Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo išplėstinė teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Ramūno Gadliausko, Ryčio Krasausko, Ernesto Spruogio, Arūno Sutkevičiaus ir Skirgailės Žalimienės (kolegijos pirmininkė ir pranešėja),

teismo posėdyje apeliacine rašytinio proceso tvarka išnagrinėjo pareiškėjo uždarosios akcinės bendrovės „Eurovaistinė“ apeliacinį skundą dėl Vilniaus apygardos administracinio teismo 2020 m. rugsėjo 24 d. sprendimo administracinėje byloje pagal pareiškėjo uždarosios akcinės bendrovės „Eurovaistinė“ skundą atsakovui Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybai dėl nutarimo dalies panaikinimo.

 

Išplėstinė teisėjų kolegija

 

n u s t a t ė:

 

I.

 

1.       Pareiškėjas uždaroji akcinė bendrovė (toliau – UAB) „Eurovaistinė“ (toliau – ir pareiškėjas, Bendrovė) pateikė teismui skundą, kuriame prašė panaikinti Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos (toliau – atsakovas, Taryba) 2019 m. liepos 18 d. nutarimo Nr. 1S-95 (2019) „Dėl vaistinių tinklo reklamos apie senjorams taikomas nuolaidas atitikties Lietuvos Respublikos reklamos įstatymo reikalavimams“ (toliau – ir Nutarimas) rezoliucinės dalies 1 ir 2 punktus, kuriais pareiškėjo vaistinių tinklo reklama apie senjorams taikomas nuolaidas, pareiškėjo iniciatyva naudota nuo 2018 m. rugsėjo 1 d. iki spalio 31 d. ir nuo 2018 m. gruodžio 1 d. iki 2018 m. gruodžio 31 d., buvo pripažinta klaidinančia ir pažeidžiančia Lietuvos Respublikos reklamos įstatymo (toliau – ir Reklamos įstatymas) 5 straipsnio reikalavimus, ir pareiškėjui paskirta 8 688 Eur piniginė bauda.

2.       Pareiškėjas skundo reikalavimą grindė šiais pagrindiniais argumentais:

2.1.                      Pareiškėjas televizijoje ir gydymo įstaigose 2018 m. rugsėjo, spalio bei gruodžio mėnesiais skleidė reklamą apie Bendrovės vaistinėse senjorams taikomas nuolaidas (toliau – ir Reklama), kurioje žodžiu yra sakomas šis tekstas: „Ir septintą vakare irgi? - Taip, ir septintą vakare. - Ir ryte? - Taip, ir ryte - Ir šeštadieniais? – Taip, ir savaitgaliais. - O jeigu pasitaikytų vasario 29-ta? - Nuolaidos senjorams „Eurovaistinėje“ taikomos visada. Senjorai, užsukite į vaistinę kada jums patogu, nes „Eurovaistinėje“ su „Senjoro“ kortele taikoma net 20 procentų nuolaida nereceptiniams vaistams, o visoms kitoms prekėms – nuolaida iki 30 procentų. „Eurovaistinė“, jauskitės gerai“. Reklamos rašytiniame tekste buvo pateikiama ši informacija: „2018 09 01 - 2018 09 30 senjoro kortelės turėtojui suteikiamas išskirtinis iki 30 % (maisto papildams – 30 %, kosmetikai – 25 %, nereceptiniams vaistams – 20 %, kitoms prekėms iki -20 %) nuolaidos pasiūlymas, perkant tris prekes ir daugiau vaistinėje arba internetu www.eurovaistine.lt Pasiūlymas taikomas perkant pilnas pakuotes, kurių vienos kaina ne mažesnė nei 1,50 EUR. Nuolaida nesuteikiama kitų akcijų prekėms, tačiau jos įskaičiuojamas į prekių kiekį, prekėms įsigyjamoms su kompensuojamųjų vaistų pasu, pradinio maitinimo kūdikio mišiniams iki 6 mėnesių, dovanų kuponams, produktų rinkiniams bei kontraceptiniams vaistams ir kitoms prekėms, įtrauktoms į UAB EUROVAISTINĖ patvirtintą sąrašą, kurį galite rasti vaistinėje. Nuolaidos nesumuojamos. EUROVAISTINĖS pasilieka sau teisę bet kada keisti ar nutraukti pasiūlymą. Daugiau informacijos apie kortelę Jums bus suteikiama nemokamai EUROVAISTINĖS informacijos linija 8 800 50 005, internete www.eurovaistine.lt arba pasiteiravus vaistininko“.

2.2.                      2018 m. gruodžio mėn. Reklama skiriasi nuo 2018 m. rugsėjo ir spalio mėn. Reklamos tuo, kad joje žodinis tekstas yra pateikiamas viso reklaminio klipo metu, o 2018 m. rugsėjo ir spalio mėn. Reklamoje – pabaigoje, tačiau žodžiu sakomas tekstas visuose klipuose pateikiamas vienodai.

2.3.                      Reklama yra Bendrovės reklaminės kampanijos apie senjorams skirtą lojalumo programą (toliau – ir Lojalumo programa) dalis. Taryba Nutarime vertino tik vieną reklaminės kampanijos dalį – per televizijas ir gydymo įstaigose transliuotus vaizdo klipus, tačiau ignoravo aplinkybę, kad ji turi būti vertinama visos reklaminės kampanijos (spaudoje, internete) kontekste.

2.4.                      „Senjorų“ kortelė išduodama asmenims, sulaukusiems senatvės pensinio amžiaus. Jos turėtojui suteikiamas išskirtinis pasiūlymas, t. y. perkant tris prekes ir daugiau, kurių kiekvienos kaina ne mažesnė nei 1,50 Eur, yra taikoma iki 30 proc. nuolaida tam tikroms prekėms pagal tuo metu galiojančias sąlygas. Be to, „Senjoro“ kortelės turėtojai gauna specialias nuolaidas ar kitus išskirtinius pasiūlymus. Pareiškėjas tam tikrais laikotarpiais kartu teikė ir kitas specialias nuolaidas ir (ar) pasiūlymus šiai specifinei tikslinei grupei. Dažnai bendrasis pasiūlymas senjorams reklamuojamas su kitais mėnesio pasiūlymais, todėl užtikrinama, kad prie kiekvieno pasiūlymo būtų specialių pasiūlymų galiojimo laikotarpis, įskaitant ir priminimą specifinei tikslinei senjorų grupei apie jų Lojalumo programos bendrinį pasiūlymą bei jo galiojimą be išimčių ir šiuo laikotarpiu. Lojalumo programos nuolaidos taikomos pirkinių krepšeliui, t. y. ir nekompensuojamiems receptiniams vaistams, o kas mėnesį keičiantis nekompensuojamų vaistinių preparatų sąrašui, keičiasi ir programos prekių asortimentas. Pareiškėjas, primindamas specifinei tikslinei senjorų grupei Lojalumo programos pasiūlymą, nurodo terminą tam, kad konkretus prekių, įtrauktų į Lojalumo programą senjorams, asortimentas bus užtikrinamas ir išlaikomas visą mėnesį.

2.5.                      Esminės Lojalumo programos sąlygos, kad senjoro pirkinių krepšeliui būtų pritaikyta nuolaida, yra: 1) pirkti bent 3 prekes (pilnas pakuotes); 2) kiekvienos prekės kaina turi būti ne mažesnė nei 1,50 Eur. Ši informacija pateikiama asmeniui pirmą kartą išduodant „Senjoro“ kortelę, supažindinant asmenis su šios programos taisyklėmis, kurios vartotojams taip pat yra prieinamos pareiškėjo internetinėje svetainėje. Prieš išduodant „Senjoro“ kortelę asmuo patvirtina, kad susipažino su taisyklėmis, jas supranta bei įsipareigoja jų laikytis. Bendroji informacija apie sąlygas buvo pateikiama ir „Senjorų kortelės atmintinėje“. Informacija apie programos sąlygas komunikuota ir spausdintoje reklamoje. Televizijos Reklamoje lojalumo sąlygos buvo pateikiamos raštu, nurodant tekstą, kuris 2018 m. rugsėjo ir spalio mėn. transliacijose buvo rodomas reklamos pabaigoje, o 2018 m. gruodžio mėn. – viso klipo metu. Pareiškėjas šią informaciją suteikia senjorui ir vaistinėse arba konsultuojant nemokamu telefono numeriu. Analizuojamos Reklamos atveju jokie konkretūs ir terminuoti pasiūlymai nebuvo reklamuojami, pateikiama informacija yra susijusi su bendra Lojalumo programa, siekiant vartotojams priminti bendrą informaciją apie šią programą.

2.6.                      Nesutinkama su Tarybos išvada, kad Reklama pažeidžia Reklamos įstatymo 5 straipsnį dėl to, kad ji neatitinka reklamai taikomo pateikimo kriterijaus, įtvirtinto Reklamos įstatymo 5 straipsnio 2 dalies 3 punkte. Taryba iš esmės rėmėsi šiais argumentais: 1) 2018 m. rugsėjo ir spalio mėn. Reklamoje rašytinis tekstas buvo pateikiamas labai trumpai reklaminio klipo pabaigoje; 2) 2018 m. gruodžio mėn. Reklamoje rašytinis tekstas, nors ir buvo pateikiamas viso reklaminio klipo metu, buvo pateikiamas mažu šriftu (mažu šriftu buvo pateikiamas ir 2018 m. rugsėjo ir spalio mėn. Reklamos rašytinis tekstas); 3) Reklamos rašytinis tekstas pateikia išimtis iš bendros nuolaidos, kurios nebuvo pagarsintos, tuo tarpu garsinis tekstas informavo, kad nuolaidos taikomos visoms prekėms ir visada; 4) Reklama buvo nukreipta į senjorus, kurie laikomi labiau pažeidžiama vartotojų grupe nei kitos vartotojų grupės. Pareiškėjas su tokiu vertinimu nesutinka ir nurodo, kad pagal Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktiką vertinant, ar tam tikrais veiksmais buvo pažeista Reklamos įstatymo 5 straipsnio 1 dalis, būtina nustatyti bent vieną šio įstatymo 5 straipsnio 2 dalyje nurodytą kriterijų ir įvertinti tą kriterijų paprasto (vidutinio) reklamos vartotojo požiūriu.

2.7.                      Vertinant Reklamą iš vidutinio vartotojo perspektyvos, Reklama nėra klaidinanti dėl šių priežasčių:

2.7.1.                       Esminis argumentas, kuriuo pagrįstas Nutarimas, yra aplinkybė, kad Reklamoje žodžiu yra akcentuojama, jog „nuolaidos taikomos visada visoms prekėms, nesant papildomų sąlygų“, nors raštu pateikiamas tekstas numato nuolaidų taikymo išimtis ir taip paneigia žodinį tekstą; Reklamoje neapsiribota vien pasakymu, kad yra papildomų sąlygų, joje yra pateikiamos visos Lojalumo programos sąlygos bei nurodoma, kad galima pasiskambinti nemokamu numeriu ar pasikonsultuoti vaistinėje, todėl Reklamoje yra pateiktos visos nuolaidų taikymo sąlygos; pareiškėjas nedelsdamas reagavo į Tarybos paklausimą ir Reklamą koregavo 2018 m. gruodžio mėn. ją transliuojant taip, kad visos sąlygos buvo rodomos visą Reklamos laiką, t. y. 30 sekundžių, o Taryba nepaaiškino, dėl ko šio laiko nepakako perskaityti 105 žodžius;

2.7.2.                       Nesutinkama su Tarybos išvada, kad Reklamoje žodžiu buvo akcentuojama, kad nuolaidos bus suteikiamos „visada ir visoms prekėms“, nes akcentuotas neribotumas laiko požiūriu, t. y. kad nuolaida nėra taikoma konkrečiomis dienomis ar konkrečiomis valandomis; „visada“ turi būti suprantamas tik laiko požiūriu;

2.7.3.                       Nesutinkama su Tarybos nuoroda į savo praktiką, pagal kurią situacijose, kai vartotojui akcentuojama, jog „nuolaidos yra taikomos visoms prekėms, tačiau esant tam tikroms kategorijoms prekių, kurioms nuolaida nėra netaikoma, tokia reklama yra laikytina klaidinančia“, nes kaip tokios praktikos pagrindimą Taryba referuoja į savo sprendimą byloje, kurioje susiklosčiusios kitokios faktinės aplinkybės;

2.7.4.                       Taryba Nutarime neįvertino Reklamos įstatymo 5 straipsnio 2 dalies 2 punkte nustatytos reklamos pateikimo išimties, atsižvelgiant į reklamos sklaidos kanalą; reklama televizijoje gali būti pateikiama keliomis priemonėmis (garsu, siužetu, užrašant informaciją ekrane), minėta informacija nėra dubliuojama, o reklamą dėl brangaus televizijos eterio laiko siekiama daryti optimalią, todėl vidutiniam vartotojui yra įprasta, kad dalis informacijos yra išsakoma žodžiu, o dalis pateikiama raštu ar kitomis vaizdinėmis priemonėmis;

2.7.5.                       Reklamos įstatymo 5 straipsnio 2 dalies 2 punkto kontekste pareiškėjo Reklama yra bendros didelės Lojalumo programos kampanijos dalis, o visos sąlygos vartotojui buvo prieinamos per daugybę kanalų: reklaminiuose plakatuose, reklamoje internete, pareiškėjo internetiniame puslapyje, vaistinėje, kuriuose buvo pateikiama ta pati informacija ir, priešingai nei nurodoma Nutarime, nebuvo skirta visiems Lietuvos senjorams, o tik tiems senjorams, kurie yra užpildę anketą, patvirtinę raštu, kad yra susipažinę su Taisyklėmis, gavę atmintinę ir naudojasi pareiškėjo išduota „Senjoro“ kortele pareiškėjo vaistinėje, kas Reklamoje aiškiai komunikuojama žodžiu. Pareiškėjas yra sukūręs penkiagubą informavimo sistemą, kurioje tas pats asmuo apie Lojalumo programos sąlygas gauna tą pačią informaciją (teikiant prašymą išduoti jam kortelę; išduodant jam atmintinę; matant Reklamą, kuri kiekvienoje sklaidos priemonėje nurodo visas Lojalumo programos sąlygas; perkant vaistinėje; vartotojui ieškant papildomos informacijos jis gali ją gauti pareiškėjo internetinėje svetainėje arba paskambinęs nemokamu telefonu), todėl visų šaltinių negalima priskirti vien tik skirtingoms reklamos priemonėms, nes dalis šių veiksmų yra laikytini individualaus pobūdžio veiksmais, nukreiptais į konkretų fizinį asmenį;

2.7.6.                       Nesutinkama su Tarybos išvada, kad senjoras galėjo šią informaciją užmiršti, nes ji nepagrįsta jokiais įrodymais; asmenys gaudavo „Senjoro“ kortelės atmintinę, kurioje buvo nurodyta minima taisyklė, be to, senjorai dėl savo amžiaus ir sveikatos dažnai lankosi vaistinėse;

2.7.7.                       Neaišku, kuo remiantis Taryba sprendė, kad senjoras, kuris yra Lojalumo programos narys, galėjo pagalvoti, kad Reklamoje pateikiama informacija yra nauja ar pasikeitusi. Sąlygos nekeistos nuo 2014 m., o Reklama nėra akcijos reklama, joje nereklamuojama ribota kampanija;

2.7.8.                       Taryba ignoravo susiklosčiusią televizijos reklamų praktiką, prie kurios vidutinis vartotojas yra pratęs – vartotojams įprastos televizijos reklamos, kuriose žodžiu pateikiama informacija nesutampa su tekste pateikiama informacija. Be to, nors panašaus modelio reklamų yra daugybė, Taryba nėra pradėjusi nei vieno tyrimo ar taikiusi baudų.

2.8.                      Taryba netinkamai vertino galimo pažeidimo pobūdį, Reklamos sklaidos trukmę ir mastą, nes:

2.8.1.                      Taryba nepagrįstai darė išvadą, kad trijų mėnesių Reklamos sklaidos trukmė yra labai ilga, kadangi Tarybos praktikoje labai ilga reklamų sklaidos trukme paprastai laikoma bent pusę metų ar panašų laikotarpį skleidžiama reklama, be to, turėtų būti įvertinta ir ta aplinkybė, kad trijų mėnesių laikotarpis nebuvo vientisas, o pati Reklama – pakoreguota;

2.8.2.                      Anot Tarybos, aplinkybė, jog Reklama buvo transliuojama 5-8 kanaluose ir 36 gydymo įstaigose rodo, kad mastas yra labai didelis; pareiškėjo vertinimu, Lietuvoje veikia net 39 kanalai, todėl transliuojant Reklamą per 5-8 kanalus didelis mastas nėra pasiekiamas, ypač 2018 m. spalio mėnesį, kai Reklama nebuvo transliuota per UAB „All Media Lithuania” valdomus kanalus, kurių auditorijos pasiekiamumas yra didžiausias. Sklaidos mastas vertinant gydymo įstaigas apskritai yra menkas, kadangi Reklama buvo skleidžiama tik 36 gydymo įstaigose, o Lietuvoje gydymo įstaigų yra daugiau nei 1 000.

2.9.                      Net jei ir būtų laikoma, kad Reklama pažeidžia Reklamos įstatymą, Taryba nepagrįstai paskyrė maksimalų baudos dydį, nes:

2.9.1.                      Nevertino pareiškėjo veiksmų kaip lengvinančių aplinkybių, nepaisant to, kad Taryba neteikė pareiškėjui jokių nurodymų dėl pačių reklamų, be to, pareiškėjas bendradarbiavo su Taryba, tyrimo eigoje tikslino Reklamą, teikė Tarybai jos prašomą informaciją, papildomus paaiškinimus apie skleidžiamas reklamas, vykdomos Lojalumo programos principus, Reklamos atitiktį Reklamos įstatymo reikalavimams. Taip pat ignoravo faktą, kad nebuvo nustatyta sunkinančių aplinkybių;

2.9.2.                      Nepagrįstai galimo pažeidimo trukmę vertino kaip labai ilgą, o mastą – labai didelį.

2.10.                      Taryba pažeidė Lietuvos Respublikos viešojo administravimo įstatymą (toliau – ir VAĮ) ir diskriminavo ją kitų ūkio subjektų atžvilgiu:

2.10.1.                      Pagal Reklamos įstatymo 21 straipsnio 1 dalies 4 punktą Taryba turi teisę neatidėliotinais atvejais, kai yra pakankamai duomenų, kad paskleista arba numatoma paskleisti reklama gali būti pripažinta neatitinkančia šiame įstatyme nustatytų reikalavimų ir padarytų kitiems asmenims ar visuomenės interesams žalos ar sukeltų nepataisomus padarinius, priimti nutarimą taikyti laikinojo pobūdžio priemonę – įpareigojimą sustabdyti reklamos skleidimą, tačiau Reklamos tyrimo eigoje Taryba nedavė pareiškėjui jokių nurodymų dėl Reklamos;

2.10.2.                      Jei Taryba turėjo įtarimų, kad Reklama turėtų būti taisytina, ji, remdamasi metodinės pagalbos teikimo principu, įtvirtintu VAĮ 362 straipsnio 1 dalyje, turėjo bendradarbiauti su pareiškėju ir padėti jam laikytis teisės aktų reikalavimų;

2.10.3.                      Taryba, neduodama jokių nurodymų pareiškėjui tyrimo eigoje, nepadėdama jam laikytis teisės aktų reikalavimų, pažeidė minimalios ir proporcingos priežiūros naštos principą, įtvirtintą VAĮ 362 straipsnio 1 dalyje;

2.10.4.                      Tarybai davus nurodymus pareiškėjas būtų peržiūrėjęs ar sustabdęs Reklamą;

2.10.5.                      Tai, kad Tarybos atliekamo tyrimo eigoje pareiškėjas negavo jokių atsakovo nurodymų dėl Reklamos skleidimo, leido manyti, kad Reklama yra aiški, suprantama ir nekelia pagrįstų abejonių dėl savo neklaidinančio pobūdžio.

2.11.                      Pareiškėjas Tarybai pateikė ne vieną reklamos pavyzdį, iš kurių matyti, kad vaistinių veiklos srityje konkuruojantys ūkio subjektai naudoja panašaus pobūdžio reklamas, todėl jei Taryba laiko, kad vien rašytinio teksto pateikimas trumpai ir (arba) mažu šriftu iš karto reiškia, kad pažeidžiamas reklamos pateikimo kriterijus, ji aktyvių veiksmų turėjo imtis ir kitų ūkio subjektų atžvilgiu, tam kad visiems rinkos dalyviams būtų taikomos vienodos taisyklės. Pareiškėjui nėra žinoma, kad Taryba būtų ėmusis kokių nors veiksmų tokių reklamų atžvilgiu.

3.       Atsakovas Taryba atsiliepime į skundą prašė skundą atmesti šiais pagrindiniais argumentais:

3.1.                      Skundžiamu Nutarimu Taryba pripažino, kad pareiškėjas 2018 m. rugsėjo, spalio ir gruodžio mėnesiais nacionalinėje televizijoje ir 36 gydymo įstaigose skleidė vaizdinę Reklamą, kurioje įgarsinta informacija apie vaistinių tinkle senjorams taikomas nuolaidas pateikus „Senjoro“ kortelę ir akcentuota, kad jos taikomos visada ir visoms prekėms, buvo klaidinanti ir pažeidė Reklamos įstatymo 5 straipsnio reikalavimus, dėl ko pareiškėjui skyrė 8 688 Eur dydžio baudą.

3.2.                      Taryba Reklamą kaip klaidinančią pripažino ne dėl jos neišsamumo, o dėl jos klaidinančio pateikimo būdo. Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas savo praktikoje yra pripažinęs, kad bendro pobūdžio nuoroda „yra papildomų sąlygų“ nesudaro pagrindo išvengti vartotojų klaidinimo. Net jeigu vidutinis vartotojas ir gali matyti, kad yra pateikiamas tam tikras didelės apimties tekstas mažomis raidėmis, jis negali suvokti šio teksto turinio, kadangi negalėtų jo perskaityti. Net ir numanant, kad tekstas aptaria sąlygas, vartotojui nebūtų aišku, kokia yra jų esmė.

3.3.                      Pareiškėjas remiasi Wikipedia straipsniu, kuriame nėra teigiama, kad informacija apie skaitymo greitį yra „moksliškai“ pagrįsta. Reklama buvo skirta senjorams, o tekstas joje buvo rodomas mažomis raidėmis, be to, Reklamoje buvo pateikiami besikeičiantys vaizdai, informacija taip pat buvo pateikiama garsu.

3.4.                      Nors Reklamoje buvo nurodoma, kad nuolaidas galima gauti ir ryte, ir šeštadieniais ir t. t., akcentuojant nuolaidų taikymą nepriklausomai nuo dienos / jos meto, tačiau joje taip pat nurodant, kad nuolaidos senjorams „Eurovaistinėje“ taikomos visada, o kitame sakinyje pabrėžiant visaapimantį nuolaidų pobūdį – taikoma net 20 proc. nuolaida nereceptiniams vaistams, o visoms kitoms prekėms nuolaida iki 30 proc. – vidutinis vartotojas gali suprasti, kad nuolaidos taikomos visoms prekėms ir visais atvejais perkant prekes. Tekste mažu šriftu pateiktos sąlygos paneigia garsiniu būdu akcentuojamus teiginius apie visa apimantį pasiūlymo pobūdį.

3.5.                      Pareiškėjas ignoruoja, kad Taryba vertino Europos Komisijos tarnybų 2016 m. gegužės 25 d. Nesąžiningos komercinės veiklos direktyvos 2005/29/EB įgyvendinimo ir taikymo gairių (SWD(2016) 163) (toliau – ir Gairės) nuostatas, pagal kurias kai kurie vartotojai laikomi labiau pažeidžiami, o informacija apie visą produkto kainą ir pagrindines savybes turėtų būti rodoma pastebimai, be to, kai kurias pasiūlymą ribojančias sąlygas iš esmės taip pat reikėtų laikyti priskirtinas pagrindinėms produkto charakteristikoms (savybėms).

3.6.                      Pareiškėjas neteisingai interpretuoja Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo išaiškinimus, nes televizija nėra savaime ribotas informacijos pateikimo šaltinis. Be to, pareiškėjas bando teismo išaiškinimus interpretuoti kaip neva teigiančius, kad jeigu informacija yra pateikta rašytiniu tekstu, Reklama savaime nėra klaidinanti, tačiau akivaizdu, kad Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas pateikė ne tokio pobūdžio išaiškinimus ir nenurodė, kad informaciją vizualiai galima pateikti bet kaip, neįvertinant, kaip Reklamą suvoks vidutinis vartotojas.

3.7.                      Nesutinkama su pareiškėjo teiginiais, jog: 1) Reklama yra bendros Lojalumo reklamos kampanijos dalis, todėl visos sąlygos vartotojui buvo prieinamos per daugybę kanalų; 2) Reklama skirta tik „Senjoro“ kortelę turintiems senjorams; 3) pareiškėjas yra sukūręs penkiagubą informavimo sistemą; 4) senjorai dažnai lankosi vaistinėse ir sąlygų negalėjo „užmiršti“; 5) Reklama nėra akcijos reklama. Taryba į šiuos argumentus jau yra atsakiusi Nutarimo 5.2 dalyje.

3.8.                      Pareiškėjas akcentuoja, kad Reklamoje neturi būti dubliuojama informacija žodžiu ir raštu. Taryba Nutarime neteigia, kad informacija žodžiu ir vaizdu būtinai turi būti dubliuojama. Pareiškėjas iš esmės neginčija Reklamos poveikio vartotojų ekonominiam elgesiui, taigi byloje nėra ginčo dėl to, kad jeigu Reklama neatitinka Reklamos įstatymo 5 straipsnio 2 dalyje nurodyto pateikimo kriterijaus, ji galėjo paveikti vartotojų ekonominį elgesį.

3.9.                      Nesutinkama su pareiškėjo argumentais, jog Taryba netinkamai vertino pažeidimo pobūdį, Reklamos sklaidos trukmę ir mastą. Taip pat nesutinkama su pareiškėjo argumentais, kad pažeidimo trukmė nepagrįstai laikyta kaip labai ilga. Taryba savo praktikoje yra vertinusi, kad 62 dienų laikotarpis yra labai ilgas, o šiuo atveju laikotarpis yra netgi ilgesnis. Be to, pakoreguota 2018 m. gruodžio mėn. skleista Reklama taip pat laikytina klaidinančia.

3.10.                      Reklamos sklaidos mastas Tarybos buvo pagrįstai įvertintas kaip labai didelis. Reklamos vaizdo įrašas 2018 m. rugsėjo mėn. buvo skleistas įvairiais nacionalinės televizijos kanalais (iš viso 8 kanalais) ir 36 gydymo įstaigose įmontuotuose ekranuose, o 2018 m. spalio ir gruodžio mėnesiais įvairiais televizijos kanalais (spalio mėnesį – 5 kanalais, gruodžio mėnesį – 8 kanalais). Pareiškėjo nurodytos aplinkybės, kad Lietuvoje yra daugiau gydymo įstaigų ir televizijos kanalų, niekaip nekeičia skleistos Reklamos masto, o pareiškėjo nurodytas principas dėl sąlyginio palyginimo savaime yra netinkamas, paremtas tik kanalų kiekybe, neįvertinant kanalų dydžio ir iškreipia masto dydį.

3.11.                      Nesutinkama su pareiškėjo argumentais dėl lengvinančių aplinkybių. Pagal Reklamos įstatymo 21 straipsnio 1 dalies 2 punktą Taryba turi teisę prašyti informacijos iš reklaminės veiklos subjekto, kuris turi pareigą pateikti tokią informaciją, todėl jos teikimas nėra laikytinas atsakomybę lengvinančia aplinkybe. Tai, kad Bendrovė teikė įvairius paaiškinimus, nesudaro pagrindo teigi, kad ji padėjo Tarybai tyrimo metu, nes tokiu būdu tik įgyvendino savo teisę gintis nuo įtarimų. Be to, Bendrovė nurodė, kad ji gavo Tarybos raštą 2018 m. spalio 3 d., tačiau spalio mėnesį toliau skleidė nepakeistą Reklamą, o net ir su padarytais Reklamos pakeitimais 2018 m. gruodžio mėn. skleista Reklama laikyta klaidinančia.

3.12.                      Taryba padarė išvadą, kad Bendrovės atsakomybę sunkinančių aplinkybių nebuvo nustatyta, todėl baudos dydžio šiuo aspektu nedidino.

3.13.                      Nesutinkama su pareiškėjo argumentais, kad Taryba pažeidė VAĮ, o Tarybos pritaikytos poveikio priemonės yra neproporcingos pažeidimo pobūdžiui ir juo padarytai žalai. Taryba neprivalėjo pareiškėjui teikti kokių nors nurodymų dėl Reklamos ir stabdyti jos skleidimą pagal Reklamos įstatymo 21 straipsnio 1 dalies 4 punktą, nes šiuo atveju pakankamų duomenų, kurie būtų nulėmę būtinybę taikyti įpareigojimą stabdyti Reklamos skleidimą, Taryba neturėjo, be to, pareiškėjas savo raštais Tarybai akcentavo, kad Reklama nėra klaidinanti, todėl Taryba turėjo įvertinti visas reikšmingas aplinkybes. 2018 m. lapkričio mėn. Reklama nebuvo skleidžiama, nebuvo jokių prielaidų teikti kokius nors nurodymus stabdyti jos skleidimą, be to, tai taip pat rodo, kad pareiškėjui buvo aišku, kad yra abejonių dėl Reklamos, nes 2018 m. gruodžio mėn. buvo skleista pakoreguota Reklama, dėl ko Tarybai reikėjo įvertinti Reklamoje padarytus pakeitimus.

3.14.                      Nesutinkama su pareiškėjo argumentais, kad Taryba diskriminavo pareiškėją. Be to, Taryba neteigė, kad pažeidimas savaime yra rašytinio teksto pateikimas trumpai ir (arba) mažu šriftu – reikia įvertinti kiekvieno konkretaus atvejo aplinkybes vertinant vidutinio vartotojo požiūriu, įskaitant tai, kiek įmanoma Reklamoje pateiktą rašytinį tekstą suprasti bei kokia informacija nurodoma tekste ir kitais būdais. Taryba taip pat neteigė, kad rašytinis tekstas turi sutapti su garsu pateikiamu tekstu. Taryba neturėjo pagrindo pradėti tyrimą dėl kitų reklaminės veiklos subjektų naudojamų reklamų, kai abejonės kilo būtent dėl pareiškėjo naudotos reklamos.

 

 

II.

 

4.       Vilniaus apygardos administracinis teismas 2020 m. rugsėjo 24 d. sprendimu pareiškėjo skundą atmetė.

5.       Pirmosios instancijos teismas, nustatęs ginčui aktualias faktines aplinkybes, apžvelgė Reklamos įstatymo 1 straipsnio 1 dalyje, 2 straipsnio 3 ir 8 dalyse, 5 straipsnio 1 dalyje, 2 dalies 1–3 punktuose, 5–7 dalyse įtvirtintą teisinį reglamentavimą bei nurodė, kad pagal Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo išaiškinimus vertinant, ar tam tikrais veiksmais buvo pažeistas Reklamos įstatymo 5 straipsnio 1 dalyje įtvirtintas draudimas naudoti klaidinančią reklamą, būtina nustatyti bent vieną Reklamos įstatymo 5 straipsnio 2 dalyje nurodytą kriterijų, apibūdinantį klaidinančią reklamą, ir įvertinti tą kriterijų paprasto (vidutinio) reklamos vartotojo požiūriu.

6.       Teismas pažymėjo, kad nėra ginčo dėl to, jog pareiškėjo iniciatyva ir interesais naudota, užsakyta, gaminta, skleista informacija apie vaistinių tinkle taikomas nuolaidas su “Senjoro“ kortele laikytina reklama, kaip tai apibrėžiama Reklamos įstatymo 2 straipsnio 8 dalyje, taip pat dėl to, kad pareiškėjas yra minėtos Reklamos davėjas Reklamos įstatymo 2 straipsnio 10 dalies prasme.

7.       Teismas, įvertinęs reklaminius klipus, kuriuose buvo skleidžiama Reklama, pritarė Tarybos Nutarime padarytoms išvadoms, jog Reklama buvo klaidinanti dėl jos pateikimo būdo. Nors Reklamos, trunkančios 30 sekundžių, žodiniame tekste nurodoma, kad nuolaidas galima gauti ir ryte, ir vakare, ir šeštadieniais, ir savaitgaliais, t. y. nepriklausomai nuo kalendorinės dienos ar laiko, tačiau iš pateikto Reklamos konteksto suprantama, kad nuolaidos senjorams taikomos visada, o pačios nuolaidos yra įvardijamos kaip visa apimančio pobūdžio – taikoma 20 proc. nuolaida nereceptiniams vaistams, o visoms kitoms prekėms nuolaida taikoma iki 30 proc.

8.       Dialogas vaizdo klipe vidutiniam vartotojui suprantamas taip, kad nuolaidos „Senjoro“ kortelės turėtojams taikomos visoms prekėms ir visais atvejais be papildomų sąlygų. Vaizdinėje reklamoje neužsimenama, kad nuolaida siejama su privalomu trijų pilnų prekių pakuočių, kurios kiekvienos kaina ne mažesnė kaip 1,50 Eur, pirkimu, kad nuolaidos netaikomos kitų akcijų prekėms, prekėms, įsigyjamoms su kompensuojamųjų vaistų pasu ir kt. Nors ši papildoma nuolaidų taikymo sąlyga esminė, bet nurodoma itin mažu šriftu pateiktame tekste, akivaizdu, jog ji paneigia ir keičia garsiniu būdu pateiktus teiginius apie reklamuojamo pasiūlymo visa apimantį pobūdį bei keičia esminę vaizdinės reklamos informaciją. Aplinkybė, kad 2018 m. rugsėjo ir spalio mėnesiais transliuoto reklaminio klipo pabaigoje 3 sekundes, o 2018 m. gruodžio mėn. viso reklaminio klipo metu rodomas mažu šriftu rašytas tekstas, kuriame nurodomos esminės sąlygos, kad nuolaida būtų galima pasinaudoti, nepaneigia minėtos išvados. Per 3 sekundes tokio teksto perskaityti yra tiesiog neįmanoma, o per 30 sekundžių – taip pat, nes Reklamoje keičiasi vaizdai, Reklamą perteikiantys asmenys, todėl vidutinis vartotojas nėra orientuotas skaityti sunkiai įskaitomą tekstą ir siekti suvokti, ar jame pateikiamos papildomos sąlygos, ar kitokio pobūdžio informacija, nes ji jau yra pateikiama žodžiu. Be to, senjorai, kuriems buvo skirta Reklama, dėl savo amžiaus gali nepastebėti, neįskaityti ar nespėti perskaityti mažu šriftu vaizdo įrašo apačioje teikiamos informacijos.

9.       Teismas pažymėjo, kad Taryba Nutarime nėra konstatavusi, jog reklama, kuri pateikiama žodžiu ir vaizdu, turi būti dubliuojama ją dar pateikiant ir raštu, ar kad ji yra neišsami, nes klaidinančia buvo pripažinta dėl Reklamos klaidinančio pateikimo būdo. Taip pat pažymėjo ir tai, kad Reklama yra orientuota į specifinę tikslinę vartotojų grupę – senjorus, kurie laikytini labiau pažeidžiama vartotojų grupe dėl vyresnio amžiaus ir sunkumų įsisavinti informaciją, todėl jiems teikiama informacija apie esmines nuolaidos taikymo (ribojimo) sąlygas turi būti teikiama aiškiai ir nedviprasmiškai, taip, kad labiau pažeidžiamas vartotojas ją suvoktų. Ta aplinkybė, kad pareiškėjas informaciją apie Lojalumo programos sąlygas teikė ir kitais būdais (spausdintoje reklamoje, senjorams išduodamos „Senjoro“ kortelės atmintinėje, pareiškėjo internetinėje svetainėje, konsultuojantis vaistinėje ar nemokamu telefono numeriu), nepaneigia vaizdo klipuose transliuotos Reklamos klaidinančio pobūdžio dėl jos neišsamumo. Esminės informacijos vartotojams nepateikimas, tikėtina, turėjo įtakos jų ekonominiam elgesiui. Išvadą, kad skleistos vaizdinės Reklamos pateikimo būdas galėjo suklaidinti jos vartotojus, patvirtina gauti vartotojų pranešimai.

10.       Teismas sprendė, kad Tarybos Nutarimo dalis, kuria pripažinta, kad pareiškėjo iniciatyva ir interesais naudota vaistinių tinklo reklama buvo klaidinanti ir neatitiko Reklamos įstatymo 5 straipsnio 2 dalies 3 punkte įtvirtinto pateikimo kriterijaus, yra teisėta ir pagrįsta.

11.       Teismas atmetė kaip nepagrįstus pareiškėjo argumentus, kad Taryba pažeidė VAĮ nustatytus ūkio subjektų veiklos priežiūros principus, nes tyrimo eigoje nedavė nurodymų stabdyti Reklamos skleidimą. Nurodė, kad Reklamos įstatymo 21 straipsnio 1 dalies 4 punkte yra įtvirtinta Tarybos teisė taikyti laikinojo pobūdžio priemonę, tačiau jos taikymas, be kita ko, siejamas su duomenų apie Reklamos įstatymo reikalavimų neatitinkančios skleidžiamos reklamos pakankamu bei galinčia kilti žala ar atsirasiančiais nepataisomais padariniais. Taryba tokių duomenų neturėjo, be to, minėtos išskirtinio pobūdžio laikinojo pobūdžio priemonės taikymas yra Tarybos teisė, o ne pareiga, įgyvendinama tik neatidėliotinais atvejais.

12.       Teismas atmetė skundo argumentus, kad pareiškėjas buvo diskriminuojamas, nes Taryba nesiima aktyvių veiksmų kitų vaistinių veiklos srityje konkuruojančių ūkio subjektų, kurie naudoja itin panašaus pobūdžio reklamas, atžvilgiu. Nurodė, kad Taryba neturėjo pagrindo pradėti tyrimų kitų subjektų, skleidžiančių galbūt panašaus pobūdžio reklamą, atžvilgiu, nes abejonės dėl pareiškėjo interesais skleidžiamos Reklamos atitikties įstatymo reikalavimams kilo gavus konkrečių vartotojų skundus dėl nuolaidų taikymo senjorams pareiškėjos tinklui priklausančiose vaistinėse.

13.       Teismas dėl baudos dydžio nurodė, kad Taryba vertino, jog atsakomybę lengvinančių ir sunkinančių aplinkybių nenustatyta, o maksimalų baudos dydį parinko įvertinusi pažeidimo pobūdį, labai ilgą klaidinančios Reklamos trukmę, labai didelį pažeidimo mastą. Taryba taip pat vertino, kad Bendrovė buvo įdiegusi kelių lygių informavimo sistemą, tačiau pripažino, jog šie veiksmai neužkirto kelio vartotojų klaidinimui skleidžiama Reklama.

14.       Teismas, vadovaudamasis 2019 m. kovo 21 d. Reklamos įstatymo Nr. VIII-1871 19, 21, 24 ir 25 straipsnių pakeitimo įstatymo Nr. XIII-2010 (toliau – ir Pakeitimo įstatymas), kuris įsigaliojo 2019 m. gegužės 1 d. (išskyrus šio įstatymo 2 straipsnį, kuriuo buvo pakeistas Reklamos įstatymo 21 straipsnis), 5 straipsnio 3 dalimi, atsižvelgdamas į tai, kad pažeidimo nagrinėjimo procedūra buvo pradėta 2018 m. spalio 23 d. priimtu Tarybos nutarimu, o skundžiamas Tarybos Nutarimas priimtas 2019 m. liepos 18 d., akcentavo, kad yra aktualios Reklamos įstatymo 24 ir 25 straipsnių redakcijos, galiojusios iki 2019 m. gegužės 1 d., nuostatos. 

15.       Teismas vadovavosi Reklamos įstatymo 24 straipsnio 1 ir 7 dalimis bei akcentavo, kad Tarybos tyrimo metu duotų nurodymų ūkio subjektams vykdymas ir prašomos informacijos pateikimas negali būti kvalifikuojamas kaip bendradarbiavimas ar pagalba konkurencijos institucijai. Vien tai, jog pareiškėjas pažeidimo tyrimo metu vykdė Tarybos nurodymus ir teikė reikiamą informaciją ir paaiškinimus, savaime nėra pagrindas pareiškėjo elgesį vertinti kaip padėjimą Tarybai. Pareiškėjas Tarybos tyrimo metu nepripažino padaręs pažeidimą, o dalį paaiškinimų teikė tik siekdamas apginti savo poziciją, kurią palaikė ir teisminio nagrinėjimo metu.

16.       Teismas atmetė pareiškėjo argumentus dėl kitos, jo vertinimu, lengvinančios aplinkybės, t. y. kad gavusi 2018 m. spalio 3 d. Tarybos raštą Bendrovė 2018 m. lapkričio mėn. nutraukė Reklamos transliavimą, o 2018 m. gruodžio mėn. skleidė patikslintą Reklamą, egzistavimo. 2018 m. gruodžio mėn. skleista Reklama taip pat laikytina klaidinančia. Jokios kitos Bendrovės atsakomybę lengvinančios aplinkybės byloje nenustatytos.

17.       Teismas, vadovaudamasis Reklamos įstatymo 24 straipsnio 8 dalimi, atmetė skundo argumentą, kad Taryba ignoravo faktą, jog nebuvo nustatyta sunkinančių aplinkybių. Teismas pažymėjo, kad Nutarime yra aiškiai nurodoma, kad Taryba Bendrovės atsakomybę sunkinančių aplinkybių nenustatė, todėl akivaizdu, kad šių aplinkybių nustatinėjimas nebuvo ignoruojamas. Teismas jokių Bendrovės atsakomybę sunkinančių aplinkybių taip pat nenustatė.

18.       Teismas, pasisakydamas dėl pareiškėjo vertinimo, jog Taryba nepagrįstai klaidinančios Reklamos trukmę pripažino kaip labai ilgą, pažymėjo, kad pareiškėjo nuorodos į kitas Tarybos bylas neaktualios, nes jose faktinės aplinkybės nėra analogiškos ir pareiškėjas nepagrindė jo nurodomo nevienodo trukmės vertinimo. Vien tai, kad kitose pareiškėjo nurodytose Tarybos bylose trukmė buvo vertinama skirtingai, esant skirtingoms bylų faktinėms aplinkybėms, nesudaro pagrindo konstatuoti, jog nagrinėjamu atveju buvo netinkamai įvertintas pažeidimo trukmės terminas.

19.       Teismas atkreipė dėmesį į tai, kad pareiškėjo įvardijamoje Tarybos byloje nurodyta 212 dienų skleistos reklamos trukmė buvo įvertinta kaip labai ilga, o ne ilga. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikoje, kurioje vertinta Reklamos įstatymo pažeidimo trukmė, įvertinus individualias reklamos skleidimo aplinkybes, spręsta, kad 62 dienų laikotarpis yra labai ilgas. Šiuo atveju Reklama skleista tris mėnesius, todėl šią trukmę Taryba pagrįstai pripažino kaip labai ilgą.

20.       Teismas pažymėjo, kad Taryba Nutarimo (107) pastraipoje nustatė, kad Reklamos vaizdo įrašas su informacija apie vaistinių tinkle senjorams taikomas nuolaidas su „Senjoro“ kortele 2018 m. rugsėjo mėnesį buvo skleistas (duomenys neskelbtini), 2018 m. spalio mėnesį – (duomenys neskelbtini), 2018 m. gruodžio mėnesį – (duomenys neskelbtini), todėl pažeidimo mastas buvo labai didelis.

21.       Teismas, vertindamas Reklamos įstatymo pažeidimo mastą, pažymėjo, kad Tarybos bylos konfidencialioje medžiagoje yra pateiktas patikslintas 2018 m. rugsėjo mėn. Reklamos sklaidos televizijos kanaluose tinklelis, iš kurio matyti, kad klaidinanti Reklama 2018 m. rugsėjo mėn. nacionalinės televizijos kanalais buvo skleista ne tik labai dideliu, bet ypač dideliu mastu, atsižvelgiant į transliuotų reklaminių klipų skaičių, dažnį, Reklamos rodymo laiką, ištransliuotų klipų skaičių reklaminiame bloke ir specifinės tikslinės senjorų grupės santykį su bendra auditorija.

22.       Teismas nurodė, kad Tarybos bylos konfidencialioje medžiagoje pateikti duomenys apie skleistą klaidinančią Reklamą vaizdo klipuose, transliuotuose 2018 m. rugsėjo mėn. gydymo įstaigų ekranuose. Didžioji dauguma ekranų, per kuriuos transliuoti reklaminiai vaizdo klipai, įrengti gydymosi įstaigose, esančiose (duomenys neskelbtini) (kas turi tiesioginės įtakos į gydymo įstaigas atvykstančių pacientų ir juos lydinčių asmenų srautui). Įvertinus šias aplinkybes, 2018 m. rugsėjo mėn. pažeidimo mastas vertintas ne kaip labai didelis, o kaip ypač didelis.

23.       Teismas, įvertinęs Tarybos byloje surinktus viešus duomenis apie skleistą klaidinančią Reklamą nacionalinės televizijos kanalais 2018 m. spalio ir gruodžio mėnesiais, priėjo prie išvados, kad pažeidimo mastas 2018 m. spalio mėn. yra ypač didelis, o 2018 m. gruodžio mėn. – didelis. 2018 m. spalio mėn. televizijos kanalais Reklama transliuota (duomenys neskelbtini), o 2018 m. gruodžio mėn. televizijos kanalais Reklama transliuota beveik tris kartus mažiau.

24.       Teismas konstatavo, kad Taryba teisingai įvertino aplinkybes, turinčias reikšmės skiriant baudą už padarytą Reklamos įstatymo pažeidimą, kuri yra proporcinga, atsižvelgiant į atsakomybę lengvinančių ir sunkinančių aplinkybių nebuvimą bei nustatyto pažeidimo pobūdį, mastą ir trukmę, todėl panaikinti Nutarimu paskirtą baudą ar ją mažinti nėra pagrindo.

25.       Vadovaudamasis Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo (toliau – ir ABTĮ) 40 straipsnio 1 dalimi, teismas atmetė pareiškėjo prašymą dėl bylinėjimosi išlaidų priteisimo.

 

III.

 

26.       Pareiškėjas apeliaciniame skunde prašo panaikinti Vilniaus apygardos administracinio teismo 2020 m. rugsėjo 24 d. sprendimą ir priimti naują sprendimą – skundą tenkinti ir priteisti patirtas bylinėjimosi išlaidas.

27.       Pareiškėjas nesutikimą su pirmosios instancijos teismo sprendimu grindžia šiais pagrindiniais argumentais:

27.1.                      Reklama nebuvo klaidinanti dėl jos pateikimo būdo, nes Reklamos pateikimo būdas atitiko tokių ir panašių reklamų pateikimo rinkos standartą:

27.1.1.                      Reklama nebuvo visa apimančio pobūdžio:

27.1.1.1.                      Reklamos televizijoje pateikimas tiek apimties, tiek laiko požiūriu ribotas. Tokiu atveju Reklamos įstatymo 5 straipsnio 2 dalies 2 punktas įpareigoja atsižvelgti į šį ribotumą, konkretaus atvejo ypatumus, aplinkybes ir bet kokias kitas priemones, kurių reklamos davėjas ėmėsi tam, kad informacija vartotojams būtų prieinama kitais būdais. Reklama yra Lojalumo programos senjorams dalis, Bendrovė visais įmanomais kanalais skleidžia informaciją apie lojalumo programos sąlygas, net vaizdiniame Reklamos klipe buvo išvardintos visos nuolaidų taikymo sąlygos;

27.1.1.2.                      Teismas neįvertino, kad visi reklamos vartotojai buvo sudarę sutartis su pareiškėju dėl Lojalumo kortelės išdavimo. Tai reiškia, kad tarp pareiškėjo ir Lojalumo programos dalyvio susiformavo sutartiniai santykiai. Esminė sąlyga, kiek ir kokių prekių reikia pirkti, nėra vien Reklamos sąlyga – tai sutartinė sąlyga. Sutarties šalis negali sakyti, kad yra suklaidinta dėl sąlygų vien todėl, kad reklamos metu jos nėra dar kartą perskaitomos žodžiu;

27.1.1.3.                      Analizuojant reklamas būtina turėti omenyje, kad: reklamos tikslas yra pateikti vartotojui patrauklią, paprastą, lakonišką informaciją; teisės aktai neįpareigoja teikti tos pačios informacijos tiek žodžiu, tiek raštu, tiek vaizdu; vartotojas, stebėdamas reklamas ir matydamas papildomus užrašus, suvokia, kad tokie užrašai detalizuoja reklamose pateikiamų pasiūlymų taikymo sąlygas, taip pat suvokia, kad joks reklamose pateikiamas pasiūlymas nėra absoliutus. Būtina įvertinti ir rinkoje susiformavusią reklamos pateikimo praktiką.

27.1.2.                      Nuolaidų taikymo sąlygos Reklamoje, pateikiamos žodžiu, vaizdu ir raštu, sudaro vieningą visumą ir nėra viena kitą paneigiančios:

27.1.2.1.                      Teismas, pažymėdamas, kad vaizdinėje reklamoje neužsimenama, jog nuolaidos suteikimas siejamas su papildomomis sąlygomis, padarė fakto klaidą. Įvertinus Reklamos žodžiu sakomo teksto turinį referuojama į tai, kad nuolaidos yra taikomos „su senjoro kortele“. Ši nuoroda suponuoja, kad yra sąlygų, keliamų „Senjoro“ kortelės turėtojui, ir dar kartą pakartojama (kaip numatyta ir „Senjoro“ kortelės taisyklių 4.2 p.) ką ir už kiek turi pirkti, kad gautum minėtą nuolaidą. Visos šios sąlygos senjorams žinomos, nes yra sutarties sąlygos;

27.1.2.2.                      Pareiškėjo raštu nurodytos Reklamos pasiūlymo sąlygos tik patikslina pasiūlymo pobūdį. Žodinis tekstas reiškia, kad nuolaidas galima gauti nepriklausomai nuo dienos ar jos laiko;

27.1.2.3.                      Vėliau žodiniu tekstu Bendrovė tesuskirsto nuolaidas į kategorijas pagal nuolaidos procentą. Dalis „Visoms kitoms prekėms“ nereiškia, kad nuolaidos bus taikomos absoliučiai visoms prekėms, kurias parduoda Bendrovė, o Bendrovė nuolaidų išimtis pateikia Reklamos tekste raštu.

27.1.3.                      Teismas neteisingai vertino nuolaidų taikymo sąlygų pateikimo trukmę:

27.1.3.1.                      Skirtumas tarp 3 ir 30 sekundžių yra reikšmingas. Teismas, pasisakydamas dėl 30 sekundžių raštu pateikiamo Reklamos teksto, rėmėsi tik spėjimu, kad senjorai gali nepastebėti, neįskaityti ar nespėti perskaityti mažu šriftu vaizdo įrašo apačioje teikiamos informacijos. Tokia išvada nėra pagrįsta byloje esančiais įrodymais, todėl pažeidžia in dubio pro reo (visi neaiškumai ir netikslumai aiškinami kaltininko naudai) principą. Tikimybė, jog konkreti asmenų grupė „galbūt“ nepastebės, neįskaitys ar nespės perskaityti teksto, nėra visuotinai žinoma ar neįrodinėtina aplinkybė (ABTĮ 57 str.). Šias aplinkybes turi pagrįsti Taryba. Be to, aplinkybės, kurios sudaro pažeidimo sudėtį, negali būti preziumuojamos ar spekuliuojamos;

27.1.3.2.                      Raštu pateikiamos nuolaidų taikymo sąlygos Bendrovės klientams, įsigijusiems „Senjoro“ kortelę, jau yra žinomos.

27.1.4.                      Reklamos tikslinė auditorija – senjorai – nėra pažeidžiama vartotojų grupė Reklamos kontekste:

27.1.4.1.                      Reklama orientuota tik į tuos senjorus, kurie jau turi „Senjoro“ kortelę;

27.1.4.2.                      Nuolaidų pasiūlymas, taikomas perkant ne mažiau kaip tris prekes, galioja nuo 2014 m. spalio mėn., ir ši esminė sąlyga nebuvo keista;

27.1.4.3.                      Asmenys, išreiškę norą dalyvauti Lojalumo programoje, įsigydami „Senjoro“ kortelę yra supažindinami su Lojalumo programos Taisyklėmis. „Senjoro“ kortelės turėtojai iš anksto žino apie tokią sąlygą ir gaudami „Senjoro“ kortelę įsipareigoja jos laikytis. Reklamos vaizdo klipe ši informacija tik pakartojama;

27.1.4.4.                      Bendrovė informaciją apie nuolaidų taikymo sąlygas skleidžia visais kanalais: Bendrovės interneto svetainėje, vaistinėse, spausdintoje informacijoje, senjorai gali informacijos pasiteirauti Bendrovės vaistinių darbuotojų, paskambinti nemokama Bendrovės infolinija ir pan. Taryba pradėjo tyrimą dėl Reklamos, kuri buvo skleista per visas medijos priemones, ne tik televizijos reklamą, tačiau Nutarime ji pasisakė tik dėl pastarosios sklaidos formos, taip pripažindama, kad didžioji dalis sklaidos neklaidino senjorų. Ši aplinkybė teismo nebuvo analizuota ir vertinta;

27.1.4.5.                      Nepagrįsta vertinti Reklamą kaip savarankišką elementą, atskiriant ją nuo konteksto, t. y. nuo Lojalumo programos senjorams, kurią Bendrovė vystė ir tebevysto.

27.2.                      Teismas netinkamai vertino skundo argumentus dėl VAĮ įtvirtintų ūkio subjektų veiklos priežiūros principų laikymosi:

27.2.1.                      Atsižvelgiant į teismo argumentaciją, kad nebuvo akivaizdžių duomenų apie pažeidimą ir Reklama nebuvo vertinta kaip galinti sukelti nepataisomus padarinius, nesuprantama, kodėl vėlesnis Reklamos pobūdžio įvertinimas buvo neigiamas ir paskirta maksimali bauda.

27.2.2.                      Nesutinkama ir su teismo vertinimu, išsakytu dėl diskriminavimo:

27.2.2.1.                      Vartotojo skundas nėra vienintelis pagrindas priežiūros institucijai imtis priežiūros veiksmų: VAĮ 364 straipsnio 12 dalies 2 punktas leidžia atlikti neplaninius ūkio subjektų veiklos patikrinimus turint informacijos ar kilus pagrįstų įtarimų dėl ūkio subjekto veikos, kuri gali prieštarauti teisės aktams ar neatitikti teisės aktų reikalavimų; pagal Reklamos įstatymo 25 straipsnio 3 dalį priežiūros institucija turi teisę pradėti nagrinėti šiame įstatyme nustatytų reikalavimų pažeidimus savo iniciatyva. Tarybai informaciją apie tai, kad vaistinių veiklos srityje konkuruojantys ūkio subjektai skleidžia tokio paties pobūdžio reklamas, Bendrovė pateikė 2019 m. birželio 7 d. rašte. Tarybai turint tokią informaciją turėjo kilti įtarimų ir dėl kitų ūkio subjektų skleidžiamų reklamų atitikties teisės aktų reikalavimams;

27.2.2.2.                       Tarybai neanalizavus tokių pačių ar panašių reklamų rinkoje, pareiškėjui yra nesuprantama, kodėl jo Reklama pripažinta klaidinančia dėl jos pateikimo būdo, kai ji visiškai atitinka tokių reklamų skleidimo standartą;

27.2.2.3.                      Kadangi reklamų sklaidos televizijoje aspektai aktualūs visiems reklamos davėjams televizijoje, nesuprantama, kodėl pareiškėjui rinkos standartai neturėtų būti taikomi:

27.2.2.3.1.                      Reklamos įstatymas bei kiti teisės aktai nedetalizuoja, kaip informacija turi būti pateikiama televizijos reklamoje. Taryba savo paskelbtose reklamos gairėse taip pat šiuo aspektu nėra pasisakiusi ar išreiškusi nuomonę ar instrukcijas iki Nutarimo priėmimo, kuriuo pareiškėjui paskirta bauda yra pirmoji bauda už tokio pobūdžio „pažeidimą“;

27.2.2.3.2.                      Pareiškėjo panaudota informacijos pateikimo forma ir būdas visiškai atitiko rinkos standartą, naudotą ne tik pareiškėjos konkurentų, bet ir kitų prekių pardavėjų ar paslaugų teikėjų, kuris daugybę metų formavosi ir nebuvo reguliuotojo (įskaitant ir Tarybą) kritikuojamas. Smulkiu šriftu pateikiama informacija nebūna perskaitoma žodžiu kadre, tačiau ji visuomet yra susijusi su išlygomis ar papildomomis sąlygomis.

27.2.2.4.                      Pareiškėjui pirmajam pritaikius administracinę atsakomybę svarstytina, ar nėra pažeistas administracinio baudimo teisėtumo principas, kuriuo siekiama užkardyti teisinėje valstybėje netoleruotiną praktiką įstatymų leidėjo valią pakeisti viešojo administravimo subjektų ad hoc sprendimais ir (ar) jų subjektyviu situacijos vertinimu. Niekas neturėtų būti priverstas spėlioti, ar jo elgesys teisės normų yra draudžiamas, ar ne, tokiu būdu rizikuodamas susilaukti nuobaudų ar kitu būdu nukentėti nuo pernelyg plačios viešojo administravimo subjektų diskrecijos;

27.2.2.5.                      Keliamas klausimas, ar Bendrovės teisėti lūkesčiai dėl rinkoje susiformavusio elgesio standarto, daug metų Tarybos nekritikuoto ir toleruoto, nebuvo pažeisti.

27.3.                      Teismas neteisingai vertino aplinkybes, turinčias reikšmės skiriant baudą:

27.3.1.                      Teismas nevertino Reklamos pobūdžio, neatsižvelgė į Reklamos skleidimo kontekstą, t. y. į tai, kad:

27.3.1.1.                      Reklama yra viena Lojalumo programos senjorams įvaizdinės kampanijos dalių ir orientuota į jau prisijungusius Lojalumo programos senjorams dalyvius;

27.3.1.2.                      Lojalumo programos dalyviai jau turi „Senjoro“ korteles ir yra susipažinę su sąlygomis. Tokia informacija senjorams teikiama, visų pirma, išduodant „Senjoro“ kortelę, galiausiai ji kartojama visose sklaidos priemonėse komunikuojant apie lojalumo programą;

27.3.1.3.                      Teismas nevertino, kad Reklamos skleidimas televizijoje turi savo specifiką ir standartus: reklamos turi būti trumpos, lakoniškos ir patrauklios, o informacija gali būti pateikiama tiek žodžiu, tiek raštu ir neprivalo būti kartojama.

27.3.2.                      Teismas nepagrįstai vertino Reklamos trukmę (3 mėn.) kaip labai ilgą: 

27.3.2.1.                      Reklama per 3 skleidimo mėnesius buvo pakeista, skleista su vieno mėnesio pertrauka. Be to, Reklama tėra Lojalumo programos senjorams dalis;

27.3.2.2.                      Kiekvienu atveju skirtingai vertinant reklamų skleidimo trukmę tampa nebeaišku, kokiais kriterijais remiantis reklamos trukmė gali būti institucijų įvertinta kaip labai ilga. Taip sukuriamas teisinis netikrumas, nederantis su teisinės valstybės principu;

27.3.2.3.                      2018 m. gruodžio mėnesį skleista reklama esmingai skyrėsi nuo reklamos rugsėjo ir spalio mėnesiais, kadangi informacija raštu buvo teikiama visą reklamos laiką, t. y. 30 sekundžių, per kurias kiekvienas subjektas turėjo užtektinai laiko perskaityti visą informaciją.

27.3.3.                      Reklamos sklaidos mastas negali būti laikomas dideliu, o tuo labiau – ypač dideliu:

27.3.3.1.                      Teismas ne tik nepagrįstai vertino Reklamos sklaidos mastą kaip labai didelį, bet nepagrįstai perkvalifikavo 2018 m. rugsėjį ir spalį skleistos Reklamos sklaidos mastą iš didelio į ypač didelį. Teismas, perkvalifikuodamas galimą pažeidimą pareiškėjo nenaudai, pablogino jo padėtį ir pažeidė non reformatio in peius principą (draudžiama priimti sprendimą besiskundžiančiojo nenaudai).

28.       Atsakovas atsiliepime į apeliacinį skundą prašo apeliacinį skundą atmesti ir pirmosios instancijos teismo sprendimą palikti nepakeistą šiais pagrindiniais argumentais:

28.1.                      Reklamos tekste nurodytas nuolaidų taikymo sąlygas perskaityti per 3 sekundes ar vėliau per 30 sekundžių vidutiniam vartotojui neįmanoma. Reklamos tekstas keitė garsiniu būdu akcentuojamą esminę informaciją, kad nuolaidos taikomos visada ir visoms prekėms, kadangi siekiant pasinaudoti nuolaidomis reikėjo įsigyti bent tris prekes, kurių kiekvienos kaina ne mažesnė nei 1,50 Eur, be to, buvo išimčių – kai kurioms prekėms nebuvo taikomos nuolaidos.

28.2.                       Reklama klaidinančia buvo pripažinta ne dėl neišsamumo, o dėl jos klaidinančio pateikimo būdo. Tai, kad Reklamos tekste buvo pateiktos sąlygos, nešalina pažeidimo, kadangi informacijos pateikimo būdas galėjo suklaidinti vartotojus.

28.3.                      Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas yra pripažinęs, kad bendro pobūdžio nuoroda „yra papildomų sąlygų“ nesudaro pagrindo išvengti vartotojų klaidinimo.

28.4.                      Net jeigu vidutinis vartotojas ir mato, kad yra pateikiamas didelės apimties tekstas mažomis raidėmis, vartotojas negalėtų suvokti šio teksto turinio, kadangi negalėtų jo perskaityti.

28.5.                      Vien tai, kad egzistuoja tam tikri reklamų pateikimo televizijoje ypatumai, savaime nepateisina pareiškėjo veiksmų, kuriais Reklama yra klaidinami jos vartotojai.

28.6.                       Tai, kad tokia reklamų televizijoje praktika yra dažna, nekeičia fakto, kad konkrečiu atveju Reklama laikytina klaidinančia. Pozicija, kad neteisėti veiksmai turi būti laikomi teisėtais vien todėl, kad ir kiti subjektai taip elgiasi, nesuderinama su principu ex injuria jus non oritur (neteisės pagrindu teisė neatsiranda).

28.7.                      Vartotojas neturėtų būti tapatinamas su įtariu bei nepasitikinčiu reklamos davėjo skleidžiama informacija vartotoju. Vartotojas iš reklamos turi teisę gauti išsamią informaciją apie prekę ar paslaugą, pasitikėti reklama, o ne pareigą ją tikrinti.

28.8.                      Nors papildoma nuolaidų taikymo sąlyga laikytina esmine, ji nurodoma itin mažu šriftu pateiktame tekste ir keičia garsiniu būdu pateiktus teiginius apie reklamuojamo pasiūlymo pobūdį bei keičia esminę vaizdinės reklamos informaciją. Net ir tuo atveju, jeigu vartotojai negali tikėtis, jog televizijos reklamose bus pateikiama absoliučiai visa įmanoma informacija apie tam tikrą pasiūlymą, tokia reklama, kurioje esminė reklamuojamo pasiūlymo sąlyga yra pateikiama šalutiniame plane, tiksliniam reklamos vartotojui sunkiai įsisąmoninamu būdu bei užmaskuota garsiniu būdu pateikiama klaidinančia informacija, turi būti laikoma klaidinančia.

28.9.                      Pareiškėjo situacijos traktavimas jo ir Lojalumo programos dalyvio sutartinių santykių kontekste neteisingas. Visų pirma, senjorai kaip grupė kinta. Be to, ne visi senjorai gali turėti Bendrovės „Senjoro“ kortelę ir būti susipažinę su lojalumo programos sąlygomis. Taigi, aplinkybė, kad sąlygos iš esmės nesikeitė nuo 2014 m., nėra aktuali visų senjorų atžvilgiu. Vartotojai, kurie reklamos skleidimo metu dar nebuvo Bendrovės lojalumo programos dalyviai, galėjo būti susidomėję galimybe įsigyti „Senjoro“ kortelę ir pasinaudoti reklamuojamu pasiūlymu, tačiau nežinoti apie anksčiau komunikuotas sąlygas. Anot Bendrovės, senjorai turėtų atsiminti visas esmines sąlygas, tačiau Reklamos tikslinė grupė yra vyresnio amžiaus asmenys. Net ir tie senjorai, kurie gali prisiminti sąlygas, dar turėtų suprasti, kad tos pačios sąlygos galioja ir reklamuojamo pasiūlymo atveju. Be to, Bendrovė gali bet kada keisti pasiūlymą, apie tai buvo nurodyta ir tekste apie nuolaidų taikymo sąlygas. Reklamoje nėra informacijos, kuri leistų susidaryti įspūdį, kad tęsiama ankstesnė akcija (pasiūlymas) pagal anksčiau galiojusias sąlygas.

28.10.                      Nei Taryba, nei teismas nenurodė, jog Reklama yra klaidinanti vien dėl to, jog jos tikslinė grupė yra senjorai, kurie yra labiau pažeidžiami. Vis dėlto, negalima sutikti su pareiškėjo pareiškimu, jog senjorai nėra pažeidžiama grupė. Taryba įvertino ir Gairėse pateiktas nuostatas, kuriuose pateikiama pažeidžiamo vartotojo sąvoka, taip pat kad vyresnio amžiaus vartotojams sunkiau palyginti pasiūlymus ir pasirinkti.

28.11.                      Reklama orientuota į specifinę tikslinę vartotojų grupę – senjorus, kurie laikytini labiau pažeidžiama vartotojų grupe dėl amžiaus ir sunkumų įsisavinti informaciją, todėl informacija apie esmines nuolaidos taikymo sąlygas turi būti teikiama aiškiai ir nedviprasmiškai, kad labiau pažeidžiamas vartotojas ją suvoktų. Senjorams per 30 sekundžių perskaityti bei įsisąmoninti smulkaus šrifto tekstu pateiktą informaciją, kurioje yra išdėstytos papildomos sąlygos, kai tuo pačiu metu pateikiama iš esmės priešinga nurodytai tekste garsinė informacija kartu su vaizdais, yra itin sudėtinga ar net praktiškai neįmanoma.

28.12.                       Reklamos įstatymo 5 straipsnio 2 dalies 1 punktu įstatymo leidėjas perkėlė įrodinėjimo naštą reklamos davėjui. Atsižvelgiant į tai, būtent pareiškėjui tenka pareiga įrodyti, jog Reklamoje panaudojamas informacijos pateikimo būdas yra neklaidinantis.

28.13.                      Taryba neteigė, kad rašytinio teksto pateikimas trumpai ir (arba) mažu šriftu savaime yra pažeidimas – kiekvieną atvejį reikia vertinti vidutinio vartotojo požiūriu, įskaitant tai, kiek įmanoma reklamoje pateiktą rašytinį tekstą suprasti, kokia informacija nurodoma tekste ir kitais būdais reklamoje. Taryba neteigė, kad rašytinis tekstas turi sutapti su garsu pateikiamu tekstu.

28.14.                      Tarybai nebuvo pagrindo pradėti tyrimą dėl kitų reklaminės veiklos subjektų naudojamų reklamų, kai abejonės kilo būtent dėl pareiškėjo naudotos Reklamos.

28.15.                      Nesuprantama, kaip aplinkybė, jog ir kiti ūkio subjektai galimai atlieka panašius veiksmus, keičia faktą, jog Taryba nustatė pareiškėjo padarytą Reklamos įstatymo pažeidimą. Sunku suprasti apie kokius pareiškėjo teisėtus lūkesčius yra kalbama, kadangi byloje nagrinėjamas Nutarimo, kuriuo konkreti Reklama pripažinta klaidinančia, teisėtumas ir pagrįstumas. Pareiškėjo argumentai dėl diskriminavimo nesusiję su nustatytais Reklamos įstatymo pažeidimais.

28.16.                      Pareiškėjas klaidingai nurodo, jog teismas nevertino Reklamos pobūdžio bei neatsižvelgė į Reklamos skleidimo kontekstą. Teismas šiuo aspektu yra pasisakęs.

28.17.                      Teismo motyvacija Reklamos skleidimo trukmės aspektu aiškiai parodo, jog teismas išaiškino tiek Tarybos, tiek Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikos aspektus, nustatant reklamos skleidimo trukmę. Teismas taip pat pažymėjo, kad Reklama buvo skleidžiama su vieno mėnesio pertrauka, o ne nuolatos, tačiau pertrauka negalėjo turėti esminės įtakos nustatant skleistos reklamos trukmę, nes 2018 m. gruodžio mėn. skleista Reklama buvo klaidinanti;

28.18.                      Pareiškėjo pastebėjimas, kad teismas pablogino pareiškėjo padėtį ir pažeidė non reformatio in peius principą, neatitinka tikrovės. Taryba Nutarime padarė išvadą, kad pažeidimo mastas yra labai didelis. Teismas „ypač didelio masto“ kriterijaus terminą vartojo kaip lingvistinę alternatyvą „labai didelio masto“ kriterijaus įvardijimui, tačiau tai nereiškia, jog tai yra kokią nors skirtingą teisinę reikšmę turinti, papildomas teisines pasekmes pareiškėjui sukurianti ar sunkesnę atsakomybę suponuojanti teisinė kategorija ar tam tikra kvalifikuojanti aplinkybė. Teismas Nutarimą paliko nepakeistą ir juo nustatyta sankcija nebuvo padidinta;

28.19.                      Pareiškėjas pirmenybę teikia ne teismo sprendimo motyvų turiniui, o formai, taip pažeisdamas turinio viršenybės prieš formą principą.

 

Išplėstinė teisėjų kolegija

 

k o n s t a t u o j a:

 

IV.

 

29.       Nagrinėjamoje byloje ginčas kilo dėl Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos 2019 m. liepos 18 d. nutarimo Nr. 1S-95 (2019) „Dėl vaistinių tinklo reklamos apie senjorams taikomas nuolaidas atitikties Lietuvos Respublikos reklamos įstatymo reikalavimams“ rezoliucinės dalies 1 ir 2 punktų, kuriais pareiškėjo vaistinių tinklo reklama apie senjorams taikomas nuolaidas, pareiškėjo iniciatyva naudota nuo 2018 m. rugsėjo 1 d. iki spalio 31 d. ir nuo 2018 m. gruodžio 1 d. iki 2018 m. gruodžio 31 d., buvo pripažinta klaidinančia ir pažeidžiančia Lietuvos Respublikos reklamos įstatymo 5 straipsnio reikalavimus, ir pareiškėjui paskirta 8 688 Eur piniginė bauda, teisėtumo ir pagrįstumo.

30.       Kadangi pareiškėjas prašė apeliacinį skundą nagrinėti žodinio proceso tvarka, išplėstinė teisėjų kolegija primena, kad ABTĮ 141 straipsnio 1 dalyje įtvirtinta bendra taisyklė, jog apeliacinis skundas nagrinėjamas rašytinio proceso tvarka, tai yra nekviečiant į nagrinėjimą teisme proceso dalyvių ir jiems nedalyvaujant, išskyrus atvejus, kai teismas pripažįsta, kad žodinis bylos nagrinėjimas yra būtinas. Proceso šalys apeliaciniame skunde, atsiliepime į apeliacinį skundą arba kitame procesiniame dokumente gali pateikti motyvuotą prašymą nagrinėti bylą žodinio proceso tvarka, tačiau atsižvelgti į šį prašymą teismui neprivaloma. Nenustačiusi išskirtinių aplinkybių, kurioms esant, nagrinėjant bylą rašytinio proceso tvarka, nebūtų pasiekti ABTĮ 80 straipsnio 1 dalyje nustatyti bylos išnagrinėjimo visapusiškumo ir objektyvumo tikslai, atsižvelgusi į tai, kad byla pirmosios instancijos teisme buvo nagrinėjama žodinio proceso tvarka, bylos šalių pozicija yra išdėstyta raštu į bylą pateiktuose procesiniuose dokumentuose, o byloje nėra duomenų, jog proceso šalims būtų sudarytos kliūtys teikti rašytinius paaiškinimus byloje nagrinėjamais klausimais, išplėstinė teisėjų kolegija netenkina pareiškėjo prašymo bylą apeliacinės instancijos teisme nagrinėti žodinio proceso tvarka.

31.       Pirmosios instancijos teismas pritarė Nutarime Tarybos padarytoms išvadoms, jog Reklama buvo klaidinanti dėl jos pateikimo būdo – iš Reklamos konteksto suprantama, kad nuolaidos senjorams „Eurovaistinėje“ taikomos visada, o pačios nuolaidos yra įvardijamos kaip visa apimančio pobūdžio, nors raštu pateikiamoje informacijoje nurodyta esminė nuolaidų taikymo sąlyga (privalomas trijų pilnų pakuočių, kurių kiekvienos kaina nemažesnė kaip 1,50 Eur, įsigijimas), pakeičianti bei paneigianti garsiniu būdu pateiktus teiginius. Teismo vertinimu, nei per 3, nei per 30 sekundžių vartotojas teksto perskaityti negalėjo, o senjorai, kuriems buvo skirta Reklama, dėl savo amžiaus gali nepastebėti, neįskaityti ar nespėti perskaityti mažu šriftu vaizdo įrašo apačioje pateikiamos informacijos. Teismas taip pat atmetė pareiškėjo argumentus, susijusius su jo diskriminacija bei paskirtos baudos dydžiu.

32.       Pareiškėjas laikosi pozicijos, jog Reklama buvo skirta senjorams, jau turintiems „Senjoro“ kortelę (taigi, susipažinusiems su Lojalumo programos sąlygomis), pati Reklama nebuvo visa apimančio pobūdžio, o raštu pateiktos nuolaidų taikymo sąlygos tik papildė garsinį tekstą, o ne jį paneigė. Pareiškėjas taip pat nurodė, jog Taryba pažeidė ūkio subjektų veiklos priežiūros principus, o pirmosios instancijos teismas netinkamai įvertino aplinkybes, reikšmingas skiriant baudą.

33.       Reklamos įstatymo 5 straipsnio 1 dalimi (ginčui aktuali redakcija) yra draudžiama naudoti klaidinančią reklamą. Reklamos įstatymo 2 straipsnio 3 dalyje klaidinanti reklama apibrėžta kaip reklama, kuri bet kokiu būdu, įskaitant ir jos pateikimo būdą, klaidina arba gali suklaidinti asmenis, kuriems ji skirta arba kuriuos ji pasiekia, ir kuri dėl savo klaidinančio pobūdžio gali paveikti jų ekonominį elgesį arba kuri dėl šių priežasčių pakenkia ar gali pakenkti kito asmens galimybėms konkuruoti. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikoje laikomasi nuostatos, kad vertinant, ar tam tikrais veiksmais buvo pažeistas Reklamos įstatymo 5 straipsnio 1 dalyje įtvirtintas draudimas naudoti klaidinančią reklamą, būtina nustatyti bent vieną Reklamos įstatymo 5 straipsnio 2 dalyje nurodytą kriterijų, apibūdinantį klaidinančią reklamą, ir įvertinti tą kriterijų vidutinio reklamos vartotojo požiūriu (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2017 m. vasario 28 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A-1230-624/2017; 2020 m. birželio 10 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A-2287-629/2020, 42 p.).

34.       Reklamos įstatyme taip pat nurodyta, kad sprendžiant, ar reklama yra klaidinanti, laikoma, kad vartotojai susidaro nuomonę apie reklamoje pateikiamų teiginių teisingumą, reklamos išsamumą ir reklamos pateikimo būdą ar formą ir priima tokius sprendimus, kurių galima tikėtis iš vidutinio vartotojo (Reklamos įstatymo 5 str. 7 d.); vis dėlto tais atvejais, kai reklama yra skirta tam tikrai reklamos vartotojų grupei, sprendžiant, ar reklama yra klaidinanti, vertinamas jos poveikis vidutiniam tos grupės nariui (Reklamos įstatymo 5 str. 8 d.).

35.       Kadangi reklama turi būti vertinama iš jos vidutinio vartotojo perspektyvos, išplėstinė teisėjų kolegija, visų pirma, pasisako dėl šioje byloje nagrinėjamos Reklamos vartotojo.

 

 

 

Dėl reklamos vartotojo

 

36.       Pareiškėjas sutinka su tuo, jog Reklamos tikslinė auditorija buvo senjorai, tačiau kartu pabrėžia, kad Reklama buvo skirta tik senjorams, jau sudariusiems sutartį su Bendrove bei turintiems Lojalumo programos („Senjoro“) kortelę. Vis dėlto dėmesys atkreiptinas į tai, kad tiek Tarybos Nutarime, tiek pirmosios instancijos teismo sprendime Reklama vertinta keliais požiūriais – vidutinio vartotojo, tikslinės vartotojų grupės – senjorų ir pažeidžiamo vartotojo atžvilgiais.

37.       Išplėstinė teisėjų kolegija primena, kad reklamos vartotojas yra asmuo, kuriam skiriama arba kurį gali pasiekti reklama (Reklamos įstatymo 2 str. 17 d.), o Reklamos įstatymo 5 straipsnio 8 dalis įpareigoja vertinti reklamos poveikį būtent vidutiniam atitinkamos grupės vartotojui, kai reklama yra skirta tam tikrai vartotojų grupei. Nors pareiškėjas tikina, kad Reklama buvo skirta tik tiems senjorams, kurie jau yra prisijungę prie Lojalumo programos ir turi „Senjoro“ kortelę, išplėstinė teisėjų kolegija pabrėžia, kad vertinant reklamos vartotojus reikėtų atsižvelgti į vartotojus, kuriuos Reklama faktiškai pasiekė, neatsižvelgiant į tai, ar tai buvo išskirtinai tik tie vartotojai, kuriuos pareiškėjas galbūt ketino pasiekti.

38.        Šiuo atveju nekyla abejonių (ir tarp šalių ginčo dėl to iš esmės nėra), jog Reklama buvo nukreipta ne į visus vartotojus apskritai, o tik į tam tikrais bruožais apibrėžtą tikslinę grupę. Vis dėlto išplėstinės teisėjų kolegijos neįtikina pareiškėjo argumentai, jog į tikslinę grupę pateko tik „Senjoro“ kortelę jau turintys senjorai – nors Reklamos žodiniame tekste iš tiesų „Senjoro“ kortelė yra minima kaip sąlyga, reikalinga pasinaudoti reklamuojama nuolaida, svarbu atsižvelgti į tai, jog asmenys, galintys pasinaudoti „Senjoro“ kortele, nėra statiška grupė (t. y. šiuo metu jos dar neturintieji, tačiau sąlygas prisijungti prie Lojalumo programos atitinkantieji irgi patenka į tokią grupę). Kaip nurodyta pareiškėjo pateiktų UAB „Eurovaistinė“ lojalumo programos taisyklių 1.11 punkte, „Senjoro“ kortelė yra speciali Lojalumo programos „Eurovaistinės“ kortelė, skirta Bendrovės klientams, sulaukusiems senatvės pensinio amžiaus ir pateikusiems galiojantį pensininko ar neįgaliojo pažymėjimą. Nuo 2014 m. diegiama Lojalumo programa gali pasinaudoti ir kortelę įsigyti visi senjorai, atitinkantys Bendrovės taisyklėse nurodytas sąlygas. Įvertinus Reklamos kontekstą ir Lojalumo programos taisykles nėra pagrindo laikyti, jog Reklama buvo nukreipta tik į prie Lojalumo programos jau prisijungusius senjorus – kiti asmenys, kurie „Senjoro“ kortelės dar neturėjo, tačiau atitiko Bendrovės taisyklių 1.11 punkte nurodytas sąlygas, taip pat pateko į Reklama nusitaikytą tikslinę grupę, kadangi tokie senjorai dėl Reklamos pasiūlymo galėjo susidomėti UAB „Eurovaistinė“ ir, norėdami pasinaudoti nuolaida, prisijungti prie Lojalumo programos.

39.       Išplėstinė teisėjų kolegija taip pat atkreipia dėmesį į tai, kad tiek Taryba, tiek pirmosios instancijos teismas pabrėžė senjorus esant labiau pažeidžiama vartotojų grupe dėl vyresnio amžiaus ir sunkumų įsisavinti informaciją. Pareiškėjas apeliaciniame skunde teigia, jog šios Reklamos kontekste tikslinė senjorų grupė nėra pažeidžiama inter alia todėl, kad „Senjoro“ kortelę jau turintiems senjorams pasinaudojimo nuolaidų pasiūlymu sąlygos yra aiškios ir seniai žinomos.

40.       Reklamos įstatymo 2 straipsnio 19 dalyje nurodyta, kad šiame įstatyme vartojamos sąvokos „komercinės veiklos subjektas“, „komercinis pasiūlymas“, „sprendimas dėl sandorio“, „vartotojas“, „vidutinis vartotojas“ suprantamos taip, kaip jos apibrėžtos Lietuvos Respublikos nesąžiningos komercinės veiklos vartotojams draudimo įstatyme (toliau – ir NKVVDĮ). Vidutinis vartotojas suprantamas kaip vartotojas, kuris yra pakankamai informuotas, protingai atidus ir apdairus, atsižvelgiant į socialinius, kultūrinius ir kalbinius veiksnius (NKVVDĮ 2 str. 13 d.). Tokia vidutinio vartotojo samprata formuojama Europos Sąjungos Teisingumo Teismo praktikoje ir Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo nutartyse (žr. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2017 m. sausio 18 d. nutartį administracinėje byloje Nr. eA-735-502/2017 ir ten nurodytą praktiką). Protingai atidus ir apdairus vartotojas neturėtų būti tapatinamas su įtariu bei nepasitikinčiu reklamos davėjo skleidžiama informacija vartotoju (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2008 m. liepos 3 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A556-997/2008; 2011 m. liepos 7 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A822-2733/2011; 2020 m. birželio 10 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A-2287-629/2020).

41.       Dėmesys atkreiptinas į tai, kad NKVVDĮ įgyvendina ir Europos Parlamento ir Tarybos 2005 m. gegužės 11 d. Nesąžiningos komercinės veiklos direktyvą 2005/29/EB (toliau – ir NKVD), kurios preambulės 18 konstatuojamojoje dalyje pabrėžta nacionalinių teismų pareiga atsižvelgti į Teisingumo Teismo praktiką nustatant būdingą vidutinio vartotojo reakciją konkrečiu atveju. NKVD preambulės 19 konstatuojamojoje dalyje ir 5 straipsnio 3 dalyje aptariami pažeidžiami vartotojai – jeigu tam tikros savybės, tokios kaip amžius, fizinė ar proto negalia arba patiklumas, daro vartotojus ypač lengvai pasiduodančius komercinės veiklos arba peršamo produkto įtakai, ir toks veiklos būdas gali iškreipti tik tokių vartotojų ekonominį elgesį tokiu būdu, kurį prekybininkas gali iš anksto pagrįstai numatyti, reikėtų užtikrinti tinkamą jų apsaugą įvertinant šią veiklą vidutinio tos grupės nario atžvilgiu.

42.       Išplėstinė teisėjų kolegija pabrėžia, kad pažeidžiamų vartotojų kategorija šiame kontekste yra aktuali konstatavus, kad tam tikra komercinė veikla (inter alia reklama) yra taikoma neapibrėžtam asmenų ratui, tačiau dėl anksčiau išvardytų priežasčių iškreipia tik pažeidžiamų vartotojų ekonominį elgesį. Šioje byloje susiklosčiusiomis aplinkybėmis pripažįstama, jog Reklamos vartotojai yra tik senjorai (o ne visi vartotojai apskritai), todėl į jų amžiaus lemiamus skirtumus nuo vidutinio vartotojo reikalinga atsižvelgti vertinant vidutinio senjorų grupės asmens portretą, o ne kvalifikuojant juos kaip pažeidžiamą vartotojų grupę, kaip tai suprantama NKVD 5 straipsnio 3 dalies prasme. Papildomai pažymėtina, kad, kaip nurodyta Gairėse, vyresnio amžiaus žmonės dėl savo amžiaus iš tiesų gali būti lengviau pažeidžiami tam tikrų rūšių komercinės veiklos atžvilgiu (pvz., jie gali būti paveikesni agresyviems išnešiojamosios prekybos metodams).

 

Dėl klaidinančio reklamos pateikimo būdo

 

43.       Taryba Reklamą pripažino klaidinančia dėl jos pateikimo būdo. Pareiškėjas apeliaciniame skunde akcentuoja, jog Reklama nebuvo visa apimančio pobūdžio, be to, ragina atsižvelgti į pasirinktos platformos ribotumą, vartotojų susipažinimą su Lojalumo programos sąlygomis, daugiapakopę vartotojų informavimo sistemą ir rinkoje paplitusį tokio tipo reklamų standartą.

44.       Reklamos įstatymo 5 straipsnio 2 dalies 1–3 punktuose išvardyti trys kriterijai, reikšmingi reklamos vertinimui – reklamos teisingumo, išsamumo ir pateikimo. Reklamos pateikimo kriterijus pripažįstant reklamą klaidinančia tenkinamas, jei reklamos pateikimo būdas ar forma yra tokie, kad reklamos vartotojas gali suvokti numanomą neteisingą (klaidinantį) reklamos teiginį (Reklamos įstatymo 5 str. 2 d. 3 p.). Pagal Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktiką šis kriterijus yra svarbus tais atvejais, kai sprendžiamas vartotojų galimo, o ne faktinio suklaidinimo klausimas (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2005 m. lapkričio 17 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A1-931/2005).

45.       Reikšmingos informacijos analizuojamoje Reklamoje perdavimas reklamos vartotojui susideda iš vaizdinės (inter alia rašytinio teksto) ir garsinės (žodžiu sakytinės) dalies. Reklamos žodžiu išsakomame tekste nurodoma, kad nuolaidas galima gauti bet kada (ir ryte, ir šeštadieniais, ir t. t.), apibendrinama, kad „nuolaidos senjorams „Eurovaistinėje“ taikomos visada“; „su „Senjoro“ kortele taikoma net 20 procentų nuolaida nereceptiniams vaistams, o visoms kitoms prekėms nuolaida iki 30 procentų“. Pirmosios instancijos teismas šiuos teiginius įvertino kaip reiškiančius, jog nuolaidos „Senjoro“ kortelės turėtojams taikomos visoms prekėms ir visais atvejais, nesant papildomų sąlygų. Primintina, kad mutatis mutandis (su būtinais pakeitimais) pagal Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo alkoholio reklamos klausimu formuojamą praktiką turi būti atliekamas ne tik lingvistinis pateiktos informacijos vertinimas, bet ir atitinkami nurodyti teiginiai sistemiškai vertinami visos pateiktos reklamos kontekste (žr., pvz., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2011 m. gegužės 27 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A525-1480/2011), o protingai atidus ir apdairus vartotojas neturėtų būti tapatinamas su įtariu bei nepasitikinčiu reklamos davėjo skleidžiama informacija vartotoju.

46.       Nors pareiškėjas teigia, jog šis Reklamoje panaudotas tekstas (bei kitos išsakytos frazės) suponuoja tik laike neapribotą pasinaudojimą pasiūlymu, išplėstinės teisėjų kolegijos vertinimu, vidutiniam tikslinės senjorų grupės vartotojui toks tekstas yra suprantamas kaip dviprasmiškas, o jo interpretavimą kaip absoliutų (visa apimantį) nulemia bendras žodinis Reklamos kontekstas. Išplėstinė teisėjų kolegija, įvertinusi bylos medžiagą, sprendžia, jog vidutiniam aptariamos Reklamos vartotojui bendras Reklamos kontekstas bei informacija, jog „Senjoro“ kortelės turėtojams nuolaida suteikiama visoms prekėms ir neišsakant, jog tai siejama su kokiomis kitomis sąlygomis, leidžia susidaryti įspūdį, jog nuolaidos pasiūlymu pasinaudoti nekeliamos jokios kitos sąlygos nei pačios „Senjoro“ kortelės turėjimas.

47.       Šiuo klausimu pareiškėjas pabrėžia, jog Reklama ir buvo nukreipta tik į tuos vartotojus, kurie jau yra prisijungę prie Lojalumo programos, todėl jie žino sąlygas, kuriomis su „Senjoro“ kortele suteikiama nuolaida. Išplėstinė teisėjų kolegija šioje nutartyje jau pasisakė, kad analizuojamos Reklamos vidutiniu vartotoju laikomi visi senjorai (žr. šios nutarties 38 p.), be to, atkreipia dėmesį į tai, kad Reklamos sakytiniame tekste nėra jokių užuominų, leidžiančių suprasti, jog Reklama yra tęstinė jau galiojančio pasiūlymo pagal anksčiau nustatytas taisykles dalis ar kad ja tik primenama apie pasinaudojimą kortelės jau teikiamomis nuolaidomis, o rašytinis Reklamos tekstas netgi atvirkščiai – pabrėžia, jog taikomas išskirtinis nuolaidos pasiūlymas.

48.       Be to, pareiškėjas teigia, jog negalima tikėtis, kad nuolaidos bus taikomos absoliučiai visoms prekėms, kadangi tokių pasiūlymų vargu ar apskritai pasitaiko rinkoje. Sekant Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktika pažymėtina, kad jei reklamoje nurodoma, kad tam tikrai prekių grupei taikomos nuolaidos ir reklamoje nepateikiama jokia informacija dėl tokio teiginio išimčių, vidutinis vartotojas pagrįstai gali suprasti, jog nuolaidos taikomos visoms tos prekių grupės prekėms (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2011 m. sausio 3 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A858-1702/2010).

49.       Kaip pažymėjo ir pirmosios instancijos teismas, raštu pateikiamoje informacijoje nurodyta nuolaidų taikymo sąlyga – būtinas trijų pilnų pakuočių, kurių kiekvienos kaina ne mažesnė kaip 1,50 Eur, įsigijimas (taip pat kitos sąlygos, susijusios su tam tikrų prekių grupėmis). Išplėstinei teisėjų kolegijai nekyla abejonių, jog tokia raštu nurodyta sąlyga yra esminė (t. y. galinti paveikti asmenų, kuriems skirta reklama ar kuriuos ji pasiekia, ekonominį elgesį) ir iš esmės paneigia žodžiu išsakomą informaciją bei Reklamos vartotojui ja sudaromą įspūdį, jog papildomos sąlygos pasinaudojimui pasiūlymu nėra taikomos. Tai, jog vartotojų ekonominis elgesys buvo paveiktas, patvirtina ir Tarybos gauti vartotojų pranešimai.

50.       Nepaisant tokios informacijos esmingumo, Reklamoje ji pateikiama nedideliu šriftu ir 2018 m. rugsėjo bei spalio mėnesiais vos 3 sekundes, o 2018 m. gruodį – 30 sekundžių. Išplėstinė teisėjų kolegija pabrėžia, jog nei Taryba, nei pirmosios instancijos teismas nekonstatavo, kad informacijos pateikimas raštu per se yra neleidžiamas, ar kad žodžiu sakomas tekstas būtinai turi dubliuoti tai, kas parašyta raštu. Vis dėlto negalima situacija, kai reklamose garsinė ir tekstinė informacija, susijusi su esminėmis sąlygomis, viena kitą paneigtų ir klaidintų jų vartotojus dėl tikrosios pasiūlymo esmės. Išplėstinei teisėjų kolegijai nekyla abejonių, jog per 3 sekundes daugiau nei 100 žodžių tekstas, susijęs su reklamuojamu pasiūlymu, tikslinės vartotojų grupės nario objektyviai negali būti perskaitytas, todėl jame pateikta informacija vartotojo praktiškai nepasiekia – ji tik leidžia numanyti, jog pateikiama kita galbūt reikšminga informacija, tačiau tai nereiškia, jog išvengiama vartotojo klaidinimo (šiuo klausimu žr. ir Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2011 m. liepos 7 d. nutartį administracinėje byloje Nr. A822-2733/2011). Tai, jog tas pats tekstas vėliau rodytas 30 sekundžių, išplėstinės teisėjų kolegijos vertinimu, taip pat nebuvo pakankama – Reklamoje žodžiu išsakyta informacija, besikeičiantys vaizdai ir paties teksto konstrukcija neleido vidutiniam tikslinės grupės vartotojui jo perskaityti ir tinkamai įvertinti jame pateiktų sąlygų garsinės informacijos kontekste. Tačiau tokia išvada jokiu būdu nereiškia, jog reklamos, kuriose garsinė informacija yra derinama su rašytiniu tekstu, yra per se klaidinančios ar kad toks reklamos formatas negali būti naudojamas – šiuo konkrečiu atveju pareiškėjo pasirinkta lingvistinė formuluotė, teksto konstrukcija ir bendras Reklamos įspūdis nulėmė, kad tokia Reklama klaidino vartotojus.

51.       Nors pareiškėjas nurodo, kad sakytinis bei rašytinis tekstai ne paneigia, o papildo vienas kitą ir sudaro visumą, išplėstinė teisėjų kolegija pažymi, kad tam, jog Reklamos elementai sudarytų vieną visumą, juos abu reklamos vartotojui turi būti įmanoma įvertinti vienu metu – t. y. ir garsinę, ir rašytinę informaciją. Kaip jau minėta, 3 sekundes rodoma informacija apskritai praktiškai negali būti įvertinta, o 30 sekundžių rodyta informacija nebuvo pateikta tokiu būdu ir forma, kad vidutinis reklamos vartotojas galėtų įvertinti jos turinį bei reikšmę sakytinės informacijos atžvilgiu. Kadangi pareiškėjas pabrėžia, kad pirmosios instancijos teismas rėmėsi vien spėjimu, kad senjorai gali nepastebėti, neįskaityti ar nespėti perskaityti raštu pateiktos informacijos ir taip pažeidė in dubio pro reo principą, išplėstinė teisėjų kolegija primena, jog, kaip nurodyta ir Gairėse, vidutinis vartotojas NKVD ir ją įgyvendinančiųjų teisės aktų prasme bei tokio vartotojo reakcija į atitinkamą komercinę veiklą kiekvienu konkrečiu atveju nustatomi ne atliekant ar naudojantis kokiais nors statistiniais tyrimais, o teismui vertinant konkrečioje byloje nustatytas faktines aplinkybes. Šiuo atveju teismui tenka prerogatyva spręsti, kaip atitinkamos tikslinės grupės vartotojas įvertina nagrinėjamą reklamą bei atskirus jos elementus, remiantis byloje esančia medžiaga apie Reklamą (inter alia vartotojų pateiktais pranešimais dėl Reklamos).

52.       Pareiškėjas taip pat pabrėžia svarbą atsižvelgti į tai, jog Reklama transliuota televizijoje, kuri pasižymi ribotumu. Nors Reklamos įstatyme nurodyta, jog šaltinio ribotumo aplinkybė reikšminga išsamumo (o ne pateikimo būdo) kriterijaus vertinimui (Reklamos įstatymo 5 str. 2 d. 2 p.), išplėstinė teisėjų kolegija sutinka, jog vertinant klaidinančia pripažintos reklamos visumą (taigi ir jos formatą, galimybes ne tik žodžiu, bet ir tekstu, vaizdu nurodyti tam tikrą informaciją, nepamirštant to, jog reklama yra kūrybinis, šiek tiek hiperbolizuotas kūrinys, skirtas patraukti ir sudominti vartotoją), galima inter alia atsižvelgti ir į perteikimo priemonės ribotumą. Vis dėlto Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas savo praktikoje yra išaiškinęs, jog televizija nėra savaime ribotas informacijos pateikimo šaltinis (informaciją galima pateikti tiek vizualiai, tiek žodžiu) (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2012 m. gruodžio 6 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A822-2818/2012), todėl pareiškėjo pasirinkta ydinga Reklamos žodinė bei vizualinė konstrukcija negali būti teisinama vien pasirinktos perteikimo priemonės specifika. Pareiškėjas taip pat akcentuoja ėmęsis daugiapakopio vartotojų informavimo, idant informacija vartotojams būtų prieinama kitais būdais. Išplėstinė teisėjų kolegija pažymi, kad vertinant klaidinančią reklamą kiekvienas reklamos šaltinis vertinamas individualiai – pagal Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktiką įstatymų leidėjas nėra įtvirtinęs nuostatų, šalinančių reklamos davėjo atsakomybę, jei kitokiu būdu, nei buvo paskleista, skleidžiami reklaminiai teiginiai jau atitinka tikrovę (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2008 m. liepos 3 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A556-997/2008), be to, neaišku, ar jie turėjo tokią įtaką, kokią nurodo pareiškėjas (vien keliuose reklamos šaltiniuose teiktos informacijos matematinis sumavimas savaime nereiškia, jog jis eliminuoja klaidinimą konkrečiame reklamos šaltinyje), kaip ir negalima sutikti, jog vartotojui informacijos suteikimas pačioje vaistinėje gali kompensuoti suklaidinimą reklamoje – atvykimas į vaistinę rodo, kad vartotojo ekonominis elgesys buvo paveiktas. Dėmesys atkreiptinas ir į tai, kad Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikoje galimybė prieš įsigyjant paslaugą pasiteirauti pareiškėjo atstovų jos sąlygų nevertinama kaip efektyvi priemonė, galinti sulaikyti vartotoją nuo klaidos (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2011 m. liepos 7 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A822-2733/2011).

53.       Išplėstinė teisėjų kolegija taip pat atkreipia dėmesį į tai, kad pirmosios instancijos teismas sprendime pasisakė, jog pareiškėjo kitais būdais teikiama informacija nepaneigia vaizdo klipuose transliuotos Reklamos klaidinančio pobūdžio dėl jos neišsamumo. Taryba Nutarime nekonstatavo, jog Reklama klaidintų dėl savo neišsamumo – atvirkščiai, teismui teiktuose procesiniuose dokumentuose netgi akcentuojama, jog Reklama pripažinta klaidinančia ne dėl jos neišsamumo, bet dėl klaidinančio pateikimo būdo. Be to, pirmosios instancijos teismas iš esmės neanalizavo, ar Reklama atitiko išsamumo kriterijų. Nagrinėjamu atveju nesant ginčo dėl to, jog esminė informacija Reklamoje buvo pateikta, tačiau tai buvo padaryta klaidinančiu būdu, pirmosios instancijos teismo išvada dėl Reklamos neišsamumo yra nepagrįsta.

54.       Apibendrindama tai, kas išdėstyta anksčiau, išplėstinė teisėjų kolegija sprendžia, kad byloje nagrinėjama Reklama dėl savo pateikimo būdo pagrįstai buvo pripažinta klaidinančia jos vidutinio vartotojo – senjoro – vertinimu.

 

Dėl pareiškėjo diskriminacijos ir paskirtos piniginės baudos dydžio

 

55.       Pareiškėjas teigia nesuprantąs, kodėl neva nesant akivaizdžių duomenų apie Reklamos įstatymo pažeidimą (ir dėl to Tarybai neįpareigojus sustabdyti Reklamos skleidimo Tarybos atliekamo tyrimo metu) Reklama galiausiai buvo įvertinta itin neigiamai. Išplėstinė teisėjų kolegija pritaria pirmosios instancijos teismo padarytoms išvadoms, jog Taryba, atlikdama Reklamos įstatymo  reikalavimų įgyvendinimo priežiūrą, turi teisę taikyti laikinojo pobūdžio priemonę – įpareigojimą sustabdyti reklamos skleidimą (Reklamos įstatymo 21 str. 1 d. 4 p.). Vis dėlto šios priemonės taikymas yra susijęs su duomenų apie Reklamos įstatymo reikalavimų neatitinkančios skleidžiamos reklamos pakankamumu bei galinčia kilti žala ar atsirasiančiais nepataisomais padariniais, kurių šiuo atveju Taryba tyrimo atlikimo metu neturėjo. Kaip nurodyta pirmosios instancijos teismo sprendime, Taryba vertino pareiškėjo teiktus paaiškinimus, kitą informaciją, kad galėtų tinkamai įvertinti Reklamos atitiktį įstatymo reikalavimams. Nesant Reklamos įstatymo 21 straipsnio 1 dalies 4 punkto taikymui būtinos informacijos, Taryba pagrįstai netaikė laikinojo pobūdžio priemonės.

56.       Taip pat negalima sutikti su pareiškėjo argumentais, jog jis buvo diskriminuotas – nors pareiškėjas teisingai pažymi, kad VAĮ leidžia atlikti neplaninius ūkio subjektų veiklos patikrinimus, kai turima informacijos ar yra kilę pagrįstų įtarimų dėl ūkio subjekto veiklos (VAĮ 364 str. 12 d. 2 p.), o pagal Reklamos įstatymą priežiūros institucija turi teisę pradėti nagrinėti šiame įstatyme nustatytų reikalavimų pažeidimus savo iniciatyva (Reklamos įstatymo 25 str. 3 d.), byloje nėra nagrinėjamos kitų ūkio subjektų reklamos, o, tikėtina, Reklamos įstatymą pažeidžiantis tam tikrų asmenų elgesys savaime nepateisina pareiškėjo skleistos Reklamos klaidinimo. Pareiškėjas itin akcentuoja tai, jog tokio pobūdžio reklamos (kai žodžiu sakomas tekstas nesutampa su mažu šriftu parašytu tekstu) yra nusistovėjęs ir vartotojui atpažįstamas rinkos standartas, tačiau išplėstinė teisėjų kolegija dar kartą atkreipia dėmesį, jog nei Taryba, nei pirmosios instancijos teismas nenusprendė, jog pats tokių reklamų pateikimo principas yra draudžiamas – ydinga pripažinta konkreti pareiškėjo Reklamos konstrukcija, be kita ko, dėl pasirinktos lingvistinės formuluotės bei bendro Reklamos įspūdžio bei konteksto, dėl kurio sunkiai perskaitomo rašytinio teksto sąlyga iš esmės paneigė sakytinį. Nors kiti ūkio subjektai naudoja panašaus principo reklamas (t. y. vaizdinę reklamą, kurioje yra sakytinis tekstas, papildo smulkiu šriftu parašytos sąlygos), vaizdinė, garsinė, rašytinė medžiaga skirtingose reklamose nėra identiška, todėl negalima teigti, jog skleidžiant vienodas reklamas baudžiamas tik pareiškėjas. Išplėstinės teisėjų kolegijos nuomone, tai, ar Taryba yra pradėjusi tyrimus ir dėl kitų ūkio subjektų, savaime nepašalina pareiškėjo atsakomybės už pažeidimą, padarytą jo Reklama.

57.       Išplėstinė teisėjų kolegija atmeta pareiškėjo argumentus dėl, tikėtina, pažeisto administracinio baudimo teisėtumo principo bei Bendrovės teisėtų lūkesčių. Pareiškėjui pritaikyta atsakomybė buvo pagrįsta Reklamos įstatymu (tiek Reklamos įstatymo 5 str., tiek jo taikymo praktika, inter alia vidutinio reklamos tikslinės grupės vartotojo aiškinimo bei taikymo praktika). Be to, pareiškėjas teisėtus lūkesčius tiesiogiai sieja su, anot jo, rinkoje susiformavusiu elgesio standartu, tačiau išplėstinė teisėjų kolegija dėl tokio pobūdžio reklamų kaip iš principo netraktuotinų kaip pažeidžiančių Reklamos įstatymą jau pasisakė šioje nutartyje (žr. šios nutarties 50, 56 p.).

58.       Pareiškėjas taip pat nurodo, jog pirmosios instancijos teismas nevertino Reklamos pobūdžio ir netinkamai įvertino jos trukmę bei mastą. Išplėstinė teisėjų kolegija primena, kad pagal Reklamos įstatymo 24 straipsnio 5 dalį skiriamos baudos dydis nustatomas pagal mažiausios ir didžiausios baudos vidurkį ir atsižvelgiant į šio straipsnio 7 ir 8 dalyse nustatytas atsakomybę lengvinančias ir sunkinančias aplinkybes, pažeidimo pobūdį, pažeidimo trukmę ir mastą. Taryba ginčijamame Nutarime pasisakydama dėl pažeidimo pobūdžio nurodė, kad klaidinanti Reklama buvo nukreipta į pažeidžiamą vartotojų grupę – senjorus, netinkamu būdu pateikta informacija apie vartotojų gaunamą naudą galėjo klaidinti bei paveikti jų ekonominį elgesį ir nei tai, jog Bendrovė iš tiesų taikė tokio dydžio nuolaidas, kokias nurodė Reklamoje, nei tai, kad diegė kelių lygių vartotojų informavimo sistemą, nedaro pažeidimo pobūdžio mažiau sunkaus. Nors išplėstinė teisėjų kolegija šios nutarties 42 punkte jau nurodė, jog senjorai šiuo atveju nėra traktuojama kaip pažeidžiama vartotojų grupė NKVD prasme, su kitomis su pažeidimo pobūdžiu siejamomis aplinkybėmis, nurodytomis Nutarime, nėra pagrindo nesutikti.

59.       Išplėstinė teisėjų kolegija pažymi, kad sprendžiant dėl už Reklamos įstatymo pažeidimo skiriamos piniginės baudos reikia atsižvelgti į tokius kriterijus kaip pažeidimo trukmė ir mastas, kurie baudos skaičiavime nėra vertinami visiškai atsietai – net ir ilgai trunkantis mažesnio masto pažeidimas yra skiriamas nuo pakankamai trumpo, bet labai didelio masto pažeidimo, pasižyminčio didesniu intensyvumu (dažniu). Įstatymų leidėjas nepateikia vienareikšmių gairių, nuo kada pažeidimas laikomas ilgu ar labai ilgu. Pagal Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktiką, įvertinus individualias neteisėtos reklamos skleidimo aplinkybes, spręsta, kad 8, 15 mėnesių laikotarpis yra labai ilgas (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2014 m. balandžio 3 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A502-777/2014; 2011 m. vasario 18 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A858-1702/2011), o net ir 10 mėnesių pažeidimo laikotarpis laikytas ilgu (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2007 m. liepos 13 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A2-709/2007). Taip pat yra laikyta, kad reklama skleista labai ilgai (o jos mastas buvo didelis), kai ji skleista įvairiais laikotarpiais nuo 2012 m. gegužės 21 d. iki 2012 m. rugpjūčio 14 d. interneto tinklalapyje, degalinių teritorijoje (plakatai, kabokšliai, prekių išdėstymas degalinių viduje), taigi, net ir trumpiau nei 3 mėn. (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2014 m. vasario 13 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A502-485/2014). Šiuo atveju išplėstinė teisėjų kolegija sprendžia, jog pažeidimo trukmė iš tiesų turėjo būti kvalifikuota kaip ilga.

60.       Nustatant Reklamos įstatymo pažeidimo mastą, pagal Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktiką gali būti atsižvelgiama į draudžiamos reklamos potencialų poveikį vartotojams bei konkurencinei aplinkai (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2014 m. balandžio 3 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A502-777/2014) (šiame kontekste pažymėtina, jog dėl Reklamos buvo gauti vartotojų pranešimai), tai, kad reklama buvo skleidžiama visoje Lietuvos teritorijoje, tiek per žiniasklaidos priemones, tiek ir įvairius prekybos tinklus (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2007 m. liepos 13 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A2-709/2007) (nagrinėjamu atveju – poliklinikose ir daugybėje televizijos kanalų, dėl kurių konkretaus masto ir dažnumo išsamiai pasisakė pirmosios instancijos teismas). Praktikoje taip pat nurodyta, kad reklamos skleidimo mastas didelis, kai klaidinanti reklama buvo skleista per 8 televizijos kanalus, iš kurių 5 nacionaliniai (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2011 m. birželio 13 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A822-2340/2011).

61.       Pareiškėjo teigimu, pirmosios instancijos teismas ne tik nepagrįstai vertino Reklamos mastą kaip labai didelį, bet ir nepagrįstai perkvalifikavo 2018 m. rugsėjo ir spalio mėn. skleistos Reklamos mastą iš didelio į ypač didelį. Išplėstinės teisėjų kolegijos vertinimu, atsižvelgus į byloje nustatytas aplinkybes, Reklamos mastas nurodytos Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikos fone 2018 m. rugsėjo ir spalio mėnesiais iš tiesų turi būti pripažintas labai dideliu (tiek dėl sklaidos apimties, tiek jos intensyvumo), o 2018 m. gruodį (atsižvelgiant į kitokį sklaidos intensyvumą) – dideliu.

62.       Įvertinusi visas piniginės baudos dydžiui reikšmingas aplinkybes, išplėstinė teisėjų kolegija sprendžia, jog yra pagrindas sumažinti pareiškėjui paskirtą baudą nuo maksimalios 8 688 Eur baudos iki 6 500 Eur baudos.

 

Vadovaudamasi Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo 144 straipsnio 1 dalies 3 punktu, išplėstinė teisėjų kolegija

 

n u t a r i a:

 

Pareiškėjo uždarosios akcinės bendrovės „Eurovaistinė“ apeliacinį skundą tenkinti iš dalies.

Pakeisti Vilniaus apygardos administracinio teismo 2020 m. rugsėjo 24 d. sprendimo dalį dėl pareiškėjui skirtos baudos ir šią dalį išdėstyti taip:

„Pakeisti Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos 2019 m. liepos 18 d. nutarimą Nr. 1S-95 (2019) „Dėl vaistinių tinklo reklamos apie senjorams taikomas nuolaidas atitikties Lietuvos Respublikos reklamos įstatymo reikalavimams“ ir sumažinti pareiškėjui uždarajai akcinei bendrovei „Eurovaistinė“ paskirtą baudą iki 6 500 Eur“.

Likusią Vilniaus apygardos administracinio teismo 2020 m. rugsėjo 24 d. sprendimo dalį palikti nepakeistą.

Nutartis neskundžiama. 

 

Teisėjai        Ramūnas Gadliauskas

 

 

        Rytis Krasauskas

 

 

        Ernestas Spruogis

 

 

        Arūnas Sutkevičius

 

 

        Skirgailė Žalimienė