Vilniaus apygardos administracinio teismo teisėjų kolegija, susidedanti iš kolegijos pirmininkės Mefodijos Povilaitienės, teisėjų Raimondo Blauzdžiaus ir Arūno Kaminsko, sekretoriaujant Valerijai Domackytei, dalyvaujant pareiškėjos atstovams Jauniui Gumbiui ir Arnoldui Klimui, atsakovės atstovei Jurgitai Brėskytei, trečiojo suinteresuoto asmens UAB „EUROCOM“ atstovui Egidijui Langiui, trečiojo suinteresuoto asmens UAB „Tele2“ atstovui Ramūnui Kontrauskui teismo posėdyje išnagrinėjo administracinę bylą pagal pareiškėjos UAB „Omnitel“ skundą atsakovei LR Konkurencijos tarybai ir tretiesiems suinteresuotiems asmenims UAB „Tele-2“ bei UAB „Eurocom“ dėl nutarimo panaikinimo,

Pareiškėja UAB „Omnitel“ skundu teismui prašo panaikinti LR Konkurencijos tarybos 2004-11-26 nutarimą Nr.2S-14 „Dėl UAB „Omnitel“ veiksmų atitikimo Lietuvos Respublikos reklamos įstatymo 6 straipsnio reikalavimams“ (toliau - Nutarimas).

Savo reikalavimą remia tuo, kad Konkurencijos taryba netinkamai aiškino faktines bylos aplinkybes ir LR Reklamos įstatymo nuostatas, rėmėsi prielaidomis dėl tam tikrų faktų buvimo jų nepatikrinusi, nenustatė visų faktinių aplinkybių, kurios galėjo turėti reikšmę pagrįstam ir teisėtam sprendimui priimti.

Pareiškėja nurodo, kad Konkurencijos tarybos išvada apie tai, kad vidutinis vartotojas terminą „mobiliojo ryšio kaina“ suvoks kaip absoliučiai visų mobiliojo ryšio operatorių teikiamų paslaugų kainų vidurkį yra nepagrįsta ir neteisinga. Priimdama tokią išvadą, Konkurencijos taryba netyrė vartotojų nuomonės. Samprata „mobilusis ryšys“ ir atitinkamai „mobiliojo ryšio kaina“ yra istoriškai nusistovėjusios, plačiai kasdieniame visuomenės gyvenime vartojamos sąvokos. Jų turinys yra siejamas su telefoniniais pokalbiais naudojant judriojo ryšio tinklą. UAB „Omnitel“ šią įprastą sampratą panaudojo ir nagrinėjamoje reklamoje, neabejodama, kad visuomenė šią sąvoką suvoks pagal jos įprastinę vartoseną t.y. kaip balso telefonijos paslaugą ir atitinkama šios paslaugos vidutinių kainų palyginimą. Tik santykinai nedidelė vartotojų dalis naudojasi kitomis paslaugomis (vaizdo žinučių, balso pašto ar interneto telefonu), teikiamomis judriojo ryšio tinklu, tai atsispindi Ryšių reguliavimo tarybos ataskaitoje už 2003 m. II pusmetį apie telekomunikacijų sektorių, kurioje išskirta vienintelė paslauga - balso telefonija. Visi mobiliojo ryšio operatoriai savo reklamoje kaip pagrindinę paslaugą akcentuoja balso telefonijos paslaugą. Teigia, kad reklamoje naudojamos sąvokos „mobilusis ryšys“ ir „mobiliojo ryšio kaina“ buvo vartojamos ta prasme, kaip šiuos terminus supranta vidutinis mobiliojo ryšio paslaugų vartotojas.

Konkurencijos taryba, padariusi faktinėmis aplinkybėmis nepagrįstą išvadą apie tai, kaip vidutinis mobiliojo ryšio vartotojas suprato reklamoje naudojamas kategorijas „mobilusis ryšys“ ir „mobiliojo ryšio kaina“, pažeidė LR Viešojo administravimo įstatymo 8 str. 1 d. nuostatą, reikalaujančią, kad individualus administracinis sprendimas būtų pagrįstas nustatytais faktais ir teisės aktų normomis.

Nesutinka su konkurencijos tarybos nutarime nurodytu teiginiu, kad pareiškėja neteisingai apskaičiavo reklamoje nurodomą mobiliojo ryšio kainą ir dėl to pažeidė LR Reklamos įstatymo 6 str. 1 d. 3 p. nuostatą, reikalaujančią, kad lyginamoji reklama būtų objektyvi.

Mano, kad mobiliojo ryšio kainos apskaičiavimas buvo tinkamas, t.y. mobiliojo ryšio kaina buvo apskaičiuota taip, kaip to galėjo tikėtis vidutinis vartotojas.

Konkurencijos taryba neįvertina skirtumo tarp objektyvaus palyginimo ir reklamos objektyvumo. Kiekviena lyginamoji reklama yra subjektyvi ta prasme, kad reklamos davėjas stengiasi pabrėžti tas savo prekės ar paslaugos savybes, kurios yra pranašesnės už konkurento. Šiuo atveju yra svarbu tik tai, kad atitinkamų konkurentų prekių ir paslaugų savybių palyginimas būtų teisingas. LR Reklamos įstatymo 6 str. 1 d. 3 p. reikalauja objektyvaus palyginimo ta prasme, kad lyginami dydžiai būtų palyginami (t.y. tapatūs), o pati palyginimo procedūra būtų nešališka, t.y. skaičiavimai kuriuos reklamos davėjas pritaiko sau, turi būti analogiškai pritaikyti ir konkurentams.

Tai, kad reklamos davėjas turi teisę pats pasirinkti kokius prekės ar paslaugos parametrus lyginti su konkurento prekės ar paslaugos parametrais, pripažįstama ir Europos Bendrijų Teisingumo Teismo sprendimuose interpretuojant 1984 m. rugsėjo 10 d Direktyvos 84/450 ir 1997 m. spalio 6 d. Direktyvos 97/55, kurias įgyvendina LR Reklamos įstatymas, nuostatas.

Palyginimas rėmėsi objektyviais duomenimis, kuriuos patys operatoriai pateikė Ryšių reguliavimo tarybai vadovaudamiesi vienodais kriterijais, patvirtintais Ryšių reguliavimo tarybos direktoriaus 2002 m. gruodžio 12 d. įsakymu Nr. 176. Visų reklamoje nurodomų mobiliojo ryšio operatorių mobiliojo ryšio kainos buvo apskaičiuotos pagal tą pačią formulę. Apskaičiuojant minėtas kainas buvo remiamasi analogiškais objektyviais duomenimis, nebuvo daroma jokių sąlyginių prielaidų ar išimčių vieno ar kito operatoriaus atžvilgiu, todėl reklamoje nurodyti dydžiai buvo apskaičiuoti objektyviai egzistuojančių pradinių dydžių pagrindu, ir tai buvo padaryta nešališkai.

Net ir pripažinus Konkurencijos tarybos argumentą, jog vidutinė mobiliojo ryšio kaina turėjo būti skaičiuojama kaip visų mobiliojo ryšio paslaugų kainų vidurkis, atlikti skaičiavimai išlieka iš esmės teisingi, nes operatorių vidutiniškai iš vieno vartotojo gaunamų pajamų struktūroje, pajamų iš kitų judriojo ryšio paslaugų lyginamasis svoris yra santykinai nedidelis ir visų operatorių panašus.

Nesutinka ir su Konkurencijos tarybos argumentu, kad reklamoje pateikti neteisingi teiginiai gali paveikti reklamos vartotojų ekonominį elgesį, be to tai prieštarauja ir anksčiau Konkurencijos tarybos praktikai, suformuotai 2002-04-17 bei 2004-04-22 nutarimuose. Šiuose nutarimuose Konkurencijos taryba išreiškė poziciją, jog mobiliojo ryšio paslaugų teikėjai veikia informaciniu požiūriu prisotintoje rinkoje. Šių paslaugų vartotojai gauna pakankamai informacijos apie mobiliojo ryšio paslaugas ir jų kainas, dėl ko net ir eilinis pakankamai apdairus ir rūpestingas vartotojas gali formuoti savo ekonominį elgesį ne tik reklamos, bet ir savo paties išmanymo pagrindu. Nesilaikydama savo anksčiau išreikštų pozicijų ir priimdama faktinėmis aplinkybėmis nepagrįstą nutarimą, Konkurencijos taryba pažeidė ne tik LR Viešojo administravimo įstatymo 8 str. 1 d. nuostatą, reikalaujančią, kad individualus administracinis sprendimas būtų pagrįstas nustatytais faktais ir teisės aktų normomis, bet ir konstitucinį teisėtų lūkesčių principą.

Konkurencijos taryba teigdama jog pareiškėjas diskreditavo ir menkino UAB „Tele2“, kaip pigiausias mobiliojo ryšio paslaugas teikiančią bendrovę, nepaaiškina kuo remiantis UAB „Tele2“ buvo pripažinta tokia. Nėra jokių įrodymų, kad Konkurencijos taryba būtų tyrusi kuris iš mobiliojo ryšio operatorių teikia pigiausias paslaugas. Be to UAB „Tele2“ pateiktas paaiškinimas apie tai, kad jos atskiros paslaugos aukščiausias tarifas yra 0,58 Lt. negali būti laikomas tinkamu įrodymu, nes neįvertintos UAB „Tele2“ nustatytos tarptautinių pokalbių bei tarptautinių judriojo ryšio tarptinklinės (roaming) paslaugos kainos. Tai prieštarauja ir Europos Komisijos ataskaitoje apie telekomunikacijos rinkas 2004 m. nustatytiems faktams, kad UAB „Omnitel“ buvo pigiausias mobiliojo ryšio paslaugas teikianti bendrovė Lietuvoje. Dviejose paslaugų kategorijose UAB „Omnitel“ buvo pripažinta pigiausias paslaugas Europos Sąjungoje teikiančia bendrove. Ryšių reguliavimo tarnybos pateikti duomenys, kurių pagrindu pareiškėjas atliko skaičiavimus, patvirtina, jog UAB „Tele2“ mobiliojo ryšio kaina, kurią faktiškai mokėjo vartotojai, buvo didžiausia.

Vertinant ar reklama neatitinka LR Reklamos įst. 6 str. 1 d. 5 p., turi būti nustatyta ne hipotetinė menkinimo ar diskreditavimo galimybė, bet pats diskreditavimo ar menkinimo faktas. Konkurentų prekių ar paslaugų savybių palyginimas yra lyginamosios reklamos pagrindas ir negali pats savaime diskredituoti konkurento. Tai buvo pripažinta ir Europos Bendrijų Teisingumo Teismo praktikoje aiškinant 1984-09-10 Direktyvos B4/450 ir 1997-10-06 Direktyvos 91/55 nuostatas. Ta aplinkybė, kad pareiškėjas rėmėsi viešai prieinama Ryšių reguliavimo tarybos paskelbta informacija ir vienodai visų operatorių atžvilgiu apskaičiavo kiekvieno iš jų vidutinę vienos minutės pokalbio kainą kurią faktiškai mokėjo vartotojai 2003 m. antrąjį pusmetį, patvirtina, jog UAB „Omnitel“ nesiekė diskredituoti ar žeminti UAB „Tele2“.

Visų reklamos būdų buvo atsisakyta savanoriškai, faktiškai turint- galimybę nagrinėjamą reklamą naudoti žymiai ilgiau. Šiuos pareiškėjos veiksmus Konkurencijos taryba privalėjo kvalifikuoti kaip LR Reklamos įstatymo 22 straipsnio 11 d. numatytą lengvinančia aplinkybe, tačiau to neįvertino.

Konkurencijos taryba, skundžiamame nutarime nenurodžiusi nutarimo apskundimo tvarkos ir terminų bei nustačiusi paskirtų įpareigojimų įvykdymo terminą trumpesnį nei paties nutarimo apskundimo terminas, pažeidė LR Viešojo administravimo įstatymo 4 str. 1 d. 1 p. bei ir Konkurencijos tarybos darbo reglamento 4.1 p. įtvirtintą įstatymo viršenybės principą bei konstitucinį teisėtumo principą.

Teismo posėdžio metu pareiškėjo atstovai prašė skundą tenkinti ir skundžiamą nutarimą panaikinti.

Atsakovė Konkurencijos taryba atsiliepime teismui su pareiškėjo skundu nesutiko. Nurodė, kad pareiškėjos reklamoje pateiktos operatorių mobiliojo ryšio kainos ir teiginiai: „Faktas juodu ant balto Omnitel kaina - geriausia! Operatorių teikiama mobiliojo ryšio kaina apskaičiuota remiantis Ryšių reguliavimo tarybos prie Lietuvos Respublikos Vyriausybės duomenimis“ yra neteisingi.

Reklamoje lyginama vidutinė kaina buvo gauta pajamas, gautas už visas paslaugas, padalinus tik iš vienos paslaugų (telefoninių pokalbių), kai tuo tarpu į pajamas, kurias operatorius gauna iš abonento, įeina mokesčiai už įvairias paslaugas, t.y. telefoniniai pokalbiai, kurie apmokestinami už prakalbėtas minutes, trumposios žinutės (SMS), vaizdo žinutės (MMS), kurios apmokestinamos pagal išsiųstų žinučių skaičių, balso paštas ir kitos paslaugos. Todėl naudojantis pareiškėjo paskaičiavimo būdu, negalima gauti teisingos vidutinės paslaugos (nagrinėjamu atveju - mobiliojo ryšio paslaugos) kainos. Tokią išvadą patvirtino ir Ryšių reguliavimo taryba (2004-05-12 raštu Nr. (25.1)-1B-1572) nurodydama, kad rodiklis „operatorių teikiama mobiliojo ryšio kaina“ yra nenaudotinas, nes neaišku, kaip toks rodiklis apskaičiuojamas.

Atsakovė nurodo, kad pareiškėjo naudoti duomenys yra paimti iš Ryšių reguliavimo tarybos ataskaitos skyriaus „Judrusis telefono ryšys“, kur pateikta informacija ne tik apie pokalbius, bet ir apie SMS bei MMS, t.y. iš ataskaitos matyti, kad judrusis (mobilusis) telefono ryšys apima ne tik pokalbių telefonu paslaugą, o į vartotojo apmokamą sąskaitą įtraukiami mokesčiai už visas mobiliojo ryšio paslaugas. Todėl Konkurencijos taryba pagrįstai rėmėsi ta aplinkybe, kad paprastas vartotojas mobiliojo ryšio kainą sietų su visomis mobiliojo ryšio paslaugomis.

Tai, kad vartotojas ne tik žino, bet ir aktyviai naudojasi ir kitomis mobiliojo ryšio paslaugomis, parodo jau minėta Ryšių reguliavimo tarybos ataskaita. 2003 m. II pusmečio ataskaitoje nurodoma, kad judriojo telefono ryšio abonentai 2003 m. II pusmetį išsiuntė 579,26 mln. trumpųjų žinučių (vidutiniškai 1 abonentas per mėnesį išsiunčia 44 SMS), 121,83 tūkst. iliustruotų trumpųjų žinučių (MMS). Šie ataskaitos duomenys rodo pareiškėjo teiginio, kad paprastas vartotojas sąvoką „mobilusis ryšys“ supranta kaip balso telefonijos paslaugą, nepagrįstumą.

Konkurencijos taryba pažymi, kad remiantis Reklamos įstatymo 5 str. 2 d. 1 p. pareiga įrodinėti reklamoje naudojamų teiginių teisingumą tenka reklamos davėjui. UAB „Omnitel“ turėjo pateikti konkrečius skaičiavimus, kaip buvo apskaičiuota tiksli (reklamoje kainos pateikiamos centų tikslumu) mobiliojo ryšio kaina, kaip tokiame skaičiavime buvo įvertintos kitos, ne balso telefonijos, paslaugos. Tiek tyrimo metu, tiek skunde pareiškėjas pateikė labai apibendrintus teiginius, kaip mobiliojo ryšio kainą galėjo įtakoti kitos paslaugos: „<...> santykinai labai nedidelė vartotojų dalis naudojasi kitomis paslaugomis <...>, <...> absoliučiai didžiausią dalį sudaro pajamos iš balso telefonijos <...>, <...> kitų paslaugų lyginamasis svoris santykinai nedidelis <...>„ ir pan. Tokios prielaidos nelaikytinos pagrindžiančiomis reklamoje pateiktų labai tikslių (cento tikslumu) kainų.

Atsižvelgiant į išdėstytą, Konkurencijos taryba pagrįstai padarė, išvadą dėl reklamos neteisingumo.

Reklamos įstatymo 6 str. 1 d. 3 p reikalauja, kad reklamoje lyginimas būtų objektyvus.

Reklamoje pareiškėjas lygino išvestinį dydį - „mobiliojo ryšio kainą“, kurį pats ir apskaičiavo. Konkurencijos taryba pagrįstai nustatė, kad dydis - mobiliojo ryšio kaina turi būti apskaičiuojamas įvertinus visas kiekvieno iš operatoriaus teikiamas mobiliojo ryšio paslaugas ar kitokius mokesčius, kurie sudaro abonento operatoriui mokamą sumą. Todėl darytina išvada, kad UAB „Omnitel“ neteisingai apskaičiavo reklamoje lyginamą dydį. Reklamoje pateikti dydžiai: 0,51 Lt, 0,56 Lt, 0,65 Lt nėra UAB „Omnitel“, UAB „Bitė GSM“ ar UAB „Tele 2“ mobiliojo ryšio kaina.

Ryšių reguliavimo tarybos pateiktoje ataskaitoje už 2004 m. I ketvirtį (pareiškėjo reklama buvo skelbiama 2004 m. balandžio mėn.) nurodoma, kad judriojo telefono ryšio operatoriai užėmė tokias rinkos dalis pagal pajamas: UAB „Omnitel“ - 56,10 %, UAB „Bitė GSM“ - 24,21 %, UAB „Tele2“-17,89 %; pagal inicijuotų pokalbių trukmę 58,5 % buvo inicijuota UAB „Omnitel“ tinkle, 22,6 % - UAB „Bitė GSM“ tinkle, 16,4 % - UAB „Tele2“ tinkle; pagal išsiųstų trumpųjų žinučių skaičių daugiausia žinučių išsiuntė UAB „Tele2“ abonentai- 42 %, UAB „Omnitel“ abonentai -37,9 %, UAB „Bitė GSM“- 19,3 %. Todėl, skaičiuodama mobiliojo ryšio kainą pareiškėja turėjo atsižvelgti į skirtingų operatorių paslaugų struktūros skirtumus, į tai, kad atitinkamai kiekvienai paslaugai tenkanti kainos dalis bendroje vartotojo mokamoje sąskaitoje nėra vienodi.

Skirtingos mobiliojo ryšio paslaugos yra apmokestinamos taikant skirtingus apmokestinimo vienetus: pokalbiai - už minutes, žinutės - už vienetus, atskiras apmokestinimas už interneto telefoniją. Todėl nėra aišku, koks rezultatas yra gaunamas taikant pareiškėjo naudojamą formulę - kokio sąlyginio vieneto vidutinė kaina yra apskaičiuota.

Lyginami dydžiai buvo apskaičiuoti neteisingai, jie nėra tarpusavyje palyginami (tapatūs), todėl tokių dydžių lyginimas nėra objektyvus, jis neparodo realios, nešališkos paslaugų kainos.

Pagal Reklamos įstatymo 5 str. 2 d., nustatant klaidinantį reklamos pobūdį pakanka nustatyti, kad reklama neatitiko nors vieno iš kriterijų: teisingumo, išsamumo ar pateikimo. Kitas Reklamos įstatymo 2 str. 4 d. įtvirtintas klaidinančios reklamos požymis - reklama dėl savo klaidinančio pobūdžio gali paveikti vartotojų ekonominį elgesį. Remiantis šiomis įstatymo nuostatomis daroma išvada, kad pripažįstant reklamą klaidinančia nėra būtina nustatyti vartotojo suklaidinimo faktą, pakanka nustatyti suklaidinimo galimybę.

Vertindama reklamą atsakovė atsižvelgė į tai, kad reklamoje yra lyginama kaina, kuri yra vienas svarbiausių veiksnių, lemiančių vartotojų elgesį.

Nepagrįsta manyti, kad kiekvienas paprastas vartotojas turėtų suabejoti reklamoje nurodomų teiginių teisingumu ir juos tikrintų. Toks tvirtinimas paneigtų pačios reklamos tikslą ir reklamos teisingumo principą (Reklamos įst. 3 str.). Todėl, vertinant, ar reklama galėjo suklaidinti vartotoją reikia atsižvelgti į visas konkrečios bylos faktines aplinkybes. Nagrinėjamu atveju buvo pakankamas pagrindas konstatuoti, kad vartotojas galėjo būti suklaidintas. Reklamoje daroma nuoroda į Ryšių reguliavimo tarybos duomenis, tačiau Ryšių reguliavimo taryba nurodė, kad ji nėra paskelbusi tokios informacijos, pagal kurią būtų galima teisingai apskaičiuoti vidutinę paslaugų teikėjų teikiamų judriojo ryšio paslaugų kainą.

Kainos kriterijus yra labai svarbus vartotojui renkantis paslaugą. Duomenų, kad UAB „Tele2“ mobiliojo ryšio kaina yra didžiausia, pareiškėjas nepateikė. Todėl nagrinėjama reklama, sakanti, kad UAB „Tele2“ mobiliojo ryšio kaina yra pati didžiausia, mažina vartotojo pasitikėjimą minėta bendrove, sukelia abejonių jos sąžiningumu nurodant savo paslaugų kainas, t.y. diskredituoja bendrovę vartotojų akyse.

Skirdama baudą Konkurencijos taryba įvertino reklamos skleidimo trukmę, reklamos skelbimo mastą (reklama buvo skleista beveik visomis įmanomomis priemonėmis: 2 dienraščiuose (iš viso 156 kartus), transliuota nacionaliniais ir regioniniais televizijos kanalais (14 televizijos kanalų - 337 kartus), skelbta lauko stenduose 11 Lietuvos miestų bei prekybos centre „Akropolis“, platinta UAB „Omnitel“ abonentams kartu su sąskaitomis), todėl laiko nepagrįstus pareiškėjos argumentus dėl sankcijos dydžiui įtakos turinčių aplinkybių neįvertinimo.

Nustatydama neleidžiamos lyginamosios reklamos paneigimo terminą, siekė paskirtų sankcijų efektyvumo. Kuo trumpesnis laiko tarpas skiria neteisėtos reklamos paskelbimą nuo jos paneigimo, tuo sankcija paneigti reklamą yra efektyvesnė, todėl mano, kad 14 dienų terminas nuo rezoliucinės dalies paskelbimo „Valstybės žinių“ priede „Informaciniai pranešimai“ yra protingas laiko tarpas įvykdyti įpareigojimą arba jį apskųsti teismui.

Teismo posėdžio metu atsakovo atstovė prašė pareiškėjo skundą atmesti kaip nepagrįstą.

Tretysis suinteresuotas asmuo UAB „EUROCOM“ nesutikdamas su pareiškėjos skundu nurodo, kad UAB „Omnitel“ savo reklama diskreditavo ir sumenkino kitų telekomunikacijų rinkoje veikiančių judriojo telefono ryšio paslaugų teikėjų, tame tarpe ir UAB „EUROCOM“ paslaugų ženklus, firmų vardus, paslaugas, veiklą. Šiems savo teiginiams pagrįsti UAB „EUROCOM“ pateikė atsakovui grafinę lentelę, aiškiai pavaizduojančią UAB „Omnitel“ paskelbtos reklamos neigiamą poveikį įmonės veiklai, jo paslaugų paklausos sumažėjimą, esamų abonentų praradimą bei numatomų pritraukti abonentų netekimą. Pareiškėjos reklamoje pateiktos mobiliojo ryšio kainos ir teiginiai yra neteisingi, pažeidžiantys LR Reklamos įst 6 str. 1 d. 1, 3 ir 5 punktus, galėję paveikti reklamos vartotojų ekonominį elgesį.

UAB „EUROCOM“ nurodo, kad Konkurencijos taryba nemotyvuotai neaptarė argumentų, kad tokia klaidinanti, neobjektyvi bei diskredituojanti reklama menkina kitų judriojo telefono ryšio. paslaugų tiekėjų (tame tarpe ir „EUROCOM“) paslaugų ženklą, firmos vardą, paslaugas, galėjo paveikti vartotojų ekonominį elgesį. Tokiu būdu Konkurencijos taryba pažeidė LR Konkurencijos įst. 36 str. 2d. bei LR Konkurencijos tarybos darbo reglamento 87 bei 4.2 punktus, reikalaujančius iš esmės, visapusiškai ir objektyviai išaiškinti visas bylos aplinkybes, siekiant nešališkumo aptarti ir įvertinti visų šalių argumentus.

Tretysis suinteresuotas asmuo pabrėžė, kad paprastas vartotojas išvydęs reklamą, kurioje remiantis kompetentingos valstybės institucijos - Ryšių reguliavimo tarybos -duomenimis pripažįstama, kad „Omnitel“ kainos yra palankiausios, susidarys logišką nuomonę, kad visų kitų telekomunikacijų paslaugų tiekėjų kainos yra aukštesnės, jam mažiau palankios. Vien tik tai, kad „EUROCOM“ vardas neminimas klaidinančioje reklamoje nereiškia, kad ši reklama nedaro įtakos šiai bendrovei. Reklamos daromą poveikį patvirtina 2004 m. balandžio mėnesio suvestinės, iš kurios duomenų matyti, kad naujai prisijungusių ir atjungtų abonentų santykis buvo ženkliai neigiamas (-927), kai tuo tarpu iki klaidinančios reklamos šis santykis buvo teigiamas (vidutiniškai 564,2 abonentai per mėnesį, imant 5 paskutinius mėnesius iki klaidinančios reklamos).

Teismo posėdžio metu trečiųjų suinteresuotųjų asmenų atstovai prašė pareiškėjo skundą atmesti.

Skundas atmestinas.

Lietuvos Respublikos Reklamos įstatymo tikslas-gerinti vartotojų informavimą apie prekes ir paslaugas, ginti vartotojų interesus, saugoti sąžiningos konkurencijos laisvę bei sudaryti sąlygas reklaminei veiklai plėtoti.

Šio įstatymo 2 straipsnis apibrėžia pagrindines sąvokas. Šio įstatymo prasme klaidinanti reklama - reklama, kuri bet kokiu būdu, įskaitant ir jos pateikimo būdą, klaidina arba gali suklaidinti asmenis, kuriems ji skirta arba kuriuos ji pasiekia, ir kuri dėl savo klaidinančio pobūdžio gali paveikti jų ekonominį elgesį arba kuri dėl šių priežasčių pakenkia ar gali pakenkti kito asmens galimybėms konkuruoti. Lyginamoji reklama - reklama, kurioje tiesiogiai arba netiesiogiai nurodomas reklamos davėjo konkurentas, jo prekės ar paslaugos.

Įstatymo 5 straipsnis draudžia naudoti klaidinančią reklamą ir nustato, kad kai sprendžiama, ar reklama yra klaidinanti, atsižvelgiama į jos teisingumo, išsamumo ir pateikimo kriterijus. Reklamoje pateikiami teiginiai neteisingi, jeigu reklamos davėjas negali pagrįsti šių teiginių teisingumo jos naudojimo metu. Ar pakanka reklamoje pateikiamų teiginių teisingumą pagrindžiančių duomenų, sprendžiama atsižvelgiant į kiekvieną konkretų atvejį. Reklamoje pateikta informacija yra neišsami, jeigu praleista tam tikra informacijos dalis, kurios pateikimas, atsižvelgiant į kitą toje reklamoje pateikiamą informaciją, būtinai reikalingas reklamos vartotojų suklaidinimui išvengti. Kai sprendžiama, ar reklama yra klaidinanti, reikia atsižvelgti į joje esančią informaciją apie reklamos davėją, prekių (paslaugų) įsigijimo ir vartojimo (naudojimo) sąlygas- kainą ar jos apskaičiavimo būdą mokėjimo sąlygas, garantijas, pristatymo, keitimo, remonto, aptarnavimo, grąžinimo sąlygas. Kai sprendžiama, ar reklama yra klaidinanti, laikoma, kad reklamos vartotojai susidaro nuomonę apie reklamoje pateikiamų teiginių teisingumą, reklamos išsamumą bei reklamos pateikimo būdą ar formą ir priima tokius sprendimus, kurių galima tikėtis iš paprasto reklamos vartotojo.

LR Reklamos įstatymo 6straipsnis reglamentuoja lyginamosios reklamos nuostatas. Jis nustato, kad lyginamoji reklama leidžiama kai laikomasi šių reikalavimų,- reklama nėra klaidinanti pagal šio įstatymo 2 straipsnio 4dalį ir 5 straipsnį; reklamoje yra lyginamos prekės ar paslaugos, tenkinančios tuos pačius poreikius ar skirtos tiems patiems tikslams; reklamoje yra objektyviai lyginamos viena ar daugiau Šių prekių ir paslaugų reikšmingų, svarbių, galimų patikrinti ir būdingų savybių, taip pat gali būti lyginama ir kaina; reklama nesukelia painiavos rinkoje nustatant reklamos davėją ir konkurentą arba reklamos davėjo ir konkurento prekių ar paslaugų ženklus, firmų vardus, kitus skiriamuosius žymenis, prekes ar paslaugas; reklama nediskredituoja ir nemenkina konkurento prekių ar paslaugų ženklų, firmos vardo, kitų skiriamųjų žymenų, jo prekių, paslaugų, veiklos, finansinės ar kitokios padėties; prekės, turinčios kilmės nuorodą lyginamos su prekėmis, ant kurių yra tokia pat kilmės nuoroda; nesąžiningai nesinaudojama konkurento prekių ženklo, firmos vardo ar kitų skiriamųjų žymenų reputacija arba konkuruojančios prekės nuoroda į kilmę; reklamoje prekės ar paslaugos nepateikiamos kaip prekių ar paslaugų, pažymėtų turinčiu apsaugą prekių ženklu ar firmos, vardu, imitacijos ar kopijos.

Nustatyta, kad tyrimas pradėtas Konkurencijos tarybos 2004 m. balandžio 22 d. nutarimu Nr. 1S-64 UAB „Tele2“ pareiškimo pagrindu (tyrimo byla, b.l. 1,5). Tyrimo metu dėl nagrinėjamos reklamos buvo gautas ir UAB „Eurocom“ 2004-05-27 pareiškimas (tyrimo byla, b.l. 115).

UAB „Tele2“ pareiškime nurodė, kad 2004-04-20 dienraščiuose „Lietuvos rytas“ ir „Respublika“ buvo išspausdinta UAB „Omnitel“ reklama, kurioje nurodytos bendrovių UAB „Omnitel“, UAB „Tele2“ ir UAB „Bitė GSM“ mobiliojo ryšio kainos. Pareiškėjo nuomone, reklamoje pateikti skaičiai neatitinka realių duomenų, todėl mano, kad reklama yra neleidžiama lyginamoji, nes klaidina vartotojus ir diskredituoja konkurentus.

UAB „Tele2“ nurodė, kad aukščiausias jos taikomas tarifas - 0,58Lt., tuo tarpu reklamoje nurodoma, kad UAB „Tele2“ mobiliojo ryšio kaina - 0,65Lt. Bendrovė pateikė UAB „Baltijos tyrimai“ 2004 m. atliktų tyrimų rezultatus, kurie rodo, kad dauguma naujų vartotojų operatorių yra linkę pasirinkti vadovaudamiesi mažiausios kainos kriterijumi. Apklausos taip pat parodo, kad dauguma (82 proc.) apklaustųjų UAB „Tele2“ pasirinktų dėl pigių tarifų. UAB „Tele2“ reklamose nurodo savo komercinį pranašumą- mažiausią kainą taip formuodama bendrovės įvaizdį, kuriam nagrinėjama reklama daro tiesioginę žalą.

UAB „Eurocom“ savo pareiškime nurodė, kad UAB „Omnitel“, reklamoje naudodama išvestinius dydžius, turėjo juos teikti objektyviai, lygindama ir visų kitų paslaugų teikėjų, tame tarpe ir UAB „Eurocom“, judriojo telefono ryšio paslaugų kainas. Pareiškėjo nuomone, minima reklama yra klaidinanti, kadangi reklamoje pateikti teiginiai yra neteisingi, neišsamūs, reklamoje praleista informacijos dalis, susijusi su kitų judriojo telefono ryšio paslaugų teikėjų kainomis.

Reklama „Faktas juodu ant balto Omnitel kaina- geriausia! Operatorių teikiama mobiliojo ryšio kaina apskaičiuota remiantis Ryšių reguliavimo tarnybos prie Lietuvos Respublikos Vyriausybės duomenimis.“ Reklamoje taip pat grafiniu būdu pavaizduoti skirtingo aukščio stulpai, įvardinti kaip Omnitel, Bitė ir Tele2, bei nurodomi atitinkami dydžiai: Omnitel- 0,51 Lt, Bitė- 0,56Lt, Tele2-0,65Lt. nuo 2004 m. balandžio 20 d. iki balandžio 28 d. buvo skelbta dienraščiuose „Lietuvos rytas“ ir „Respublika“. Tuo pačiu laikotarpiu reklama buvo skleidžiama televizijos kanalais: LNK, TV3, LTV, Tango TV, Pirmuoju Baltijos kanalu, Vilniaus TV, Alytaus TV, Aukštaitijos TV, Balticum TV, Kauno TV, KTV Plius, Pūko TV, ir Šiaulių TV. Viso televizijos kanalais reklama buvo transliuota 337 kartus. Nagrinėjama reklama taip pat buvo skelbiama lauko stenduose: Vilniuje (40 vietų), Alytuje, Jonavoje, Kaune, Klaipėdoje, Marijampolėje, Mažeikiuose, Panevėžyje, Šiauliuose, Ukmergėje ir Utenoje.

Nuo 2004m. balandžio 23 d. iki gegužės 8 d. reklama buvo skelbiama Vilniuje, prekybos centre „Akropolis“. Reklama taip pat buvo platinama kartu su sąskaitomis UAB „Omnitel“ paslaugų vartotojams.

UAB „Omnitel“ (2004-05-04 raštas Nr.2300-1355) (tyrimo byla, b.l. 34-39 ) paaiškino, kad reklamoje nurodyta mobiliojo ryšio kaina buvo apskaičiuota remiantis Ryšių reguliavimo tarnybos ataskaita apie telekomunikacijos sektorių (2003 m. II pusmečio duomenys). Minėtos ataskaitos 26 diagramoje buvo pateikti duomenys apie pokalbių, inicijuotų viešuose fiksuoto telefono ryšio bei judriojo telefono ryšio tinkluose, trukmę. 27 ' ataskaitos diagramoje pateikti duomenys apie vidutines pajamas (litais) gautas per mėnesį iš vieno abonento teikiant viešojo fiksuoto telefono ryšio bei viešojo judriojo telefono ryšio paslaugas. Bendrovė nurodė, kad UAB „Tele2“, UAB „Bitė GSM“ ir UAB „Omnitel“ teikiamo mobiliojo ryšio kaina buvo apskaičiuota kiekvieno operatoriaus duomenis, esančius 27 diagramoje, padalinus iš duomenų, esančių 26 diagramoje.

Dėl nagrinėjamos reklamos tyrimo metu buvo kreiptasi į Ryšių reguliavimo tarnybą, kuri savo atsakyme (2004-05-12 raštas Nr. (25.1)-1B-1572) ( tyrimo byla, b.l. 54 )nurodė: „Ryšių reguliavimo tarnyba nepaskelbė tokios informacijos, pagal kurią būtų galima teisingai apskaičiuoti vidutinę judriojo ryšio paslaugų teikėjų teikiamų judriojo ryšio paslaugų-kainą. <...> UAB „Omnitel“ komercinėje reklamoje pateiktas nenaudotinas rodiklis „operatorių teikiama mobiliojo ryšio kaina“, nes neaišku, kaip toks rodiklis apskaičiuojamas“.

Nagrinėjamoje reklamoje vartotojų dėmesys atkreipiamas į UAB „Omnitel“ paslaugų (įvardijama kaip „teikiamas mobilusis ryšys“) mažiausią kainą (skaitine išraiška nurodoma kaip mažiausia, be to, žodžiais kaina įvardijama kaip geriausia) lyginant su konkurentų - kitų operatorių UAB „Tele2“ ir UAB „Bitė GSM“ - kainomis, tuo skatinama pasirinkti UAB „Omnitel“ paslaugas. Kadangi reklamoje tiesiogiai nurodomi UAB „Omnitel“ konkurentai, reklama pripažįstama lyginamąja (Reklamos įstatymo 2 str. 5 d.).

Reklamos įstatymo 6 str. numato sąrašą reikalavimų, kuriuos turi tenkinti lyginamoji reklama. Vienas iš šių reikalavimų - lyginamoji reklama neturi būti klaidinanti (6 str. 1 d. 1 p.).

Nagrinėjamoje reklamoje pateikiamas ir lyginamas išvestinis dydis - mobiliojo ryšio kaina, kuris apskaičiuotas kiekvieno iš operatorių vidutines pajamas, gautas iš vieno abonento per mėnesį teikiant viešojo judriojo telefono ryšio paslaugas, padalinus iš pokalbių, inicijuotų atitinkamo operatoriaus tinkle, trukmės, tenkančios vienam abonentui per mėnesį.

Kaip jau minėta, Ryšių reguliavimo tarnyba 2004-05-12 raštu Nr. (25.1)-1B-1572 nurodė, kad rodiklis -“operatorių teikiama mobiliojo ryšio kaina“ yra nenaudotinas, nes neaišku, kaip toks rodiklis apskaičiuojamas. Įvertinus šią kompetentingos institucijos išvadą-tai, kad telekomunikacijų srities specialistai negali pateikti šios sąvokos apibrėžimo, reklamos vertinimo prasme svarbu nustatyti, kaip šią sąvoką supranta vidutinis reklamos vartotojas.

Vartotojas, tapęs mobiliojo ryšio abonentu, naudojasi šiomis paslaugomis: pokalbiais, trumpųjų žinučių (SMS), vaizdo žinučių (MMS) siuntimu, balso paštu, interneto telefonu paslauga (WAP) bei įvairiomis papildomomis mokamomis paslaugomis. Be to, mobiliojo ryšio mokėjimo planai paprastai numato minimalų mėnesio mokestį, taikomos įvairios nuolaidos. Į vartotojo apmokamą sąskaitą įtraukiami mokesčiai už visas šias paslaugas. Todėl tikėtina, kad vartotojas sąvoką mobiliojo ryšio kaina sietų su visų išvardytų paslaugų kainos vidurkiu. Tačiau UAB „Omnitel“, apskaičiuodama mobiliojo ryšio kainą, vidutines mėnesines sąskaitas dalino tik iš vienos paslaugos- telefoninių pokalbių.

UAB „Omnitel“ nepagrindę, kaip skaičiuojant „mobiliojo ryšio kainą“ buvo įvertintos visos vartotojų naudojamos judriojo telefono ryšio paslaugos.

Reklamos įstatymo 5 str. 2 d. 1 p. numato reklamos davėjo pareigą pagrįsti reklamos teiginių teisingumą. UAB „Omnitel“ pateikti argumentai ir išvestinio dydžio apskaičiavimai neįrodo reklamoje pateiktų teiginių teisingumo.

Atsižvelgus į išdėstytą, daroma išvada, kad reklamoje pateiktos operatorių mobiliojo ryšio kainos ir teiginiai: „Faktas juodu ant balto Omnitel kaina - geriausia! Operatorių teikiama mobiliojo ryšio kaina apskaičiuota remiantis Ryšių reguliavimo tarnybos prie Lietuvos Respublikos Vyriausybės duomenimis“ yra neteisingi.

Vertinant, ar šie neteisingi teiginiai gali paveikti vartotojų ekonominį elgesį, atsižvelgiama į tai, jog kaina yra vienas svarbiausių kriterijų vartotojui renkantis prekes ar paslaugas. Judriojo ryšio paslaugų rinkoje yra labai didelis paslaugų kiekis, jų kainų diferencijavimo laipsnis taip pat yra aukštas. Kainos priklauso nuo daugelio aplinkybių, tokių kaip tinklas, kuriame kalbama; paros laikas kada kalbama (piko ir ne piko laikas); taikomos įvairios nuolaidos ir pan. Paprastam reklamos vartotojui sudėtinga palyginti ir įvertinti, kurio mobiliojo ryšio paslaugų teikėjo kainos yra geriausios, todėl sudėtinga įvertinti ir šios reklamos teisingumą. UAB „Omnitel“ (2004-10-14 raštas Nr.2300-3169) taip pat pripažįsta, kad „itin didelis atskirų operatorių teikiamų judriojo ryšio paslaugų ir jų kainų diferencijavimo laipsnis <...> padaro iš esmės neįmanomą tiesioginį atskirų teikėjų teikiamų judriojo ryšio paslaugų (jų elementų) kainų palyginimą“ (tyrimo byla, b.l. 134-142).

Reklamoje pateikta informacija yra grindžiama kompetentingos valstybės institucijos, atsakingos už judriojo ryšio paslaugų teikėjų priežiūrą- Ryšių reguliavimo tarnybos duomenimis. Ši nuoroda sustiprina paprasto reklamos vartotojo pasitikėjimą reklamoje skelbiamos informacijos teisingumu.

Atsižvelgus į išdėstytas aplinkybes, pagrįstai konstatuota, kad nagrinėjamoje reklamoje pateikti neteisingi teiginiai gali paveikti reklamos vartotojų ekonominį elgesį, todėl reklama laikytina pažeidžiančia Reklamos įstatymo 6 str. 1 d. 1 p..

Reklamos įstatymo 6 str. 1 d. 3 p. numatyta, jog lyginamoji reklama leidžiama, jei reklamoje yra objektyviai lyginamos viena ar daugiau šių prekių ir paslaugų reikšmingų, svarbių, galimų patikrinti ir būdingų savybių, taip pat gali būti lyginama ir kaina.

Nagrinėjamoje reklamoje lyginamos judriojo telefono ryšio paslaugas teikiančių bendrovių UAB „Omnitel“, UAB „Tele2“ ir UAB „Bitė GSM“ mobiliojo ryšio kainos. Mobilusis ryšys nėra konkreti paslauga su iš anksto žinoma kaina - tai išvestinis dydis. Reklamoje nurodyti mobiliojo ryšio kainų dydžiai yra neteisingi, t.y. dydžiai: Omnitel - 0,51 Lt; Bitė - 0,56 Lt; Tele2 - 0,65 Lt nėra šių bendrovių mobiliojo ryšio kaina. Mobiliojo ryšio kaina buvo apskaičiuota pajamas, gaunamas už visas paslaugas, padalijus tik iš vienos paslaugos - abonento inicijuotų pokalbių trukmės. Nurodytu būdu apskaičiuoti išvestiniai dydžiai neatspindi realios paslaugų kainos. Todėl šių dydžių palyginimas nėra objektyvus konkurentų mobiliojo ryšio kainos palyginimas, pateikti dydžiai neatitinka realios tikrovės.

Atsižvelgus į tai pagrįstai buvo konstatuota, kad nagrinėjama reklama neatitinka Reklamos statymo 6 str. 1 d. 3 p. keliamų reikalavimų.

Reklamos įstatymo 6 str. 1 d. 5 p. reikalauja lyginamojoje reklamoje nediskredituoti ir nemenkinti konkurento firmos vardo, jo paslaugų, veiklos.

Reklamoje UAB „Tele2“ mobiliojo ryšio kaina nurodoma 0,65Lt,- pati didžiausia lyginant su kitais konkurentais: UAB „Omnitel“,- 0,51Lt, UAB „Bitė GSM“- 0,56Lt..

Tai, kad UAB „Tele2“ vartotojų yra vertinama kaip pigiausias paslaugas teikianti judriojo telefono ryšio bendrovė, pripažįsta ir UAB „Omnitel“, tačiau jos nuomone UAB „Tele2“ kaina nėra pigiausia, ir ši bendrovės nuomonė nagrinėjamoje reklamoje buvo pasakyta rinkai.

Iš aukščiau nustatytų aplinkybių matyti, kad mobiliojo ryšio kaina yra apskaičiuota neteisingai, todėl reklamoje pateikti duomenys neįrodo, kad UAB „Tele2“ paslaugų kainos nėra mažiausios. Kitų tai pagrindžiančių duomenų UAB „Omnitel“ nepateikė.

Atsižvelgus į aukščiau išdėstytą, daroma išvada, kad pagrįstai konstatuota, jog UAB Omnitel“ reklama mažina vartotojų pasitikėjimą UAB „Tele2“ kaip pigias mobiliojo ryšio paslaugas teikiančia bendrove, tuo pažeidžiant lyginamosios reklamos leidžiamumo reikalavimus.

UAB „Omnitel“ pateiktas Lietuvos gyventojų tyrimas dėl Omnitel komunikacijos vertinimo (atskiras priedas) nepaneigia LR Konkurencijos tarybos ginčijamame nutarime padarytų išvadų.

Ginčijame nutarime nurodyta, kad už Reklamos įstatymo pažeidimą skirdama baudą Konkurencijos taryba atsižvelgė į vidutinę pažeidimo trukmę - pažeidimas tęsėsi nuo 2004-04-20 iki 2004-05-08, į didelį pažeidimo padarymo mastą - reklama buvo skleista 2 dienraščiuose (iš viso 156 kartus), transliuota nacionaliniais ir regioniniais televizijos kanalais (14 televizijos kanalų- 337 kartus), skelbta lauko stenduose 11 Lietuvos miestų bei prekybos centre „Akropolis“, platinta UAB „Omnitel“ abonentams kartu su sąskaitomis. UAB „Omnitel“ teigimu bendrovė ėmėsi priemonių sustabdyti reklamos skleidimą, tačiau ši aplinkybė nevertintina kaip atsakomybę lengvinanti, kadangi apie reklamos skelbimo nutraukimą Konkurencijos tarybai buvo pranešta 2004-04-28 raštu, tuo tarpu prekybos centre „Akropolis“ reklama buvo skelbiama iki 2004-05-08.

Įvertinus šalių atstovų paaiškinimus ir byloje esančią medžiagą, sprendžiama, kad Lietuvos Respublikos Konkurencijos taryba tinkamai vertino ginčo faktines aplinkybes, teisingai taikė ir aiškino teisės aktus, reglamentuojančius ginčo santykius. Todėl skundžiamas nutarimas yra pagrįstas, teisėtas ir jį naikinti skunde nurodytais ar kitais motyvais nėra pagrindo.

Kolegija, vadovaudamasi Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos įstatymo 85-87 str., 88 str. 1 p.,

Pareiškėjos UAB „Omnitel skundą atmesti.

Sprendimas per 14 dienų nuo jo paskelbimo apeliaciniu skundu gali būti skundžiamas Lietuvos vyriausiajam administraciniam teismui paduodant skundą šiam teismui arba per Vilniaus apygardos administracinį teismą.

 

Teisėjai

Mefodija Povilaitienė

Arūnas Kaminskas

Raimondas Blauzdžius