobūdį; 2) gresiančios bausmės pobūdį ir griežtumo laipsnį. Konvencijos 6 straipsnio taikymui baudžiamojo kaltinimo aspektu pakanka, kad vertinamas teisės pažeidimas pagal savo pobūdį būtų baudžiamasis, arba jį padariusiam asmeniui grėstų pagal savo pobūdį ir griežtumo laipsnį baudžiamajai sferai priskirtina sankcija. Teisės pažeidimai, už kuriuos pažeidėjas yra baudžiamas bausmėmis, kuriomis siekiama, be kita ko, įbauginti ir kurios (bausmės) paprastai yra baudos arba priemonės, atimančios asmeniui laisvę, Konvencijos prasme dažniausiai patenka į baudžiamojo persekiojimo sferą. Kai bausmė yra bauda, turi būti atsižvelgiama į tai, ar ja siekiama kompensuoti nuostolius, ar nubausti. Taip pat reikia atsižvelgti į baudos dydį (Öztürk v. the Federal Republic of Germany, 1984; E.g/ Bendenoun v. France, 1994; kt.).

Taigi tais atvejais, kai nacionaliniuose įstatymuose pažeidimas nėra priskirtas baudžiamųjų kategorijai, tačiau dėl to kyla abejonių, kiekvienu konkrečiu atveju taikant atsakomybę už tą pažeidimą būtina pagal minėtuosius kriterijus nustatyti jo pobūdį.

4.6. Pareiškėjo nuomone, pagal jam paskirtos baudos dydį taikant atsakomybę nagrinėjamoje byloje turėjo būti laikomasi pagrindinių baudžiamojo kaltinimo principų.

4.7. Teisėjų kolegija pažymi, kad vien tik baudos dydis, neatsižvelgiant į kitas aplinkybes, savaime negali suponuoti išvados apie atitinkamo pažeidimo priskyrimą baudžiamiesiems.

Šiuo atveju, teisėjų kolegijos nuomone, būtina įvertinti Reklamos įstatyme numatytos sankcijos už šio įstatymo pažeidimus taikymo principus ir dydžius. Reklamos įstatymo 22 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad už klaidinančios ar neleidžiamos lyginamosios reklamos naudojimą reklaminės veiklos subjektams gali būti skiriama bauda nuo vieno tūkstančio iki trisdešimties tūkstančių litų, o tais atvejais, kai šioje dalyje išvardyti pažeidimai buvo padaryti sunkinančiomis aplinkybėmis, ūkio subjektams gali būti skiriama ir didesnė bauda, tačiau neviršijanti 3 procentų bendrųjų metinių pajamų. Nurodyto dydžio baudos, jas vertinant baudžiamųjų ir administracinių sankcijų sistemos požiūriu, laikytinos pakankamai griežtomis sankcijomis. Tačiau pažymėtina, kad jos paprastai taikomos ūkio subjektams. Be to, jų dydžio nustatymas priklauso nuo ūkio subjekto bendrųjų pajamų, t.y. net ir viršijanti nustatytą 30 tūkstančių litų dydį bauda pagal Įstatymą negali viršyti 3 procentų ūkio subjekto bendrųjų metinių pajamų. Šis kriterijus leidžia atskirti Reklamos įstatyme numatytas baudas nuo baudžiamųjų sankcijų, nes baudos dydžio nustatymas konstruojamas taip, kad ūkio subjektas būtų ne formaliai nubaudžiamas, o būtų atsižvelgiama ir į ūkio subjekto finansinę padėtį.

4.8. Nurodytos teismų praktikos ir teisės normų analizės pagrindu teisėjų kolegija daro išvadą, kad nagrinėjamu atveju pareiškėjui paskirta ekonominė sankcija neturi būti prilyginama kriminalinei bausmei. Taigi ir teisinės atsakomybės pareiškėjui taikymas tiesiogiai nesietinas su baudžiamojo proceso taisyklėmis. Tokiu atveju turi būti taikomos bendrosios atsakomybės už administracinius teisės pažeidimus taikymą reglamentuojančios normos arba specialusis įstatymas, šiuo atveju – Reklamos įstatymas.  

4.9. Minėta, kad pagal Reklamos įstatymo 21 straipsnio 1 dalį reklamos davėjas atsako už klaidinančios reklamos naudojimą, jei neįrodo, kad įstatymas buvo pažeistas ne dėl jo kaltės.

Taigi pagal šį įstatymą reklamos davėjo veiksmai, pažeidžiantys įstatymo reikalavimus, laikomi reklamos davėjo kalta veika, kuri gali reikštis ne tik tyčios forma. šios taisyklės išimtis gali sudaryti situacijos, kai reklamos davėjas įrodo, jog jo veika nebuvo pažeisti Reklamos įstatymo reikalavimai, o pažeidimai atsirado dėl kitų subjektų kaltės. įrodinėjimo našta įstatymo nustatyta būtent reklamos davėjui.

4.10. Šioje byloje nustatyta, kad konstatuoti Reklamos įstatymo pažeidimai atsirado ne dėl kitų subjektų kaltės. Pareiškėjas nepateikė įrodymų, paneigiančių byloje nustatytas aplinkybes. Jis teigė, kad tiek Konkurencijos tarybos nutarimas, tiek pirmosios instancijos teismo sprendimas yra grindžiamas ne įrodymais, o prielaidomis ir samprotavimais. Apelianto teigimu, nebuvo pateikta jokių įrodymų, pagrindžiančių reklamos neišsamumą ar lyginamosios reklamos neleistiną pobūdį. Tokiais įrodymais apeliantas laiko, pavyzdžiui, vartotojų nuomonių tyrimo išvadas.

4.11. Teisėjų kolegija pažymi, kad su vartotojų apsauga, konkurencija, prekių ženklais susijusių ginčų sprendimui esminę reikšmę turi rinkos situacijos analizė, esamų ir potencialių vartotojų pozicijos ir galimos elgsenos vertinimas. Dėl to tokios bylos ne visada gali ir turi būti sprendžiamos vien tik materialių įrodymų (empirinių tyrimų, specialistų išvadų, ekspertizių ir pan.) pagrindu. Tokiais atvejais ne mažiau svarbus pagrįstų galimybių ir apibendrintų tikimybių kartu su nustatytomis konkrečiomis aplinkybėmis visumos vertinimas.

Tokią išvadą suponuoja ir Europos Teisingumo Teismo praktika tokio pobūdžio bylose. Europos Teisingumo Teismas papildomų įrodymų rinkimo ir vertinimo būtinybę sieja su bylos sudėtingumu ir atvejais, kai teismui nepakanka duomenų spręsti apie klaidinantį reklamos pobūdį. Europos Teisingumo Teismas yra konstatavęs, kad „Bendrijos teisė nacionaliniam teismui neužkerta galimybės tais atvejais, kai sudėtinga įvertinti ginčijamo teiginio ar aprašymo klaidinantį pobūdį, nacionalinių įstatymų nustatyta tvarka remtis vartotojų apklausų ir tyrimų duomenimis, ekspertų išvada“ (bylos: Nr. C-210/96 Springenheide and Tusky; Nr. C-220/98 Estee Lauder Cosmetics).

4.12. Nagrinėjamoje byloje, teisėjų kolegijos įsitikinimu, yra pakankamai duomenų išvadoms apie ginčijamos reklamos pobūdį ir atitiktį Reklamos įstatymo reikalavimams daryti, todėl bylai teisingai išspręsti apelianto nurodytų papildomų įrodymų nereikia rinkti.

Atsižvelgdama į išdėstytus argumentus Vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija konstatuoja, kad pirmosios instancijos teismas pagrįstai pripažino, kad Konkurencijos taryba, konstatavusi pažeidimą ir už jį atsakomybėn patraukusi pareiškėją, visapusiškai ištyrė ir įvertino bylos aplinkybes, teisingai taikė Reklamos įstatymo 21 straipsnio nuostatas.

5.1. Reklamos įstatymo 22 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad už klaidinančios ar neleidžiamos lyginamosios reklamos naudojimą reklaminės veiklos subjektams gali būti skiriama bauda nuo vieno tūkstančio iki trisdešimties tūkstančių litų, o tais atvejais, kai šioje dalyje išvardyti pažeidimai buvo padaryti sunkinančiomis aplinkybėmis, ūkio subjektams gali būti skiriama ir didesnė bauda, tačiau neviršijanti 3 procentų bendrųjų metinių pajamų.

5.2. Pareiškėjui buvo paskirta 60 tūkstančių litų bauda, konstatavus sunkinančią aplinkybę (pažeidimas padarytas pakartotinai per vienerius metus), be to, atsižvelgiant į pažeidimo ilgą trukmę, didelį mastą: reklama skleista radijo transliacijose (iš viso 156 kartus), televizijos kanalais (iš viso 375 kartus), 178 plokštumose autobusų / troleibusų stotelėse bei parduotuvių vitrinose. Byloje nebuvo ginčo dėl tokio baudos dydžio viršijimo įstatyme numatytos bendrųjų metinių pajamų dalies.

5.3. Apeliantas ginčija sunkinančios aplinkybės buvimą, motyvuodamas tuo, kad pažeidimas, už kurį pareiškėjas jau buvo baustas per vienerius metus, yra ne to paties pobūdžio, be to, pareiškėjo veiksmai nesukėlė žalos ir paskirta švelniausia įstatyme numatyta nuobauda – įspėjimas.

5.4. Reklamos įstatymo 22 straipsnio 12 dalyje nurodyta, kad atsakomybę sunkinančiomis aplinkybėmis laikoma tai, kad reklaminės veiklos subjektas kliudė vykdyti tyrimą, tęsė pažeidimą, nepaisydamas įpareigojimo jį nutraukti, jei reklamos vartotojams ar kitiems asmenims buvo padaryta žala, arba pažeidimas padarytas pakartotinai per metus nuo šiame Įstatyme numatytos administracinės nuobaudos paskyrimo.

Ši įstatymo norma sunkinančios aplinkybės buvimą sieja su pažeidimo, už kurį atitinkamam subjektui per metus jau skirta nuobauda pagal Reklamos įstatymą, padarymu, nepriklausomai nuo to, kokia įstatymo norma yra pažeista. Įstatyme nėra nuorodų į skirtingo pažeidimo pobūdžio ar pavojingumo vertinimą sprendžiant pakartotinumo klausimą. Pakartotinumui, kaip sunkinančiai aplinkybei, konstatuoti pagal Reklamos įstatymą pakanka formalaus fakto, kad atitinkamam subjektui per metus buvo skirta nuobauda už bet kokį Reklamos įstatymo pažeidimą. Taigi teisėjų kolegija pripažįsta nepagrįstu apelianto teiginį, kad pakartotinumas turi būti siejamas su pažeidimo pobūdžiu, pavojingumu ar už jį paskirtos nuobaudos rūšimi.

5.5. Atsižvelgiant į tai, kad pareiškėjui per metus iki šioje byloje ginčijamo pažeidimo padarymo buvo skirta nuobauda už Reklamos įstatymo pažeidimą (Konkurencijos tarybos 2004 m. kovo 18 d. nutarimas Nr. 2S-2), ši aplinkybė nėra ginčijama, teisėjų kolegija  pripažįsta, kad Konkurencijos taryba ir pirmosios instancijos teismas pagrįstai nustatė sunkinančios aplinkybės buvimą.

5.6. Dėl to šiuo atveju taikytina Reklamos įstatymo 22 straipsnio 1 dalies nuostata, leidžianti skirti didesnę nei trisdešimties tūkstančių litų baudą. Sprendžiant baudos dydžio klausimą, būtina vadovautis Reklamos įstatymo 22 straipsnio 10 dalyje nustatytais kriterijais (reklamos naudojimo reikalavimų pažeidimo pobūdis, pažeidimo trukmė ir mastas, atsakomybę lengvinančios ir sunkinančios aplinkybės).

Pareiškėjui bauda buvo paskirta konstatavus, kad pripažintos klaidinančia ir neleidžiama lyginamąja reklamos skleidimo trukmė buvo ilga, o mastas – didelis.

5.7. Teisėjų kolegija sutinka, kad, atsižvelgiant į sunkinančią aplinkybę bei į klaidinančios reklamos skleidimo didelį mastą – skelbta ne viena klaidinanti ar neleidžiama lyginamoji reklama, bet vykdyta visa reklaminė akcija per radiją, televiziją ir vizualinėmis priemonėmis viešose vietose, pareiškėjui skirtina didesnė nei trisdešimties tūkstančių litų bauda.

5.8. Be to, būtina atsižvelgti į teisėjų kolegijos padarytas išvadas dėl pareiškėjo – reklamos davėjo – neteisėtos Reklamos įstatymo prasme elgsenos. Tokia pareiškėjo elgsena, teisėjų kolegijos nuomone, daro tiesioginę neigiamą įtaką sąžiningai konkurencijai ir įstatymais ginamoms vartotojų teisėms. Šios aplinkybės sudaro prielaidas griežčiau vertinti konstatuotus Reklamos įstatymo pažeidimus.

5.9. Pareiškėjo įsitikinimu, pakirtoji 60 tūkstančių litų bauda yra itin griežta ir dėl dydžio ypač suvaržo įmonės teises. Teisėjų kolegija su šiais pareiškėjo teiginiais nesutinka, nes tokio dydžio bauda pagal trečiojo suinteresuoto asmens pateiktus skaičiavimus, kurių pareiškėjas nepaneigė, sudaro labai menką dalį pareiškėjo metinių bendrųjų pajamų. Toks baudos, kaip atsakomybės už pakartotinį Reklamos įstatymo pažeidimą, dydis, teisėjų kolegijos nuomone, nelaikytinas pareiškėjo neproporcingai griežtu nubaudimu. Priešingu atveju, jei baudos dydis neleistų pareiškėjui pajusti jokių padarinių, galėtų būti sudarytos prielaidos nepasiekti teisinės atsakomybės tikslų, įskaitant pažeidimų prevenciją.

5.10. Tačiau konstatavus, kad reklaminiai teiginiai „Tele 2 mobile mažylio vartotojams SMS dabar nemokama, o pokalbio minutė tik 7 centai“ buvo nepagrįstai pripažinti klaidinančia reklama, į tai turi būti atsižvelgiama sprendžiant pareiškėjo atsakomybės klausimą, atitinkamai sumažinant baudą. Kadangi pažeidimo pobūdis ir jo mastas dėl nurodytosios aplinkybės labai nekinta, tai bauda mažintina iki 55 tūkstančių litų.

Vadovaudamasi Administracinių bylų teisenos įstatymo 140 straipsnio 1 dalies 3 punktu, teisėjų kolegija

n u t a r i a :

Pareiškėjo UAB „Tele 2“ apeliacinį skundą tenkinti iš dalies.

Pakeisti Vilniaus apygardos administracinio teismo 2005 m. balandžio 4 d. sprendimą: panaikinti Konkurencijos tarybos 2004 m. lapkričio 26 d. nutarimo Nr. 2S-15 dalį dėl reklaminių teiginių „Tele 2 mobile mažylio vartotojams SMS dabar nemokama, o pokalbio minutė tik 7 centai“ pripažinimo klaidinančia reklama; pakeisti Konkurencijos tarybos 2004 m. gruodžio 2 d. nutarimu Nr. 2S-16 paskirtą 60 tūkstančių litų baudą ir paskirti 55 tūkstančių litų baudą.

Nutartis galutinė ir neskundžiama.

 

Teisėjai

Anatolijus Baranovas

Artūras Drigotas

Virgilijus Valančius