Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Artūro Drigoto (pranešėjas), Dainiaus Raižio ir Virginijos Volskienės (kolegijos pirmininkė), sekretoriaujant Gitanai Aleliūnaitei,

dalyvaujant pareiškėjo Valstybinės ligonių kasos prie Sveikatos apsaugos ministerijos atstovui Gintarui Valdenui ir Linai Rapšaitei, pareiškėjo UAB „Ortobatas“ atstovui Viktorui Gruzdevui, pareiškėjo AB „Ortopedijos technika“ atstovei Rūtai Garšvienei, pareiškėjo A. Astrausko firmos „Pirmas žingsnis“ atstovui Algimantui Astrauskui, pareiškėjo UAB „įdėmus“ atstovui Semionui Finkelšteinui, pareiškėjo UAB „Ortopedijos klinika“ atstovei Danutei Maurušaitienei, pareiškėjo UAB „Ortopedijos projektai“ atstovui Linui Karoliui, pareiškėjo UAB „Ortopagalba“ atstovei Anai Marijai Ramanauskienei, pareiškėjų Ortopedijos ir reabilitacijos paslaugų teikėjų asociacijos, AB „Ortopedijos technika“, A. Astrausko firmos „Pirmas žingsnis“, UAB „įdėmus“, UAB „Ortopedijos centras“, UAB „Ortopedijos klinika“, UAB „Ortopedijos projektai, UAB „Ortopagalba“, VšĮ „Vilties žiedas“ atstovui advokatui Rimantui Simaičiui, atsakovo Konkurencijos taiybos atstovams Elonui Šatui ir Simonai Tolušytei, trečiojo suinteresuoto asmens Sveikatos apsaugos ministerijos atstovei Danguolei Milkevičiūtei, UAB „Baltic Orthoservice“ atstovui Gediminui Kostkevičiui,

viešame teismo posėdyje apeliacine tvarka išnagrinėjo pareiškėjų Valstybinės ligonių kasos prie Sveikatos apsaugos ministerijos, UAB „įdėmus“, UAB „Ortopagalba“, UAB „Ortopedijos centras“, UAB „Ortopedijos klinika“, UAB „Ortopedijos projektai“, AB „Ortopedijos technika“, A. Astrausko firma „Pirmas žingsnis“, VšĮ „Vilties žiedas“, UAB „Ortobatas“, Ortopedijos ir reabilitacijos paslaugų teikėjų asociacijos apeliacinius skundus dėl Vilniaus apygardos administracinio teismo 2011 m. rugsėjo 29 d. sprendimo administracinėje byloje pagal pareiškėjų Valstybinės ligonių kasos prie Sveikatos apsaugos ministerijos, UAB „įdėmus“, UAB „Ortopagalba“, UAB „Ortopedijos centras“, UAB „Ortopedijos klinika“, UAB „Ortopedijos projektai“, AB „Ortopedijos technika“, A. Astrausko firmos „Pirmas žingsnis“, VšĮ „Vilties žiedas“, Ortopedijos ir reabilitacijos paslaugų teikėjų asociacijos, UAB „Ortobatas“ skundus atsakovui Konkurencijos tarybai, tretiesiems suinteresuotiems asmenims Sveikatos apsaugos ministerijai, UAB „Actualis“, VšĮ Vilniaus universiteto vaikų ligoninei, UAB „Baltic Orthoservice“ dėl nutarimo panaikinimo.

Teisėjų kolegija

nustatė:

Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba (toliau - ir Konkurencijos taryba, atsakovas), vadovaudamasi Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punktu, 36 straipsnio 1 dalies 1 punktu, 40 straipsnio 1 dalies 1 ir 3 punktais, 41 straipsnio 1 dalimi, 42 straipsniu, Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo 101 straipsnio 1 dalimi, Reglamento Nr. 1/2003 dėl konkurencijos taisyklių, nustatytų Sutarties 81 ir 82 straipsniuose, įgyvendinimo (toliau - ir Reglamentas Nr. 1/2003) 5 straipsniu, Baudos, skiriamos už Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo pažeidimus, dydžio nustatymo taisyklėmis, patvirtintomis Lietuvos Respublikos Vyriausybės 2004-12-06 nutarimu Nr. 1591, 2011 m. sausio 20 d. priėmė nutarimą Nr. 2S-2 „Dėl ūkio subjektų, užsiimančių ortopedinių techninių priemonių gamyba ir prekyba, ir jų asociacijų veiksmų atitikties Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 5 straipsnio ir Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo 101 straipsnio reikalavimams ir dėl Valstybinės ligonių kasos prie Sveikatos apsaugos ministerijos veiksmų atitikties Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 4 straipsnio reikalavimams“ (toliau - ir Nutarimas). Nutarime pripažinta, kad Ortopedijos ir reabilitacijos paslaugų teikėjų asociacija, Ortopedijos ir medicinos pramonės įmonių asociacija, UAB „Actualis“, UAB „įdėmus“, UAB „Ortobatas“, UAB „Ortopagalba“, UAB „Ortopedijos centras“, UAB „Ortopedijos klinika“, UAB „Ortopedijos projektai“, AB „Ortopedijos technika“, A. Astrausko firma „Pirmas žingsnis“, VšĮ Vilniaus universiteto vaikų ligoninė, VšĮ „Vilties žiedas“, sudariusios draudžiamus susitarimus dėl ortopedijos techninių priemonių kainų ir gamybos kiekių nustatymo bei rinkos pasidalijimo, pažeidė Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1, 2 ir 3 punkto bei Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo 101 straipsnio 1 dalies a, b ir c punktų reikalavimus; kad Valstybinė ligonių kasa prie Sveikatos apsaugos ministerijos, nesiėmusi priemonių užtikrinti sąžiningą konkurenciją kompensuojamųjų ortopedijos techninių priemonių rinkoje Lietuvos Respublikoje, pažeidė Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio 1 dalies reikalavimus. Už nurodytus pažeidimus paskirtos piniginės baudos:

Ortopedijos ir reabilitacijos paslaugų teikėjų asociacijai - 1000 (vienas tūkstantis) litų;

UAB „Actualis“ - 900 (devyni šimtai) litų;

UAB „įdėmus“ - 248 000 (du šimtai keturiasdešimt aštuoni tūkstančiai) litų;

UAB „Ortobatas“ - 56 600 (penkiasdešimt šeši tūkstančiai šeši šimtai) litų;

UAB „Ortopagalba“ - 53 400 (penkiasdešimt trys tūkstančiai keturi šimtai) litų;

UAB „Ortopedijos centras“ - 226 700 (du šimtai dvidešimt šeši tūkstančiai septyni šimtai) litų;

UAB „Ortopedijos klinika“ - 193 500 (vienas šimtas devyniasdešimt trys tūkstančiai penki šimtai) litų;

UAB „Ortopedijos projektai“ - 166 900 (vienas šimtas šešiasdešimt šeši tūkstančiai devyni šimtai) litų;

AB „Ortopedijos technika“ - 1 644 500 (vienas milijonas šeši šimtai keturiasdešimt keturi tūkstančiai penki šimtai) litų;

A. Astrausko firma „Pirmas žingsnis“ - 341 700 (trys šimtai keturiasdešimt vienas tūkstantis septyni šimtai) litų;

VšĮ Vilniaus universiteto vaikų ligoninė - 5 300 (penki tūkstančiai trys šimtai) litų;

VšĮ „Vilties žiedas“ - 11 800 (vienuolika tūkstančių aštuoni šimtai) litų.

Nutarimu Valstybinė ligonių kasa prie Sveikatos apsaugos ministerijos įpareigota nutraukti Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio 1 dalį pažeidžiančius atitinkamus veiksmus.

Pareiškėjas Valstybinė ligonių kasa prie Sveikatos apsaugos ministerijos (toliau - ir VLK) su skundu (I t., b. 1. 2-20) kreipėsi į teismą prašydamas panaikinti Lietuvos Respublikos Konkurencijos tarybos (toliau - ir Konkurencijos taryba/atsakovas) Nutarimą. Skunde paaiškinta, kad Konkurencijos tarybos išvados dėl VLK skatinimo įmones derinti gamybos kiekius ir pritarimo šiems veiksmams, pateiktos neįsigilinus į ortopedijos techninių priemonių (toliau - ir OTP)

kompensavimą reglamentuojančius teisės aktus ir į sistemos specifiką. Privalomojo sveikatos draudimo fondo (toliau - ir PSDF) biudžeto rodiklių patvirtinimo įstatymu kas metai nustatoma PSDF biudžeto lėšų suma OTP kompensavimui. Riboti ištekliai sąlygoja būtinybę reguliuoti jų panaudojimą. OTP sritis reguliuojama sveikatos apsaugos ministro 2006 m. kovo 31 d. įsakymu Nr. V-234 patvirtintu Valstybės paramos ortopedijos techninėms priemonėms įsigyti organizavimo tvarkos aprašu (toliau - ir Tvarkos aprašas) ir sveikatos apsaugos ministro 2009 m. birželio 10 d. įsakymu Nr. V-466 patvirtintais Ortopedijos techninių priemonių, kurių įsigijimo išlaidos kompensuojamos iš Privalomojo draudimo fondo biudžeto, ir jų bazinių kainų sąrašais (toliau - ir Bazinių kainų sąrašai). Tvarkos aprašo 8 punktas numato, kad OTP įsigijimo išlaidos kompensuojamos per ortopedijos įmones, kurios sudaro sutartis su VLK. VLK lėšas pagal OTP poklasius skirsto pritarus Privalomojo sveikatos draudimo tarybai. Taip pat paaiškinta, jog pagal Tvarkos aprašo 23 punkto nuostatas, sutartys sudaromos su visomis Tvarkos aprašo 1 priedo reikalavimus atitinkančiomis ortopedijos įmonėmis. Šia tvarka įgyvendinamas principas „pinigai paskui pacientą“. Tvarkos aprašo 1 priedo 8 punktas įpareigoja ortopedijos įmonę pateikti VLK ateinančių kalendorinių metų kompensuojamųjų OTP gamybos planus. Tuo VLK įpareigota dalyvauti OTP kompensavimo sistemoje ne tik skirstant PSDF lėšas, bet ir užtikrinant OTP kokybę ir prieinamumą. Pažymėjo, kad OTP bazines kainas tvirtina Sveikatos apsaugos ministerija, įvertinusi VLK ir Privalomojo sveikatos draudimo tarybos nuomones. Kainų įstatymo 2 straipsnis leidžia valstybinių valdymo organų reguliuojamų kainų buvimą. Sveikatos apsaugos ministras gali neatsižvelgti į VLK pasiūlymus. Bazinės OTP kainos yra vienodos visoms įmonėms, nustatytos sveikatos apsaugos ministro įsakymu Nr. V-466. Atsakovo teiginys, kad VLK posėdžių metu skatino draudžiamus susitarimus, nepagrįstas įrodymais. VLK direktorius 2006 m. lapkričio 9 d. įsakymu Nr. IK-158 ir sveikatos apsaugos ministras 2007 m. vasario 23 d. įsakymu Nr. V-120 sudarė darbo grupes dėl OTP kainų ir valdymo metodikos peržiūrėjimo. Į darbo grupes buvo įtraukti ne tik VLK, bet ir kitų organizacijų atstovai. VLK neprašė pateikti Ortopedijos ir reabilitacijos paslaugų teikėjų asociacijos (toliau - ir ORPTA) apibendrintų OTP kainų skaičiavimų, o tik prašė 2007 m. liepos 24 d. posėdyje dalyvavusiųjų pateikti ortopedinės avalynės kainų skaičiavimus. Informacija buvo reikalinga Sveikatos apsaugos ministerijai, kaip nuomonė dėl OTP bazinės kainos nustatymo. Pažymėjo, kad VLK neturi įtakos galutiniam sveikatos apsaugos ministro sprendimui dėl kainų patvirtinimo. Sveikatos apsaugos ministerija tvirtina ne maksimalias, o fiksuotas OTP bazines kainas, todėl konkurencija tarp gamintojų dėl OTP kainų negalima, konkurencija užtikrinama tik per OTP kokybę. Skunde nurodyta, kad VLK, sudarytose sutartyse su gamintojais įtvirtindama įmonių gamybinius pajėgumus, neribojo konkurencijos. Įmonių gamybiniai pajėgumai nustatomi VLK ir ortopedijos įmonių sutartyse dėl apdraustųjų aprūpinimo OTP. 2009 m. įmonės nebuvo išnaudojusios savo gamybinių pajėgumų. Atsakovo pozicija dėl didesnių bazinių kainų nustatymo nepagrįsta įrodymais, nes Konkurencijos taryba netikrino OTP bazinių kainų skaičiavimo pagrįstumo ir realumo. Tokia praktika kelia grėsmę viešojo intereso tenkinimui, nes nustačius nerealiai mažą OTP kainą, iš PSDF biudžeto kompensuojama suma nepadengtų konkrečių OTP gamybos sąnaudų ir įmonėms būtų nenaudinga jas gaminti. Remiantis Tvarkos aprašo 43 punktu, pacientui, mokančiam už OTP savo lėšomis, suteikiama teisė nelaukti eilėje, o atėjus kompensacijos laikui, yra kompensuojama mažesnė OTP bazinė kaina, atsižvelgiant į tuo metu esančią balo vertę. Pagal Sąrašo 3.3 punktą, apdraustojo lėšomis įsigyjamos OTP bazinės kainos vieno balo vertė lygi vienam litui. Pareiškėjo nuomone, pacientų, kuriems OTP skiriama eilės tvarka, ir pacientų, įsigyj ančių OTP savo lėšomis, padėtis iš principo yra vienoda. Nesutiko, kad sumos mėnesiui, už kurią galima pagaminti OTP, nustatymas pablogina pacientų galimybę pasirinkti geriausią prekę. Nurodo, kad VLK, organizuodama OTP kompensavimą, ėmėsi reikiamų veiksmų - pakeitė OTP įsigijimo išlaidų kompensavimo periodiškumą, nustatė gydytojų sąrašą, sutrumpino 100 proc. kompensuojamų OTP sąrašą, patikslino bazines kainas ir kita, tačiau šios priemonės nestabilizavo ir nesumažino kompensacijos laukimo eilės. Įvedus „plaukiojančio balo“ principą, kompensacijos laukimo eilė sumažėjo 3 800 tūkst. Lt. Konkurencijos tarybos teiginys, kad „VLK pasirinkti ir įgyvendinti atitinkamas konkurencijos teikiama nauda leidžiančias pasinaudoti priemones (pvz., mažiausią kainą galėtų leisti nustatyti viešojo pirkimo procedūra ir pan.)“,

peržengia jos kompetencijos ribas. Nurodė, kad kompensavimo santykiai iš esmės skiriasi nuo Viešųjų pirkimų įstatyme reglamentuotų pirkimo santykių. OTP reikalingumą apdraustajam nustato jį gydantis gydytojas arba ortopedijos įmonės, sudariusios sutartį su VLK, reikiamą kvalifikaciją turintis gydytojas ir OTP kompensuojamos tik pagal užsakymą konkrečiam pacientui individualiai pagamintų OTP įsigijimo išlaidos (Tvarkos aprašo 9.1, 19 punktai). Pacientas gali laisvai pasirinkti ortopedijos įmonę. Pagal Tvarkos aprašo V skyriaus nuostatas, pacientas turi teisę pasirinkti ne tik bazinę kainą atitinkančią priemonę, bet ir brangesnę. OTP neįmanoma specifikuoti iš anksto, todėl perkančioji organizacija neturi galimybių numatyti, kokių charakteristikų ir specialių technologijų priemonės prireiks pacientui. Ortopedijos techniką gaminanti įmonė neteikia paslaugų perkančiajai organizacijai. Perkančioji organizacija teikia valstybės (finansinę) paramą fiziniams asmenims (pacientams) per OTP gaminančias įmones ar tiesiogiai, įsigijusiems prekes iš ortopedijos techniką gaminančios įmonės. Taigi, nėra viešojo pirkimo-pardavimo sutarties šalių, atitinkančių Viešųjų pirkimų įstatymo nuostatas. Tarp VLK ir ortopedijos įmonės sudaromos OTP kompensavimo sutarys, įvardijamos administracinėmis sutartimis, skirtomis viešajam interesui tenkinti (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2008 m. birželio 6 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A²⁶¹-339/2008). Nesutiko su atsakovo teiginiais, kad VLK skatina draudžiamus susitarimus ir neužtikrina sąžiningos konkurencijos laisvės. Pareiškėjas, remdamasis Konstitucijos 5 straipsnio 3 dalimi, 53 straipsniu, Viešojo administravimo įstatymo 7 straipsniu, Sveikatos draudimo įstatymo 9 straipsnio 3 dalies 4 punktu, 31 straipsnio 6 punktu, 28 straipsnio 3 dalimi, gero administravimo ir gero reglamentavimo principais, įtvirtintais Europos Sąjungos pagrindinių teisių chartijoje, Europos tinkamo administravimo elgesio kodekse, 2006 m. Europos komisijos komunikate dėl geresnio reglamentavimo Europos Sąjungoje, Vyriausybės 2008 m. vasario 13 d. nutarimu Nr. 185 patvirtinta Geresnio reglamentavimo programa, nurodė, kad VLK turėjo teisę ir pareigą konsultuotis su ortopedinėmis įmonėmis ir asociacijomis, taip pat pacientų ir neįgaliųjų atstovų organizacijomis, rengti bendrus pasitarimus, diskusijas, derinti nuomones ir pozicijas, bandyti ieškoti visoms suinteresuotoms šalims priimtinų riboto finansavimo ir pacientų aprūpinimo kokybiškomis OTP problemų sprendimo būdų.

Pareiškėjai UAB „įdėmus“, UAB „Ortopagalba“, UAB „Ortopedijos centras“, UAB „Ortopedijos klinika“, UAB „Ortopedijos projektai“, AB „Ortopedijos technika“, A. Astrausko firma „Pirmas žingsnis“, VšĮ „Vilties žiedas“, Ortopedijos ir reabilitacijos paslaugų teikėjų asociacija kreipėsi į teismą su skundu (II t. , b. I. 42-88) prašydami panaikinti Nutarimo dalį, susijusią su pareiškėjais. Pareiškėjų nuomone, Konkurencijos įstatymo 5 straipsnis ir Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo 101 straipsnis negali būti taikomi pareiškėjų veiksmams vertinti, kadangi nacionaliniai teisės aktai reikalavo pareiškėjų antikonkurencinio elgesio. Sveikatos apsaugos ministerijos ir VLK sprendimais OTP rinkoje buvo sukurta konkurenciją ribojanti kompensavimo sistema. Nurodė, kad Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo (toliau - ir Konkurencijos įstatymas) 5 straipsnio ir Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo (toliau - ir SESV) 101 straipsnio taikymas nėra absoliutus. Konkurencijos taryba privalo vadovautis Europos Sąjungos institucijų ir teismų praktika. Konkurencijos taryba turėjo pradėti analizę nuo specialaus teisinio reguliavimo įtakos ūkio subjektų veiksmams nagrinėjamoje rinkoje. Jei Konkurencijos taryba būtų atlikusi vertinimą pagal Europos Sąjungos institucijų suformuotą praktiką, nebūtų reikėję atlikti kitų Konkurencijos įstatymo 5 straipsnyje nustatytų veiksmų, kurie yra pertekliniai, neracionalūs ir prieštarauja viešojo administravimo subjekto veiklos ekonomiškumo ir operatyvumo principams. Savo poziciją grindė Europos Komisijos komunikatu „Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo 101 straipsnio taikymo horizontaliems bendradarbiavimo susitarimams gairėmis“ (toliau - SESV 101 straipsnio taikymo gairės), Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (toliau - ir Teisingumo Teismas/ESTT) 2010 m. spalio 14 d. sprendimu Nr. C280, 2003 m. rugsėjo 9 d. prejudiciniu sprendimu Nr. C-198/01, 2010 m. spalio 14 d. sprendimu byloje Nr. C-280/08, 2003 m. rugsėjo 9 d. prejudiciniu sprendimu byloje Nr. C-198/01. Europos Sąjungos teismų praktikoje suformuota nuostata, kad SESV 101 straipsnis taikomas tik tokiam antikonkurenciniam ūkio subjektų elgesiui, kai ūkio subjektai veikia savo individualia iniciatyva. Kadangi Konkurencijos taryba Nutarime konstatavo, jog esama kompensavimo sistema bei ją sukūrę Sveikatos apsaugos ministerijos ir VLK sprendimai pažeidžia Konkurencijos įstatymo 4 straipsnį, tai pareiškėjams nebereikia įrodyti kompensavimo sistemos antikonkurencinio pobūdžio. Pareiškėjai kompensuojamų OTP rinkoje veikia pagal VLK ir sveikatos apsaugos ministro nustatytą tvarką, kuriai būdingas intensyvus nacionalinis reguliavimas. Pareiškėjai už pagamintas ir parduotas OTP prekes negauna pajamų, ortopedijos įmonėms išlaidas apmoka VLK, naudodama ribotas PSDF lėšas. Pareiškėjai, norėdami vykdyti veiklą, turi atitikti Tvarkos aprašo reikalavimus. Pareiškėjai neturėjo pasirinkimo, privalėjo vykdyti VLK nurodymus, susijusius su OTP bazinių kainų metodikos skaičiavimo kūrimu (teisėkūros procesas) ir PSDF biudžeto subalansavimu, bei pateikti prašomą informaciją -ortopedijos priemonių kainas, išdirbio normas, gamybinius pajėgumus ir kt. Pareiškėjai vadovavosi gero administravimo ir gero reglamentavimo principais. Geranoriškai sutiko dalyvauti teisėkūros procese, nes VLK sprendimai turi tiesioginę reikšmę jų vykdomai veiklai. Pareiškėjų nuomone, Konkurencijos taryba klaidingai aiškino faktines aplinkybes nurodydama, jog VLK nevertė pareiškėjų dalyvauti teikiant duomenis ar nustatyti paraiškose teikiamų priemonių kiekį. VLK konkurencingumo principus įgyvendino užtikrindama lygias ir vienodas pareiškėjų galimybes ir siekdama skaidrumo. VLK siekė suvienodinti pareiškėjų veiklos sąlygas ir skaidriai bei racionaliai įgyvendinti administravimo funkcijas. Pareiškėjams negali būti taikoma atsakomybė už paklusimą viešo administravimo subjekto nustatymai tvarkai. Pareiškėjų teigimu, atsakovas pareiškėjams paskyrė sankcijas 2011 m. sausio 20 d. Nutarimu, suėjus Konkurencijos įstatymo 40 straipsnio 3 dalyje nustatytam patraukimo atsakomybėn terminui, nes 2007 m. balandžio 5 d. buvo atlikti paskutiniai tariami kaininių elementų derinimo veiksmai. Pažymėjo, kad Konkurencijos tarybos tyrimo atlikimas nestabdo sankcijų skyrimo termino eigos, nes Konkurencijos įstatymas nenumato tokios išlygos. Sveikatos apsaugos ministras ir VLK nustatė bazines kainas, ortopedijos įmonių gamybos apimtis ir eliminavo bet kokias galimybes konkuruoti pagamintos produkcijos kiekiais. Tvarkos aprašo analizė leidžia daryti išvadą, kad konkuravimo galimybių nebuvo numatyta. VLK posėdžių medžiaga ir pareiškėjų 2006-2010 m. teiktos paraiškos patvirtina, kad VLK ortopedijos įmonių paraiškose nurodomus gamybos pajėgumus, vertino kaip orientacinius. Skunde nesutinkama su kaltinimais dėl OTP bazinės kainos „plaukiojančio balo“ nustatymo ir teigia, kad Konkurencijos taryba nesuprato „plaukiojančio balo“ esmės bei neteisingai įvertino ortopedijos įmonių ketinimus, netinkamai įvertino VLK statusą ir vaidmenį. Pareiškėjai tik dalyvavo teisėkūros procese. „Plaukiojančio balo“ sistema, nustatyta sveikatos apsaugos ministro 2010 m. balandžio 28 d. įsakymu Nr. V-344, yra nenaudinga ortopedijos įmonėms, kadangi skirta ne pareiškėjų ekonominių interesų patenkinimui, o PSDF lėšų taupymui. Konkurencijos taryba, bausdama pareiškėjus dėl to, kad pasikeitė jos nuomonė dėl žinomų faktų apie ortopedijos įmonių OTP kompensavimo sistemą, nesikeičiant atitinkamų santykių teisiniam reglamentavimui, pažeidžia pareiškėjų teisėtų lūkesčių ir teisinio tikrumo principus. Atsakomybę dėl netinkamai sureguliuotų OTP bei bandymo subalansuoti PSDF biudžetą turėtų prisiimti valstybės institucijos. Sisteminė Europos Sąjungos institucijų praktikos analizė rodo, kad vertindama susitarimus pagal SESV 101 straipsnį, priežiūros institucija privalo kiekvieną situaciją įvertinti atskirai. Konkurencijos tarybos įžvelgti tariami pažeidimai yra tik formaliai panašūs į galimus pažeidimus. Konkurencijos taryba pateikė klaidingus tariamai prokonkurenciškos kompensavimo sistemos pasiūlymus OTP įsigyti viešųjų pirkimų būdu, kurio neįmanoma taikyti, nustatant kompensuojamų OTP bazines kainas. Dėl poveikio prekybai tarp valstybių narių nurodė, kad dėl sektoriaus specifikos ir nacionalinio reguliavimo kompensuojamųjų OTP rinkoje, egzistuoja natūralios kliūtys užsienio subjektams įeiti į rinką, todėl Konkurencijos taryba suklydo identifikuodama tariamą pareiškėjų susitarimą, kaip kliūtį į rinką ateiti užsienio subjektams. Konkurencijos tarybos teiginiai apie netiesioginį poveikį prekybai tarp valstybinių narių yra nepagrįsti, nes nebuvo nustatyta faktinių aplinkybių, kad pareiškėjai derino veiksmus dėl žaliavų ar kitų tarpinių produktų. Pareiškėjai, remdamiesi Europos Komisijos pranešimu „Paaiškinimai dėl Sutarties 81 ir 82 straipsniuose naudojamos sąvokos „poveikis prekybai“, nurodė, kad Konkurencijos tarybos teiginiai vertintini kaip hipotetinis ar spėjamas poveikis. Konkurencijos taryba neteisingai apskaičiavo baudas ir pažeidė proporcingumo, teisingumo ir objektyvumo principus. Atsakovas baudas privalėjo skaičiuoti tik nuo pajamų, kurias pareiškėjai gauna iš kompensuojamųjų OTP gamybos. Atsakovas netinkamai įvertino sunkią pareiškėjų finansinę padėtį bei Lietuvos ekonominę situaciją. Prastiems pareiškėjų veiklos rezultatams pagrindinę įtaką daro VLK atsiskaitymo sistema. Pardavimo pajamos neatspindi pareiškėjų finansinės situacijos. Prastiems pareiškėjų veiklos rezultatams neigiamą įtaką turėjo susiklostę makroekonominio pobūdžio veiksniai: ekonominis nuosmukis, sumažėjusios gyventojų pajamos. Konkurencijos taryba, skirdama baudą, vadovaudamasi protingumo kriterijais, privalėjo įvertinti ir esamą valstybės įsiskolinimą pareiškėjams ir neatsiskaitymų ypatumus. Esant sunkiai pareiškėjų finansinei padėčiai ir tokiai situacijai sektoriuje, 5 proc. baudų skyrimas nuo bendrųjų pajamų yra neproporcingas ir gali sąlygoti sunkius padarinius bei galimą jų nemokumą. Konkurencijos taryba, ignoravusi pareiškėjų pasyvų vaidmenį ir nukrypusi nuo įprastos praktikos, pažeidė protingumo, teisingumo ir proporcingumo bei ūkio subjektų lygybės principus. Savo poziciją grindė Konstitucinio Teismo jurisprudencija: 2000 m. gruodžio 6 d., 2001 m. spalio 2 d., 2004 m. sausio 26 d., 2005 m. lapkričio 3 d., 2005 m. lapkričio 10 d., 2008 m. sausio 21 d., 2008 m. kovo 15 d., 2008 m. rugsėjo 17 d. nutarimais bei Teisingumo Teismo sprendimu Nr. 100/80-103/80, Europos Komisijos pagal Reglamento Nr. 1/2003 23 straipsnio 2 dalies a punktą skirtų baudų apskaičiavimo gairėmis. Pareiškėjų nuomone, Konkurencijos tarybos sprendimas neskirti UAB „Baltic Orthoservice“ baudos yra neobjektyvus ir iškraipo sąžiningą konkurenciją rinkoje, pažeidžia Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio 1 dalį. UAB „Baltic Orthoservice“ atliko tuos pačius veiksmus, kaip ir pareiškėjai. Be to, UAB „Baltic Orthoservice“ veiksmai neatitinka atleidimo nuo baudų taisyklių. Pati Konkurencijos taryba 2010 m. vasario 17 d. rašte Nr. (2.1-08)-6V-280 pripažino, kad UAB „Baltic Orthoservice“ dalyvavo draudžiamame susitarime. Konkurencijos taryba nepagrįstai teigia, kad UAB „Baltic Orthoservice“ nutraukė dalyvavimą tariamame draudžiamame susitarime, nes, pareiškėjų nuomone, UAB „Baltic Orthoservice“ turėjo nutraukti veiklą OTP kompensavimo sistemoje. UAB „Baltic Orhoservise“ pareiškimas neatitinka Konkurencijos įstatymo 43 straipsnio 1 dalies ir Draudžiamų susitarimų dalyvio atleidimo nuo baudų ir jų sumažinimo taisyklių reikalavimų. UAB „Baltic Orthoservice“ pateikta informacija negalėjo būti nežinoma tyrėjams, nes Konkurencijos taryba iki šio prašymo buvo atlikusi tyrimą, susijusį su OTP kompensavimu. Pagal Konkurencijos įstatymo 24 straipsnį, Konkurencijos taryba pati galėjo inicijuoti tyrimą, todėl tai laikytina Konkurencijos tarybos neveikimu. Būtent UAB „Baltic Orthoservice“ ketinimai yra prokonkurenciški, prieštarauja ūkinės veiklos sąžiningai praktikai.

Pareiškėjas UAB „Ortobatas“ su skundu (VII t., b. 1. 157-193) kreipėsi į teismą prašydamas panaikinti Konkurencijos tarybos Nutarimo dalį dėl UAB „Ortobatas“ skirtos 56 600 Lt baudos. Skunde iš esmės palaikė pareiškėjų 2011 m. vasario 9 d. skunde išdėstytus argumentus. Papildomai nurodė, kad klausimas dėl OTP, kurių įsigijimo išlaidos kompensuojamos iš PSDF biudžeto lėšų bei didėjančios VLK skolos, buvo aptartas Valstybės kontrolės 2011 m. balandžio 14 d. išvadoje „Dėl 2010 metų privalomojo sveikatos draudimo fondo biudžeto vykdymo ataskaitų rinkinio“ ir Seimo sveikatos reikalų komiteto posėdyje, kuris 2011 m. gegužės 18 d. priėmė sprendimą Nr. 7 „Dėl Valstybės kontrolės išvados dėl 2010 metų privalomojo sveikatos draudimo fondo biudžeto vykdymo ataskaitų rinkinio“. Pareiškėjo nuomone, Valstybės kontrolės išvada bei Seimo sveikatos reikalų komiteto veiksmai akivaizdžiai patvirtina, kad šiuo metu OTP skiriamų PSDF lėšų nepakanka PSDF biudžeto finansinėms galimybėms ir OTP poreikiui subalansuoti. Todėl sudaromos didelės kliūtys OTP gaminių ir paslaugų prieinamumui bei pacientų aprūpinimo ortopediniais gaminiais nenutrūkstamumui. Nesiėmus skubių veiksmų situacijai spręsti bei didėjant VLK įsiskolinimui už kompensuojamas OTP, tiek pacientų, tiek OTP teikiančių įmonių padėtis vis blogėja. Po paskelbtos Valstybės kontrolės išvados, VLK, atlikusi UAB „Ortobatas“ patikrinimą, 2011 m. kovo 16 d. ekspertizės protokolo Nr. 7K-40 nutariamosios dalies 1 bei 2 punktais anuliavo UAB „Ortobatas“ 66 OTP užsakymus 35 468 Lt sumai. Konkurencijos taryba UAB „Ortobatas“ baudą skaičiavo nuo bendrųjų 2009 m. pajamų, kurias, sudaro pajamos iš kompensuojamųjų OTP gamybos bei pajamos iš OTP, už kurias sumoka patys pacientai, gamybos. Bauda turi būti skaičiuojama tik nuo pajamų iš kompensuojamųjų OTP gamybos 2009 metais. Pareiškėjo 2009 m. pajamos iš kompensuojamųjų OTP gamybos bendrosiose pajamose atitinkamai sudaro 97,5 proc. Pareiškėjo pajamos už 2009 metus, nuo kurių skaičiuotina bauda, atitinkamai sumažėjo 35 468 Lt, todėl atsakovas netinkamai pareiškėjui apskaičiavo baudą. Iš Konkurencijos tarybos bylos matyti, kad tyrimo metu UAB „Baltic Orthoservice“ tyrimo metu susirašinėjo su Konkurencijos tarybos nare Jūrate Šoviene. Tai pareiškėjui kelia pagrįstų abejonių dėl objektyvios ir nešališkos procedūros Konkurencijos taryboje užtikrinimo. Pažymėjo, kad Konkurencijos taryba, atlikdama tyrimą, turėjo vadovautis Konstitucijoje ir Europos Sąjungos pagrindinių teisių chartijoje įtvirtintu atsakingo valdymo (gero administravimo) principu. Šis principas apima ir teisėtumo, objektyvumo, nepiktnaudžiavimo valdžia, asmens dalyvavimo priimant atitinkamus sprendimus, skaidrumo ir kitus reikalavimus. Europos Sąjungos pagrindinių teisių chartijos 47 straipsnyje yra įtvirtinta teisė į teisingą procesą, kuri reiškia, kad kiekvienam turi būti užtikrinamas teisingas procesas nepriklausomo ir iš anksto suformuoto tribunolo.

Atsakovas Konkurencijos taryba atsiliepimu (V t., b. 1. 6-40) prašė skundus atmesti. Atsiliepime atsakovas nurodė, kad VLK buvo pripažinta pažeidusi Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio 1 dalies reikalavimus dėl to, kad ji, įgyvendindama OTP kompensavimo organizavimo, biudžeto planavimo ir subalansavimo priemones, skatino OTP gamintojus sudaryti konkurenciją ribojančius susitarimus ir palaikė jų veiksmus. Sprendimai buvo priimamai, ne atsižvelgiant atskirai į kiekvienos įmonės duomenis, bet į bendrai gamintojų priimtus sprendimus. Įmonės gamybinių pajėgumų planus turi pateikti individualiai, bet buvo teikiami suderinus asociacijoje. VLK negalėjo nežinoti apie įmonių susitarimus dėl gamybos kiekių, teikė informaciją tokiems susitarimams sudaryti. VLK argumentai dėl lėšų skirstymo pagal poklasius ir jo tvarkos atmestini kaip nepagrįsti, nes tiesiogiai nesusiję su nustatytu pažeidimu. VLK tenka atsakomybė už PSDF lėšų paskirstymą, vadovaujantis objektyviais kriterijais ir konkurencingomis procedūromis. VLK klaidingai aiškina Tvarkos aprašo 23 punkto nuostatas. Atmestinas VLK argumentas, kad tai, jog rinkoje yra daug gamintojų, užtikrina sąžiningą konkurenciją, nes esant tokiai situacijai OTP gamintojai nebuvo suinteresuoti konkuruoti. Pagal egzistuojančią kompensavimo sistemą buvo garantuoti dėl stabilių pajamų gavimo. Pagal faktinę situaciją įmonės konkuravo ne poklasiui skirtų lėšų ribose, o joms paskirstytų lėšų ribose. Sutartyse buvo nustatyti įmonių gamybiniai pajėgumai ne atsižvelgiant į kiekvienos iš jų materialinę bazę, darbuotojų kvalifikaciją, bet atsižvelgiant į susitarimu nustatytas išdirbio normas ir suderintus gamybinius pajėgumus. VLK veiksmų vertinimui neturi įtakos, kad ji nėra galutinį sprendimą dėl kainų priimanti institucija, nes ji yra pagrindinė institucija, rengianti šį projektą. VLK privalėjo parengti projektą naudodama konkurenciją tarp gamintojų užtikrinančias procedūras, tačiau tai nebuvo užtikrinta. Parengtas projektas buvo pagrindinis šaltinis sveikatos apsaugos ministro įsakymui priimti tvirtinant naujas bazines kainas. Konkurencijos tarybos sprendime, remiantis teisės aktų ir faktinėmis aplinkybėmis, nustatyta, kad sutartyse kiekvienai įmonei buvo numatoma skiriama biudžeto lėšų dalis ir tuo ribojama konkurencija tarp įmonių. VLK įmonių gamybinius pajėgumus skaičiavo atsižvelgdama į asociacijoje suderintas išdirbio normas, rengdama bazinių kainų projektą, naudojo asociacijoje suderintus įmonių savikainos duomenis. Paraiškose pateikti įmonių gamybiniai pajėgumai buvo mažinami vienodai, neatsižvelgiant į jų individualias charakteristikas. Šios priemonės ne tik ribojo konkurenciją, bet ir neužtikrino OTP kokybės pacientams. Dėl nepagrįstai aukštų bazinių kainų nurodė, kad kartelinių susitarimų atveju yra preziumuojama, jog konkurentų susitarimu nustatytos kainos yra nepagrįstai aukštos ir neobjektyvios, to papildomai įrodyti nereikia. VLK, rengdama projektą dėl bazinių kainų nustatymo, iš esmės rėmėsi gamintojų pateiktais suderintais duomenimis, negalėjo žinoti, kokia kaina būtų pagrįsta ir reali, nepateikė jokių duomenų, kad nustatytos kainos padengia gamintojų savikainą ir kad jos atitinka rinkos kainą, ir nėra pagrįstai aukštos. Tai, kad pacientai, atėjus kompensavimo eilei dėl „plaukiojančio balo“ sistemos, gali gauti mažesnę kompensaciją nei sumokėjo įsigydami priemonę, parodo, jog dėl draudžiamų susitarimų ir VLK nesugebėjimo užtikrinti sąžiningos konkurencijos kompensuojamų OTP rinkoje pacientai patiria žalą. Remdamasi Konkurencijos įstatymo 19 straipsnio 1 ir 4 dalimis, Konkurencijos taryba gali reikalauti nutraukti Konkurencijos įstatymą pažeidžiančius veiksmus ir pakeisti konkurenciją ribojančius sprendimus, kad būtų užtikrinta sąžininga konkurencija atitinkamoje rinkoje, todėl atmestini VLK argumentai, kad Konkurencijos taryba peržengė savo kompetencijos ribas, pateikdama pasiūlymą bazines kainas nustatyti viešųjų pirkimų būdu. Šis Konkurencijos tarybos pasiūlymas neįpareigoja VLK elgtis šiuo būdu. VLK nepagrindę, kodėl nustatant OTP bazines kainas ar sutartyse su gamintojais įtvirtinant gamybinius pajėgumus, negalima taikyti konkurenciją tarp gamintojų užtikrinančių procedūrų. VLK argumentai, kad negalėjo kainos nustatyti dėl OTP individualių charakteristikų, atmestini kaip nepagrįsti, nes to negalima nustatyti galiojant ir dabartinei tvarkai, kadangi bazinė kaina nustatyta atsižvelgiant į visoms įmonėms bendrus techninių priemonių aprašymus. Konkurencijos tarybos atliktas tyrimas nereiškia, kad VLK negali gauti jokios informacijos iš įmonių, tačiau informacija skiriasi pagal savo pobūdį ir ne visa informacija yra svarbi konkurencijai tarp įmonių. Duomenys apie priemonių kainas, gamybinius pajėgumus yra itin reikšmingi konkurencijos procesui, todėl nepateisinama, kai valstybės institucija skatina įmones sudaryti susitarimus ar toleruoja tokius veiksmus. VLK nepateikė argumentų, kurie parodytų, kad objektyviai nebuvo galima gauti individualios informacijos iš gamintojų, o tam buvo reikalingi suderintai gamintojų teikiami duomenys. Paaiškino, kad tyrimo metu nustatytos aplinkybės patvirtina, jog bendrovės galėjo savarankiškai apsispręsti dėl VLK teiktinų savikainos skaičiavimo duomenų, priemokų už dalinai kompensuojamas OTP dydžio, dėl individualių gamybinių pajėgumų, tačiau sprendimus priėmė ne savarankiškai, o susitikdamos ir priimdamos suderintus sprendimus asociacijų posėdžiuose. Bendrovių veiksmams netaikoma išimtis iš Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio ir SESV 101 straipsnio taikymo, nes galiojantys teisės aktai jų nereikalavo. Tai, kad konkurencija kompensuojamų OTP rinkoje yra galima, patvirtina ir kompensavimui apdraustiesiems taikomas principas „pinigai paskui pacientą“. Konkurencijos tarybos išvadų pagrįstumą patvirtina ir Teisingumo Teismo 1980 m. spalio 29 d. sprendimas byloje Nr. 209/78-2015/78 ir 218/78 bei Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2009 m. balandžio 23 d. sprendimas Nr. A⁸²²-538/2009, kuriais pareiškėjai remiasi savo skunduose. Konkurencijos tarybos nustatytos faktinės aplinkybės rodo, kad konkurencijos ribojimas OTP rinkoje yra įmonių sutartinių veiksmų, o ne teisinio reguliavimo, rezultatas. Tyrimo metu gauti duomenys ir nustatytos faktinės aplinkybės nesuteikė pagrindo konstatuoti, jog OTP kompensavimą reglamentuojantys sveikatos apsaugos ministro įsakymai galbūt pažeidžia Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio reikalavimus, todėl bendrovių teiginiai dėl sveikatos apsaugos ministro sprendimų atitikties Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio reikalavimams, neatitinka Nutarimo turinio ir išvadų. Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio pažeidimas savaime nesąlygoja, kad nėra Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio pažeidimo ir atvirkščiai. Remdamasis Teisingumo Teismo sprendimu byloje Nr. C-359 ir 379/95P, atsakovas nurodė, kad ūkio subjektai gali būti pripažinti atsakingais už konkurencijos teisės pažeidimus, net jeigu valstybės institucija neįvykdė savo pareigų. Tai, kad VLK neužtikrino sąžiningos konkurencijos kompensuojamųjų OTP rinkoje ir neįvykdė Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio 1 dalyje įtvirtintos pareigos, nepanaikina įmonių atsakomybės už draudžiamus susitarimus, pažeidžiančius Konkurencijos įstatymo 5 straipsnį. Bendrovių pateikiami argumentai nepagrindžia, kaip susijęs VLK pareigos užtikrinti sąžiningą konkurenciją rinkoje neįvykdymas ir OTP gamintojų susitarimai nustatyti priemonių kainas, gamybos ir pardavimo kiekius ir pasidalinti rinką. Įmonės yra atsakingos už Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio ir SESV 101 straipsnio pažeidimus, nes pareigos sudaryti susitarimus dėl priemonių kainos, maksimalių priemokų taikymo ir gamybinių pajėgumų nenumatė OTP kompensavimui taikomi teisės aktai, nebuvo sukurta teisinė sistema, kuri nepaliko įmonėms galimybių konkuruoti. Įmonės sudarydamos susitarimus, apribojo tarpusavio konkurenciją. VLK patvirtino, kad nereikalavo įmonių sudaryti tyrimo metu nagrinėtų susitarimų, negalėjo ir nesiėmė neigiamo poveikio priemonių. Dėl kainų konkurencijos nurodė, kad nereikėjo įrodyti, jog buvo priežastinis ryšys tarp bendrovių susitarimo dėl savikainos ir sveikatos apsaugos ministro įsakymu patvirtintų kainų. Tai, kad galutinės pirkimo kainos įtvirtinamos ministro įsakymu, nekeičia situacijos vertinimo, nes bendrovių susitarimas dėl OTP savikainos duomenų ne tik buvo sudarytas, bet ir įgyvendintas. Suderinti savikainos duomenys buvo pateikti VLK, kaip pasiūlymas, už kokią kainą jos parduotų savo prekes, todėl Konkurencijos taryba konstatavo baigtinį Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkto pažeidimą. Atkreipė dėmesį, kad VLK, rengdama projektą dėl bazinių kainų, atsižvelgė į įmonių pateiktas suderintas bazines kainas. Taigi priežastinis ryšys tarp įmonių susitarimo ir nustatytų bazinių kainų buvo. Žala valstybei ir pacientams pasireiškia tuo, kad įmonėms susitarus, VLK negali nustatyti, kokia yra reali kaina, nes konkurentų susitarimu nustatyta kaina yra neobjektyviai aukšta ir nepagrįsta. Draudžiamas susitarimas buvo būtent dėl susitarimo teikiant pasiūlymus VLK dėl OTP kainų. Atmestinas pareiškėjų argumentas, kad atsakovas neteisingai konstatavo draudžiamą susitarimą dėl maksimalių priemokų taikymo, nes maksimalių priemokų rinkimas nėra privalomas pagal galiojančius teisės aktus. Įmonės gali apsispręsti, kokio teisės aktais leidžiamo dydžio priemoką jos taikys, ar netaikys jokios priemokos. Įmonės galėjo konkuruoti OTP kainomis, remdamosi individualios kainodaros pagrindu apskaičiuotais savikainos duomenimis. Be to, įmonės asociacijoje susitarė tiek dėl ortopedinės avalynės kainų, tiek dėl įvairių kainos elementų. Įmonės, susitardamos imti maksimalias priemokas, pašalino galimą konkurenciją. Pažeidimas buvo tęstinis, visais bendrovių veiksmais buvo siekiama riboti konkurenciją atitinkamoje rinkoje. Įmonių susitarimai buvo skirtingo pobūdžio, masto ir trukmės, sudaryti siekiant išvengti tarpusavio konkurencijos atitinkamoje rinkoje. Bendrovės Konkurencijos įstatymą pažeidžiančių veiksmų nenutraukė iki tyrimo pabaigos, tai yra 2010 m. lapkričio mėnesio, todėl senaties terminas patraukti šias įmones atsakomybėn už Konkurencijos įstatymo pažeidimus nėra suėjęs. Bendrovių susitarimas dėl išdirbio normų ir gamybinių pajėgumų turėjo ribojantį poveikį konkurencijai. Faktinės aplinkybės patvirtina, kad įmonės savo susitarimus įgyvendino, pateikdamos VLK sutartus duomenis apie išdirbio normas ir gamybinius pajėgumus, kaip pasiūlymą sudarant sutartis. Konkurencijos įstatymo pažeidimu buvo pripažintas ne pats „plaukiojantis balas“, o jo nustatymo tvarka, nes įtvirtindamos „plaukiojantį balą“, įmonės siekė išvengti bazinių kainų mažinimo. VLK norėjo nustatyti, kad bazinės kainos balas lygus 0,8 Lt, kainos būtų sumažėjusios 20 procentų. Atsakovas, įvertinęs tyrimo metu nustatytas aplinkybes, susijusias su „plaukiojančio balo“ nustatymo priežastimis ir aplinkybėmis, konstatavo, kad tai yra sudarytų susitarimų kontrolės ir įgyvendinimo užtikrinimo forma, apimanti tiek kainos, tiek kiekio elementus. Dėl šių priežasčių atmestini įmonių argumentai, kad Konkurencijos taryba „plaukiojančio balo“ įtvirtinimą pripažino kaip atskirą susitarimą ir Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio bei SESV 101 straipsnio pažeidimą. Nei teisės aktai, nei valstybės institucijos negalėjo suteikti įmonėms teisėtų lūkesčių, kad jų susitarimai atitinka Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio bei SESV 101 straipsnio reikalavimus. Konkurencijos taryba nėra atlikusi tyrimų dėl galimų Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio pažeidimų OTP kainų, gamybos kiekių ir rinkos pasidalijimo ir neturėjo informacijos, kuri leistų pagrįstai įtarti tyrimo metu nagrinėtų susitarimų egzistavimą. Konkurencijos tarybos 2006 m. kovo 30 d. nutarimas Nr. 2S-6 ir 2010 m. vasario 11 d. nutarimas Nr. 1S-13 nėra susiję su nustatytais įmonių susitarimais ir negalėjo įmonėms suteikti pagrįstų lūkesčių dėl jų susitarimų. Be to, tyrimų laikotarpiai nesutampa. Remdamasi Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2004 m. gruodžio 28 d. nutartimi administracinėje byloje Nr. Aⁿ-1055/2001, Konkurencijos taryba pažymėjo, kad pagal Konkurencijos įstatymo 25 straipsnio 4 dalį, tyrimą gali pradėti tik gavusi tokios informacijos, kuri leidžia pagrįstai įtarti galimą pažeidimą. Konkurencijos taryba, veikdama savo kompetencijos ribose ir įgyvendinama jai suteiktus įgaliojimus, ėmėsi priemonių užtikrinti konkurenciją kompensuojamų OTP rinkoje, visų pirma, įpareigodama nutraukti konkurenciją ribojančius įmonių susitarimus. Remdamasi Teisingumo Teismo 2008 m. lapkričio 20 d. sprendimu byloje Nr. C-209/07, nurodė, kad net jei sudarant susitarimus, siekiama teisėtų tikslų, tuo negalima pateisinti konkurencijos ribojimo, tai nešalina atsakomybės už nustatytus pažeidimus. Pareiškėjų argumentai, jog atsakovas netinkamai įvertino teisinį ir ekonominį susitarimų kontekstą, atmestini. Siekiant pripažinti SESV 101 straipsnio 1 dalies pažeidimą, nereikia vertinti susitarimų ekonominio ir teisinio konteksto. Atsižvelgęs į pareiškėjų cituojamą Teisingumo Teismo 2003 m. rugsėjo 8 d. sprendimą byloje Nr. C-198/01, atsakovas pagrįstai bendrovėms skyrė sankcijas, nes įmonės veikė savarankiškai ir sudarydamos nagrinėtus susitarimus siekė apriboti tarpusavio konkurenciją. Galimybė nustatyti mažiausią kainą viešojo pirkimo procedūros būdu yra tik Konkurencijos tarybos pasiūlymas, kuris nei bendrovių, nei VLK neįpareigoja elgtis tik šiuo konkrečiu būdu, taip pat neturi įtakos vertinant Nutarimo teisėtumą. Konkurencijos įstatymas nereikalauja kainas nustatyti kokiu nors konkrečiu būdu, tačiau esminis reikalavimas yra konkurencinga kainos nustatymo procedūra. Neaišku, kodėl VLK, nustatydama bazinių kainų projektą, remdamasi bendrovių pateiktais skaičiavimais, nustatė ją darbo grupėje, nors VLK turėjo galimybę individualiai apklausti įmones. SESV 101 straipsnis nereikalauja Konkurencijos tarybos įrodyti, kad susitarimas darys ar daro poveikį valstybių narių tarpusavio prekybai, užtenka nustatyti, kad yra galimybė, jog susitarimai pastebimai pakeis valstybių narių tarpusavio prekybą. Konkurencijos taryba, įvertinusi tyrimo metu nustatytas faktines aplinkybes, susitarimo pobūdį, nagrinėjamų įmonių padėtį rinkoje, pagrįstai konstatavo, kad nustatyti susitarimai galėjo turėti poveikį prekybai tarp valstybių narių. Nurodė, kad gamintojų susitarimai, o ne situacija OTP rinkoje, šį sektorių daro nepatraukliu užsienio subjektams. Susitarimuose dėl kainų ir gamybinių pajėgumų dalyvavo visos įmonės, veikiančios kompensuojamųjų OTP rinkoje Lietuvoje. UAB „Baltic Orthoservice“ įėjimas į rinką patvirtina, kad užsienio subjektai gali patekti į rinką. Tyrimo metu nustatytos aplinkybės patvirtina, kad įmonių susitarimai turėjo ne tik potencialų, bet ir faktinį poveikį prekybai tarp valstybių narių, buvo padidintas susiskirstymas nacionaliniu pagrindu, o tai prieštarauja SESV siekiamiems tikslams. Skaičiuoti baudą nuo su pažeidimu susijusių pajamų nebuvo nei teisinio, nei faktinio pagrindo. Bendrovės patvirtino, kad OTP prekyba yra pagrindinė jų veikla ir sudaro daugiau nei pusę bendrųjų pajamų. VšĮ „Vilties žiedas“ bauda buvo apskaičiuota 15 proc. nuo pajamų iš prekybos OTP (ne tik iš prekybos kompensuojamosiomis OTP), nes ši įmonė daugiau verčiasi profesine neįgaliųjų reabilitacija, o pajamos iš prekybos OTP sudaro mažiau nei pusę bendrųjų pajamų, neviršija 10 proc. ribos. Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas 2010 m. lapkričio 18 d. nutartyje administracinėje byloje Nr. A⁵⁰ -1384/2010 konstatavo, jog ūkio subjektai negali remtis kitose Konkurencijos tarybos bylose skirtomis baudomis, ginčydami joms skirtas baudas. Bendrovių pateikti duomenys neįrodo jų sunkios finansinės padėties, kuri sudarytų pagrindą taikyti Konkurencijos įstatymo 42 straipsnio 2 dalyje įtvirtintą lengvinančią aplinkybę. Bendrovių veikla 2009 ir 2010 m. buvo pelninga. Pareiškėjai nepagrįstai teigia, kad dėl vėluojančių kompensacijų bei atsiskaitymų sistemos jų veikla buvo nuostolinga. Informaciją apie įmonės sunkią finansinę padėtį pateikė tik UAB „Ortopagalba“ ir UAB „Ortopedijos projektai“. Be to, sunki įmonės padėtis gali būti dėl jos pačios nesugebėjimo dirbti efektyviai. Kadangi visos įmonės asociacijoje suderintus pasiūlymus pateikė VLK, nėra galimybių konstatuoti, kurių iš jų vaidmuo buvo pasyvus, nes visos ėmėsi priemonių savo susitarimams įgyvendinti. Nors ūkio subjektas negavo naudos iš pažeidimo, tai negali panaikinti baudos skyrimo. Priešingu atveju būtų atsisakyta atgrasomojo baudos poveikio. Nors UAB „įdėmus“ negamina ortopedinės avalynės, nedalyvavo keliuose posėdžiuose, tačiau dalyvavo asociacijų posėdyje tvirtinant OTP skaičiavimo metodiką, o tai laikoma konkurencijos taisyklių pažeidimu. Nurodė, kad skiriant sankcijas bendrovėms, buvo atsižvelgta, jog padarytas labai sunkus pažeidimas, kurį sudarė susitarimai dėl kainų, gamybos kiekių ir rinkos pasidalijimo, poveikis rinkoje buvo itin neigiamas, nes bendrovės efektyviai nekonkuravo ne tik kainomis, bet ir gamybos kiekiais. Šių susitarimų pagrindu buvo padaryta žala tiek valstybei, tiek pacientams. Susitarimai apėmė visą Lietuvos Respublikos teritoriją, truko ne trumpiau nei 4 metus. Atsakovas, atsižvelgęs į pažeidimo pavojingumą, mąstą, žalą vartotojams, pažeidimo trukmę, pagrįstai pareiškėjams skyrė 5 proc. dydžio baudą. Dėl UAB „Baltic Orthoservice“ atžvilgiu nutraukto tyrimo nurodė, kad šios įmonės veiksmų vertinimas neturi įtakos vertinant bendrovių pažeidimus, nes sankcijos joms skirtos už bendrovių atliktus veiksmus. Atmestini pareiškėjų teiginiai, kad UAB „Baltic Orhoservice“ veiksmai buvo analogiški kitų bendrovių elgesiui, nes minėta bendrovė išreiškė nesutikimą dėl asociacijos priimtų sprendimų ir dėl sprendimo dėl kainų derinimo, informavo įvairias institucijas, pagal bendrovės pateiktą informaciją buvo pradėtas tyrimas. Bendrovės klaidingai teigia, kad UAB „Baltic Orthoservice“ nevykdė Konkurencijos tarybos įpareigojimo nutraukti dalyvavimą draudžiamame susitarime, nes bendrovės dalyvavimas 2010 m. rugpjūčio 11 d. VLK posėdyje savaime nereiškia dalyvavimo draudžiamame susitarime. Be to, apie dalyvavimą šiame VLK posėdyje bendrovė pranešė Konkurencijos tarybai bei pateikė su posėdžiuose aptartais klausimais susijusią informaciją. Nepagrįstas pareiškėjų teiginys, kad sprendimas atleisti UAB „Baltic Orthoservis“ nuo baudos, pažeidžia Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio nuostatas. Nebuvo pagrindo minėtai įmonei skirti baudą. Atsakomybė už Konkurencijos įstatymo ir SESV pažeidimus nepriklauso nuo to, ar ūkio subjektai žinojo ar galėjo žinoti apie tai, kad jų veiksmai pažeidžia konkurencijos taisykles, nes susitarimų tikslas riboti konkurenciją nustatomas remiantis objektyviais kriterijais. Trečiasis suinteresuotas asmuo UAB „Baltic Orthoservice“ atsiliepimu prašė pareiškėjų skundus atmesti. Patvirtino, kad pareiškėjai derino produktų/paslaugų savikainos duomenis, kuriuos teikė VLK. Konkurencijos tarybos atliktas tyrimas patvirtino, kad pareiškėjai suderintais veiksmais ne tik siekė išsaugoti 2000 metais patvirtintas bazines kompensuojamų OTP kainas, bet jas ir padidinti. UAB „Baltic Orthoservice“ nuomone, VLK turėjo teisę prašyti įmonių pateikti paslaugų/produktų savikainos duomenims, o įmonės galėjo juos pateikti, nepažeisdamos Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio nuostatų. VLK surinktą informaciją apie įmonių gamybinius pajėgumus bei išdirbio normas galėjo naudoti tik įmonių maksimalių gamybos apimčių įvertinimui. Maksimalios gamybos apimtys turėjo būti vertinamos, atsižvelgiant į įmonių individualias išdirbio normas, kurios priklauso nuo įmonių turimų technologijų. Įvesta „plaukiojančios balo“ sistema buvo naudinga tik VLK, bet nuostolinga mažoms įmonėms, netiesiogiai patvirtina, kad buvo ne tik siekiama subalansuoti PSDF biudžetą, bet ir pasidalinti OTP rinką tarp esamų jos dalyvių, užkonservuojant esamą rinkos pasidalijimą. Nesutiko su pareiškėjų argumentais, kad kompensuojamų OTP rinkoje egzistuoja natūralios kliūtys užsienio subjektams įeiti į rinką. Pažymėjo, kad UAB „Baltic Orthoservice“ teikia savo paslaugas Europos Sąjungos šalių rinkose, į kurias įėjo laimėdama viešųjų pirkimų konkursus gyventojų aprūpinimo OTP paslaugoms pirkti. Patvirtino, kad pareiškėjai aktyviai sutartinai veikė stengdamiesi, kad VLK nesudarytų sutarčių su naujais į rinką ateinančiais paslaugų teikėjais. UAB „Baltic Orthoservice“ įėjimą į rinką blokavo ne tik VLK, bet ir konkuruojančios įmonės. Pareiškėjų teiginiai UAB „Baltic Orthoservice“ atžvilgiu yra nepagrįsti, nes UAB „Baltic Orthoservice“ nuosekliai kovojo prieš asociacijų rengiamus kartelinius susitarimus, apie tai informavo įvairias institucijas, taip pat Konkurencijos tarybą, kuri atlikusi tyrimą, priėmė skundžiamą sprendimą.

Trečiasis suinteresuotas asmuo Lietuvos Respublikos sveikatos apsaugos ministerija atsiliepime (V t., b. 1. 3) į VLK skundą nurodė, kad su juo sutinka ir prašė jį tenkinti.

Vilniaus apygardos administracinis teismas 2011 m. rugsėjo 29 d. sprendimu pareiškėjų skundus atmetė.

Pirmosios instancijos teismas nurodė, kad Konkurencijos taryba prekių rinką apibrėžė kaip kompensuojamų OTP gamyba ir prekyba. Pareiškėjai nepateikė argumentų dėl prekių rinkos nustatymo klaidingumo. Atsakovas, apibrėždamas prekių rinką, rėmėsi tinkamais teisės aktais, atkreipė dėmesį į prekių savybes, motyvavo prekių pakeičiamumo bei prekių savybių apibrėžimą. Atsakovo argumentacija dėl geografinės rinkos apibrėžimo Lietuvos teritorija pagrįsta. Pareiškėjai veikia visoje Lietuvos teritorijoje, o prekių pakeičiamumą kitose teritorijose veikiančių įmonių gaminiais riboja kompensavimo už OTP įsigijimą taikymas. Teismo nuomone, tyrimo metu nustatytais veiksmais padaryta įtaka ūkio subjektų kainodaros procesui, o bendros kainų struktūros nustatymu įmonės prarado galimybę konkuruoti kainos nustatymo procese pateikdamos savo individualius duomenis ir parodydamos galimybę konkuruoti rinkoje. Jeigu įmonės būtų teikusios duomenis atskirai, bazinė kaina galėjo būti patvirtinta pagal žemesnės savikainos duomenis, dėl ko dalis Įmonių, kurių gaminių savikaina didesnė nei patvirtinta bazinė kaina, būtų turėjusios imtis priemonių savikainai mažinti. Tarimasis dėl ortopedinės avalynės faktinės kainos ir individualių pėdos įtvarų kainų taip pat lėmė konkurencinių veiksnių ribojimą šios kainos nustatymo srityje. Priemokos mokėjimas apskritai nėra reguliuojamas teisės aktais ir yra itin didelę reikšmę konkurencingumui turintis veiksnys. Kadangi priemoką turi mokėti pats pacientas, o ne VLK, tai įmonės, kurios produkciją ketinama įsigyti, pasirinkimas iš esmės priklauso nuo reikalingos mokėti sumos. Kompensavimo dydžių klausimas yra aktualus, siekiant padidinti iš VLK gaunamas pajamas. Iš VLK gaunamų pajamų didinimu pasiekiama tai, kad įmonės užsitikrina didesnį nuperkamų OTP skaičių, nes pacientams tenkant mažesnei priemokai, jie gali dažniau pirkti OTP. kurios ne visada yra būtinos, nepriklausomai nuo jų paskyrimo tvarkos, dažniau jas keisti. Dėl to didėja ir PSDF biudžeto išlaidos, o įmonės gauna didesnes pajamas ne dėl konkurencinio pranašumo, o dėl organizacinių veiksnių. Todėl Konkurencijos tarybos išvados, kad dėl VLK pateikiamos suderintos savikainos struktūros bei kainų apskaičiavimo buvo apribota konkurencija ir išvengta rizikos, kad dėl siūlomos mažesnės kainos nesumažėtų bazinės kainos, yra teisinga. Susitarimais dėl išdirbio normų bei įmonių gamybinių pajėgumų suderinimo buvo apribota konkurencija dėl kiekvienam rinkos dalyviui tenkančios valstybės skiriamų lėšų dalies ir sumažinta galimybė padidinti gaunamas pajamas dirbant efektyviau. Tokia padėtis lemia tai. kad įmonės netenka prasmės konkuruoti išdirbio normomis, darbo efektyvumu, našesniu įrangos išnaudojimu, modernizavimu, kvalifikacijos kėlimu, pacientas praranda galimybę gauti konkurencingai veikiant sukurtą produktą, o VLK įgyja pareigą daugiau mokėti už prekes. Teismo vertinimu. Konkurencijos taryba padarė tinkamas išvadas dėl susitarimų nustatyti OTP kiekius vertinimo. OTP gamybos ir prekybos rinka reguliuojama Sveikatos apsaugos ministro 2006 m. kovo 31 d. įsakymu Nr. V-234 patvirtintu Valstybės paramos ortopedijos techninėms priemonėms įsigyti organizavimo tvarkos aprašu bei Sveikatos apsaugos ministro 2009 m. birželio 10 d. įsakymu Nr. V-466 patvirtintu Ortopedijos techninių priemonių, kurių įsigijimo išlaidos kompensuojamos iš Privalomojo sveikatos draudimo biudžeto, ir jų bazinių kainų sąrašais. Pagal Tvarkos aprašo 5-8 punktus, valstybės parama OTP įsigyti teikiama visiškai ar iš dalies kompensuojant pagal užsakymą pagamintų OTP gamybos ir pritaikymo išlaidas pagal šių priemonių bazines kainas. Teisę į valstybės paramą OTP įsigyti turi tik Sveikatos draudimo įstatymo nustatyta tvarka privalomuoju sveikatos draudimu apdrausti asmenys, kuriems OTP kompensuojamos bazinėmis kainomis per ortopedijos įmones, sudariusias sutartis su VLK. Šios nuostatos iš esmės nekito viso tiriamo periodo metu. Tvarkos aprašo 23 punkte numatyta, kad VLK sutartis dėl apdraustųjų aprūpinimo OTP sudaro su ortopedijos įmonėmis, kurios atitinka šio aprašo 1 priede nustatytus reikalavimus ir pateikia šio aprašo 2 priede nustatytos formos paraišką bei paraiškos formoje nurodytus dokumentus. VLK ir ortopedijos įmonių sutartyse dėl apdraustųjų aprūpinimo OTP nenurodoma lėšų suma per metus pagamintų priemonių įsigijimo išlaidoms kompensuoti, tačiau negali būti viršijama bendra PSDF biudžete numatyta metinė OTP įsigijimo išlaidų kompensavimo suma, paskirstyta pagal atskirus šių priemonių poklasius. Tvarkos aprašo 3.1 punkte (2010 m. balandžio 28 d. įsakymo Nr. V-345 redakcija) nustatyta, kad bazinė OTP kaina - sveikatos apsaugos ministro įsakymu tvirtinama OTP kaina (balais), pagal kurią kompensuojamos OTP gamybos ir pritaikymo išlaidos ir kuri apskaičiuojama sveikatos apsaugos ministro 2009 m. birželio 10 d. įsakymo Nr. V-466 „Dėl ortopedijos techninių priemonių, kurių įsigijimo išlaidos kompensuojamos iš Privalomojo sveikatos draudimo fondo biudžeto, ir jų bazinių kainų sąrašų patvirtinimo“ 3 punkte nustatyta tvarka. Į bazinę kainą įskaičiuojamas įstatymų nustatytas pridėtinės vertės mokestis. Bazinių kainų sąrašo 3.1. punktas nustato VLK pareigą, pasibaigus ataskaitiniam laikotarpiui (kalendoriniam mėnesiui), apskaičiuoti ataskaitinio laikotarpio kiekvieno poklasio ortopedijos techninių priemonių bazinių kainų balo vertę. Teismas sutiko su Konkurencijos tarybos išvada, kad teisės aktai nenumatė OTP gaminančioms ir jomis prekiaujančioms įmonėms pareigos, kad prekių savikainos duomenys VLK būtų teikiami juos suderinus bei, kad būtų taikoma maksimali priemoka dėl dalinės kompensacijos, ar kartu teikiami duomenys dėl įmonių gamybinių pajėgumų ir išdirbio normų. VLK galėjo vykdyti jai pavestas aprūpinimo OTP funkcijas ir tuo atveju, jeigu ji būtų gavusi kiekvieno gamintojo atskirus duomenis. Kiekviena įmonė galėjo pasirinkti ir duomenis teikti ne bendrai, o kiekviena atskirai. Atsižvelgta į tai, kad pareiškėjai tarėsi ir dėl laisvai pasirenkamos nereguliuojamos konkurencijos rinkoje priemonės - priemokos už kompensuojamas OTP. SESV 101 straipsnio taikymo gairių 22 punkte nurodyta, kad valdžios institucijų skatinimas sudaryti horizontaliuosius bendradarbiavimo susitarimus nereiškia, kad tai leistina pagal 101 straipsnį. Tik tuo atveju, jei bendrovių antikonkurencinis elgesys reikalaujamas nacionaliniuose teisės aktuose ar jei jais sukuriama teisinė sistema, kuri užkerta kelią bet kokiai jų konkurencinei veiklai, netaikomas 101 straipsnis. Kadangi Lietuvos Respublikos teisės aktai nenumatė įmonių pareigos teikiant duomenis VLK, suderinti ir aptarti jų turinį, tai pareiškėjų argumentas dėl įstatyminio reikalavimo nesilaikyti konkurenciją įtvirtinančių įstatymų pripažintas nepagrįstu. Vien to fakto, kad įmonių veiklą reguliuoja nacionaliniai teisės aktai, nepakanka tam, kad šiai veiklai nebūtų taikomos Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio ir SESV 101 straipsnio nuostatos. Analogiškos pozicijos laikosi ir Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas 2009 m. balandžio 23 d. sprendime administracinėje byloje Nr. A⁸²²-538/2009. Kainų įstatymo 2-7 straipsniai numato, kad Lietuvos Respublikoje veikia valstybinių valdymo organų reguliuojamos kainos ir rinkos kainos. Vyriausybė vykdo valstybinį kainų reguliavimą arba nustatydama kai kurių prekių ar paslaugų aukščiausią ar žemiausią kainų lygį ar dydį arba deklaruodama prekių ir paslaugų, įtrauktų į atskirą Vyriausybės parengtą sąrašą, kainas. Valstybė nustato kainas produkcijos ir paslaugų, gaminamų ir teikiamų pagal valstybinį kontraktą arba valstybinių supirkimų tvarka. Rinkos kainos ir tarifai veikia tik toms paslaugoms, kurioms netaikoma valstybinio reguliavimo tvarka. Šiuo atveju pažeidimo sudėtimi yra įmonių veiksmai iki bazinės kainos patvirtinimo, valstybinių užsakymų, teikiamų per sutartis su VLK, pasidalinimas bei OTP pirkėjų - fizinių asmenų, mokamų priemokų dydžių derinimas. Nei vienu iš šių atvejų kainos nereguliuojamos valstybinių valdymo organų. Iš Nutarimo 2 punkte nurodytų pareiškėjų veiksmų, kurie sudarė pagrindą Nutarimo priėmimui, matyti, kad derinant veiksmus, nustatant OTP kainas, po 2007 m. vasario 14 d. įvyko dar du ORPTA ir OMPAĮ posėdžiai. 2008 m. sausio 21 d. posėdyje priimtas sprendimas vieningai taikyti maksimalias priemokas už dalinai kompensuojamas OTP, o 2009 m. liepos 15 d. posėdyje nutarta bendra tvarka imti priemokas, kai pagal 2009 m. birželio 10 d. įsakymą Nr. V-466 dalis gaminių iš pilnai kompensuojamųjų sąrašo perkelti į dalinai kompensuojamųjų sąrašą. Nutarimo 2 punkte aptariami pareiškėjų veiksmai nustatant OTP gamybos kiekius ir pasidalijant rinką vyko 2007 m. rugsėjo 18 d., 2008 m. lapkričio 13 d., 2008 m. lapkričio 21 d., 2009 m. balandžio 27 d., 2009 m, birželio 17 d., 2009 m. liepos 15 d., 2009 m. liepos 30 d., 2009 m. rugpjūčio 31 d., 2009 m. lapkričio 11 d., 2010 m. rugpjūčio 13 d., 2010 m. rugpjūčio 18 d. posėdžiuose. Pareiškėjų atliktų veiksmų analizė rodo, kad jų sudaromi susitarimai ir veiksmai buvo nukreipti tam pačiam tikslui - kainų suderinimui ir pasiskirstymui rinka pasiekti. Nors vienu atveju buvo tariamasi dėl bazinių kainų dydžių, kitu - dėl priemokų ar gamybinių pajėgumų, tačiau visus šiuos veiksmus jungia to paties tikslo toje pačioje rinkoje siekimas. Todėl pažeidimas teisingai kvalifikuotas kaip tęstinis. Susitarimai buvo vykdomi ir po 2007 m. balandžio 5 d. Skaičiuojant trejų metų terminą nuo paskutinio susitarimo dėl kainų (2009 m. liepos 15 d.) ar rinkos pasidalinimo (2010 m. rugpjūčio 18 d.) senaties terminas nėra praleistas. UAB „įdėmus“ nurodo, kad susitarimų teikiama nauda reikšmingesnė už antikonkurencinį poveikį, nes maksimalūs gamybos kiekiai buvo nustatyti siekiant subalansuoti PSDF biudžeto lėšas bei siekiant užtikrinti, kad būtų gaminamos ir pacientams tiekiamos tik kokybiškos priemonės, o jų prieinamumas nenukentėtų dėl apyvartinių lėšų trūkumo. Komisijos komunikate dėl Sutarties 101 straipsnio 3 dalies taikymo gairių (toliau - ir Sutarties 101 straipsnio 3 dalies taikymo gairės) nustatyta, jog vertinant šios sąlygos buvimą, visi tvirtinimai apie efektyvumą turi būti pagrįsti taip, kad galima būtų patikrinti: a) deklaruojamo efektyvumo pobūdį, b) ryšį tarp susitarimo ir efektyvumo, c) kiekvieno deklaruojamo efektyvumo tikimybę ir dydį, d) kaip ir kada kiekvienas deklaruojamas efektyvumas galėtų būti pasiektas. Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2011 m. gegužės 27 d. nutartyje administracinėje byloje Nr. A⁸⁵⁸-294/2011 atkreiptas dėmesys, kad Europos Komisija yra pažymėjusi, jog esminis principas yra tai, kad sąžininga ir neiškreipta konkurencija yra geriausia tiekimo ir aprūpinimo prekėmis garantija, todėl išimties pagal EB sutarties 81 straipsnio 3 dalį (šiuo metu - SESV 101 straipsnio 3 dalį) taikymas galimas tik išimtiniais atvejais, kai laisva konkurencija neįstengia užtikrinti geriausio ekonominio rezultato (žr., pvz., Europos Komisijos 1975 m. gruodžio 15 d. sprendimą Nr. 76/172/EEB byloje Nr. IV/27.073 (Bayer/Gist-Brocades), III dalies 1 punktas). Pirmosios instancijos teismo sprendime nurodyta, kad teismui nebuvo pateikti kokie nors įrodymai, leidžiantys daryti išvadas, kad tokia padėtis OTP rinkoje skatino techninę pažangą ar tobulino gamybą. Tai, kad sistema buvo patogi OTP gamintojams, nereiškia Konkurencijos įstatymo 6 straipsnio 1 dalies ir SESV 101 straipsnio 3 dalyje nurodomų aplinkybių. Teismas sutiko su Konkurencijos tarybos rėmimusi Komisijos pranešimu „Paaiškinimai dėl Sutarties 81 ir 82 straipsniuose naudojamos sąvokos „poveikis prekybai“ ir pateiktu vertinimu, kad tyrimo metu nustatyti susitarimai galėjo turėti poveikį prekybai tarp valstybių narių. Minėto Europos Komisijos pranešimo 23 punktas nereikalauja tiesioginio poveikio prekybai taip šalių, o pakankamu laiko įrodymą, jog toks poveikis gali atsirasti. Nustatyta, kad geografinė rinka yra Lietuvos Respublikos teritorija. Europos Komisijos pranešimo 78 punkte nurodyta, kad horizontalūs karteliai, kurie apima visą valstybės narės teritoriją įprastai yra galintys paveikti prekybą tarp valstybių narių. Lietuvos teisės aktai nenumato kliūčių užsienio subjektams teikti paslaugas nagrinėjamoje rinkoje. Atitikimas Aprašo 1 priede nustatytiems reikalavimams nelaikytinas kliūtimi, o vertintinas kaip reikalavimas užsiimti tam tikra ūkine veikla. UAB „Baltic Orthoservice“ pažymėjo, kad į rinką įėjo būdama užsienio kapitalo įmonė, laimėdama viešųjų pirkimų konkursus gyventojų aprūpinimo OTP paslaugoms pirkti. Šis pavyzdys patvirtina, kad galimybe įeiti į Lietuvos rinką galima pasinaudoti realiai. Dabartinės VLK skolos įmonėms iš dalies yra nulemtos susitarimų tarp įmonių, kadangi OTP kainos galėtų būti mažesnės, nei egzistuoja dabar. Kadangi VLK skolos nėra beviltiškos, todėl aplinkybė dėl įsiskolinimo už produktus buvimo ne kiekvienai užsienio įmonei gali būti svarbi. Esant antikonkurenciniam susitarimui, į rinką siekiantiems patekti ūkio subjektams trukdoma pasinaudoti konkurenciniu pranašumu, jie yra traukiami j antikonkurencinius kitų rinkoje veikiančių įmonių susitarimus. Tyrimo metu nustatytos aplinkybės patvirtina, kad VLK žinojo apie įmonių susitarimą dėl ortopedinės avalynės kainų ir naudojo keturių ortopedijos įmonių pateiktas suvestines. VLK posėdžiuose, kuriuose dalyvaudavo ir gamintojų atstovai, aptardavo darbo resursus pagal gamintojų pateiktas paraiškas, svarstydavo įmonių pateiktus gamybinių pajėgumų projektus. VLK, pasirinkusi netinkamas priemones OTP kompensavimui organizuoti, neįvykdė pareigos užtikrinti sąžiningos konkurencijos laisvę. Sudarydama sutartis su gamintojais, VLK sutarties priede detaliai įtvirtindavo įmonių gamybinius pajėgumus, dėl ko įmonėms buvo skiriama tam tikra valstybės lėšų dalis. Iš Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio 1 dalies nuostatų išplaukianti pozityvi pareiga valstybės institucijoms užtikrinti sąžiningos konkurencijos laisvę reiškia pareigą savo kompetencijos ribose užtikrinti, kad konkurencija rinkoje nebūtų sutrikdyta, iškraipyta ar apribota. Tuo tarpu pareiškėjo veiksmai neatitiko įstatymu skatinamo tikslo. Teismas sutinka su atsakovo pateiktu pareiškėjo veiksmų vertinimu, kad VLK, organizuodama įmonių bendradarbiavimą, sudarė prielaidas įmonių susitarimams ir juos skatino. Taip buvo apribotos įmonių galimybės konkuruoti ir efektyviai išnaudoti turimus gamybinius pajėgumus. Galiojant kvotų sistemai, įmonių suinteresuotumas investuoti į įrengimus, gerinant priemonių kokybę, buvo minimalus dėl to, kad jų našumas neturėtų didelės įtakos, nes gamybos kiekiai jiems būtų skaičiuojami pagal nustatytas išdirbio normas, ir jei jų našumas būtų didesnis, jų gamybiniai pajėgumai būtų mažinami. VLK turėjo atkreipti dėmesį į tai, kad Darbo sąnaudų išplėstinė lentelė pateikta bendrai, dėl ko galimas įmonių tarimasis kainų srityje, dėl ko gali būti nustatytos nepagrįstai didelės bazinės OTP kainos. Nors bazines kainas tvirtina ne VLK, o Sveikatos apsaugos ministerija, tačiau VLK veikia OTP paskirstymo srityje ir pateikia nuomonę Sveikatos apsaugos ministerijai dėl tvirtintinų kainų dydžio. Tai, kad kainos pateikiamos bendrai jas suderinus per asociaciją, yra priežastis, kuri turi atkreipti dėmesį į tai, jog kainų derinimas neatitinka konkurencijos sąlygų ir gali sąlygoti neigiamas pasekmes. Atsakovas teisingai įvardino pasekmes, kurios kilo dėl to, kad nebuvo užtikrinta konkurencija kainų nustatymo srityje. Dėl didesnės bazinės kainos nustatymo didėja paciento mokama priemoka, kai kompensacija yra dalinė. Nustačius sumą, už kurią įmonė gali pagaminti OTP, apribojamos paciento galimybės gauti norimą prekę. VLK argumentai dėl to, kad Konkurencijos taryba neturi pagrindo daryti išvadų dėl OTP savikainos, paneigiama Konkurencijos bylos IX tome esančiais duomenimis apie įmonės gaminamų OTP savikainą. Remdamasi šiais duomenimis, Konkurencijos taryba turėjo rimtą pagrindą daryti tokias išvadas, kadangi pagal surinktus duomenis savikaina yra ženkliai mažesnė už bazinę kainą. VLK nepateikė įrodymų, kurie paaiškintų tokį didelį bazinės kainos atitrūkimą nuo prekės savikainos. Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas 2011 m. kovo 28 d. sprendime administracinėje byloje Nr. A⁵²⁵-2577/2011 išaiškino, kad bauda turi būti skaičiuojama nuo bendrųjų metinių pajamų už praėjusius ūkinius metus, o ne nuo su pažeidimu susijusių pajamų. Iš Nutarimo matyti, kad atsakovas įvertino įstatyme nustatytas atsakomybę lengvinančias ir sunkinančias aplinkybes ir diferencijavo paskirtas baudas. Teismas sutiko su atsakovo pateikta argumentacija dėl pažeidimo įvertinimo. Pažeidimas truko ilgą laiką, apėmė įvairias kompensuojamųjų OTP gamybos ir prekybos sritis, jame dalyvavo beveik visi rinkoje veikiantys subjektai. Dėl to 5 proc. nuo bendrųjų metinių pajamų baudos nustatymas yra tinkamas. Pareiškėjų argumentai dėl to, kad pasirinktas baudos dydis yra neproporcingas padarytam pažeidimui nepagrįstas, kadangi Konkurencijos taryba pasirinko dvigubai mažesnį, nei leidžia įstatymas, baudos dydį, motyvavo aplinkybes, rodančias pažeidimo sunkumo laipsnį. Dalyvio vaidmens įvertinimas šiuo atveju nėra svarbus dėl to, kad ir tiesiogiai neatlikdamas veiksmų, nederindamas, ar ne kiekvienu atveju derindamas kainų ir rinkos pasiskirstymo pasiūlymus, asmuo galėjo gauti turtinę naudą iš to, kad VLK nustatytos bazinės kainos bei kompensavimo mechanizmai turėjo įtakos kiekvieno OTP prekybos ir gamybos rinkoje dalyvavusio asmens padėčiai. Tai, kad susitarimai buvo žinomi VLK, ši nesiėmė reikalingų veiksmų ir neužkirto kelio kainų ir rinkų derinimui tarp rinkos dalyvių nešalina pareiškėjų atsakomybės. Pareiškėjai neturėjo pagrindo VLK kreipimųsi suprasti kaip įpareigojančių bendradarbiauti su kitomis įmonėmis konkurencijos srityje, kadangi turėjo savo veiksmus vertinti, atsižvelgdami į Konkurencijos įstatymo normas. Pažeidimo trukmė individualizuota pagal subjektų veiklą atskirais laikotarpiais. Asociacijų bei jų narių atsakomybę sunkinančių aplinkybių nenustatyta. Remiantis Konkurencijos įstatymo 42 straipsnio 2 dalimi, ūkio subjektų atsakomybę lengvinančia aplinkybe laikyta tai, kad pažeidimą sudarantis elgesys buvo nulemtas valdžios institucijų veiksmų ir bauda sumažinta 20 proc. Teismo vertinimu, toks baudos sumažinimas yra pagrįstas ir pakankamas. Vien iš sumų, kurios nurodomos kaip VLK skola, matyti, kad pareiškėjų turimos gauti pajamos yra pakankamos, kad jie galėtų sumokėti paskirtas baudas. Esant sunkiai turtinei padėčiai, gali būti keliamas baudos mokėjimo išdėstymo klausimas. Ekonominio sunkmečio įvertinimas, skiriant baudas nesudaro pagrindo mažinti baudas. Pareiškėjų nuomone, jų atžvilgiu taikomos baudos turi būti skaičiuojamos pritaikius 2011 m. balandžio 21 d. įstatymu Nr. XI-1347 priimtą, nuo 2011 m. gegužės 3 d. įsigaliojusį Konkurencijos įstatymo 42 straipsnio 1 dalies 6 punkto papildymą, kad ūkio subjektams skiriamos baudos diferencijuojamos, atsižvelgiant į ūkio subjekto prekių, tiesiogiai ir netiesiogiai susijusių su pažeidimu, pardavimų vertę. Tačiau Konkurencijos įstatymo 41 straipsnio 1 dalis, pagal kurią baudos skaičiuojamos nuo bendrųjų metinių pajamų praėjusiais ūkiniais metais, pakeista nebuvo. Vadinasi, Konkurencijos įstatymo 42 straipsnio 1 dalies 6 punktas gali būti taikomas tik kaip papildoma aplinkybė, nurodanti, kiek asmuo gavo pajamų iš tiesiogiai ir netiesiogiai su pažeidimu susijusių pardavimų. Nutarimo 6 punktas rodo, kad Konkurencijos taryba baudas diferencijavo atsižvelgdama į šį kriterijų. Papildomos galinčios palengvinti atsakomybę aplinkybės įtraukimas į galiojančią baudų skaičiavimo sistemą negali būti vienareikšmiai traktuojamas kaip atsakomybės palengvinimas, nes atsakomybę įtakojančios aplinkybės taikymas yra vertinamojo pobūdžio veiksmas, o ne matematinis baudos paskaičiavimas. Pareiškėjų atstovas prašė baudas skaičiuoti nuo su pažeidimu susijusių pajamų, tiesiogiai taikant Reglamentą 1/2003. Tačiau šiame reglamente nėra numatyta, kad baudos gali būti skiriamos jų dydį skaičiuojant nuo su pažeidimu susijusios apyvartos. Reglamento 1/2003 preambulės 87 punkte nurodyta, kad reglamentas neturi drausti valstybėms narėms savo teritorijoje priimti ir taikyti griežtesnius nacionalinius konkurencijos įstatymus, draudžiančius vienašalį įmonių elgesį arba nustatančius sankcijas už tokį elgesį, o pagal 23 straipsnį, baudos skaičiuojamos procentais nuo bendrosios apyvartos. Teismo posėdžio metu pareiškėjų atstovas prašė kreiptis į Lietuvos vyriausiąjį administracinį teismą dėl Tvarkos aprašo atitikimo Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 daliai, teisėtų lūkesčių ir teisinės valstybės principams bei Konstitucijos 46 straipsniui. Savo prašymą grindė tuo, kad teisės akte nebuvo numatyta kainų skaičiavimo metodika bei OTP gamybos kiekių paskirstymas tarp OTP gamintojų. Teismo vertinimu, šios teisinės problemos tyrimas neturi įtakos nagrinėjamai bylai. Tvarkos aprašas pareiškėjų atžvilgiu nėra taikomas tiesiogiai, kadangi pareiškėjų atsakomybė kyla ne Tvarkos aprašo, o Konkurencijos įstatymo ir SESV veikimo pagrindu. Konkurencijos taryba pareiškėjo elgesį vertino pagal veikos darymo metu galiojusius teisės aktus. Tyrimo nutraukimas UAB „Baltic Orthoservice“ atžvilgiu neįtakoja pareiškėjų teisių, todėl teismas neturi pagrindo nagrinėti šio argumento.

Pareiškėjas VLK apeliaciniame skunde (IX t., b. 1. 4-16) prašo Vilniaus apygardo: administracinio teismo 2011 m. rugsėjo 29 d. sprendimą panaikinti ir priimti naują sprendimą Nutarimą panaikinti.

Apeliacinis skundas grindžiamas šiais pagrindiniais argumentais:

1. Vilniaus apygardos administracinio teismo sprendimas priimtas neįsigilinus į OTP kompensavimą reglamentuojančius teisės aktus, sistemos specifiką, nulėmusią atitinkamus VLK veiksmus rengiant teisės aktų projektus, užtikrinant apdraustųjų privalomuoju sveikatos draudimu aprūpinimą OTP. VLK veiksmai užtikrinant apdraustųjų aprūpinimą OTP yra aiškiai reglamentuoti teisės aktais, taip pat priklauso ne tik nuo VLK, bet ir kitų institucijų veiksmų. Toks teisinis reglamentavimas, kai OTP įsigijimui yra skiriama konkreti PSDF biudžeto lėšų suma, kai kiekvienai įmonei, atitinkančiai teisės aktuose įtvirtinus reikalavimus, yra suteikiama teisė dalyvauti OTP kompensavimo sistemoje, kai VLK apdraustuosius privalomuoju sveikatos draudimu turi ne tik aprūpinti OTP priemonėmis, bet kartu užtikrinti, kad gaminamos priemonės būtų kokybiškos, įpareigoja VLK imtis priemonių, užtikrinančių apdraustųjų teises, numatyti priemones, leidžiančias kontroliuoti PSDF biudžetą. Atitinkamai VLK ir ėmėsi veiksmų, kuriuos Vilniaus apygardos administracinis teismas neteisingai pripažino kaip prieštaraujančius Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio 1 daliai.

2. VLK, kaip viešojo administravimo subjektas, vadovaujantis Viešojo administravimo įstatymu, vykdydama Sveikatos draudimo įstatymu ir SAM įsakymu nustatytus nurodymus, turi pareigą, priimdama sprendimus, susijusius su bendrais visuomenės interesais dėl ortopedinių technikos priemonių kompensavimo ir PSDF biudžeto panaudojimo, tartis ir konsultuotis su visuomene. Šios VLK teisės ir pareigos konkretizuotos Sveikatos draudimo įstatymo 31 straipsnio 6 punkte ir VLK nuostatuose, nurodant, kad VLK turi teisę iš įmonių gauti informaciją, reikalingą savo funkcijoms vykdyti. Įgyvendinant šias savo teises, VLK direktorius 2006 m. lapkričio 9 d. įsakymu Nr. IK-158 ir sveikatos apsaugos ministras 2007 m. vasario 23 d. įsakymu Nr. V-120 sudarė darbo grupes, kurioms pavedė peržiūrėti OTP kainas ir jų valdymo metodiką, taip pat parengti tai nustatantį teisės akto projektą, OTP skyrimo indikacijų teisės aktų pakeitimo projektus. Teisės konsultuotis su ortopedijos įmonėmis neginčija nei Konkurencijos taryba, nei Vilniaus apygardos administracinis teismas. Norint nustatyti OTP bazines kainas, reikalingos specialios žinios, išsilavinimas ir patirtis, kurią šiuo atveju turi tik tos įmonės, kurios konkrečiai užsiima OTP gamyba. VLK, įvertinusi šią aplinkybę, 2006 m. lapkričio 17 d. elektroniniu laišku kreipėsi į ortopedijos įmones su prašymu pateikti pasiūlymus dėl paslaugų grupavimo, paslaugų grupių detalizuoto aprašymo, įvardinti paslaugos vertę įtakojančius faktorius. VLK niekuomet neprašė, kad asociacija pateiktų apibendrintus OTP kainų skaičiavimus. Tai patvirtina VLK 2007 m. sausio 24 d. posėdžio protokolas Nr. A-24. Vilniaus apygardos administracinis teismas neteisingai nurodo, kad VLK bazines kainas nustatė pagal ortopedijos įmonių pateiktus skaičiavimus. Bazinių kainų patikslinimo projektas buvo parengtas remiantis šiais principais: OTP bazinės kainos diferencijuojamos pagal gamybos sąnaudas; kietųjų įtvarinių sistemų bazinės kainos diferencijuojamos pagal gamybos technologiją ir patvarumą; individualiai gaminamos ant plastikinio modelio ortopedinės avalynės bazinė kaina padidinta (apie 30 proc), o gaminamos ant kurpaliaus ortopedinės avalynės kaina nesikeičia; nustatyta rankų protezinių sistemų viena pirmojo protezavimo bazinė kaina; 10 proc. sumažintos bazinės kainos tų OTP, kurių paklausa ir gamyba didėja sparčiausiai. Į ortopedijos įmonių pateiktas ortopedinės avalynės sąnaudas VLK neatsižvelgė. Ortopedijos įmonių pateiktos sąnaudos buvo naudojamos kaip orientacinė informacija ortopedinės avalynės bazinei kainai nustatyti. VLK neprašė ortopedijos įmonių pateikti savo kainų skaičiavimus dėl kitų, išskyrus ortopedinės avalynės, bazinių kainų. Jos buvo nustatytos, atsižvelgiant į anksčiau aptartus principus. Tai, kad VLK neatsižvelgė į ortopedijos įmonių pateiktus ortopedinės avalynės kainų skaičiavimus, taip pat tai, kad kitų OTP bazinės kainos buvo nustatytos kiekvieną apskaičiuojant pagal kitokius principus, patvirtina ir 2008 m. priimtas sveikatos apsaugos ministro įsakymas, kuriuo daugelis ankščiau galiojusių bazinių kainų buvo sumažintos. Nesutinka su Vilniaus apygardos administracinio teismo išvada, kad buvo nustatytos nepagrįstai aukštos bazinės kainos. Konkurencijos taryba neatliko nurodytų OTP bazinių kainų skaičiavimo pagrįstumo ir realumo, o tik aklai paimdama iš konteksto perrašė ją į Nutarimą. Kartu su ortopedijos įmonių asociacijos pateiktomis kainomis buvo pateiktos ir kiekvienos ortopedijos įmonės kainos atskirai. Būtent šias kainas ir vertino VLK.

3. Ortopedijos įmonių gamybiniai pajėgumai yra ortopedijos technines priemones gaminančių įmonių galimybė pagal užsakymą pagaminti kokybiškas ortopedijos technines priemones. Įmonių gamybiniai pajėgumai nustatomi VLK ir ortopedijos įmonių sutartyse dėl apdraustųjų aprūpinimo OTP, tačiau jie neriboja sąžiningos konkurencijos laisvės, o užtikrina ortopedijos techninių priemonių kokybę pacientams. Tvarkos aprašo 1 priedo 8 punktas įtvirtina, kad norėdama sudaryti sutartį su VLK, ortopedijos įmonė privalo pateikti VLK ateinančių kalendorinių metų kompensuojamųjų OTP gamybos planus. Todėl įmonės, teikdamos paraiškas, kurias jos turi teikti kiekviena individualiai, turi pateikti ir gamybos planus, tai yra savo gamybinius pajėgumus teikti individualiai pagal turimus darbuotojus, įrenginius ir kitus įtvirtintus kriterijus. Taigi teisės aktai VLK įpareigoja aktyviai dalyvauti OTP kompensavimo sistemoje ne tik skirstant PSDF biudžeto lėšas, tačiau ir užtikrinant OTP kokybę bei prieinamumą pacientams, todėl duomenų apie galimybę pagaminti kokybiškas OTP teikimas, t. y. gamybinių pajėgumų įmonėms įvertinimas ir įtvirtinimas sutartyse, yra nustatytas teisės aktuose, todėl VLK, vertindama įmonių gamybinius pajėgumus, vykdė jai teisės aktais pavestas pareigas.

4. VLK neskirsto įmonėms PSDF biudžeto lėšų. Tvarkos aprašo 20 punkte nustatyta, kad VLK pritarus Privalomojo sveikatos draudimo tarybai, OTP įsigijimo išlaidoms kompensuoti skiriamas lėšas paskirsto pagal OTP poklasius. Įgyvendinant principą „pinigai paskui pacientą“ įmonėms yra kompensuojama tik tiek, kiek jos aptarnauja pacientų neviršydamos sutartyse nustatytų gamybinių pajėgumų. Esant ribotam PSDF biudžetui ir norint užtikrinti pacientui kokybišką ir kiek įmanoma labiau prieinamą paslaugą, OTP kompensavimo sistemos reguliavimas finansinės drausmės prasme yra būtinas. Jei ataskaitiniu laikotarpiu pagamintų ir išduotų bet kurio poklasio ortopedijos techninių priemonių vertė (balais) viršija ataskaitiniam laikotarpiui tam poklasiui numatytą 2010 m. PSDF biudžeto lėšų sumą, turi būti perskaičiuojama to poklasio OTP bazinių kainų 1 balo vertė. (Sveikatos apsaugos ministro 2010 m. balandžio 28 d. įsakymas Nr. V-344 „Dėl Lietuvos Respublikos sveikatos apsaugos ministro 2009 m. birželio 10 d. įsakymo Nr. V-466 „Dėl Ortopedijos techninių priemonių, kurių įsigijimo išlaidos kompensuojamos iš Privalomojo sveikatos draudimo fondo biudžeto, ir jų bazinių kainų sąrašų patvirtinimo“ pakeitimo“. Reglamentavus OTP balo vertės apskaičiavimą „plaukiojančio balo“ principu, tai davė apčiuopiamų rezultatų. Buvo akivaizdžiai matoma teigiama tendencija dėl PSDF biudžeto subalansavimo ir pacientų teisėtų lūkesčių tenkinimo. Atitinkamai OTP priemones gali įsigyti daugiau asmenų.

Pareiškėjai UAB „įdėmus“, UAB „Ortopagalba“, UAB „Ortopedijos centras“, UAB „Ortopedijos klinika“, UAB „Ortopedijos projektai“, AB „Ortopedijos technika“, A. Astrausko firma „Pirmas žingsnis“, VšĮ „Vilties žiedas“, UAB „Ortobatas“, Ortopedijos ir reabilitacijos paslaugų teikėjų asociacija pateikė apeliacinį skundą (IX t., b. 1. 17-70), kuriame prašo panaikinti Vilniaus apygardos administracinio teismo 2011 m. rugsėjo 29 d. sprendimą ir priimti naują sprendimą - Nutarimą panaikinti.

Apeliacinis skundas grindžiamasi šiais pagrindiniais argumentais:

1. Konkurencijos taryba ir pirmosios instancijos teismas pažeidė Europos žmogaus teisių konvencijos (toliau - ir EŽTK) 6 straipsnio 1 dalį ir 7 straipsnio 1 dalį, kadangi neužtikrino pareiškėjų teisės į teisingą bylos nagrinėjimą, vienai iš Konkurencijos tarybos narių dalyvaujant pareiškėjų veiksmų tyrime. Pritaikė griežtas sankcijas, nepaisant to, kad daugelį metų apeliantų veikla buvo laikoma teisėta. Be to, Konkurencijos taryba ir pirmosios instancijos teismas taip pat pažeidė EŽTK protokolo Nr. 1 1 straipsnį, kadangi paskirdami pinigines sankcijas, nepaisant milijoninių VLK įsiskolinimų rinkos dalyviams, apribojo Apeliantų teisę į nuosavybę.

2. Sveikatos apsaugos ministro 2006 m. kovo 31 d. įsakymu Nr. V- 234 patvirtintas „Valstybės paramos ortopedijos techninėms priemonėms įsigyti organizavimo tvarkos aprašas“ ta apimtimi, kiek jame nėra numatyta metodika bazinėms ortopedinių techninių priemonių kainoms apskaičiuoti, yra pripažintinas legislatyvine omisija, kurios egzistavimas neleidžia užtikrinti tinkamos metodikos bazinių kainų OTP apskaičiuoti, dėl ko apeliantai yra pripažinti sudarę draudžiamus susitarimus ir pažeidę Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies nuostatas. Dėl šių priežasčių minėtas aprašas ta apimtimi, kiek jame nėra numatyta metodika bazinėms OTP kainoms apskaičiuoti, yra laikytinas prieštaraujančiu Konkurencijos įstatymo 4 straipsniui, Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 daliai, Lietuvos Respublikos Konstitucijai ir Viešojo administravimo įstatymo 3 straipsniui bei teisėtumo, teisėtų lūkesčių bei teisinio tikrumo principams. Dėl to apeliantai prašo apeliacinės instancijos teismo sustabdyti bylos nagrinėjimą ir nutartimi inicijuoti norminio teisės akto patikros procedūrą Lietuvos vyriausiajame administraciniame teisme.

3. Pareiškėjams negali būti taikoma atsakomybė už bazinių kainų derinimo veiksmus, kadangi bazinės kainos nustatytos norminio pobūdžio teisės aktais, be to, nuo Konkurencijos tarybos nurodytų paskutinių pareiškėjų veiksmų atlikimo yra suėję senaties terminai; susitarimas taikyti priemokas - tai įsipareigojimas laikytis teisės aktų reikalavimų.

4. Konkurencijos įstatymo 5 straipsnis ir SESV 101 straipsnis apskritai negali būti taikomi pareiškėjų veiksmams vertinti, kadangi taip elgtis reikalavo nacionaliniai teisės aktai, Sveikatos apsaugos ministerijos (toliau - ir S AM) bei VLK sprendimai ir įsakymai. Šiais teisės aktais buvo sukurta konkurenciją ribojanti kompensavimo sistema, kuri užkerto kelią bet kokiai pareiškėjų konkurencinei veiklai kompensuojamųjų OTP rinkoje.

5. Pareiškėjai privalėjo skaičiuoti išdirbio normas ir tartis dėl gamybinių pajėgumų, kadangi to reikalavo VLK, organizuodama pacientų aprūpinimą OTP, valdydama kainodaros procesus ir siekdama tokiu būdu riboti asmens sveikatos priežiūros paslaugų kiekį.

6. Pareiškėjai negali būti baudžiami už siūlymus dėl „plaukiojančio balo“, nes „plaukiojančio balo“ sistema taip pat yra nustatyta norminio pobūdžio teisės aktais. Be to, pareiškėjams ši sistema nėra naudingąjį skirta ne pareiškėjų ekonominių interesų patenkinimui, o valstybės lėšų taupymui.

7. Konkurencijos taryba neturėjo pagrindo už valstybės nustatytą kompensavimo tvarką bausti pareiškėjus, kadangi pareiškėjai, paklusdami SAM ir VLK nustatytai tvarkai, turėjo pagrįstą lūkestį, kad tokia pareiškėjų veikla yra teisėta. Konkurencijos taryba, jeigu ir būtų pagrindas įžvelgti kokius nors konkurencijos ribojimus, privalėjo apsiriboti SAM ir VLK įpareigojimais panaikinti nacionalinius teisės aktus, kurie sudaro sąlygas konkurencijos ribojimui.

8. Konkurencijos tarybos siūlymas kompensuojamųjų OTP bazines kainas nustatinėti viešųjų pirkimų būdu pagal galiojančius teisės aktus yra neįmanomas bei prieštarauja galiojusiai Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo praktikai, todėl Konkurencijos tarybos pasiūlymai OTP įsigyti viešųjų pirkimų būdu dar kartą patvirtina tą faktą, kad Konkurencijos taryba visiškai neatsižvelgė į sektoriaus specifiką - ekonominį ir teisinį kontekstą.

9. Kompensuojamųjų OTP rinkoje egzistuoja natūralios kliūtys užsienio subjektams įeiti į rinką, todėl Konkurencijos tarybos tyrėjai suklydo identifikuodami tariamą pareiškėjų susitarimą kaip kliūtį į rinką ateiti užsienio subjektams, dėl ko tariamai atsirado poveikis prekybai tarp valstybių narių.

10. Konkurencijos taryba, skirdama pareiškėjams baudas, privalėjo baudas skaičiuoti tik nuo pajamų, kurias pareiškėjai gauna iš kompensuojamųjų OTP gamybos. Skirdama pinigines sankcijas, Konkurencijos taryba privalėjo įvertinti sunkią pareiškėjų finansinę padėtį, milijoninius valstybės įsiskolinimus, ekonominę situaciją ir baudas sumažinti. 5 proc. nuo bendrųjų pajamų siekiančių baudų skyrimas pareiškėjams yra aiškiai neproporcingas ir gali sąlygoti itin sunkius padarinius, taip pat galimą jų nemokumą. Pirmosios instancijos teismas, priimdamas sprendimą, neatsižvelgė į dėl VLK atliktų patikrinimų sumažėjusias apeliantų pajamas iš kompensuojamųjų OTP.

11. Konkurencijos tarybos vertinimas UAB „Baltic Orthoservice“ atžvilgiu bei sprendimas neskirti baudos yra neobjektyvus ir iškraipo sąžiningą konkurenciją rinkoje, kadangi UAB „Baltic Orthoservice“ atliko tuos pačius veiksmus, kaip ir pareiškėjai, ir UAB „Baltic Orthoservice“ veiksmai neatitinka atleidimo nuo baudų taisyklių.

12. Nagrinėjamoje byloje yra iškilę klausimai, į kuriuos atsakymai yra būtini, siekiant, kad apeliacinės instancijos teismas priimtų teisingą, objektyvų ir Europos Sąjungos teismų praktiką atitinkantį sprendimą, todėl apeliantai prašo sustabdyti bylos nagrinėjimą ir kreiptis į Teisingumo Teismą su prašymu dėl preliminaraus nutarimo Europos Sąjungos teisės aktų aiškinimo klausimu. Apeliantai nurodo klausimus, kuriuos turėtų pateikti apeliacinės instancijos teismas Teisingumo Teismui: 1) ar SESV 101 straipsnis yra taip pat netaikomas ūkio subjektų veiksmams vertinti, kai dėl valdžios institucijų neveikimo nėra nustatyta privalančio būti aiškaus ir vienareikšmiško nacionalinio reguliavimo dėl ūkio subjektų teikiamų paslaugų kainų nustatymo metodikos, ir valstybės institucijos savo veiksmais, prašymais bei nurodymais, nesant aiškaus ir pakankamo nacionalinio reguliavimo, sąlygoja tai, kad ūkio subjektai derina veiksmus valstybės institucijų vykdomame, organizuojamame ir visiškai valdžios institucijų kontroliuojamame ūkio subjektų teikiamų paslaugų kainų apskaičiavimo ir nustatymo procese?; 2) ar ūkio subjektams gali būti skiriamos piniginės sankcijos už draudžiamų susitarimų sudarymą, kai konkurencijos priežiūros institucija pati savo veiksmais sukuria teisėtus lūkesčius, kad ūkio subjektų veiksmai nepažeidžia SESV 101 straipsnio nuostatų.

Konkurencijos taryba atsiliepime į pareiškėjų apeliacinius skundus (IX t., b. 1. 110-144) nurodė, kas su jais nesutinka.

Atsiliepimas grindžiamas iš esmės šiais pagrindiniais argumentais:

1. Nors bendrovės nurodo tariamus jų teisių pažeidimus, tačiau nepagrindžia, kad Konkurencijos taryba netinkamai ir neobjektyviai įvertino faktines aplinkybes ar kad buvo priimtas nepagrįstas ar neteisėtas sprendimas jų atžvilgiu. Nei Konkurencijos įstatymas, nei kiti Lietuvos Respublikos teisės aktai neriboja Konkurencijos tarybos narių teisės aktyviai dalyvauti svarstant su atliekamu tyrimu susijusius klausimus. Remiantis Konkurencijos tarybos nuostatų 17 punktu, Konkurencijos tarybos nariai koordinuoja Konkurencijos tarybos struktūrinių padalinių veiklą, o tai reiškia, kad ir faktiškai dalyvauja svarstant su tyrimu susijusius klausimus. Todėl nėra objektyvaus pagrindo teigti, kad Konkurencijos tarybos narės atlikti veiksmai tyrimo metu yra neteisėti ar kokiu nors būdu pažeidžiantys apeliantų teises. Šioje byloje yra nagrinėjami apeliantų veiksmai ir jų atitiktis Konkurencijos įstatymo reikalavimams. UAB „Baltic Orthoservice“ veiksmų vertinimas neturi įtakos sprendžiant, ar bendrovių veiksmai pažeidė Konkurencijos įstatymo ir SESV reikalavimus.

2. Apeliantai klaidingai teigia, kad sankcijos buvo taikytos nesant veiksmus draudžiančio įstatymo, nes nagrinėtu laikotarpiu Konkurencijos įstatymas tiesiogiai draudė konkuruojantiems ūkio subjektams susitarti dėl prekių kainų, gamybos kiekių bei rinkos pasidalijimo. Tad apeliantai negalėjo nežinoti, kad atitinkami jų veiksmai yra draudžiami teisės aktų ir kad už tokius veiksmus gali būti taikomos Konkurencijos įstatyme numatytos sankcijos. Iš apeliaciniame skunde pateikiamų argumentų nėra aišku, kokios aplinkybės galėjo leisti apeliantams manyti, kad tyrimo metu nagrinėti jų veiksmai yra teisėti. Apeliantai neturėjo jokio pagrindo manyti, kad jų veiksmai tariantis dėl OTP kainų, gamybos kiekių bei rinkos pasidalijimo galėtų būti teisėti. Vienintelė institucija, įgaliota priimti sprendimus dėl ūkio subjektų veiksmų atitikties Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio ir SESV 101 straipsnio nuostatoms, yra Konkurencijos taryba, ir iki pradedant šį tyrimą, jai nebuvo žinoma jokių faktų apie nagrinėtus gamintojų susitarimus dėl kainų, gamybos kiekių ir rinkos pasidalijimo.

3. Tiek Europos Žmogaus Teisių Teismas, tiek Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismo praktikoje pripažįstama, kad teisė į nuosavybę nėra absoliuti, ir ji gali būti ribojama, jei ribojimai yra būtini ir proporcingi. Todėl bendrovės negali remtis teise į nuosavybę, gindamosi nuo atsakomybės už Konkurencijos įstatymo pažeidimą.

4. Atsakovo nuomone, nepriklausomai nuo to, ar VLK turėjo pareigą parengti bazinių kainų skaičiavimo metodiką ar ne, nėra pagrindo konstatuoti, kad tokia situacija laikytina legislatyvine omisija, t. y. kad atitinkamų santykių teisinis reguliavimas apskritai nei eksplicitiškai, nei implicitiškai nebuvo numatytas teisės aktuose. Bazinės kainos skaičiavimo metodikos buvimas ar nebuvimas neturi įtakos bendrovių veiksmų atitikties Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio vertinimui, kadangi bendrovių atsakomybė kyla ne aprašo ar kitų OTP kompensavimą reglamentuojančių teisės aktų pagrindu, o Konkurencijos įstatymo ir SESV pagrindu. Todėl apeliantai nepagrįstai teigia, kad VLK nepriėmus OTP bazinių kainų nustatymo metodikos, teisinio reguliavimo turinys nebuvo aiškus, ir tai lėmė jų veiksmus, dėl kurių jie Konkurencijos tarybos buvo pripažinti padarę Konkurencijos įstatymo ir SESV pažeidimą.

5. Nagrinėjamu atveju negalima vertinti ūkio subjektų veiksmų kaip atskirų pažeidimų, kurių kiekvienam būtų skaičiuojami skirtingi senaties terminai, nes Bendrovės sudarė vientisą sudėtinį, tęstinį pažeidimą, kuris prasidėjo ne vėliau kaip 2006 m. rugsėjo mėnesį ir tęsėsi bent iki tyrimo pabaigos, tai yra 2010 m. lapkričio mėnesio. Atsižvelgiant į tai, kad nebuvo gauta duomenų, jog monės savo Konkurencijos įstatymą pažeidžiančius veiksmus nutraukė iki tyrimo pabaigos, tai yra 2010 m. lapkričio mėnesio, nėra pagrindo konstatuoti, kad skiriant sankciją, buvo suėjęs senaties terminas patraukti šias įmones atsakomybėn už Konkurencijos įstatymo pažeidimus.

6. Ne bet koks teisinis reguliavimas ir ne bet kokie valstybės institucijų veiksmai pašalina galimybes ūkio subjektų veiksmams taikyti konkurencijos taisykles. Nagrinėjam atveju nėra pagrindo teigti, kad Konkurencijos tarybos tyrimo metu nagrinėti apeliantų veiksmai yra ne jų savarankiškas apsisprendimas taip elgtis, bet teisės aktų ar VLK reikalavimų vykdymas. Tyrimo metu nustatytos aplinkybės patvirtina, kad Bendrovės galėjo savarankiškai apsispręsti dėl VLK teiktinų savikainos skaičiavimo duomenų, priemokų už dalinai kompensuojamas ortopedijos technines priemones dydžio, taip pat dėl savo individualių gamybinių pajėgumų, todėl galėjo konkuruoti dėl kuo didesnės PSDF biudžeto lėšų dalies, tačiau sprendimus priėmė ne savarankiškai, o susitikdamos ir suderintus sprendimus priimdamos asociacijų posėdžiuose. Nei viename iš teisės aktų, susijusių su OTP kompensavimu, nėra net ir netiesiogiai numatyta, kad OTP gamintojai turi susitarti dėl duomenų apie kainas ir gamybos kiekius, kuriuos jie teikia VLK. OTP kompensavimui taikomas principas „pinigai paskui pacientą“ patvirtina, kad gamintojai ne tik gali, bet ir turi konkuruoti dėl pacientų, kurie turi teisę pasirinkti, kurioje įmonėje gaminti jiems reikalingą OTP.

7. Bendrovės nepateikė jokiu faktinių duomenų, kad VLK taikė ar grasino taikyti joms kokias nors neigiamo poveikio priemones, jei jos nebūtų sutikusios sudaryti susitarimų, kurie buvo nagrinėjami Nutarime. Įmonės galėjo savarankiškai parengi pasiūlymus dėl jų gaminių kainų bei gamybos kiekių ir juos individualiai pateikti VLK (pažymėta, kad remiantis Aprašo nuostatomis, duomenis apie gamybinius pajėgumus įmonės privalo teikti individualiai kartu su paraiška sutarčiai su VLK sudaryti (Aprašo 8 punktas), taip pat savarankiškai apsispręsti dėl taikytinų priemokų dydžio, kai OTP apdraustiesiems kompensuojamos iš dalies. Lemiamos įtakos neturi tai, kad bazinės kainos yra tvirtinamos sveikatos apsaugos ministro įsakymu, nes ūkio subjektai turėjo veiksmų laisvę, teikdami pasiūlymus dėl kainos ir kompensavimo dydžių atitinkamai valstybės institucijai, t. y. galėjo konkuruoti savo pasiūlymais, tačiau priėmė suderintus sprendimus ir taip apribojo konkurenciją.

8. Apeliantų veiksmų neteisėtumo nepaneigia ir atsakomybės už Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio pažeidimą nepašalina tai, kad VLK, pasirinkusi netinkamas priemones OTP priemonių funkcijai vykdyti bei sudariusi prielaidas draudžiamiems ūkio subjektų susitarimams dėl priemonių kainų, gamybos kiekių ir rinkos pasidalijimo, taip pat savo veiksmais skatindama tokius susitarimus, neįvykdė pozityvios pareigos užtikrinti sąžiningą konkurenciją nagrinėjamoje rinkoje, pažeidė Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio 1 dalies reikalavimus. Ūkio subjektai gali būti pripažinti atsakingais už konkurencijos teisės pažeidimus, net jeigu valstybės institucija neįvykdė savo pareigų.

9. Nustačius, kad nagrinėjamas susitarimas yra priskirtinas susitarimams, savaime ribojantiems konkurencija (t. y. įtvirtintiems Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1, 2, 3 ir 4
punktuose), Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio pažeidimui konstatuoti pakanka nustatyti
susitarimo tarp ūkio subjektu, kurie yra konkurentai, sudarymo faktą ir susitarimo objektą - tiesioginį arba netiesiogini prekės (paslaugos) kainos nustatymą (fiksavimą). Kaip matyti iš tyrimo metu nustatytų faktinių aplinkybių, kompensuojamųjų OTP rinkoje veikiantys ūkio subjektai susitikdavo ORPTA ir OMPĮA posėdžiuose ir priimdavo sprendimus, susijusius su OTP kainomis, gamybos kiekiais bei rinkos pasidalijimu. Net ir įmonės, nedalyvavusios viename ar keliuose asociacijų posėdžiuose, buvo įpareigotos asociacijos priimtų sprendimų, nes remiantis ORPTA įstatais, „asociacijos narys privalo laikytis asociacijos įstatų, visuotinio narių susirinkimo ir valdymo sprendimų, juos vykdyti“. Tiek prekės savikainos suderinimas, tiek atskirų prekės kainą sudarančių dalių suderinimas laikytinas Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio ir SESV 101 straipsnio pažeidimu. Apeliantai ne tik tarėsi dėl kainos, kurią jiems už pagamintas OTP mokės VLK, t. y. de facto valstybė, bet ir dėl kainos, kurią jiems mokės pacientai. Susitardami taikyti maksimalias pagal galiojančius teisės aktus galimas priemokas, apeliantai ne tik susitarė dėl vienodų didesnių priemokų taikymo pacientams, bet ir pašalino bet kokią konkurenciją dėl kainų, kuri būtų buvusi, jei įmonės būtų individualiai sprendusios dėl to, kokias priemokas taikyti pacientams. Taigi apeliantų susitarimais buvo siekiama apriboti tarpusavio konkurenciją ir pašalinti netikrumą dėl to, kokios praktikos rinkoje laikysis kiti atitinkamoje rinkoje veikiantys ūkio subjektai. Tokių apeliantų veiksmų negalima vertinti niekaip kitaip kaip tik siekiu pašalinti normalią konkurencijos riziką, kuri būtų buvusi šalims duomenis apie savikainą bei gamybinius pajėgumus teikiant individualiai.

10. Asociacijoje susitarus dėl OTP kainų, gamybos kiekių ir rinkos pasidalijimo bei ėmusis priemonių šiems susitarimams realizuoti, inter alia, pateikiant juos kaip pasiūlymus VLK, defacto, priemonių pirkėjui, galima konstatuoti baigtinį konkurencijos taisyklių pažeidimą, kurio neigiamas poveikis konkurencijai yra akivaizdus. Konkurentų susitarimų dėl kainų atveju pažeidimo sudėtis yra formali - pažeidimui konstatuoti pakanka to, kad įmonės susitarė dėl savikainos. Tai, kad galutinės pirkimo kainos įtvirtinamos ministro įsakymu, nekeičia situacijos vertinimo, nes bendrovių susitarimas dėl OTP savikainos duomenų laikomas ne tik sudarytu, bet ir įgyvendintu, kadangi jų suderini savikainos duomenys buvo pateikti VLK kaip pasiūlymas, už kokią kainą jos parduotų savo prekes. Todėl nagrinėjamu atveju galima konstatuoti baigtinį Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies punkto pažeidimą. Be to, VLK, rengdama projektą dėl bazinių kainų, atsižvelgė į įmonių pateiktas suderintas bazines kainas, taigi, priežastinis ryšys tarp įmonių susitarimo ir nustatytų bazinių kainų buvo. Analogiškos išvados taikytinos ir susitarimui dėl gamybos kiekių ir rinkos pasidalijimo. Faktinės aplinkybės patvirtina, kad bendrovių susitarimai dėl OTP gamybos kiekių ir rinkos pasidalijimo buvo įgyvendinti pateikiant suderintus duomenis VLK.

11. „Plaukiojančio balo“ nustatymas padeda išlaikyti įmonių susitarimų dėl kainų ir gamybos kiekių įgyvendinimą ir jų interesus tenkina labiau nei VLK siūlytas bazinės kainos balo mažinimas iki 0,8 Lt. Taikant „plaukiojantį balą“, bazinės kainos mažėtų tik su ta sąlyga, kad įmonės viršys gamybinius pajėgumus, kurie taip pat nustatyti įmonių susitarimu. Šios aplinkybės patvirtina, kad siūlant „plaukiojantį balą“, buvo siekiama išlaikyti stabilią situaciją OTP kompensavimo sistemoje, kuri nemaža dalimi buvo nulemta bendrovių sudarytų ir Konkurencijos tarybos tyrimo metu analizuotų susitarimų.

12 Galimybė mažiausią kainą nustatyti viešojo pirkimo procedūros būdu yra tik Konkurencijos tarybos pasiūlymas, kuris nei Bendrovių, nei VLK neįpareigoja elgtis tik šiuo konkrečiu būdu. Konkurencijos įstatymas nereikalauja kainas nustatyti kokiu nors konkrečiu būdu, tačiau esminis reikalavimas yra konkurencinga kainos nustatymo procedūra, kuri leistų nustatyti mažiausią kainą ir vartotojams bei valstybei sudarytų galimybes gauti maksimalią naudą.

13 Pasiūlos pakeičiamumas, vertinimas apibrėžiant rinką nėra tapatus potencialios konkurencijos vertinimui, kuris atliekamas siekiant nustatyti patekimo į rinką kliūtis bei galimą neigiamą poveikį prekybai tarp valstybių narių. Kai draudžiamas konkurentų susitarimas apima vienos valstybės teritoriją, SESV 101 straipsnis taikomas dėl to, kad tokiu atveju keičiama prekybos tarp valstybių narių sistema ir didinamas bendrosios rinkos susiskirstymas nacionaliniu pagrindu, o tokie susitarimai sudaro kliūtis ekonominiam skverbimuisi, kurį siekia užtikrinti SESV. SESV 101 straipsnis nereikalauja Konkurencijos tarybos įrodyti, kad susitarimas darys ar daro poveikį valstybių narių tarpusavio prekybai. Pakanka, kad yra galimybė, jog susitarimai pastebimai pakeis valstybių narių tarpusavio prekybą.

14. Konkurencijos taryba nesutinka su Bendrovių pateiktais argumentais ir mano, kad jie nepaneigia, jog kitų valstybių ūkio subjektai galėjo įeiti atitinkamą rinką. Teisės aktai lietuvių kalba nereiškia, kad tai yra natūrali kliūtis patekti į rinką. Be to, užsienio subjektams nėra jokių objektyvių kliūčių sudaryti sutartis su VLK, jei jos tenkina bendruosius Aprašo 1 priede įtvirtintus reikalavimus. Poveikis prekybai tarp valstybių narių vertintinas kiekvienos konkrečios bylos aplinkybių kontekste, todėl ankstesnis LVAT sprendimas administracinėje byloje Nr. A⁵⁰²-34/2009 savaime neįrodo, kad nagrinėjamoje byloje Konkurencijos taryba suklydo įmonių veiksmams taikydama SESV 101 straipsnį.

15. Bendrovių argumentai, jog Konkurencijos taryba neteisingai apskaičiavo baudas nuo bendrųjų pajamų, nors, apeliantų teigimu, turėjo skaičiuoti nuo pajamų, gautų iš kompensuojamųjų OTP veiklos, yra nepagrįsti. Vadovaudamasi protingumo bei teisingumo principais, Konkurencijos taryba nagrinėjamoje byloje VšĮ „Vilties žiedas“ bei Vilniaus universitetinei vaikų ligoninei baudas skaičiavo nuo pajamų, susijusių su OTP gamyba. Konkurencijos taryba nėra įpareigota remtis Pagal Reglamento Nr. 1/2003 23 straipsnio 2 dalies a punktą skirtų baudų apskaičiavimo gairėmis. Atmestini apeliantų argumentai, kad pirmosios instancijos teismas nepagrįstai neatsižvelgė į patikslintas bendrovių pajamas už 2009 m. Bendrovių pateikti duomenys neįrodo sunkios jų finansinės padėties, kuri sudarytų pagrindą taikyti Konkurencijos įstatymo 42 straipsnio 2 dalyje įtvirtintą lengvinančią aplinkybę. Objektyvūs duomenys apie tai, kad pareiškėjai dirbo pelningai, pareiškėjams nepateikus duomenų, kurie patvirtintų, kad nepaisant pelningos veiklos, jų finansinė padėtis yra sunki, leidžia pagristai teigti, kad jų finansinė padėtis yra ne tik kad ne sunki, bet gera. Be to, ekonominės krizės įtaka OTP gamintojų finansinei situacijai buvo švelnesnė lyginant su kitose rinkose veikusiais ūkio subjektais, kurie neturėjo tokio pobūdžio garantuotų pajamų.

16. Faktinės aplinkybės rodo, kad tiek bendrovės, tiek asociacija tiesiog dalyvavo nustatytame Konkurencijos įstatymo ir SESV pažeidime, todėl Konkurencijos taryba pagristai skyrė sankcijas ir įmonėms, ir asociacijai, o tai nepažeidžia asmeninės atsakomybės už konkurencijos taisyklių pažeidimus principo.

17. Sankcijos įmonėms buvo skirtos už jų savarankiškai sudarytus susitarimus dėl OTP kainų, gamybos kiekių ir rinkos pasidalijimo, tad jos skirtos už jų atliktus Konkurencijos įstatymo ir SESV pažeidžiančius veiksmus. Atmestini argumentai, kad tai, jog VLK neužtikrino sąžiningos konkurencijos atitinkamoje rinkoje, tariamai rodo, kad įmonės negali būti laikomis atsakingomis už Konkurencijos įstatymo ir SESV pažeidimus.

18. Visi ūkio subjektai, kuriems buvo skirtos sankcijos, atliko iš esmės tuos pačius veiksmus, tai yra dalyvavo tariantis dėl OTP kainų, gamybos kiekių ir rinkos pasidalijimo. Visi jie šiuos susitarimus įgyvendino, kadangi asociacijose suderinti kainų ir kiekių duomenys buvo pateikti VLK. Tai neleidžia konstatuoti, kad kurių nors iš įmonių vaidmuo buvo pasyvus.

19. Konkurencijos įstatymo 42 straipsnio 2 dalyje pelnas iš kartelio nėra numatytas kaip atsakomybę lengvinanti aplinkybė. Be to, pastebėtina, kad ir Europos Komisijos praktikoje galimybe atsižvelgti į iš pažeidimo gautą pelną naudojamasi visiškai kitokiu tikslu, t. y. siekiant paskirti ne mažesnę nei gautas pelnas baudą. Aplinkybė, kad ūkio subjektas negavo naudos iš pažeidimo, negali panaikinti baudos skyrimo, kadangi priešingu atveju būtų atsisakyta atgrasomojo baudos poveikio.

20. Kiekvienas pažeidimas yra skirtingas ir siekiant pašalinti pažeidimu padarytą žalą, atgrasyti ūkio subjektus nuo panašių veiksmų ateityje, taip pat atsižvelgiant į protingumo ir proporcingumo kriterijus, gali būti pritaikytos skirtingos poveikio priemonės. LVAT yra pripažinęs, jog ūkio subjektai negali remtis kitose Konkurencijos tarybos bylose skirtomis baudomis ginčydami joms skirtas baudas (administracinė bylaNr. A⁵⁰²-1384/2010).

21. UAB „Baltic Orthoservice“ veiksmų vertinimas neturi įtakos vertinant, ar bendrovių veiksmai pažeidė Konkurencijos įstatymo ir SESV reikalavimus. Bendrovių teiginys, kad UAB „Baltic Orthoservice“ atliko tuos pačius veiksmus neatitinka faktinių bylos aplinkybių. Viso tyrimo metu, taip pat tiek teikdamos nuomones apie atliktą tyrimą bei dalyvaudamos viešame bylų nagrinėjimo posėdyje, bendrovės išreiškė sutikimą su asociacijų veikla ir savo elgesiu sudarant susitarimus, kurie buvo nustatyti tyrimo metu. Aiškų nesutikimą su asociacijų priimtais sprendimais ir vykdoma veikla, prieštaraujančia konkurencijos teisei, išreiškė tik UAB „Baltic Orthoservice“. Sankcijų taikymas įmonei, kuri dėl savo veiklos atitinkamoje rinkoje turėjo galimybę pateikti informacijos apie kartelinį susitarimą, neatitiktų konkurencijos politikos tikslų. Kita vertus, atsižvelgiant į tai kad UAB „Baltic Orthoservice“ nebuvo atleista nuo baudos pagal Draudžiamų susitarimų dalyvių atleidimo nuo baudų taisykles, šios įmonės pareiškimo atitikimo ar neatitikimo teisės aktų reikalavimams klausimas nagrinėjamu atveju nėra aktualus.

23. ESTT jau yra išaiškinęs SESV 101 straipsnio taikymo klausimą ūkio subjektų veiksmams, kai valstybės institucijos veiksmai ar prašymas sudaro sąlygas ar palengvina draudžiamo susitarimo sudarymą nurodydamas, kad tokiu atveju konkurencijos taisyklės yra taikomos visa apimtimi, kadangi tokį pažeidimą lėmė ūkio subjektų savarankiškas apsisprendimas taip elgtis rinkoje. Apeliantai neturėjo pagrindo manyti, kad šio tyrimo metu nagrinėti jų veiksmai atitinka Konkurencijos įstatymo reikalavimus. Taigi nėra teisinio pagrindo kreiptis į ESTT nei vienu iš bendrovių nurodytu klausimu. Dėl VLK apeliacinio skundo argumentų atsakovas nurodo, kad Konkurencijos taryba pripažino VLK pažeidusią Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio 1 dalies reikalavimus ne tik remdamasi teisės aktų reikalavimais, kurie apibrėžia VLK įgaliojimus organizuojant OTP kompensavimą, bet ir faktiniais VLK veiksmais bei atlikusi faktinių aplinkybių analizę, kuri leido konstatuoti, kad VLK neįvykdė jai nustatytos pozityvios pareigos užtikrinti sąžiningos konkurencijos laisvę. Vykdydama jai pavestus uždavinius, susijusius su ūkinės veiklos reguliavimu, VLK turi užtikrinti sąžiningą konkurenciją savo kompetencijos ribose, t. y. kad konkurencija nebūtų sutrikdyta ar apribota, be kita ko, dėl jos veiksmu, kuriais ūkio subjektai skatinami sudaryti draudžiamus susitarimus. VLK priėmė sprendimą naujas bazines kainas nustatyti darbo grupėje, į ją įtraukiant ir gamintojų atstovus, jų asociacijų suderintus duomenis priėmė kaip pagrįstus ir atsižvelgdama į juos, parengė bazinių kainų projektą. Tai, kad VLK neprašė teikti apibendrintų bazinių kainų skaičiavimų, nepašalina VLK atsakomybės, nes gavusi apibendrintus duomenis, ji juos priėmė kaip pagrįstus ir išsamius ir vėliau panaudojo rengdama bazinių kainų projektą. Taip ji de f acto pritarė įmonių susitarimam dėl ortopedijos techninių priemonių kainų. Savikainos derinimas akivaizdžiai prieštarauja sąžiningai verslo praktikai, todėl VLK negalėjo nesuprasti, kad toks įmonių elgesys prieštarauja Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio reikalavimams.

24. VLK teiginiai, jog ji atlieka įmonių gamybinių pajėgumų vertinimą vadovaudamasi paraiškose pateiktais dokumentais, neatitinka tyrimo metu nustatytų faktinių aplinkybių, nes ji gamybinius pajėgumus skaičiavo, atsižvelgdama į įmonių asociacijoje suderintas išdirbio normas. Atsižvelgiant į tai, kad VLK buvo pateikiama asociacijose gamintojų suderinta informacija apie išdirbio normas ir gamybinius pajėgumus, darytina išvada, kad VLK negalėjo nežinoti apie įmonių susitarimus dėl gamybos kiekių. Be to, VLK pati teikė informaciją tokiems įmonių susitarimams sudaryti, siūlė pateikti pasiūlymus dėl galimybių sumažinti gamybinius pajėgumus. Negalima pripažinti, kad tokie VLK veiksmai yra leistini, nes tokiu būdu viešojo administravimo subjektas toleruoja ir palaiko konkurenciją iškraipančius draudžiamus įmonių susitarimus. De facto rinkoje buvo sudaryta situacija, kai įmonės konkuravo ne poklasiui skirtų lėšų ribose, o joms paskirstytų lėšų ribose. Sutarties su VLK priede buvo smulkiai išdėstyta, kokį kiekį skirtingų priemonių pagal gamybos pobūdį galėjo pagaminti kiekviena įmonė, pagaminti kiekiai buvo kontroliuojami, o juos viršijus, užsakymai anuliuojami. Tokia situacija ribojo konkurenciją tarp įmonių ypač dėl to, kad sutartyse nustatyti įmonių gamybiniai pajėgumai nerodė jų tikrųjų gamybos pajėgumų. Šie gamybiniai pajėgumai buvo nustatomi, ne atsižvelgiant į kiekvienos įmonės materialinę bazę, darbuotojų kvalifikaciją, bet atsižvelgiant į įmonių susitarimu nustatytas išdirbio normas ir suderintus gamybinius pajėgumus.

25. Konkurencijos taryba nekonstatavo, jog „plaukiojantis balas“ savaime pažeidžia
Konkurencijos įstatymo reikalavimus. Jis buvo pripažintas kaip viena iš draudžiamų įmonių
susitarimų įgyvendinimo užtikrinimo priemonių būtent dėl to, kad įmonės taip siekė užtikrinti
aukštesnes OTP kainas.

Trečiasis suinteresuotas asmuo Lietuvos Respublikos sveikatos apsaugos ministerija atsiliepime į VLK apeliacinį skundą (IX t., b. 1. 78-80) nurodė, kad su apeliaciniu skundu sutinka ir prašo teismo jį tenkinti.

Pareiškėjai UAB „įdėmus“, UAB „Ortopagalba“, UAB „Ortopedijos centras“, UAB „Ortopedijos klinika“, UAB „Ortopedijos projektai“, AB „Ortopedijos technika“, A. Astrausko firma „Pirmas žingsnis“, VšĮ „Vilties žiedas“, UAB „Ortobatas“, Ortopedijos ir reabilitacijos paslaugų teikėjų asociacija atsiliepime į VLK apeliacinį skundą (IX t., b. 1. 82-87) nurodo, kad visiškai pritaria VLK argumentams, prašo VLK apeliacinį skundą tenkinti.

Trečiasis suinteresuotas asmuo UAB „Baltic Orthoservice“ atsiliepimuose (IX t., b. 1. 88-90, 93-95) nurodo, kad su apeliaciniais skundais nesutinka, prašo juos atmesti.

Teisėjų kolegija

konstatuoja:

Byloje pareiškėjai - ortopedijos įmonės ir Ortopedijos ir reabilitacijos paslaugų teikėjų asociacija (toliau kartu vadinami ūkio subjektais) kelia ginčą dėl Konkurencijos tarybos 2011 m. sausio 20 d. nutarimo Nr. 2S-2 teisėtumo ta apimtimi, kuria šie subjektai pripažinti sudarę draudžiamus susitarimus dėl ortopedijos techninių priemonių kainų, gamybos kiekių nustatymo bei rinkos pasidalijimo ir taip pažeidę Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1, 2 ir 3 punkto bei Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo 101 straipsnio 1 dalies a, b ir c punktų reikalavimus, taip pat ta apimtimi, kuria už šiuos neteisėtus veiksmus jiems paskirtos baudos. Skundai iš esmės grindžiami tuo, kad pareiškėjų veiksmai negalėjo būti vertinami pagal konkurencijos teisės reikalavimus, kadangi OTP bazinių kainų derinimo veiksmai, susitarimas taikyti priemokas bei tarimasis dėl gamybos kiekių buvo neišvengiamai sąlygotas kompensuojamų OTP įsigijimo organizavimą reglamentuojančių teisės aktų nuostatų ir VLK veiksmų.

Pareiškėjas - Valstybinė ligonių kasa prie Sveikatos apsaugos ministerijos - nesutinka su ta Nutarimo dalimi, kurioje konstatuota, kad VLK, nesiėmusi priemonių užtikrinti sąžiningą konkurenciją kompensuojamų OTP rinkoje Lietuvos Respublikoje, pažeidė Konkurencijos įstatymo

4 straipsnio 1 dalies reikalavimus.

Byloje aktualus teisinis reguliavimas įtvirtina, kad visi susitarimai, kuriais siekiama riboti konkurenciją arba kurie riboja ar gali riboti konkurenciją, yra draudžiami ir negalioja nuo jų sudarymo momento. Iš ginčijamo Nutarimo aišku, kad pareiškėjų veiksmai konkurencijos teisės prasme buvo vertinti, kaip susitarimas nustatyti tam tikros prekės kainas (Konkurencijos įstatymo 5 str. 1 d. 1 p.), susitarimas pasidalyti prekės rinką (Konkurencijos įstatymo 5 str. 1 d. 2 p.), susitarimas nustatyti tam tikros prekės gamybos kiekius (Konkurencijos įstatymo 5 str. 1 d. 3 p.). Nutarime konstatuotas ir SESV 101 straipsnio 1 dalies a, b ir c punktų pažeidimas. Minėtose nuostatose reglamentuojama, kad „kaip nesuderinami su vidaus rinka yra draudžiami visi įmonių susitarimai, įmonių asociacijų sprendimai ir suderinti veiksmai, kurie gali paveikti valstybių narių tarpusavio prekybą ir kurių tikslas ar poveikis yra konkurencijos trukdymas, ribojimas arba iškraipymas vidaus rinkoje, būtent tie, kuriais: a) tiesiogiai ar netiesiogiai nustatomos pirkimo ar pardavimo kainos arba kokios nors kitos prekybos sąlygos; b) ribojama arba kontroliuojama gamyba, rinkos, technikos raida arba investicijos; c) dalijamasi rinkomis arba tiekimo šaltiniais;

Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 2 dalis reglamentuoja, kad konkurentų sudaryti šio straipsnio 1 dalies 1, 2, 3 ir 4 punktuose išvardyti susitarimai visais atvejais laikomi ribojančiais konkurenciją. Visais atvejais ribojantys konkurenciją susitarimai - tai tokie susitarimai, kurių neigiamas poveikis konkurencijai yra preziumuojamas, yra savaime suprantamas. Tokie susitarimai paprastai riboja konkurenciją pagal tikslą, todėl jeigu susitarimas patenka į Konkurencijos įstatymo

5 straipsnio 2 dalyje numatytų susitarimų kategoriją, Konkurencijos taryba neprivalo atskirai įrodinėti susitarimo neigiamo poveikio konkurencijai. Tiek Europos Komisija, tiek ESTT taip pat pripažįsta, kad tais atvejais, kai susitarimų tikslas yra konkurencijos apribojimas tokiomis priemonėmis, kaip kainų nustatymas, gamybos apimčių apribojimas arba pasidalijimas rinkomis ar vartotojais, daroma prielaida, kad tokie susitarimai turi neigiamą poveikį rinkai, todėl nėra būtina nagrinėti jų realaus poveikio konkurencijai ir rinkai (Europos Komisijos rekomendacijų dėl EB sutarties 81 straipsnio taikymo horizontalaus bendradarbiavimo susitarimams 18 p., 148 p., ESTT 1970 m. liepos 15 d. sprendimas byloje Nr. 41/69, Chemiefarma prieš Europos Komisiją, ESTT 1998 m. rugsėjo 15 d. sprendimas byloje Nr. T-374/94, European Night Services Ltd (ENS) ir kiti prieš Europos Komisiją). Teisėjų kolegijos nuomone, įtvirtinant nuostatas, numatančias, kad susitarimai dėl tiesioginio ar netiesioginio kainų, tam tikros prekės gamybos ar pardavimo kiekių nustatymo, rinkos pasidalijimo patys savaime riboja konkurenciją, pirmiausia siekiama apsaugoti ne tik atitinkamoje rinkoje dalyvaujančius kitus konkurentus ar vartotojų interesus, bet rinkos struktūrą ir kartu pačią konkurenciją, kaip visuotines vertybes, garantuojančias inter alia konstitucinę ūkinės veiklos laisvę ir iniciatyvą. Tokie konkurencijos ribojimai (ribojimai pagal tikslą) tiesiogiai veikia konkurencinio proceso rezultatą, todėl yra ypač žalingi.

Konkurencijos taryba Nutarime atitinkamą rinką apibrėžė, kaip kompensuojamų OTP gamybos ir prekybos rinką Lietuvos Respublikos teritorijoje. Nagrinėjamoje byloje pareiškėjai nekelia ginčo dėl tokios rinkos apibrėžimo, tačiau teisėjų kolegija, įvertinusi Konkurencijos tarybos argumentus šiuo klausimu, neturi teisinio pagrindo teigti, jog atitinkamos rinkos apibrėžimas nagrinėjamu atveju neatitinka Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 5, 6, 7 dalyse, Konkurencijos tarybos 2000 m. vasario 24 d. nutarimu Nr. 17 patvirtintuose Paaiškinimuose dėl atitinkamos rinkos apibrėžimo nustatytų atitinkamos rinkos apibrėžimo kriterijų.

Byloje nėra ginčo taip pat dėl to, kad šiuo atveju buvo sudarytas susitarimas, atitinkantis susitarimo, kaip jis suprantamas pagal Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 10 dalį bei SESV 101 straipsnio 1 dalį (EB sutarties ex 81 str. 1 d.), požymius. Bylos duomenys patvirtina, kad OTP kainų nustatymo, gamybos pajėgumų ir apimčių klausimai buvo svarstomi, derinami OMPĮA ir ORPTA narių susirinkimuose, priimant konkrečius sprendimus. Susitarimas konkurencijos teisės prasme suprantamas labai plačiai, nekeliant esminių reikalavimų jo išraiškos būdui ar formai. Todėl į Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio (SESV 101 str.) taikymo sritį patenka ir tokie susitarimai, kurie yra priimti asociacijos ar jos atstovų, narių sprendimo forma. Kvalifikuojant susitarimą šiuo teisiniu pagrindu, pakanka nustatyti eksplicitinį arba implicitinį šalių valios (norų, ketinimų) sutapimą (suderinimą) veikti rinkoje atitinkamu būdu, o subjektyvūs pareiškėjų siekiai, dalyvaujant susitarime, paprastai neturi jokios reikšmės (žr. pagal analogiją Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2011 m. kovo 28 d. sprendimą administracinėje byloje Nr. A⁵²⁵-2577/2011). Šalių valia gali būti išreikšta tiek tiesiogiai, tiek netiesiogiai (numanomai, neišreiškiant žodžiais, „nebyliai“) (žr. pagal analogiją ESTT 1983 m. spalio 25 d. sprendimą byloje Nr. 107/82, AEG-Telefunken prieš Europos Komisiją). Konkretaus susitarimo kvalifikavimui neturi lemiamos reikšmės ir tai, ar konkrečios asociacijos arba jos atstovų, narių priimtas sprendimas yra rekomendacinio, ar įpareigojančio pobūdžio. Atsižvelgdama į formuojamą praktiką ir nurodytas faktines aplinkybes, teisėjų kolegija konstatuoja, kad nagrinėjamu atveju susitarimas Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies ir SESV 101 straipsnio 1 dalies taikymo požiūriu buvo sudarytas.

Reglamento Nr. 1/2003 3 straipsnio 1 dalyje numatyta, kad valstybių narių konkurencijos institucijos ar nacionaliniai teismai, taikydami nacionalinius konkurencijos įstatymus susitarimams, įmonių asociacijų sprendimams ar suderintiems veiksmams tokia prasme, kaip apibrėžta Sutarties 81 straipsnio 1 dalyje, jei jie gali paveikti prekybą tarp valstybių narių tokia prasme, kaip apibrėžta minėtoje straipsnio dalyje, tokiems susitarimams, sprendimams ar suderintiems veiksmams taiko ir Sutarties 81 straipsnio nuostatas. Taigi tam, kad konkretus susitarimas galėtų būti vertinamas SESV 101 straipsnio (EB sutarties ex 81 str.) prasme, būtina nustatyti, ar tiriamų ūkio subjektų veiksmai galėjo daryti poveikį prekybai tarp valstybių narių.

Kaip matyti iš Nutarimo, nagrinėjamas susitarimas apėmė visos valstybės narės, t. y. Lietuvos Respublikos, teritoriją kompensuojamų OTP gamybos ir prekybos rinkoje. Vadovaujantis ESTT praktika, konkurenciją ribojantys susitarimai, kurie apima visą valstybės narės teritoriją, dažniausiai laikomi ribojančiais prekybą tarp valstybių narių, kadangi tai gali sustiprinti pasidalijimą rinkomis nacionaliniu pagrindu (ESTT 1972 m. spalio 17 d. sprendimas byloje Nr. C-8/72, Vereeniging van Cementhandelaren prieš Komisiją, 29 p.). Europos Komisijos pranešimo dėl Paaiškinimų dėl Sutarties 81 ir 82 straipsniuose naudojamos sąvokos „poveikis prekybai“ 78 punkte taip pat nurodyta, kad dėl susitarimų, apimančių visą vienos valstybės narės teritoriją, yra sustiprinamas pasidalijimas rinkomis nacionaliniu pagrindu, kadangi tokie susitarimai sudaro kliūtis ekonominiam skverbimuisi, kurį turi užtikrinti Sutartis. Atsižvelgiant į tai, darytina išvada, kad Konkurencijos taryba pagrįstai nustatė, jog nagrinėjamas susitarimas galėjo daryti poveikį prekybai tarp valstybių narių. Dėl šios priežasties pareiškėjų (ūkio subjektų) veiksmai pagrįstai vertinti ir atitikimo SESV 101 straipsniui (EB sutarties ex 81 str.) požiūriu.

Pareiškėjai (ūkio subjektai) nurodo, kad nagrinėjamoje byloje turi būti inicijuojama teisės akto patikros procedūra. Jų nuomone, sveikatos apsaugos ministro 2006 m. kovo 31d. įsakymu Nr. V-234 patvirtinta Valstybės paramos ortopedijos techninėms priemonėms įsigyti organizavimo tvarka (šiame procesiniame sprendime vadinama Tvarkos aprašu) ta apimtimi, kiek joje nėra numatyta metodika bazinėms ortopedinių techninių priemonių kainoms apskaičiuoti, neatitinka Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio, Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies, Lietuvos Respublikos Konstitucijos ir Viešojo administravimo įstatymo 3 straipsnio reikalavimų bei prieštarauja teisėtumo, teisėtų lūkesčių bei teisinio tikrumo principams.

Teisėjų kolegija, įvertinusi šį pareiškėjų (ūkio subjektų) prašymą, mano, kad nėra pakankamo pagrindo pradėti norminio administracinio akto teisėtumo patikrą.

Pirmiausia pažymėtina, kad sveikatos apsaugos ministro 2006 m. kovo 31 d. įsakymo Nr. V-234, kuriuo, be kita ko, patvirtintas Tvarkos aprašas, 3 punktu pavesta VLK parengti ir patvirtinti OTP kainų skaičiavimo metodiką. Šios nuostatos turinys neleidžia teisėjų kolegijai vienareikšmiškai teigti, jog OTP kainų skaičiavimo metodika turi būti įtvirtinta (sureglamentuota) Tvarkos apraše, kurio teisėtumą prašo ištirti pareiškėjai (ūkio subjektai). Argumentų ir/ar įrodymų, leidžiančių daryti priešingą išvadą, pareiškėjai (ūkio subjektai) nenurodo. Todėl pareiškėjų (ūkio subjektų) aptariamo prašymo teiginys, jog „aprašas ta apimtimi, kiek jame nėra numatyta metodika bazinėms ortopedinių techninių priemonių kainoms apskaičiuoti, yra pripažintinas legislatyvine omisija“ iš esmės yra neteisingas. Konstitucinis Teismas yra išaiškinęs, kad jeigu pareiškėjo ginčijamame įstatyme ar kitame teisės akte (jo dalyje) nėra nustatytas tam tikras teisinis reguliavimas, kuris pagal Konstituciją (o jeigu yra ginčijamas Seimo, Vyriausybės, Respublikos Prezidento poįstatyminis teisės aktas (jo dalis) - ir pagal įstatymus) neprivalo būti nustatytas būtent tame tiriamame teisės akte (būtent toje tiriamoje jo dalyje), byloje dėl pareiškėjo prašymo nėra tyrimo dalyko, o tai yra pagrindas teiseną byloje arba bylą nutraukti (žr., pvz., Konstitucinio Teismo 2006 m. rugpjūčio 8 d. sprendimą). Taikant pagal analogiją šias Konstitucinio Teismo jurisprudencijoje išplėtotas legislatyvinės omisijos sampratos nuostatas nagrinėjamoje byloje, darytina išvada, kad nesant pagrindo manyti, jog OTP bazinių kainų skaičiavimo metodika turi būti įtvirtinta būtent Tvarkos apraše (be kita ko, to nepagrindus ir pareiškėjams (ūkio subjektams), tyrimas dėl Tvarkos aprašo atitikties dėl tariamai jame esančios (neteisėtos) legislatyvinės omisijos net negalėtų būti pradedamas.

Antra, kad ir kokie būtų prašomos iškelti norminės administracinės bylos rezultatai, jie neturėtų jokios įtakos šios bylos baigčiai. Net jeigu būtų pripažinta, jog metodika bazinėms OTP kainoms apskaičiuoti turėjo būti įtvirtinta būtent Tvarkos apraše, tai savaime neatleistų pareiškėjų nuo atsakomybės dėl konkurencijos teisės pažeidimo, kadangi bet kokius kainų bei gamybos apimčių derinimo veiksmus tiesiogiai ir nedviprasmiškai draudžia Konkurencijos įstatymas, o prielaida, kad esant minėtai metodikai, teisės pažeidimo nebūtų buvę, teisėjų kolegijos nuomone, yra pernelyg hipotetinė ir pakankamu priežastiniu ryšiu nesusijusi su Nutarime nustatytu konkurencijos teisės pažeidimu. Be to, spendžiant dėl konkurencijos teisės pažeidimo, yra vertinami konkretūs veiksmai konkrečioje teisinėje aplinkoje (teisės sistemos, teisinio reguliavimo požiūriu), o ne galbūt galėję būti veiksmai visiškai kitokioje teisinėje aplinkoje. Atitinkamais atvejais (ir tai bus aptariama šiame procesiniame dokumente) valstybės veiksmai ar neveikimas gali būti įvertinami, pavyzdžiui, nustatant, ar apskritai padarytas konkurencijos teisės pažeidimas, taip pat sprendžiant dėl sankcijos ir/arba jos dydžio. Dėl to teisėjų kolegija nemato teisinio pagrindo stabdyti nagrinėjamą administracinę bylą nurodytu pagrindu ir pradėti Tvarkos aprašo teisėtumo tyrimą. Dėl šios priežasties netenkintinas ir pareiškėjų prašymas kreiptis į ESTT su prašymu priimti prejudicinį sprendimą, ar SESV 101 straipsnis yra taip pat netaikomas ūkio subjektų veiksmams vertinti, kai dėl valdžios institucijų neveikimo nėra nustatyta privalančio būti aiškaus ir vienareikšmiško nacionalinio reguliavimo dėl ūkio subjektų teikiamų paslaugų kainų nustatymo metodikos.

Stabdyti šios bylos nagrinėjimą nėra pagrindo ir dėl pareiškėjų (ūkio subjektų) apeliacinės instancijos teismo posėdžio metu pateiktos informacijos, kad Vilniaus apygardos administracinis teismas 2012 m. vasario 15 d. nutartimi kreipėsi į Lietuvos vyriausiąjį administracinį teismą su prašymu ištirti, be kita ko, ar sveikatos apsaugos ministro 2006 m. kovo 31 d. įsakymu Nr. V-234 patvirtintas Tvarkos aprašas tiek, kiek jame nustatyta VLK teisė sudaryti sutartis su ortopedijos įmonėmis dėl OTP gamybos ir jų įsigijimo išlaidų kompensavimo, neprieštarauja Viešojo administravimo įstatymo 3 straipsnio 1 punktui, Sveikatos draudimo įstatymo 27 straipsnio 2 daliai, 30 straipsniui, 33 straipsnio 1-2 punktams. Teisėjų kolegijos vertinimu, šis Vilniaus apygardos administracinio teismo prašymas nėra susijęs su nagrinėjama byla. Konkurencijos teisė draudė ir draudžia konkurenciją ribojančius veiksmus, pasireiškiančius susitarimais dėl prekių kainų bei gamybos apimčių derinimo, nepriklausomai nuo to, ar kompetencija sudaryti sutartis su ortopedijos įmonėmis dėl OTP gamybos ir jų įsigijimo išlaidų kompensavimo yra suteikta VLK, teritorinėms ligonių kasoms ar kitai valstybės institucijai.

Argumentai, kodėl šioje byloje netenkinamas pareiškėjų prašymas kreiptis į ESTT su prašymu priimti prejudicinį sprendimą dėl to, ar SESV 101 straipsnis yra taip pat netaikomas ūkio subjektų veiksmams vertinti, kai valstybės institucijos savo veiksmais, prašymais bei nurodymais, nesant aiškaus ir pakankamo nacionalinio reguliavimo, sąlygoja tai, kad ūkio subjektai derina veiksmus valstybės institucijų vykdomame, organizuojamame ir visiškai valdžios institucijų kontroliuojamame ūkio subjektų teikiamų paslaugų kainų apskaičiavimo ir nustatymo procese, tai pat dėl to, ar ūkio subjektams gali būti skiriamos piniginės sankcijos už draudžiamų susitarimų sudarymą, kai konkurencijos priežiūros institucija pati savo veiksmais sukuria teisėtus lūkesčius, kad ūkio subjektų veiksmai nepažeidžia SESV 101 straipsnio nuostatų, pateikiami teisėjų kolegijai šiame procesiniame sprendime pasisakant dėl valdžios institucijų (VLK) veiksmų įtakos pareiškėjų (ūkio subjektų) atsakomybei pagal Konkurencijos įstatymą bei Konkurencijos tarybos veiksmų (tariamai) sukuriant pareiškėjų (ūkio subjektų) teisėtus lūkesčius. Papildomai šiuo aspektu pažymėtina, kad klausimas dėl valdžios institucijų veiksmų įtakos pažeidimo padarymui ir ūkio subjektų atsakomybei ESTT jau buvo nagrinėtas, ir šio teismo jurisprudencija iš esmės atsako į pareiškėjų (ūkio subjektų) keliamus klausimus. Tuo tarpu pareiškėjų (ūkio subjektų) nurodytas klausimas iš esmės reikšmingai nesiskiria nuo tų klausimų, kurie jau buvo analizuoti ESTT praktikoje.

Pareiškėjai (ūkio subjektai) nurodo, kad pirmosios instancijos teismas ir atsakovas pažeidė EŽTK, kadangi neužtikrino pareiškėjų teisės į teisingą bylos nagrinėjimą (EŽTK 6 str. 1 d.), pritaikė sankcijas nesant veiksmus draudžiančio įstatymo (EŽTK 7 str. 1 d.) bei apribojo pareiškėjų teisę į nuosavybę (EŽTK protokolo Nr. 1 1 str.).

Abejonės objektyvia ir nešališka tyrimo procedūra Konkurencijos taryboje pareiškėjams kilo dėl to, jog viena iš Konkurencijos tarybos narių tyrimo metu susirašinėjo su UAB „Baltic Orthoservice“, kuri pateikė skundą Konkurencijos tarybai dėl šioje byloje nagrinėjamų veiksmų ir, pareiškėjų teigimu, vėliau buvo atleista nuo baudos mokėjimo.

Byloje esantys duomenys patvirtina, kad tyrimas dėl šioje byloje nagrinėjamų veiksmų atitikties konkurencijos teisės reikalavimams Konkurencijos taryboje pradėtas gavus UAB „Baltic Orthoservice“ 2009 m. spalio 23 d. pareiškimą (Konkurencijos tarybos tyrimo bylos 11., b. 1. 68). Iš šios įmonės atstovo ir Konkurencijos tarybos narės Jūratės Sovienės susirašinėjimo elektroniniais laiškais (VIII t., b. 1. 25-28) matyti, kad UAB „Baltic Orthoservice“ atstovas 2009 m. spalio 23 d. elektroniniame laiške nurodė, jog tą dieną išsiųs pareiškimą dėl galimo kartelinio susitarimo, 2009 m. spalio 29 d. elektroniniame laiške - kad siunčia įdomios medžiagos, rodančios, kad įmonės suderino savo pardavimo kvotas ir pan. (pridėta 2009 m. rugpjūčio 31 d. posėdžio medžiaga), 2009 m. lapkričio 9 d. elektroniniame laiške - kad pateikia e-laišką iš VLK. Konkurencijos tarybos narė, atsakydama į 2009 m. spalio 23 d. elektroninį laišką, padėkojo už bendradarbiavimą. Teisėjų kolegijos vertinimu, vien ta aplinkybė, kad ūkio subjektas, kurio pateiktos medžiagos pagrindu buvo pradėtas tyrimas dėl konkurencijos teisės pažeidimo, vienam iš Konkurencijos tarybos narių elektroniniu laišku atsiuntė su tyrimu ir/arba pažeidimu susijusią informaciją ir medžiagą, nagrinėjamu atveju nesudaro pagrindo abejoti šio nario nešališkumu bei objektyvumu priimant Nutarimą dėl pareiškėjų veiksmų vertinimo ir sankcijų skyrimo. Tokioms abejonėms kilti neleidžia ir Konkurencijos tarybos narės atsakymo į 2009 m. spalio 23 d. elektroninį laišką turinys. Vertinant byloje nustatytas faktines aplinkybes, susijusias su ūkio subjektų sudarytais susitarimais, Konkurencijos tarybos tyrimo medžiagą, Nutarimo argumentaciją, matyti, kad tyrimas dėl pareiškėjų veiksmų atitikties buvo pradėtas ir vykdytas ne dėl subjektyvių kurio nors Konkurencijos tarybos nario paskatų ar siekiant nepagrįstai nubausti pareiškėjus, o esant objektyviems tokių procesinių veiksmų pagrindams.

Ūkio subjektų susirašinėjimas su Konkurencijos tarybos tyrėjais yra įprasta darbo atliekant įvairius konkurencijos teisės pažeidimų tyrimus forma, todėl pareiškėjų teisių pažeidimo negalėjo sąlygoti ir UAB „Baltic Orthoservice“ atstovo bei Konkurencijos tarybos tyrėjo susirašinėjimas elektroniniais laiškais, be kita ko, vertinant ir tai, kad jų turinys nesudaro pagrindo įtarti buvus procedūrinių taisyklių ar bendrųjų tyrimo principų pažeidimą. Dėl šių priežasčių netenkintinas pareiškėjų (ūkio subjektų) apeliaciniame skunde nurodytas prašymas išreikalauti iš Konkurencijos tarybos nuoseklią Konkurencijos tarybos tyrėjų ir narių susirašinėjimo su UAB „Baltic Orthoservice“ medžiagą. Be to, pastebėtina, kad Konkurencijos taryba nėra teismas EŽTK 6 straipsnio 1 dalies prasme, todėl kaltinimai, kad dėl Konkurencijos tarybos narių ar tyrėjų veiksmų buvo pažeista minėta EŽTK norma yra apskritai akivaizdžiai nepagrįsti.

Pareiškėjų (ūkio subjektų) nuomone, Konkurencijos taryba ir pirmosios instancijos teismas pritaikė sankcijas nesant veiksmus draudžiančio įstatymo ir nesant pakankamo pagrindo atitinkamų veiksmų padarymo metu manyti, kad pareiškėjų (ūkio subjektų) veiksmai pažeidžia teisės normas. Kaip jau minėta, konkurenciją ribojančius veiksmus tiesiogiai draudžia Konkurencijos įstatymas bei SESV (buvusi EB sutartis). Konkurencijos taryba, priimdama Nutarimą, įvertino, kad tyrimo metu nustatyti pareiškėjų veiksmai riboja konkurenciją ir pažeidžia konkurencijos teisės reikalavimus, todėl turėjo teisinį pagrindą už tai taikyti įstatyme numatytas sankcijas. Pažymėtina, kad šiuo atveju konkurencijos teisės prasme buvo vertinta ne OTP kompensavimo sistema, o pareiškėjų veiksmai. Tai, ar dėl teisinio reguliavimo, nustatančio OTP kompensavimo sistemą, pareiškėjų (ūkio subjektų) veiksmai galėjo būti apskritai vertinti pagal Konkurencijos įstatymo 5 straipsnį ir/arba SESV 101 straipsnį (EB sutarties ex 81 str.), nėra principo nemo poena sine lege pažeidimo klausimas. Minėtos aplinkybės įvertinimas susijęs su atsakymu į klausimą, ar konkretūs ūkio subjektų veiksmai patenka į Konkurencijos įstatymo taikymo sritį (žr. šio procesinio sprendimo VII dalį).

Dėl pareiškėjų (ūkio subjektų) argumento, kad valstybėje egzistuojanti OTP kompensavimo sistema sudarė pagrindą manyti, kad jų veiksmai atitinka konkurencijos teisės reikalavimus, pasakytina, kad konkurencijos teisės pažeidimas gali būti konstatuojamas, nepriklausomai nuo visiškai subjektyvaus ūkio subjektų suvokimo apie atliekamų veiksmų, inter alia patenkančių į pažeidimo sudėtį, prieštaravimą konkurencijos teisės reikalavimams. Be to, teisėjų kolegijos vertinimu, jokių pagrįstų prielaidų manyti, kad šioje byloje nagrinėjami pareiškėjų veiksmai konkurencijos teisės prasme yra teisėti, negalėjo sukurti nei teisinio reguliavimo nuostatos, nei OTP kompensavimo tvarka, nei iki tyrimo pradėjimo ir/ar Nutarimo priėmimo atlikti Konkurencijos tarybos veiksmai ar priimti sprendimai. Pareiškėjai nenurodė nei vienos teisės normos, kuri leistų sudaryti konkurenciją ribojančius susitarimus ir tartis dėl kainų, gamybos kiekių bei rinkos pasidalijimo. Byloje nėra duomenų (teisėjų kolegijai taip pat nėra žinoma), kad Konkurencijos taryba iki Nutarimo priėmimo būtų priėmusi pareiškėjų veiksmus konkurencijos teisės prasme vertinantį procesinį sprendimą. Tai, kad buvo atliekami tyrimai dėl OTP kompensavimo sistemos teisinio reguliavimo atitikimo Konkurencijos įstatymui, neleidžia teigti, kad šiuose tyrimuose buvo vertinti ir/ar pasisakyta ir dėl šioje byloje nagrinėjamų pareiškėjų veiksmų. Ir atvirkščiai, šioje byloje Konkurencijos taryba pasisakė dėl pareiškėjų veiksmų, o ne teisinio reguliavimo atitikties Konkurencijos įstatymui. Aplinkybė, kad kitų tyrimų metu gautos medžiagos pagrindu nebuvo pradėti atitinkami institucijų, be kita ko, Konkurencijos tarybos, veiksmai ūkio subjektų atžvilgiu, nepateisina konkurencijos teisės pažeidimo darymo. Taigi bylos aplinkybės ir joje esantys duomenys rodo, kad teisėtas lūkestis manyti, kad atliekami veiksmai yra teisėti, dėl Konkurencijos tarybos veiksmų negalėjo atsirasti.

Nepagrįsti ir pareiškėjų (ūkio subjektų) argumentai dėl nuosavybės teisių pažeidimo Nutarimu paskiriant jiems sankcijas. Sankcijų (baudų) paskyrimas už teisės pažeidimą, neatsižvelgus į tai, kad VLK su pareiškėjais (ūkio subjektais) neatsiskaito už OTP dvejus metus, šiuo atveju nereiškia nepagrįsto šių ūkio subjektų nuosavybės teisių apribojimo. Tai, kad valstybė neatsiskaito su ūkio subjektais už OTP, nėra pareiškėjų baudimas, todėl piniginių sankcijų už konkurencijos teisės pažeidimus taikymu pareiškėjai (ūkio subjektai) nėra baudžiami papildomai ar antrą kartą, kaip teigiama pareiškėjų (ūkio subjektų) skunduose. Jei valstybė nevykdo savo finansinių įsipareigojimų dėl OTP, galima imtis įstatymuose nustatytų priemonių siekiant išieškoti susidariusį įsiskolinimą.

Laisvos ir sąžiningos konkurencijos sąlygomis ūkio subjektai veikia (konkuruoja) priimdami nepriklausomus ir individualius sprendimus. Iš ESTT praktikos matyti, kad EB sutarties 81 ir 82 straipsniai (dabar SESV 101 ir 102 str.) taikomi tik įmonių antikonkurencinei veiklai, vykdomai jų pačių iniciatyva (žr., pvz., ESTT 1997 m. lapkričio 11 d. sprendimą byloje Nr. C-359/95 P ir C-379/95 P, Komisija ir Prancūzija prieš Ladbroke Racing), o jeigu įmonių antikonkurencinę veiklą lemia nacionalinės teisės aktai arba jeigu jie pašalina bet kokią įmonių konkurencinės veiklos galimybę, EB sutarties 81 ir 82 straipsniai (dabar SESV 101 ir 102 str.) netaikomi. Tačiau ESTT tik ribotai yra pripažinęs galimybę netaikyti EB sutarties 81 ir 82 straipsnių (dabar SESV 101 ir 102 str.) šiuo pagrindu (žr., pvz., ESTT 1980 m. spalio 29 d. sprendimą byloje Nr. 209/78-215/78 ir 218/78, van Landewyck ir kt. prieš Europos Komisiją, ESTT 1985 m. kovo 20 d. sprendimą byloje Nr. 41/83, Italija prieš Europos Komisiją, ESTT 1985 m. gruodžio 10 d. sprendimą byloje Nr. 240/82-242/82, 261/82, 262/82, 268/82 ir 269/82, Stichting Sigarettenindustrie ir kt. prieš Komisiją, ESTT 2003 m. rugsėjo 9 d. sprendimą byloje Nr. C-l98/01, CIF). Iš ESTT praktikos taip pat matyti, kad SESV 101 straipsnis (EB sutarties ex 81 str.) galėtų būti netaikomas tik tada, jei įmonių antikonkurencinis elgesys būtų nulemtas nacionalinių teisės aktų, arba šie aktai sukurtų tokią teisinę bazę, kurios kontekste bet kokia konkurencinės veiklos galimybė būtų eliminuota (žr., pvz., ESTT 1993 m. birželio 29 d. sprendimą byloje Nr. T-7/92, Asta Motor France ir kiti prieš Europos Komisiją). SESV 101 straipsnis (EB sutarties ex 81 str.) gali būti taikomas, jeigu nustatoma, kad nacionaliniai teisės aktai nedraudžia įmonėms užsiimti savarankiška veikla, kuri neleidžia, riboja ar kitaip iškraipo konkurenciją. Išvadą, kad atitinkami ūkio subjektai neturėjo jokios veikimo laisvės (t. y. kad jų antikonkurencinis elgesys buvo nulemtas valdžios veiksmų), galima daryti tik tada, jei paaiškėja, jog remiantis objektyviais, nuosekliais ir svariais įrodymais, toks jų (antikonkurencinis) elgesys buvo vienašališkai primetamas valdžios institucijų, panaudojant didelį spaudimą, pvz., sukeliant grėsmę sulaukti sankcijų (iš valstybinių subjektų), kurių pasėkoje atitinkamam ūkio subjektui atsirastų didelių nuostolių (žr., pvz., ESTT 2003 m. gruodžio 11d. sprendimą byloje Nr. T-66/99, Minoan Lines SA prieš Europos Komisiją).

Pareiškėjai (ūkio subjektai) nesutikimą su Konkurencijos tarybos išvadomis dėl padaryto konkurencijos teisės pažeidimo grindžia tuo, kad jų veiksmai nebuvo individualaus apsisprendimo rezultatas, o buvo reikalaujami valstybės institucijų nustatytoje teisės aktų ir nurodymų sistemoje, t. y. intensyvaus teisinio reguliavimo ir VLK bei kitų valstybės institucijų veiksmų siekiant subalansuoti PSDF biudžetą. Atsižvelgiant į tai, nagrinėjamu atveju pirmiausia turi būti nustatyta, ar OTP kompensavimo sistemą reglamentuojantys teisės aktai (specialus teisinis reguliavimas) pašalino bet kokią konkurencinės veiklos galimybę tarp ortopedijos įmonių.

Šiai bylai aktualų teisinį reguliavimą, t. y. OTP kompensavimo tvarką, nustato sveikatos apsaugos ministro 2006 m. kovo 31 d. įsakymu Nr. V-234 patvirtintas Valstybės paramos ortopedijos techninėms priemonėms įsigyti organizavimo tvarkos aprašas (bylai aktuali tiek originali Tvarkos aprašo redakcija, tiek Tvarkos aprašo redakcija su vėlesniais pakeitimais) bei sveikatos apsaugos ministro 2009 m. birželio 10 d. įsakymas Nr. V-466 „Dėl ortopedijos techninių priemonių, kurių įsigijimo išlaidos kompensuojamos iš Privalomojo sveikatos draudimo fondo, ir jų bazinių kainų sąrašų patvirtinimo“. Iki 2009 m. birželio 10 d. įsakymo priėmimo kompensuojamų OTP bazinių kainų sąrašai buvo patvirtinti sveikatos apsaugos ministro 2005 m. birželio 30 d. įsakymu Nr. V-534 „Dėl Ortopedijos techninių priemonių, kompensuojamų iš valstybės biudžeto, ir jų bazinių kainų sąrašo patvirtinimo“ ir vėlesniais šio įsakymo pakeitimais. Kiti su atitinkama rinka susiję aspektai reguliuojami kituose teisės aktuose (pvz., Lietuvos Respublikos sveikatos draudimo įstatyme). Ortopedijos įmonių, galinčių veikti nagrinėjamoje rinkoje, teises ir pareigas, taip pat įtvirtina sutartis su VLK. Nurodytas teisinis reguliavimas patvirtina, kad valstybės parama ortopedijos techninėms priemonėms įsigyti teikiama visiškai ar iš dalies kompensuojant ortopedijos technines priemones (Tvarkos aprašo 5 p. (sveikatos apsaugos ministro 2006 m. kovo 31 d. įsakymo Nr. V-234 redakcija). Vėlesniu teisiniu reguliavimu numatyta, kad valstybės parama ortopedijos techninėms priemonėms įsigyti teikiama visiškai ar iš dalies kompensuojant pagal užsakymą pagamintų ortopedijos techninių priemonių gamybos ir pritaikymo išlaidas pagal šių priemonių bazines kainas (sveikatos apsaugos ministro 2010 m. balandžio 28 d. įsakymo Nr. V-345 redakcija). OTP šio aprašo nustatyta tvarka apdraustiesiems kompensuojamos bazinėmis kainomis, o šių priemonių įsigijimo išlaidų kompensavimas vykdomas per ortopedijos įmones, sudariusias sutartis su VLK, šio aprašo nustatyta tvarka (originalios Tvarkos aprašo redakcijos pagrindu nustatytas teisinis reguliavimas, kuris vėliau iš esmės nekito). Tvarkos aprašo 11 punkte numatyta, kad OTP bazinės kainos nurodomos sveikatos apsaugos ministro tvirtinamuose OTP, kurių įsigijimo išlaidos kompensuojamos iš PSDF biudžeto, ir jų bazinių kainų sąrašuose (sveikatos apsaugos ministro 2009 m. birželio 10 d. įsakymo Nr. V-465 redakcija). Teisėjų kolegijos vertinimu, nei šios, nei kitos Tvarkos aprašo ar kito bylai aktualaus teisės akto nuostatos nei tiesiogiai, nei netiesiogiai neįpareigoja ūkio subjektus, veikiančius atitinkamoje rinkoje, tarpusavyje bet kokiu būdu suderinti kompensuojamų OTP (bazines) kainas ir susitarti dėl šių priemonių gamybos bei prekybos kiekių, rinkos pasidalijimo ar derinti kitus atitinkamai rinkai inter alia]o prekių kainai ir apimtims įtakos turinčius parametrus.

Minėto teisinio reguliavimo nuostatos taip pat neleidžia tvirtinti, jog teisės aktai įpareigojo ortopedijos įmones taikyti (maksimalias) priemokas, kai OTP įsigijimo išlaidos yra kompensuojamos iš dalies. Iš Tvarkos aprašo matyti, kad OTP įsigijimo išlaidos iš PSDF biudžeto iki 2007 m. liepos 8 d. galėjo būti kompensuojamos 100, 80 ir 50 proc. (Tvarkos aprašo 12 p. (sveikatos apsaugos ministro 2006 m. kovo 31 d. įsakymo Nr. V-234 redakcija), o nuo 2007 m. liepos 8 d. iki dabar - 100, 95, 80 arba 50 proc. (sveikatos apsaugos ministro 2007 m. birželio 22 d. įsakymo Nr. V-541 redakcija). Tvarkos aprašo 3.10 punkte (sveikatos apsaugos ministro 2007 m. birželio 22 d. įsakymo Nr. V-541 redakcija) numatyta, kad priemoka dėl dalinės kompensacijos - tai priemoka, mokama ortopedijos įmonei, jei teisės aktais nustatyta dalinė OTP kompensacija (priemokos dėl dalinės kompensacijos apibrėžimas vėlesniais pakeitimais iš esmės nepakito). Šis teisinis reguliavimas suponuoja išvadą, kad esant dalinei (95, 80 arba 50 proc.) OTP įsigijimo išlaidų kompensacijai, ortopedijos įmonės turi teisę imti iš OTP įsigyjančio asmens priemoką, kuri priklausomai nuo kompensuojamo dydžio gali būti nuo 5 proc. iki 50 proc. Tvarkos aprašo 3.10 punkte (dabar 3.11 p.) įtvirtintas priemokos dėl dalinės kompensacijos apibrėžimas nereiškia įmonių įpareigojimo imti iš pacientų priemokas dėl dalinės kompensacijos, todėl šiuo požiūriu ortopedijos įmonės turėjo galimybes savarankiškai apsispręsti apskritai taikyti šias priemokas, ar ne, ir priklausomai nuo kompensavimo lygmens, kokio dydžio priemokas imti iš savo klientų. Taigi galimybė konkuruoti taikant įvairaus dydžio priemokas arba iš viso jų netaikant teisės aktų nuostatomis, priešingai nei teigia pareiškėjai (ūkio subjektai), nebuvo eliminuota. Tvarkos aprašo 1 priedo 8 punkto nuostata (nepakitusi nuo 2006 m. kovo 31d. iki dabar), kad ortopedijos įmonė privalo pateikti VLK ateinančių kalendorinių metų kompensuojamų OTP gamybos planus, niekaip neįpareigoja aptariamų ūkio subjektų teikti tik tarpusavyje suderintus duomenis dėl OTP kainų ir išdirbio normų bei gamybinių pajėgumų, todėl ir šiuo aspektu teisės aktai paliko aptariamiems ūkio subjektams savarankiško elgesio atitinkamoje rinkoje galimybę. Vertinant, ar galiojančiais teisės aktais buvo sukurta tokia teisinė sistema, kuri konkurenciją atitinkamoje rinkoje apribojo tiek, kad pareiškėjai (ūkio subjektai) neturėjo galimybių konkuruoti jokiomis priemonėmis, išskyrus kokybę, pažymėtina, kad vien ta aplinkybė, jog bazinės OTP kainos, kuriomis privalo prekiauti sutartį su VLK pasirašiusi ortopedijos įmonė, yra nustatytos valstybės lygmeniu (privalomais teisės aktais), t. y. jų negali nustatyti savarankiškai kiekviena nagrinėjamoje rinkoje veikianti ortopedijos įmonė, nereiškia, kad konkurencija kainomis tarp tokių įmonių apskritai negali vykti. Pirma, kaip teisingai pažymėjo Konkurencijos taryba, tokia konkurencija pirmiausia pasireiškia per nagrinėjamų ūkio subjektų galimybę daryti įtaką įtvirtinamoms OTP bazinėms kainoms, t. y. per tarpusavio konkurenciją teikiant (savarankiškus) pasiūlymus dėl galimo bazinės kainos dydžio atitinkamoje rinkoje. Šiuo atveju OTP kompensavimo sistema leidžia ūkio subjektams konkuruoti dėl to, kokia kaina atitinkamoje rinkoje bus nustatyta. Tai reiškia, kad priklausomai nuo to, kokia bazinė OTP kaina bus nustatyta atitinkamoje rinkoje, gali sustiprėti arba susilpnėti konkretaus ūkio subjekto konkurencinė galia atitinkamoje rinkoje. Teikdami savarankiškus duomenis dėl galimų bazinių OTP kainų, nagrinėjami ūkio subjektai nebūtų tikri dėl galimybių išlikti konkurencinėje kovoje ar turėti norimą rinkos galią, o toks netikrumas ir yra konkurencijos apskritai esmė. Antra, konkurencija OTP kainomis, kaip minėta anksčiau, teisės aktų nuostatomis nebuvo eliminuota pardavinėjant iš dalies kompensuojamas OTP. Teigti, jog OTP kompensavimo sistemoje egzistavo teisinės prielaidos eliminuoti konkurenciją parduodamų OTP kiekiais, teisėjų kolegija taip pat neturi pagrindo. Tvarkos aprašo 23 punkte (sveikatos apsaugos ministro 2009 m. birželio 10 d. įsakymo Nr. V-465 redakcija (iš esmės analogiškas teisinis reguliavimas buvo numatytas ir iki 2009 m. birželio 10 d. įsakymo priėmimo) reglamentuojama, kad VLK ir ortopedijos įmonių sutartyse dėl apdraustųjų aprūpinimo OTP nenurodoma lėšų suma per metus pagamintų priemonių įsigijimo išlaidoms kompensuoti, tačiau negali būti viršijama bendra PSDF biudžete numatyta metinė OTP įsigijimo išlaidų kompensavimo suma, paskirstyta pagal atskirus šių priemonių poklasius. Tai reiškia, kad teisinio reguliavimo sukurta OTP kompensavimo sistema leido nagrinėjamoms ortopedijos įmonėms konkuruoti kiekvienam OTP poklasiui skirtų lėšų ribose ir pagaminti tiek OTP, kiek konkreti įmonė gauna užsakymų ir yra objektyviai pajėgi už nustatytą bazinę OTP kainą juos įvykdyti. Kitos pareiškėjų (ūkio subjektų) nurodytos aplinkybės, kad ortopedijos įmonių išlaidas kompensuoja VLK, naudodama ribotas PSDF lėšas, išlaidų kompensavimas įvyksta tik po dvejų metų nuo faktinio OTP pagaminimo, norėdami vykdyti veiklą nagrinėjamoje rinkoje, ūkio subjektai turi atitikti griežtai reglamentuotus sveikatos apsaugos ministro įsakymu patvirtintus reikalavimus, nesudaro pagrindo teigti, jog dėl to buvo sukurta tokia teisinė ir faktinė situacija atitinkamoje rinkoje, kuri būtų eliminavusi galimybes joje konkuruoti.

Iš pareiškėjų (ūkio subjektų) argumentų matyti, kad, jų manymu, antikonkurenciškai elgtis, t. y., anot pareiškėjų (ūkio subjektų), teikti tik bendrą viso sektoriaus poziciją, savo veiksmais juos privertė SAM bei VLK. Šiuo klausimu pažymėtina, kad, pirma, jokie įgaliojimai ūkio subjektų atžvilgiu priimti valdingo pobūdžio sprendimus, susijusius su OTP bazinių kainų nustatymo procedūromis, teisės aktuose minėtoms institucijoms nebuvo (nėra) suteikti. Konkrečių teisės aktų nuostatų nenurodė ir pareiškėjai (ūkio subjektai). Antra, anksčiau nurodytų teisės aktų nuostatos neįpareigojo nei SAM, nei VLK reikalauti iš ūkio subjektų tarpusavyje suderintų duomenų ar bendros pozicijos aktualiais klausimais. Trečia, byloje esantys įrodymai nepatvirtina, kad SAM ar VLK iš ūkio subjektų būtų vienašališkai reikalavusios atitinkamo (antikonkurencinio) elgesio inter alia tokiu spaudimu (be kita ko, grasindamos valstybės priemonėmis, kurios sukeltų įmonėms neigiamas pasekmes), kuris įmonėms nebūtų palikęs jokios galimybės elgtis kitokiu būdu.

Byloje nustatyta, kad VLK, siekdama peržiūrėti OTP kainas ir parengti teisės akto, įtvirtinančio bazines kainas, projektą, sudarė darbo grupę, į kurią buvo įtraukti VLK ir ortopedijos įmonių atstovai ir kurioje iš esmės buvo priimtas sprendimas pateikti savikainos duomenis, VLK žinojo apie įmonių sudarytą susitarimą dėl ortopedinės avalynės kainų, VLK savo posėdžiuose, kuriuose dalyvaudavo ir ortopedijos įmonių atstovai, svarstydavo įmonių gamybinių pajėgumų projektus, palaikė jų veiksmus tariantis dėl gamybinių pajėgumų mažinimo ir išdirbio normų, teikė ortopedijos įmonėms informaciją, reikalingą asociacijų sprendimams dėl gamybinių pajėgumų nustatymo. Tačiau tokie veiksmai nereiškė tokio imperatyvaus valstybės institucijos spaudimo elgtis atitinkamu būdu, t. y. teikti tik suderintus duomenis dėl OTP savikainos, išdirbio normų ir gamybinių pajėgumų, kuris būtų eliminavęs bet kokias galimybes veikti savarankiškai. Tokio pobūdžio valstybės institucijų veiksmai, kokie yra nustatyti nagrinėjamoje byloje, greičiau išreiškė šių institucijų žinojimą apie ūkio subjektų veiksmų derinimą, tam tikrą jų skatinimą ir toleravimą, kas pagal ESTT praktiką neatleidžia ūkio subjektų nuo atsakomybės už draudžiamų veiksmų atlikimą (žr., pvz., ESTT 1985 m. sausio 10 d. sprendimą byloje Nr. 229/83, Association des Centres distributeurs Edouard Leclerc ir kiti prieš SARL ,,Au blė vert“, ESTT 1993 m. birželio 29 d. sprendimą byloje Nr. T-1192, Asia motor France ir kiti prieš Europos Komisiją).

Sankcijos, kurias turi teisę taikyti VLK pagal sutartis su ortopedijos įmonėmis dėl apdraustųjų aprūpinimo OTP (sutarties su VLK 6.3 p.), nėra susijusios VLK tariamų reikalavimų teikti suderintus duomenis ar kitaip tarpusavyje tartis, nevykdymu, o gali būti taikomos tik už žinomai neteisingų ar teisės aktų reikalavimų neatitinkančių užsakymo duomenų pateikimą. Pareiškėjų (ūkio subjektų) nurodyta sankcija - grėsmė nebevykdyti veiklos ir būti išstumtam iš rinkos - nėra ta neigiamo poveikio priemonė, kuri gali būti tikėtina valstybės prievarta, kas leistų konstatuoti tokio lygmens spaudimą, kuris nepaliktų ūkio subjektui jokios pasirinkimo laisvės dėl elgesio atitinkamoje rinkoje. Pažymėtina ir tai, kad byloje nėra pateikta įrodymų, kad VLK būtų ėmusis ar grasinusi imtis kokių nors neigiamo poveikio priemonių. Be to, kaip nurodė pati VLK, ortopedijos įmonių nuomonė nėra privaloma, VLK niekada nevertė daryti kažkokių bendrų sprendimų (Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybos 2011 m. sausio 20 d. bylų nagrinėjimo posėdžio protokolo Nr. 4S-2 30 psl.). Ir patys pareiškėjai procesiniuose dokumentuose pripažįsta, jog įmonių teikiami duomenys dėl gamybos apimčių VLK nėra privalomi, VLK ortopedijos įmonių paraiškose nurodomus gamybos pajėgumus vertina tik kaip orientacinius (IX t., b. 1. 42).

Kritiškai vertintini pareiškėjų (ūkio subjektų) argumentai, kad jie neturėjo kito teisėto pasirinkimo, kaip tik elgtis pagal teisės aktų reglamentuojamą modelį ir vykdyti viešojo administravimo subjekto (VLK) valią. Sveikatos draudimo įstatyme (31 str. 1 d. 6 p.) bei VLK nuostatuose, patvirtintuose sveikatos apsaugos ministro 2003 m. sausio 23 d. įsakymu Nr. V-35 (8.5 p.) numatyta, kad VLK turi teisę įstatymų ir kitų teisės aktų nustatyta tvarka nemokamai gauti iš ministerijų, kitų Vyriausybės įstaigų, savivaldybių vykdomųjų institucijų, teritorinių ligonių kasų, Valstybinio socialinio draudimo fondo administravimo įstaigų, sveikatos priežiūros įstaigų, kitų įmonių, įstaigų, organizacijų informaciją, būtiną Valstybinės ligonių kasos funkcijoms atlikti. Tačiau pareiškėjai (ūkio subjektai) nepažymėjo to, kad toje pačioje Sveikatos draudimo įstatymo nuostatoje nurodyta, kad tokios informacijos sąrašas nustatomas minėtuose VLK nuostatuose. Į šį informacijos sąrašą, kaip matyti iš VLK nuostatų 8.5.1-8.5.2 punktų, duomenys apie OTP savikainą, atskirų ortopedijos įmonių išdirbio normas, gamybinius pajėgumus nėra įtraukti. Minėtų nuostatų turinys taip pat nesuponuoja to, kad buvo nustatyta ūkio subjektų pareiga ar imperatyvus reikalavimas VLK prašyti iš ortopedijos įmonių pareiškėjų (ūkio subjektų) nurodytų, be kita ko, tarpusavyje suderintų, duomenų. Valstybės įsiskolinimas pareiškėjams (ūkio subjektams), teisėjų kolegijos nuomone, taip pat nėra ta aplinkybė, kuri galėtų pagrįsti draudžiamų susitarimų sudarymą ar būtinybę juos sudaryti. Prieštaringas teisėjų kolegijai atrodo pareiškėjų (ūkio subjektų) teiginys, kad jie geranoriškai sutiko bendradarbiauti su VLK teisės aktų projektų kūrimo procese, teikiant VLK savo kompetentingą nuomonę ir siūlymus VLK iškeltais klausimais dėl OTP kompensavimo ir jų bazinių kainų nustatymo, nors skunduose pareiškėjai (ūkio subjektai) taip pat nurodo, kad neturėjo kito pasirinkimo, kaip tik elgtis pagal VLK nurodymus, žaisti pagal S AM bei VLK nustatytą teisinį reguliavimą ir diktuojamas sąlygas.

Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, darytina išvada, kad byloje aktualus teisinis reguliavimas neįtvirtino pareiškėjams (ūkio subjektams) pareigos sudaryti susitarimus dėl teiktinų VLK bazinių kainų dydžių, taikyti (maksimalias) priemokas dėl dalinės kompensacijos bei derinti išdirbio normas ir gamybinius pajėgumus. OTP kompensavimo sistema, vertinant tiek aktualaus teisinio reguliavimo nuostatas, tiek VLK veiksmus, neeliminavo konkurencijos atitinkamoje rinkoje ir nepašalino galimybių pareiškėjams (ūkio subjektams) priimti savarankiškus sprendimus dėl savo elgesio šio rinkoje. Kiekviena ortopedijos įmonė galėjo (gali) konkuruoti darydama įtaką OTP bazinių kainų nustatymui valstybės lygmeniu, taikydama priemokas dėl dalinės kompensacijos bei gamindama objektyviai savo gamybinius pajėgumus atitinkantį OTP kiekį. Šios išvados suponuoja tai, kad nagrinėjamiems pareiškėjų (ūkio subjektų) veiksmams gali būti taikomas Konkurencijos įstatymo 5 straipsnis bei SESV 101 straipsnis (EB sutarties ex 81 str.) ir už šių nuostatų pažeidimą numatyta teisinė atsakomybė.

Konkurencijos taryba draudžiamą susitarimą (Konkurencijos įstatymo 5 str. ir SESV 101 str. pažeidimą) konstatavo, nustačiusi, kad nagrinėjami ūkio subjektai sprendimus dėl OTP savikainos, teiktinos VLK, duomenų, priemokų taikymo bei išdirbio normų ir gamybinių pajėgumų skaičiavimo priėmė ne savarankiškai, o tardamiesi ir derindami savo veiksmus asociacijų posėdžiuose ir teikdami suderintus pasiūlymus VLK. Atsižvelgiant į tai, turi būti įvertinta, ar pareiškėjai (ūkio subjektai) iš tiesų susitarė dėl tokių dalykų.

Šiame kontekste teisėjų kolegija taip pat atkreipia dėmesį, kad Konkurencijos taryba neneigė (neneigia), kad VLK turi teisę prašyti ortopedijos įmonių pateikti duomenis, kurių jai reikia organizuojant OTP kompensavimą ir vykdant pavestas funkcijas, įskaitant informaciją apie įmonių gaminamų priemonių kainas, pajėgumus gaminti kokybiškas OTP, o įmonėms nėra draudžiama šiuos duomenis teikti VLK, jei jie yra teikiami savarankiškai pagal individualiai taikomus kriterijus. Konkurencijos taryba nuosekliai laikėsi (laikosi) pozicijos, su kuria teisėjų kolegija neturi teisinio pagrindo nesutikti, kad Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio bei SESV 101 straipsnio (EB sutarties ex 81 str.) esmė šiuo atveju yra ta, kad draudžiama įmonėms susitarti ir asociacijoje suderinti VLK teiktinus duomenis, susijusius su OTP savikaina, išdirbio normomis ir gamybiniais pajėgumais, taip pat tartis dėl kitų OTP kaininių (priemokų) elementų, dalintis OTP gamybos ir prekybos kvotomis.

Konkurencijos taryba, atsižvelgusi į tyrimo metu nustatytas faktines aplinkybes, faktinius duomenis, užfiksuotus asociacijų narių susirinkimų posėdžiuose, elektroniniuose laiškuose, kituose dokumentuose, konstatavo, kad pareiškėjai (ūkio subjektai) suderino vieningą OTP bazinių kainų skaičiavimo metodiką, kurios pagrindu buvo nuspręsta teikti savikainos skaičiavimus. Taip pat nustatyta, kad nagrinėjamos ortopedijos įmonės tarėsi dėl ortopedinės avalynės kainų, be kita ko, ortopedinės avalynės gamybos ir pritaikymo proceso įkainių, OTP pelno procento, priėmė bendrą sprendimą dėl šių OTP kainos ir pateikė jį VLK. Įvertinusi bylos medžiagą, teisėjų kolegija neturi teisinio pagrindo kitaip vertinti byloje surinktų faktinių duomenų turinio. Iš esmės šios aplinkybės patvirtina, kad nagrinėjamos ortopedijos įmonės tarėsi dėl bazinės OTP kainos, kuri turėtų būti taikoma nagrinėjamoje rinkoje.

Bazinė OTP kaina - ortopedijos techninės priemonės kaina, kuria ši priemonė kompensuojama apdraustajam ir kuri yra nurodyta Lietuvos Respublikos sveikatos apsaugos ministro patvirtintame Ortopedijos techninių priemonių, kompensuojamų iš valstybės biudžeto, ir jų bazinių kainų sąraše (Tvarkos aprašo 3.1. p. (sveikatos apsaugos ministro 2006 m. kovo 31 d. įsakymas Nr. V-234). 2009 m. birželio 10 d. redakcijos Tvarkos apraše numatyta, kad bazinė OTP kaina - ortopedijos techninės priemonės kaina (balais), kuria šių priemonių įsigijimo išlaidos kompensuojamos apdraustajam ir kuri yra nurodyta Lietuvos Respublikos sveikatos apsaugos ministro tvirtinamuose ortopedijos techninių priemonių, kurių įsigijimo išlaidos kompensuojamos iš Privalomojo sveikatos draudimo fondo biudžeto, ir jų bazinių kainų sąrašuose. Į šią kainą įskaičiuojamos ortopedijos techninės priemonės pritaikymo išlaidos ir įstatymų nustatytas pridėtinės vertės mokestis. Nuo 2010 m. gegužės 1 d. įsigaliojusioje Tvarkos aprašo redakcijoje numatyta, kad bazinė OTP kaina - tai Lietuvos Respublikos sveikatos apsaugos ministro įsakymu tvirtinama ortopedijos techninės priemonės kaina (balais), pagal kurią kompensuojamos ortopedijos techninės priemonės gamybos ir pritaikymo išlaidos ir kuri apskaičiuojama Lietuvos Respublikos sveikatos apsaugos ministro 2009 m. birželio 10 d. įsakymo Nr. V-466 „Dėl ortopedijos techninių priemonių, kurių įsigijimo išlaidos kompensuojamos iš Privalomojo sveikatos draudimo fondo biudžeto, ir jų bazinių kainų sąrašų patvirtinimo“. Į bazinę kainą įskaičiuojamas įstatymų nustatytas pridėtinės vertės mokestis. Tai reiškia, kad bazinė OTP kaina parodo, kokią sumą VLK moka ortopedijos įmonei už apdraustiesiems pritaikytą ir pagamintą OTP. Šiuo atveju konkurencijos teisės požiūriu nėra svarbu, kad galutines kainas (bazines OTP kainas) nagrinėjamoje rinkoje tvirtina valstybės institucija (SAM per VLK). Dėl įmonių bendro susitarimo atsiranda pakankamas pagrindas manyti, jog OTP bazinės kainos yra ne objektyvios, ne susiformavusios kaip sąžiningos konkurencijos rinkoje rezultatas, bet tokios, kurios atitinka visų ūkio subjektų interesus ir kurios leidžia išvengti tarpusavio konkurencijos. Pareiškėjai (ūkio subjektai), suderindami OTP kainų skaičiavimo metodiką, taikomą visų ūkio subjektų savikainai nustatyti, apsisprendė nesivaržyti tarpusavyje atitinkamoje rinkoje, o veikti rinkoje iš esmės visiems konkurentams priimtinomis sąlygomis, be kita ko, panaikinant bet kokį netikrumą dėl galimybių išlikti (stipriu) atitinkamos rinkos dalyviu. Taigi nesant suderintos kainų struktūros, konkrečių savikainos elementų dydžių (gamybos, pritaikymo įkainių, pelno procento), ortopedijos įmonės galėtų konkuruoti tarpusavyje dėl atitinkamoje rinkoje atsirasiančios OTP bazinės kainos, teikdamos savarankiškai suformuotus ir individualių sprendimų sąlygotus duomenis apie šių prekių savikainą. Kolektyvinių (tarpusavyje konkurentų suderintų) kriterijų pagrindu pateikti duomenys dėl galimos OTP bazinės kainos, kuriomis ortopedijos įmonės pardavinės OTP, eliminuoja konkurentų galimybes varžytis dėl OTP bazinės kainos pasiūlymų, kitaip tariant, kiekvieno atitinkamoje rinkoje dalyvaujančio ūkio subjekto labiausiai jo galimybes, poreikius ir verslo planus atitinkančios, t. y. objektyvios ir konkurencingos, OTP bazinės kainos. Vertinant tai, pareiškėjai nepagrįstai suabsoliutina valstybės vaidmenį reguliuojant OTP bazines kainas, teigdami, kad tokiu būdu ortopedijos įmonės objektyviai dėl nustatytos sistemos neturi galimybių konkuruoti kainomis. Sutiktina, kad nagrinėjamas konkurentų susitarimas turi specifikos ta prasme, kad SAM nustačius OTP bazines kainas, jomis prekiauti privalo visi be išimties atitinkamoje rinkoje veikiantys ūkio subjektai, nesuteikiant galimybės mažinti ar didinti šių kainų (išskyrus kainų mažinimo galimybę dalinai kompensuojamų OTP bei OTP su technologiniais ypatumais (žr. Tvarkos aprašo 3.12 p., 36-41 p.) atvejais). Tačiau padaryto pažeidimo esmė yra ta, kad susitariant dėl vieningos OTP savikainos, teiktinos VLK turint tikslą nustatyti bazinę (arba kitaip tariant atitinkamoje rinkoje atsirasiančią), skaičiavimo struktūros, buvo iš anksto planuojamas pakankami aiškus konkurencijos rezultatas. Bazinė OTP kaina - sąlyga, iš esmės galinti nulemti tai, ar konkreti ortopedijos įmonė bus pajėgi išlikti efektyviu konkurentu atitinkamoje rinkoje. Dėl objektyviai nustatytos OTP bazinės kainos nėra iš anksto žinomas konkurencinės kovos rezultatas, o tai yra sąžiningos ir sveikos konkurencijos esminis požymis, kuris nagrinėjamu atveju ir buvo paneigtas. Kaip teisingai nurodė pirmosios instancijos teismas, pareiškėjų (ūkio subjektų) susitarimais dėl vieningų duomenų bazinės OTP kainos nustatymui teikimo buvo padaryta įtaka ūkio subjektų kainodaros procesui, bendros kainų struktūros nustatymu nagrinėjamos ortopedijos įmonės prarado galimybę konkuruoti kainos nustatymo procese.

Konkurencijos taryba pagrįstai nustatė, kad nagrinėjami ūkio subjektai derino savo veiksmus ir dėl kompensuojamų OTP kompensavimo valstybės lėšomis dydžio. Teisėjų kolegijos vertinimu, atsižvelgiant į tai, kad iš PSDF biudžeto finansuojama gali būti visa OTP bazinė kaina, arba jos dalis, pagrįsta manyti, kad toks susitarimas taip pat turėjo įtakos pačios bazinės kainos formavimo procesui. Kadangi siūlytini kompensavimo dydžiai buvo suderinti tarpusavyje, darytina išvada, kad tokiu būdu buvo daroma neobjektyvi (nesąžininga) įtaka OTP bazinės kainos struktūrai ir taip paveiktas sąžiningos konkurencijos dėl to, kuria apimtimi OTP bus finansuojamos iš PSDF biudžeto, procesas.

Nurodytų argumentų visuma suponuoja išvadą, kad minėtais veiksmais, t. y. susitardamos dėl bendrų duomenų, susijusių su OTP savikainos skaičiavimo struktūra, konkrečia ortopedinės avalynės kaina, teiktinų VLK, siūlytinų VLK OTP įsigijimo kompensavimo dydžių, nagrinėjamos ortopedijos įmonės siekė nustatyti kainą, kurią už apdraustiesiems pagamintas OTP turi sumokėti VLK. Toks susitarimas vertintinas, kaip susitarimas netiesiogiai nustatyti OTP kainą narinėjamoje rinkoje.

Bylos duomenys patvirtina, kad nagrinėjamos ortopedijos įmonės asociacijų narių susirinkimuose derino savo veiksmus ir dėl priemokų, kai konkreti OTP iš PSDF biudžeto yra kompensuojama iš dalies (žr. Tvarkos aprašo 3.11 p., 11 p.). Teisėjų kolegija sutinka, kad pareiškėjai (ūkio subjektai) susitarė vieningai taikyti priemokas dėl dalinės kompensacijos. Tai reiškia, kad tokiu būdu ūkio subjektai atsisakė konkuruoti tarpusavyje prašant arba neprašant iš klientų sumokėti priemoką dėl dalinės kompensacijos. Iš asociacijų narių posėdžių protokolų (Konkurencijos tarybos tyrimo bylos II t., b. 1. 97, 127) turinio yra aišku, kad įmonės susitarė imti iš klientų maksimalias priemokas (t. y. posėdžių dalyvių teigimu, „priemokas, kaip nurodyta tvarkoje“)- Kadangi priemoką moka pacientas, o ne VLK, nagrinėjamos ortopedijos įmonės, kurios produkciją ketinama įsigyti, pasirinkimas priklauso nuo reikalingos papildomai sumokėti sumos. Tai reiškia, kad tarpusavio konkurencija buvo apribota ir tuo aspektu, kad ūkio subjektams nebeliko pasirinkimo laisvės apsispręsti, kokio dydžio priemokas jie taikys tais atvejais, kai valstybė OTP įsigijimo išlaidas kompensuoja ne 100 proc. Ekonominis tokio susitarimo rezultatas yra tas, kad nagrinėjamos ortopedijos įmonės iš dalies kompensuojamų OTP atveju susitarė taikyti minimalią OTP kainą, kuri negali būti mažesnė nei bazinė OTP kaina. Kaip teisingai pažymėjo Konkurencijos taryba, tokiu būdu siekta išvengti rizikos, kad įmonės, kurių savikaina yra mažesnė ar lygi VLK kompensuojamai daliai, parduos OTP klientams be priemokos ar su mažesne priemoka, t. y. pigiau nei konkurentai. LVAT praktikoje pripažįstama, kad Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkte numatytas pažeidimas gali pasireikšti bet kokiu tiesioginiu ar netiesioginiu, tiek galutinių, tiek dalinių prekių kainų nustatymu (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2011 m. kovo 28 d. sprendimas administracinėje byloje Nr. A⁵²⁵-2577/2011). Todėl vertinant anksčiau išdėstytas aplinkybes dėl sudarytų susitarimų, konstatuotina, kad pareiškėjai (ūkio subjektai) sudarė susitarimą, atitinkantį Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1 punkte bei SESV 101 straipsnio 1 dalies a punkte nustatytus draudžiamo susitarimo dėl kainų nustatymo požymius.

Faktiniai bylos duomenys rodo, kad pareiškėjai (ūkio subjektai) asociacijų posėdžiuose tarėsi dėl išdirbio normų (kiek vienas darbuotojas, dirbantis 1 etatu, pagamina OTP per metus) ir kiekvienos jų gamybinių pajėgumų (metodikos), teiktinų VLK ir įtvirtinamų sutartyse su VLK dėl apdraustųjų aprūpinimo OTP, taip pat dalijosi, kiek PSDF biudžeto lėšų, skiriamų atskiriems poklasiams, joms atiteks. Asociacijų posėdžiuose buvo pritarta bendrai išvestai išdirbio normai kiekvienai gaminių grupei ir nuspręsta posėdžio metu nustatytas vidutines išdirbio normas pagal gamybos grupes teikti VLK, taip pat priimtas sprendimas dėl visoms įmonėms priimtinos gamybinių pajėgumų mažinimo metodikos, buvo paskaičiuoti visų įmonių gamybiniai pajėgumai, parengtas bendras gamybinių pajėgumų projektas, nutarta teikiant paraiškas VLK, taikyti susitartus normatyvus, rengti bendras paraiškas ir jas pateikti VLK, pasirinktas 2009 metų I ketvirtį neišnaudotų kvotų pasidalijimo principas („vadovautis procentine išraiška, kuri buvo taikyta mažinant gamybinius pajėgumus 2009 m.“), nuspręsta parengti neišnaudotų kvotų per 2009 m. I ketvirtį pasidalijimą pagal įmones ir pateikti šį siūlymą VLK.

Pažymėtina, kad Tvarkos aprašo 1 priedo 8.9 punkte įtvirtinta, kad prie paraiškos konkretiems metams sudaryti sutartį su VLK dėl apdraustųjų aprūpinimo OTP, be kita ko, turi būti pateiktas ateinančiais kalendoriais metais numatomų pagal užsakymą gaminamų kompensuojamųjų OTP išsamus sąrašas pagal gamybos pobūdį, taip pat nurodyti specialistai, darbuotojų etatai, numatomas pagaminti OTP skaičius, vidutinis vienos OTP gamybai sugaištamas laikas (turimi darbo resursai ir deklaruojamos darbo sąnaudos). Ši Tvarkos aprašo nuostata, vertinant tai, kad sutartis dėl apdraustųjų aprūpinimo OTP pasirašoma ne kolektyviai su visomis atitinkamoje rinkoje veikiančiomis įmonėmis, o individualiai su kiekviena iš jų, suponuoja tai, kad teikiami duomenys prie paraiškos yra individualūs ir nustatyti kiekvienos įmonės objektyviai ir nepriklausomai. Tuo tarpu pareiškėjai (ūkio subjektai), tardamiesi dėl išdirbio normų ir gamybinių pajėgumų, iš esmės susitarė dėl konkrečių gamybos kiekių. Atsižvelgiant į tai, kad ūkio subjektas kompensuojamų OTP gali pagaminti tiek, kiek tam yra skirta PSDF biudžeto lėšų, suskirstytų pagal poklasius, tardamosi, kiek OTP pagal atskirus poklasius nagrinėjamos ortopedijos įmonės pagamins, jos susitarė ir kiek lėšų iš PSDF biudžeto jos gaus. Tai reiškia, kad pareiškėjai (ūkio subjektai) sudarė susitarimą dėl kiekvienam atitinkamos rinkos dalyviui skiriamų PSDF biudžeto lėšų dalies, t. y. dalijosi PSDF biudžeto lėšas. Kadangi iš PSDF biudžeto skiriamų lėšų dalis kiekvienai sutartį su VLK pasirašiusiai ortopedijos įmonei priklauso nuo šios įmonės gamybinių pajėgumų, toks susitarimas iš esmės panaikina, be kita ko, efektyviau nei susitarta galinčių veikti ūkio subjektų galimybes išnaudoti turimus gamybinius pajėgumus ir tarpusavio konkurenciją dėl kiekvienam ūkio subjektui tenkančios lėšų dalies. Susitarimo pobūdis rodo, kad išdirbio normos ir gamybiniai pajėgumai nebuvo nustatomi vertinant kiekvienos įmonės realias galimybes pagaminti tam tikrą kiekį OTP, bet apskaičiuojamos vidurkio pagrindu. Taigi deklaruojami pajėgumai neatspindi faktinių įmonių gamybinių pajėgumų, ir įmonės, atsisakydamos konkuruoti efektyvia veikla gaminant OTP, apriboja savo gamybą ir pasidalija rinką. Bendru sutarimu siekiama nustatyti, kiek OTP kiekviena konkreti įmonė turi teisę pagaminti pagal bendrą visų atitinkamos rinkos dalyvių susitarimą, t. y. iš esmės susitarta apriboti OTP gamybos ir prekybos kiekius, savo plėtros galimybes. Kaip yra nurodžiusi Europos Komisija, tiekimo (produkcijos) kvotų nustatymas leidžia susitarimo šalims išlaikyti atitinkamas rinkos dalis. Ribodamos produkcijos kiekius, šalys praranda bet kokį suinteresuotumą ir paskatas mažinti kainas siekiant laimėti didesnę rinkos dalį, kadangi priešingu atveju, įmonės netektų galimybės gauti maksimalią naudą iš susitarimo nustatyti produkcijos kiekius (žr., pvz., Europos Komisijos 1980 m. gruodžio 17 d. sprendimą Nr. IV/29.869, Italian cast glass). Tokių susitarimų tikslas negalėjo būti kitoks, nei siekis apriboti tarpusavio konkurenciją, kuri būtų buvusi įmonės duomenis apie turimus gamybinius pajėgumus teikiant individualiai ir savarankiškai. Taigi išdėstytos aplinkybės leidžia teigti, jog Konkurencijos taryba pagrįstai aptartus pareiškėjų (ūkio subjektų) veiksmus kvalifikavo, kaip susitarimą nustatyti OTP gamybos kiekius ir pasidalyti atitinkamą rinką.

Konkurencija suponuoja tai, kad ūkio subjektai turi savarankiškai apsispręsti dėl savo elgesio rinkoje. Sis nepriklausomybės reikalavimas draudžia atsirasti bet kokiam tiesioginiam ar netiesioginiam kontaktui tarp ūkio subjektų, jeigu šio kontakto tikslas arba padarinys yra daryti poveikį esamo ar potencialaus konkurento elgesiui rinkoje ar atskleisti tokiam konkurentui elgesio kryptį, kurią jie patys nusprendė pasirinkti arba ketina pasirinkti rinkoje (žr., pvz., ESTT 1975 m. gruodžio 16 d. sprendimą byloje Nr. 40-48, 50, 54-56, 111, 113, 114/73, Suiker Unie UA prieš Europos Komisiją). Konkuravimas kainomis yra svarbiausia ir veiksmingiausia konkurencinės kovos priemonė. Šiuo atveju akivaizdu, kad nagrinėjamos ortopedijos įmonės taip pat gali konkuruoti ir dėl turimo technologinio pranašumo pagaminamų OTP kiekiu bei kokybe. Nagrinėjami ūkio subjektai bei jų įkurtos asociacijos tarėsi dėl OTP kainų, gamybos kiekių ir rinkos pasidalijimo, asociacijų posėdžiuose priėmė suderintus sprendimus šiais klausimais. Taigi darytina išvada, kad sprendimai dėl kainų ir gamybos kiekių nebuvo priimami savarankiškai. Atsižvelgiant j kainos bei kiekio parametrų svarbą konkurencijai, bet kokie bendri, suderinti sprendimai dėl jų akivaizdžiai riboja konkurenciją. Toks tarpusavio OTP kainų bei gamybos kiekių derinimas, koks buvo nustatytas nagrinėjamu atveju, konkurencijos teisės požiūriu negali būti laikomas teisėtu.

Kaip minėta, preziumuojama, kad susitarimai dėl kainų, gamybos kiekių nustatymo, rinkos pasidalijimo laikomi susitarimais, ribojančiais konkurenciją pagal tikslą, t. y. savaime ribojančiais konkurenciją, todėl yra žalingi konkurencijos procesui, nepriklausomai nuo jo realių pasekmių atitinkamai rinkai. Iš šioje byloje nustatytų aplinkybių yra pakankamas pagrindas pripažinti, kad sudaryti susitarimai, objektyviai žiūrint, ribojo konkurenciją pagal tikslą. Dėl šios priežasties Konkurencijos taryba neprivalėjo įrodyti, kad buvo priežastinis ryšys tarp nagrinėjamų ūkio subjektų susitarimų ir S AM įsakymu patvirtintų OTP bazinių kainų ir sutartyse su VLK dėl apdraustųjų aprūpinimo OTP įtvirtintų gamybinių pajėgumų. Be to, tam, kad būtų galima konstatuoti poveikį rinkai, šiuo atveju Konkurencijos tarybai pakako nustatyti, kad pareiškėjai (ūkio subjektai) sutartus duomenis dėl OTP kainos ir gamybos kiekių pateikė VLK, o tai reiškia, kad nagrinėjamos ortopedijos įmonės ėmėsi priemonių suderintiems duomenims dėl OTP bazinių kainų ir gamybos kiekių taikyti, kas leidžia preziumuoti tai, kad į suderintus ir pateiktus duomenis nustatant OTP bazines kainas SAM įsakymu bei sudarant sutartis su VLK buvo atsižvelgta, ir tai, kad susitarimas turėjo įtakos galutinėms OTP kainoms (nustatytoms SAM įsakymu) ir gamybos apimtims. Šias išvadas patvirtina tai, kad VLK posėdžiuose buvo nutarta „gamybinius pajėgumus vertinti pagal asociacijų priimtą vidutinę išdirbio normą“ ir „sumažinti visų įmonių gamybinius pajėgumus vienoda dalimi nuo suskaičiuotų gamybinių pajėgumų pagal vidutines išdirbio normas, priimtas visų gamintojų bendru sutarimu“ (Konkurencijos tarybos tyrimo bylos XI t., b. 1. 162). Vadinasi, susitarimai turėjo realios įtakos atitinkamos rinkos formavimuisi.

Objektyvi byloje nustatytų susitarimų žala konkurencijai yra ta, kad dėl sudarytų susitarimų VLK praranda galimybę gauti konkurencijos teikiamą naudą, t. y. iš esmės nupirkti iš ortopedijos įmonių kuo didesnį kiekį kokybės reikalavimus atitinkančių OTP už mažesnę kainą. Tokie susitarimai, be kita ko, iškraipo sąžiningos konkurencijos struktūrą, eliminuoja sąlygas efektyviai paskirstyti išteklius ir gerinti OTP kokybę. Dėl šios priežasties daroma žala vartotojams ir valstybei - dėl nagrinėjamų ūkio subjektų sudarytų susitarimų VLK negali nustatyti objektyvios pirkimo kainos ir objektyvių pirkimo kiekių. Teisėjų kolegijos nuomone, nustatyti susitarimai galėjo sukelti ir atitinkamos rinko uždarymo bei sustabarėjimo poveikį, kadangi tokiais susitarimais iš esmės sureguliuota rinka galimai tapo nepatraukli potencialiems (efektyviau sugebantiems veikti) konkurentams, arba naujai į šią rinką atėję ūkio subjektai būtų priversti konkuruoti susitarimų sąlygotomis sąlygomis, kas panaikintų bet kokias galimybes gerinti konkurencinį efektyvumą. Tam tikrų kaininių duomenų atskleidimas konkurentams galimai galėjo paveikti ir gretutinę rinką -PSDF biudžeto lėšomis nekompensuojamų OTP gamybos ir prekybos rinką.

Vadovaujantis Bazinių kainų sąrašų 3.1 punktu (bylai aktualus sveikatos apsaugos ministro 2010 m. balandžio 28 d. įsakymas Nr. V-344), pasibaigus ataskaitiniam laikotarpiui (kalendoriniam mėnesiui), VLK per 3 darbo dienas apskaičiuoja ataskaitinio laikotarpio kiekvieno poklasio ortopedijos techninių priemonių bazinių kainų balo vertę - ataskaitinio laikotarpio kiekvieno poklasio ortopedijos techninių priemonių bazinių kainų balo vertei apskaičiuoti skiriamą sumą (89 proc. ataskaitiniam laikotarpiui 2010 m. PSDF biudžeto skiriamos sumos) litais dalina iš tą mėnesį išduotų atitinkamo poklasio ortopedijos techninių priemonių bazinių kainų balų sumos. Ataskaitinio laikotarpio kiekvieno poklasio OTP bazinių kainų balo vertė negali būti didesnė nei vienas litas. Minėtoje nuostatoje įtvirtintas atsiskaitymo už pagamintas ir išduotas OTP „plaukiojančio balo“ principas (įsigaliojęs nuo 2010 m. gegužės 1 d.), kuris, kaip paaiškino VLK, reiškia, kad Jeigu ataskaitiniu laikotarpiu pagamintų ir išduotų bet kurio poklasio OTP vertė (balais) viršija ataskaitiniam laikotarpiui tam poklasiui numatytą 2010 m. PSDF biudžeto lėšų sumą, turi būti perskaičiuojama to poklasio OTP bazinių kainų 1 balo vertė“ (Konkurencijos tarybos tyrimo bylos XX t., b. 1. 10). Pareiškėjų (ūkio subjektų) nuomone, Konkurencijos taryba ir pirmosios instancijos teismas neteisingai įvertino nagrinėjamų ortopedijos įmonių tariamus ketinimus per „plaukiojantį balą“ sudaryti ir užtikrinti konkurenciją ribojančius susitarimus. Apeliaciniame skunde nurodoma, kad pareiškėjų baudimas už „plaukiojančio balo“ sistemos pasiūlymą yra ne kas kita, kaip teisinių sankcijų taikymas už akivaizdžiai teisėtą veiksmą - pasiūlymo dėl teisės aktų tobulinimo pateikimą, kuris konkrečiam teisėkūros subjektui (SAM) nebuvo ir negalėjo būti privalomas.

Iš Nutarimo turinio teisėjų kolegija daro išvadą, Konkurencijos taryba pareiškėjų veiksmus siūlant ir dalyvaujant nustatant bazinės kainos „plaukiojančio balo“ taikymo ir jo vertės nustatymo tvarką (įtvirtinimą teisės akte - SAM įsakyme dėl Bazinių kainų sąrašų), vertino, kaip siekį užtikrinti, kad nagrinėjamos ortopedijos įmonės nebūtų suinteresuotos ir neviršytų joms skirtų OTP gamybos ir pardavimo kvotų, t. y. nustatyti tam tikrą kontrolę, kad susitarimas pasidalyti atitinkamą rinką būtų įgyvendinamas. Iš to matyti, kad Konkurencijos įstatymo pažeidimu nebuvo pripažintas pats teisinis reguliavimas, įtvirtinantis „plaukiojančio balo“ principą (sistemą). Konkurencijos taryba „plaukiojantį balą“ vertino tik kaip vieną iš tyrimo metu nustatytų faktinių aplinkybių, kurios patvirtina, kad analizuojamos ortopedijos įmonės ne tik sudarė konkurenciją ribojančius susitarimus, bet ir siekė užtikrinti susitarimų įgyvendinimą (pažymėtina, kad argumentai dėl „plaukiojančio balo“ įtvirtinimo dėstomi toje Nutarimo dalyje, kurioje kalbama apie susitarimų įgyvendinimą ir kontrolę). Teisėjų kolegijos vertinimu, tai reiškia, kad pareiškėjai nebuvo Nutarimu nubausti už siekį ir pastangas (veiksmus) įtvirtinti „plaukiojantį balą“, kaip už savarankišką draudžiamą susitarimą. Šie pareiškėjų (ūkio subjektų) veiksmai tik patvirtina, kad buvo sudaryti konkurenciją ribojantys susitarimai dėl kainų ir gamybos kiekių. Faktinės bylos aplinkybės patvirtina, kad siekdamos įtvirtinti „plaukiojantį balą“, nagrinėjamos ortopedijos įmonės turėjo tikslą išvengti bazinių kainų mažinimo, kai VLK norėjo nustatyti, kad bazinės kainos balas būtų lygus 0,8 Lt (pvz., Konkurencijos tarybos bylos XII t., b. 1. 53). Todėl teisėjų kolegija neturi teisinio pagrindo nesutikti su atsakovo pozicija, kad pasiūlydamos „plaukiojančio balo“ sistemą, nagrinėjamos ortopedijos įmonės siekė išlaikyti iš esmės susitarimais nustatytas kainas ir užtikrinti, kad ortopedijos įmonės nedidins gamybinių pajėgumų - taikant „plaukiojantį balą“, iš VLK gaunamas atlygis mažėja tik tuo atveju, jeigu įmonės viršija nustatytus gamybinius pajėgumus.

Kritiškai vertintini pareiškėjų (ūkio subjektų) argumentai, kad pirminius pasiūlymus dėl OTP įsigijimo išlaidų kompensacijos laukimo eilės mažinimo ir atsiskaitymo už OTP „plaukiojančiu balu“ teikė VLK. Pirma, tai nepaneigia byloje esančių duomenų, kad nagrinėjamos ortopedijos įmonės aktyviai dalyvavo svarstant „plaukiojančio balo“ sistemą: 2009 m. rugsėjo 3 d. VLK pristatė bendrą projektą dėl „plaukiojančio balo“ ir jo vertės nustatymo (Konkurencijos tarybos bylos XII t., b. 1. 53), tiek ORPTA (Konkurencijos tarybos tyrimo II t., b. 1. 137), tiek VLK posėdžiuose (Konkurencijos tarybos tyrimo bylos XX t., b. 1. 36) svarstė „plaukiojančio balo“ sistemos klausimus. Antra, pareiškėjų (ūkio subjektų) skunduose nurodyta prezentacijos medžiaga (IV t., b. 1. 11-28), kuri neva patvirtina VLK, kaip pirminio „plaukiojančio balos“ siūlytojo ir iniciatoriaus, vaidmenį, parengta VLK ir OTP gaminančių įmonių vadovų posėdžiui, kuris vyko 2009 m. gruodžio 15 d., t. y. vėliau, nei nagrinėjamos ortopedijos įmonės, kaip minėta, pristatė bendrą projektą dėl „plaukiojančio balo“ ir jo vertės nustatymo. Be to, 2009 m. gruodžio 15 d. posėdyje dalyvavo ir nagrinėjamos ortopedijos įmonės, todėl teigti, jog tai buvo tik VLK vienašališki sprendimai ar svarstymai, nėra pagrįsta.

Pažymėtina, kad Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio 1 dalies 1, 2 ir 3 punkto (SESV 101 straipsnio 1 dalies a, b, c punktų) pažeidimams kiekvieno pareiškėjo (ūkio subjekto) atžvilgiu konstatuoti nagrinėjamu atveju pakanka nustatyti, kad nebuvo konkretaus ūkio subjekto aiškaus nepritarimo sudarytiems susitarimams. Todėl laikytina, kad ir tie ūkio subjektai, kurie nedalyvavo asociacijų ir/arba VLK posėdžiuose, kuriuose buvo svarstomi OTP bazinių kainų ir gamybos apimčių klausimai ir priimti aukščiau aptarti susitarimai, ar dalyvavo tik dalyje jų, ir tie ūkio subjektai, kurie į asociacijas įstojo vėliau, vertinant tai, kad pagal abiejų asociacijų įstatus, jų nariai privalo laikytis priimtų sprendimų, tyliai jam pritarė ir taip prie jo prisijungė. Tokiu elgesiu ūkio subjektai sudarė pagrįstą pagrindą manyti, kad jų ir kitų asociacijos (asociacijų) narių bei pačių asociacijų valia dėl susitarimų sutapo, taip pat visiems kitiems asociacijų nariams leido tikėtis, kad ūkio subjektas rinkoje elgsis pagal sutartą modelį. Bylos duomenys (pareiškėjų paaiškinimai tyrimo metu (žr., pvz., Konkurencijos tarybos tyrimo bylos XIII t., b. 1. 70, 74) patvirtina, kad abiejų asociacijų nariai apie asociacijų narių posėdžiuose priimtus sprendimus buvo informuojami (paprastai elektroniniu paštu). Byloje nėra įrodymų, kurie leistų teigti, jog tie pareiškėjai, kurie nedalyvavo kai kuriuose posėdžiuose, nežinojo ir negalėjo bei neturėjo protingų galimybių sužinoti apie priimtus sprendimus, kurie šioje byloje pripažinti draudžiamais susitarimais. Be to, narystė bet kokioje asociacijoje (tiek aktyvi, tiek pasyvi ar neutrali) sudaro plačias galimybes ir tam tikru mastu įpareigoja ūkio subjektą, kuriam, be kita ko, gali būti taikomi aukštesni rūpestingumo, atidumo ir įstatymų žinojimo reikalavimai, domėtis asociacijos veikla, joje priimamais sprendimais ar nusistovėjusiais elgesio standartais (žr., pvz., Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2011 m. kovo 28 d. sprendimą administracinėje byloje Nr. A^{5 5}-2577/2011). Taigi konstatuotina, kad draudžiamame susitarime dalyvavo visi pareiškėjai (ūkio subjektai). Būtent dėl aptartos aplinkybės - aiškaus nesutikimo su priimtais sprendimais - nustatymo UAB „Baltic Orthoservice“ buvo pripažinta nedalyvavusi draudžiamuose susitarimuose. Todėl pareiškėjų argumentai, kad nebuvo teisinių pagrindų atleisti minėtą ūkio subjektą nuo baudos skyrimo nevertintini.

Šiame kontekste teisėjų kolegija taip pat pažymi, kad atsižvelgiant į bylos aplinkybes (susitarimų įvairovė, didelis jų kiekis, ilgas bendradarbiavimo laikotarpis ir kt.), atitinkamos rinkos specifiką (vienintelis garantuotas OTP pirkėjas yra VLK, stabili valstybės nustatyta OTP pardavimo kaina, ribotas PSDF biudžetas ir kt), nėra teisinių pagrindų šioje byloje nustatytus pareiškėjų (ūkio subjektų) veiksmus priimant konkrečius sprendimus vertinti kaip atskirus susitarimus dėl OTP kainų, gamybos ir prekybos kiekių nustatymo bei atitinkamos rinkos pasidalijimo. Visais šiais susitarimais (dėl kainų, kiekio ir rinkos pasidalijimo) buvo siekiama vieno ekonominio tikslo -apriboti konkurenciją atitinkamoje rinkoje. ESTT yra nurodęs, kad vieno pažeidimo sąvoka apima būtent tokią situaciją, kai kelios įmonės dalyvavo pažeidime, kurį sudarė tęstinis elgesys siekiant vieno ekonominio tikslo, kuriuo iškreipiama konkurencija, taip pat atskiri pažeidimai, kuriuos tarpusavyje sieja tas pats tikslas (visų elementų tikslas bendras) ir tie patys subjektai (tos pačios įmonės, žinančios, kad dalyvauja siekdamos bendro tikslo) (ESTT 2010 m. balandžio 28 d. sprendimas byloje Nr. T-446/05, Amann & Sohne GmbH & Co. KG ir Cousin Filterie SAS prieš Europos Komisiją). Todėl sutikrina su Konkurencijos tarybos išvada, kad visi nagrinėjami ūkio subjektai dalyvavo vientisame, tęstiniame ir sudėtiniame susitarime dėl OTP kainų, gamybos ir prekybos kiekių nustatymo ir atitinkamos rinkos pasidalijimo.

Konkurencijos tarybos priimtame Nutarime nurodytas pasiūlymas OTP bazines kainas nustatinėti viešųjų pirkimų būdu pagal galiojančius teisės aktus nepaneigia atsakovo išvadų dėl padaryto susitarimo neteisėtumo ir nesukelia tiesioginių teisinių pasekmių, galinčių paveikti pareiškėjų (ūkio subjektų) ir/ar VLK padėtį, todėl teisėjų kolegija nemano, jog būtų pagrįsta vertinti su tuo susijusius pareiškėjų (ūkio subjektų) argumentus.

Konkurencijos įstatymo 6 straipsnis numato, kad šio įstatymo 5 straipsnis netaikomas, jeigu susitarimas skatina techninę ar ekonominę pažangą arba pagerina prekių gamybą ar paskirstymą ir taip sudaro galimybes vartotojams gauti papildomos naudos, taip pat jeigu: 1) susitariančiųjų šalių veiklai nesukelia apribojimų, kurie nėra būtini šiame straipsnyje nurodytiems tikslams pasiekti; 2) nesuteikia susitarimo šalims galimybės riboti konkurenciją didelėje atitinkamos rinkos dalyje. Iš esmės analogiška teisės norma įtvirtinta ir SESV 101 straipsnio 3 dalyje (EB sutarties ex 81 str. 3 d.). ESTT yra konstatavęs, kad minėtoje išimtyje įtvirtinta nauda suprantama ne kaip bet kokia nauda, kurią savo veikloje gali gauti susitarimą sudariusios įmonės, bet kaip pastebima objektyvi nauda, galinti kompensuoti neigiamą poveikį konkurencijai (ESTT 2009 m. spalio 6 d. sprendimas byloje Nr. C-501/06 P, GlaxoSmithKline Services prieš Europos Komisiją). Remiantis Konkurencijos įstatymo 6 straipsnio 2 dalimi, išimties įrodinėjimo pareiga nustatyta išimtimi besinaudojančioms susitarimo šalims. Pažymėtina, kad pareiškėjai (ūkio subjektai) tiesiogiai neapeliuoja į Konkurencijos įstatymo 6 straipsnio 1 dalies ir SESV 101 straipsnio 3 dalies taikymą, tačiau įvertinusi bylos aplinkybes, teisėjų kolegija konstatuoja, kad Konkurencijos taryba nepažeidė teisės aktų reikalavimų, nagrinėjamu atveju nenustatydama teisinių pagrindų minėtuose teisės aktuose numatytos išimties taikymui.

Pareiškėjų (ūkio subjektų) nurodomas siekis subalansuoti PSDF biudžeto lėšas ir užtikrinti, kad būtų gaminamos ir pacientams tiekiamos tik kokybiškos OTP, o jų prieinamumas nenukentėtų dėl apyvartinių lėšų trūkumo, nėra tos aplinkybės, dėl kurių būtų galima laikyti, jog sudarytas susitarimas yra labiau naudingas, nei žalingas. Pareiškėjai nenurodo, kaip dėl sudaryto susitarimo konkrečiai pasireiškia nauda PSDF biudžeto subalansavimui. Išdirbio normų nustatymas, neatsižvelgiant į individualias ūkio subjektų galimybes, ne gerina OTP kokybę, o atvirkščiai, sudaro prielaidas, kad tinkama kokybė nebus užtikrinta. Be to, sudarytu susitarimu buvo daroma žala valstybei ir vartotojams tuo požiūriu, kad susitarimu nustačius neobjektyvias OTP kainas, esant ribotam PSDF biudžetui, gali būti nuperkama mažiau OTP, dėl ko prastėja pacientų aprūpinimas OTP. Kaip minėta, subjektyvūs pareiškėjų siekiai kvalifikuojant pažeidimą paprastai neturi jokios reikšmės, todėl net jeigu pareiškėjai ir būtų turėję teisėtus tikslus, tai negali pateisinti tokio sunkaus susitarimu nustatyto konkurencijos apribojimo, koks konstatuotas nagrinėjamoje byloje.

Konkurencijos taryba Nutarime nurodė, kad pažeidimas prasidėjo 2006 m. rugsėjo mėn. (2006 m. rugsėjo 1 d. asociacijų narių posėdis, kuriame ortopedijos įmonės pritarė siūlomai bazinės kainos struktūrai ir buvo priimtas sprendimas teikti VLK skaičiavimus). Kadangi duomenų apie tai, kad kompensuojamų OTP gamintojai nutraukė veiksmus, susijusius su OTP gamybos kiekių nustatymu, iki tyrimo pabaigos nebuvo gauta, baudos skaičiavimo tikslais laikyta, kad pažeidimas truko bent iki 2010 m. lapkričio mėn., t. y. iki tyrimo Konkurencijos taryboje pabaigos.

Teisėjų kolegija, įvertinusi bylos duomenis, sutinka, kad pažeidimo trukmės pabaiga baudos skaičiavimo tikslais galėjo būti siejama bent su tyrimo Konkurencijos taryboje pabaiga. Byloje esantys įrodymai patvirtina, kad vėliausiai 2007 m. balandžio 5 d. asociacijų posėdžiuose tartasi dėl pelno procento nustatymo, peržiūrėtas individualių pėdos įtvarų kainų projektas, nutarta darbo grupei pateikti patikslinimus (Konkurencijos tarybos tyrimo bylos II t., b. 1. 93), vėliausiai

2009 m. vasario 11 d. ORPTA posėdyje (Konkurencijos tarybos tyrimo bylos II t., b. 1. 121) nutarta siūlyti VLK atsižvelgti į anksčiau (2008-12-19) pateiktą pasiūlymą dėl antrojo sąrašo kompensavimo dydžio, 2009 m. liepos 15 d. vyko ORPTA narių posėdis (Konkurencijos tarybos tyrimo bylos II t., b. 1. 127), kuriame nutarta imti priemokas. Nei šių posėdžių protokolų turinys, nei jokia kita bylos aplinkybė nepatvirtina, kad minėtų posėdžių metu priimti asociacijų narių sprendimai turėjo galioti tik kurį laiką, todėl manytina, kad šių sprendimų pagrindu sudaryti susitarimai tęsėsi neterminuotai. Be to, byloje nėra įrodymų, kad po 2006 m. rugsėjo 21 d., kai asociacijų posėdyje buvo pritarta siūlomai vidutinės bazinės kainos bendrai sąnaudų struktūrai, pareiškėjai VLK teikė savarankiškas kainų struktūras. Taigi vertinant šiuos pareiškėjų (ūkio subjektų) veiksmus kaip vieningą elgesį siekiant nustatyti OTP kainas, negalima teigti, jog susitarimas tęsėsi trumpiau nei iki tyrimo Konkurencijos tarybos pabaigos, atsižvelgiant ir į tai, kad byloje nėra įrodymų, jog susitarimas elgtis atitinkamu būdu buvo nutrauktas.

Iš bylos duomenų matyti, kad paskutiniai pareiškėjų (ūkio subjektų) veiksmai derinant OTP gamybos ir pardavimo kiekius tęsėsi taip pat bent iki tyrimo Konkurencijos taryboje pabaigos.

2010 m. rugpjūčio 18 d. vykusiame ORPTA posėdyje (Konkurencijos tarybos tyrimo bylos XVII t., b. 1. 117) buvo derinamos išdirbio normos, kurias įmonės susitarė teikti paraiškose sutartims su VLK 2011 m. Vadinasi, tai patvirtina, jog iš susitarimų kilę suderinti veiksmai negalėjo baigtis anksčiau nei iki tyrimo pabaigos.

Iš Nutarimo matyti, kad pažeidimo trukmė nustatyta kiekvienam iš nagrinėjamų ūkio subjektų individualiai, atsižvelgus į konkrečias aplinkybes, t. y. konkretaus ūkio subjekto narystės laikotarpį atitinkamose asociacijose, dalyvavimo pažeidime pradžią, atitinkamos veiklos nutraukimą, juridinio asmens pasibaigimą ir kt. Nustatydama faktines aplinkybes ir jas vertindama, Konkurencijos taryba teisės aktų reikalavimų nepažeidė, todėl konstatuotina, jog kiekvieno iš nagrinėjamų ūkio subjektų veiksmų, sudarančių pažeidimą, trukmė nustatyta teisingai.

Pareiškėjai (ūkio subjektai) nurodo, kad nuo jų veiksmų, susijusių su kainų derinimu, praėjo daugiau kaip 3 metai, todėl yra suėjęs atsakomybės už konkurencijos teisės pažeidimą taikymo senaties terminas. Kaip jau minėta anksčiau, byloje nustatyti pareiškėjų veiksmai sudarė vientisą ir tęstinį pažeidimą, todėl pareiškėjų (ūkio subjektų) argumentas, kad turi būti išskiriami susitarimo dalyvių veiksmai nustatant bazines OTP kainas ir šiems veiksmams atskirai skaičiuojamas senaties terminas, teisėjų kolegijos vertinimu, nėra pagrįstas. Be to, paskutiniai kaininių elementų derinimo veiksmai nebuvo atlikti 2007 m. balandžio 5 d. vykusiame asociacijų narių posėdyje, kaip teigia pareiškėjai (ūkio subjektai). Byloje nustatyta, kad asociacijų narių posėdis, kuriame buvo susitarta taikyti (maksimalias) priemokas, vyko 2008 m. sausio 21 d. ir 2009 m. liepos 15 d. Priemoka dėl dalinės OTP įsigijimo išlaidų kompensacijos yra vertintina kaip galutinės OTP kainos elementas, todėl susitarimas dėl priemokų taikymo negali būti išskiriamas iš veiksmų, susijusi su OTP kainų nustatymu, visumos. Pažeidimo metu galiojusios Konkurencijos įstatymo 40 straipsnio 3 dalies redakcijoje buvo nustatyta, kad ūkio subjektai gali būti patraukti atsakomybėn už šio įstatymo pažeidimus ne vėliau kaip per trejus metus nuo pažeidimo įvykdymo dienos, o esant tęstiniam pažeidimui, - nuo paskutinių veiksmų atlikimo dienos. Taigi net vertinant, kad paskutiniai veiksmai dėl OTP kainų derinimo (ar apskritai paskutiniai tęstinio pažeidimo veiksmai) buvo atlikti 2009 m. liepos 15 d., akivaizdu, jog 3 metų senaties terminas nebuvo praleistas. Patraukimo atsakomybėn už konkurencijos teisės pažeidimą senaties terminas nėra praleistas net ir nesustabdžius jo eigos dėl atlikto tyrimo Konkurencijos taryboje, todėl pareiškėjų (ūkio subjektų) argumentai dėl galimybės stabdyti senaties termino eigą minėtu pagrindu (įsigaliojusios nuo 2011 m. balandžio 21 d.) netaikymo, nevertintini.

Konkurencijos taryba Nutarime konstatavo, kad VLK, neįvykdžiusi pozityvios pareigos užtikrinti sąžiningą konkurenciją nagrinėjamoje rinkoje, pažeidė Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio 1 dalį, tačiau ši aplinkybė pati savaime nepaneigia galimybės inkriminuoti Konkurencijos įstatymo 5 straipsnio (SESV 101 str.) pažeidimo ir patraukti šį pažeidimą padariusius asmenis teisinėn atsakomybėn. Šiame kontekste nevertindama Nutarimo teisėtumo dalyje dėl Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio pažeidimo, teisėjų kolegija pažymi, kad tam tikro pobūdžio valstybės dalyvavimas (J^eig^u jis nevirsta konkurencijos panaikinimu konkrečioje rinkoje, kas šioje byloje nenustatyta) ūkio subjektams darant pažeidimą paprastai vertinamas, kaip viena iš aplinkybių, galinčių tik palengvinti ūkio subjektų (pažeidėjų) atsakomybę (žr. Konkurencijos įstatymo 42 str. 2 d.). Jau konstatuota, kad antikonkurencinio elgesio nacionaliniai teisės aktai iš pareiškėjų (ūkio subjektų) nereikalavo, o faktas, kad apie įmonių neteisėtą elgesį žinojo, jį toleravo ar net tam tikra prasme skatino valdžios institucijos (šiuo atveju VLK), ūkio subjektų atsakomybės nepašalina (žr. ESTT 1993 m. birželio 29 d. sprendimą byloje Nr. T-7/92, Asia Motor France ir kiti prieš Europos Komisiją). Dėl to atmestini pareiškėjų argumentai, kad nei Konkurencijos taryba, nei pirmosios instancijos teismas nesivadovavo ESTT praktika, suformuota Consorzio Industrie Fiammiferi (CIF) and Autorita Garante della Concorrenza e del Mercato byloje Nr. C-198/01, kurioje, be kita ko, pasakyta, kad nacionalinė konkurencijos priežiūros institucija neturi skirti sankcijų ūkio subjektams už praeities elgesį, kai tokie veiksmai buvo reikalaujami nacionalinių teisės aktų. Be to, vien tai, kad kuri nors valdžios institucija nevykdo pareigų, susijusių su sąžiningos konkurencijos užtikrinimu, nereiškia, kad ūkio subjektams leidžiama vykdyti konkurencijos teisės pažeidimus. Jau minėta, kad pareiškėjai (ūkio subjektai) sudarė susitarimus turėdami elgesio pasirinkimo laisvę, todėl vien tai, kad VLK toleravo, žinojo ir tam tikra prasme pati paskatino nagrinėjamas ortopedijos įmones ir asociacijas elgtis antikonkurenciškai (kas Nutarime buvo įvertinta, kaip Konkurencijos įstatymo 4 str. pažeidimas), šiuo atveju nesudaro pagrindo neskirti sankcijų pareiškėjams (ūkio subjektams).

Byloje nustatyta ir šiame procesiniame sprendime jau minėta, kad VLK, siekdama peržiūrėti OTP kainas ir parengti teisės akto, įtvirtinančio bazines kainas, projektą (OTP (paslaugų) kainodaros metodikos projektą), 2006 m. lapkričio 9 d. VLK direktoriaus įsakymu Nr. 1K-158 sudarė darbo grupę, kurioje buvo pakviesti OTP gamintojų ir VLK atstovai (Konkurencijos tarybos tyrimo bylos XX t., b. 1. 48). VLK pakvietė OTP gamintojus (asociaciją) pateikti pasiūlymus dėl ortopedinės avalynės bazinių kainų skaičiavimo (Konkurencijos tarybos tyrimo bylos XXIV t., b. 1. 99). 2007 m. vasario 14 d. VLK darbo grupės posėdyje (Konkurencijos tarybos tyrimo bylos XI t., b. 1. 12-13) buvo aptarti asociacijų protokoliniu nutarimu pateikti ortopedinės avalynės faktinės kainos skaičiavimai, vertinta, kad ši informacija yra detali ir patikima, kaip informacijos šaltinis. 2007 m. rugsėjo 18 d. OTP gaminančių įmonių susitikimo su VLK atstovais metu (Konkurencijos tarybos tyrimo bylos XI t., b. 1. 86-87) asociacijų narių pasiūlymu VLK svarstė, kad „labai parankus laikas išdirbio normas suskaičiuoti jau dabar ir, jomis vadovaujantis, atlikti naujai gautų paraiškų

2008    m. sudaryti sutartis su VLK, kolektyvinę suinteresuotų šalių vertinamąją analizę“. 2008 m. lapkričio 7 d. VLK posėdyje (Konkurencijos tarybos tyrimo bylos XI t., b. 1. 154-155) vienas iš svarstytų klausimų buvo darbo resursų vertinimas (galimybė pagaminti kokybiškas ortopedijos technines priemones). Klausimą pristačiusi VLK atstovė pateikė apibendrintą informaciją apie ortopedijos įmonių paraiškose nurodytus specialistus ir darbo krūvį etatais, taip pat 2008 m. visų įmonių gamybinius pajėgumus. Šio posėdžio metu nutarta „pateikti išdirbio normų skaičiavimus pagal aptarnavimui ir gamybai sugaištamą laiką“ bei pasiūlymus „dėl galimybės sumažinti gamybinių pajėgumų apimtis“. 2008 m. lapkričio 21 d. VLK posėdyje (Konkurencijos tarybos tyrimo bylos XI t., b. 1. 162-165) buvo svarstytas klausimas dėl darbo resursų vertinimo pagal asociacijų patikslintas išdirbio normas, suderintas 2008 m. lapkričio 13 d. asociacijų posėdyje, ir nutarta „gamybinius pajėgumus vertinti pagal asociacijų priimtą vidutinę išdirbio normą“. Taip pat aptartas klausimas dėl darbo resursų mažinimo kompensuojamų OTP gamybai. Nutarta „<...> sumažinti visų įmonių gamybinius pajėgumus vienoda dalimi nuo suskaičiuotų gamybinių pajėgumų pagal   vidutines išdirbio normas priimtas visų gamintojų bendru sutarimu<...>„.

2008 m. lapkričio 28 d. VLK posėdžio protokole (Konkurencijos tarybos tyrimo bylos XI t., b. 1. 167-168) nurodyta, kad ORPTA „prezidentė pristatė dar vieną pasiūlymą 2009 m. įmonių gamybiniams pajėgumams mažinti pagal jau turėtus 2008 metais. Įmonių, kuriuose gamybinis pajėgumas yra tokie pat kaip 2008 metų -jų nekeisti. Ir dar vienas pasiūlymas padidinti ortopedinės avalynės gamybinius pajėgumus 5 proc, nes jau šiuo metu gamybiniai pajėgumai riboja paklausos tenkinimą“. 2009 m. gegužės 15 d. VLK posėdyje (Konkurencijos tarybos tyrimo bylos 11., b. 1. 15-17) svarstytas OTP gaminančių įmonių nepanaudotų gamybinių pajėgumų paskirstymas. Šiame posėdyje, be kita ko, nutarta: „OTP gamintojų vadovai,- dalyvavę posėdyje ir VLK susitarė sutartinėmis nuostatomis įtvirtinti susitarimą, kad vieno mėnesio savo gamybinius pajėgumus gali viršyti iki 15 proc. (kiekvienoje gamybos srityje), tačiau metinis OTP gaminančių įmonių gamybinis pajėgumas (kiekvienoje gamybos srityje) nepadidės“. 2009 m. rugpjūčio 31 d. VLK posėdyje (Konkurencijos tarybos tyrimo bylos XII t., b. 1. 45-48) svarstytas 2010 m. gamybinių pajėgumų projektas. Protokole nurodyta, kad ORPTA „prezidentė visų ortopedijos įmonių vardu pateikė pasėdyje nagrinėti numatomą 2010 m. gamybinių pajėgumų projektą (pridedama)“.

2009 m. lapkričio 11d. VLK posėdyje (Konkurencijos tarybos tyrimo bylos XII t., b. 1. 56-58) VLK atstovė pateikė visų įmonių gamybinių pajėgumų vertinimo pagal vidutines išdirbio normas ataskaitą, šio posėdžio protokole nurodyta: „kadangi įmonių gamybiniai pajėgumai numatomi

2010 m. yra per dideli buvo pasiūlyta juos sumažinti 25 proc. Dėl tokio siūlymo nesutiko dauguma gamintojų“. Šiame posėdyje nutarta: „VLK patikslinti 2010 metais planuojamus gamintojų gamybinius pajėgumus ir iki 2009-11-16 pateikti juos gamintojams“. 2010 m. rugpjūčio 13 d. VLK posėdyje (Konkurencijos tarybos tyrimo bylos XX t., b. 1. 18-19) svarstytas klausimas dėl paraiškų sudaryti sutartis su VLK 2011 metams. Protokole nurodyta, kad VLK atstovė „pasiūlė vertinant 2010 metų OTP gamintojų paraiškas sudaryti sutartis su VLK naudoti 2009 metais nustatytas išdirbio normas, tačiau OTP gamintojų atstovai pasiūlė vertinti pagal realias gamybos išdirbio normas, o ne pagal 2009 metais nustatytas išdirbio normas. OTP gamintojai įsipareigojo parengti ir bendru nutarimu patvirtinti gamybines išdirbio normas bei pateikti jas VLK. <...> pasiūlė neleisti ortopedijos įmonėms savo 2010 m. paraiškose teikti daugiau darbuotojų etatų skaičiaus nei teikė 2009 metų paraiškose“.

Aptartos faktinės aplinkybės ir kiti byloje esantys duomenys rodo, kad VLK prašė ortopedijos įmones (asociacijas) pateikti pasiūlymus, informaciją apie OTP kainų struktūrą, išdirbio normas, gamybinius pajėgumus, kitus duomenis, žinojo apie šioje byloje nustatytą ortopedijos įmonių susitarimą tiek dėl OTP kainų, tiek dėl gamybos kiekių, suderintus duomenis priėmė ir jais pasinaudojo. VLK posėdžių protokolų turinys atskleidžia, kad VLK paprastai pritardavo pateiktiems asociacijų posėdžiuose suderintiems duomenims. Byloje esanti informacija taip pat patvirtina, kad VLK pati skatino teikti apibendrintus duomenis, teikė įmonėms informaciją, reikalingą asociacijų sprendimams priimti (pvz., Konkurencijos tarybos tyrimo bylos IV t., b. 1. 74). Šie veiksmai, kaip jau minėta, negali būti vienareikšmiškai vertinami, kaip ortopedijos įmonių spaudimas ir/ar imperatyvus reikalavimas teikti tik tarpusavyje suderintus duomenis, susijusius su OTP kainomis ir gamybos kiekiais. Kita vertus, vertinant bylos aplinkybių visumą, ypač atsižvelgiant į VLK vaidmenį OTP įsigijimo išlaidų kompensavimo sistemoje (VLK organizuoja atitinkamų OTP įsigijimą iš ortopedijos techninių priemonių gamintojų, t. y., be kita ko, sudaro sutartis dėl apdraustųjų aprūpinimo OTP, pritarus Privalomojo sveikatos draudimo tarybai, paskirsto OTP įsigijimo išlaidoms kompensuoti skiriamas lėšas, teikia nuomonę dėl bazinių OTP kainų sveikatos apsaugos ministrui ir kt.), teisėjų kolegijos nuomone, VLK elgesys turėjo tam tikros įtakos tam, kad buvo sudarytas šioje byloje nustatytas draudžiamas susitarimas. Teisėjų kolegija neteigia, kad VLK iniciavo, organizavo draudžiamą susitarimą, nurodė ar reikalavo daryti teisės pažeidimą. Tačiau VLK savo veiksmais prisidėjo, kad toks pažeidimas buvo padarytas, t. y. sudarė pakankamai palankias tam sąlygas. Šiuo atveju ūkio subjektų įtraukimas į teisėkūros procesą, sistemos organizavimą (prašant pateikti savo nuomonę, informaciją ir pan.) nėra draudžiamas, tačiau jis turi būti įgyvendinamas nepažeidžiant, be kita ko, ir konkurencijos teisės reikalavimų bei neiškreipiant pačios sistemos esmės. Kaip jau minėta, VLK nėra draudžiama atsižvelgti į įmonių pateiktus duomenis dėl OTP savikainos, išdirbio normų ir gamybinių pajėgumų, jų nuomonę dėl kompensacijų dydžių ar kitų OTP įsigijimo išlaidų kompensavimo iš PSDF biudžeto parametrų. Valstybės institucijų ir ūkio subjektų ar jų asociacijų bendradarbiavimas siekiant teisėtų tikslų ir teisėtomis priemonėmis apskritai konkurencijos teisėje nėra draudžiamas. Tačiau toks bendradarbiavimas negali sudaryti sąlygų konkurencijos apribojimui ir virsti konkurencijos teisėje draudžiamų susitarimų sudarymo terpe arba tiesioginio ar netiesioginio skatinimo priemone. Be to, valstybės institucijos, akivaizdžiai matydamos (turėdamos matyti), kad yra daromas konkurencijos teisės pažeidimas arba sudaromos jam palankios sąlygos, negali į tai nereaguoti. Dėl šių priežasčių Konkurencijos taryba pagrįstai konstatavo, kad VLK, sudarydama prielaidas byloje nustatytam susitarimui, neįvykdė Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio 1 dalyje įtvirtintos pozityvios pareigos užtikrinti sąžiningos konkurencijos laisvę.

Konkurencijos taryba Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio 1 dalies pažeidimu laikė ir tai, kad VLK pasirinko netinkamas priemones OTP įsigijimo išlaidų kompensavimui organizuoti, t. y. sudarydama sutartis su OTP gamintojais (ortopedijos įmonėmis), VLK sutarties priede detaliai įtvirtindavo įmonių gamybinius pajėgumus, smulkiai išdėstydama, kokį kiekį skirtingų OTP pagal gamybos pobūdį galėjo pagaminti konkreti įmonė (pvz., Konkurencijos tarybos tyrimo bylos XVII t., b. 1. 59-60). Pažymėtina, kad Tvarkos apraše, be kita ko, tam tikra apimtimi reglamentuojančiame sutarčių su VLK dėl apdraustųjų aprūpinimo sutarčių turinį, nėra numatyta, kad joje turi būti pateikti konkrečios ortopedijos įmonės, su kuria sudaroma sutartis, gamybiniai pajėgumai. Teisės akto ar normos, kurioje tokia VLK teisė ar pareiga būtų įtvirtinta, VLK taip pat nenurodė. Kaip pažymėjo pati VLK, gamybiniai pajėgumai yra ortopedijos įmonės galimybė pagal užsakymą pagaminti kokybiškas OTP. Vadinasi, nuo konkrečios ortopedijos įmonės gamybinių pajėgumų priklauso, kiek ši įmonė pagamins kokybės reikalavimus atitinkančių OTP. Tokiu būdu iš anksto (jau pasirašant sutartį ateinantiems metams) yra žinoma, kokį kiekį per tuos metus ortopedijos įmonė pagamins OTP ir atitinkamai, kiek PSDF biudžeto lėšų šiai įmonei bus skirta. Tai, kad ortopedijos įmonėms yra kompensuojama tiek, kiek jos aptarnauja pacientų neviršydamos sutartyse nustatytų gamybinių pajėgumų, kaip teigia VLK, aktualaus teisinio reguliavimo nuostatose nėra įtvirtinta. „Plaukiojančio balo“ sistema (nuo 2010 m. gegužės 1 d. įsigaliojusio Bazinių kainų sąrašų 3.1 p.) taip pat nėra siejama su neva sutartyse turinčių būti nustatytų gamybinių pajėgumų viršijimu. Tvarkos aprašo 23 punkte, kaip jau minėta, aiškiai numatyta, kad VLK ir ortopedijos įmonių sutartyse dėl apdraustųjų aprūpinimo OTP nenurodoma lėšų suma per metus pagamintų priemonių įsigijimo išlaidoms kompensuoti.

Atsižvelgiant į tai, kas paminėta pirmiau, yra pagrindas teigti, kad sutartyse su VLK įtvirtinant konkrečius ortopedijos įmonės gamybinius pajėgumus, faktiškai ir iš esmės pažeidžiama minėta Tvarkos aprašo nuostata. Konkurencijos taryba 2006 m. kovo 30 d. nutarime Nr. 2S-6 yra pripažinusi, kad sveikatos apsaugos ministro 2004 m. sausio 6 d. įsakymu Nr. V-l „Dėl gyventojų aprūpinimo ortopedijos technikos priemonėmis kompensavimo laikinosios tvarkos ir ortopedijos technikos priemonių, kompensuojamų Lietuvos Respublikos Valstybės biudžeto lėšomis, bazinių kainų nustatymo laikinosios metodikos patvirtinimo“ patvirtinto Gyventojų aprūpinimo ortopedijos technikos priemonėmis kompensavimo laikinosios tvarkos aprašo (2004 m. birželio 28 d. įsakymu Nr. V-466 išdėstytas nauja redakcija) 7 punkto nuostata: „VLK sutartyse su įmonėmis dėl gyventojų aprūpinimo ortopedijos techninėmis priemonėmis atskirai nurodo lėšų, skirtų ortopedinės avalynės bei įtvarų, korsetų ir kitų gaminių įsigijimui kompensuoti sumas“ prieštarauja Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 4 straipsniui. Siame nutarime Konkurencijos taryba nurodė, kad pagrindinis kompensavimo tvarkos tikslas - kompensuoti pacientams už įsigyjamas ortopedijos technines priemones, ką ir padeda įgyvendinti principas „pinigai paskui pacientą“, tuo pačiu suteikiama pacientams galimybė patiems rinktis ortopedijos techninių priemonių tiekėją bei skatinama konkurencija tarp šią veiklą vykdančių ūkio subjektų. Tuo tarpu, kai didžioji dalis šių priemonių kompensavimo lėšų yra skiriama konkrečioms įmonėms konkrečiomis sumomis, nurodytomis sudaromose sutartyse, tai sudaro prielaidas konkurencijos ribojimui. Tokia išvada darytina dėl to, kad konkreti suma tam tikrai įmonei gali būti skiriama tik pagal tam tikrus objektyvius kriterijus, reikalavimus. Tačiau Kompensavimo tvarkos aprašas jokių objektyvių kriterijų, kuriais remiantis lėšos tarp įmonių būtų paskirstomos taip, kad būtų užtikrinta tarp jų sąžininga konkurencija, nebūtų diskriminuojamos vienos įmonės ir suteikiamos privilegijos kitoms įmonėms, nenumato. Iš esmės panašios išvados galėtų būti daromos ir vertinant situaciją, kai sutartyse su VLK dėl apdraustųjų aprūpinimo OTP įtvirtinami konkretūs gamybiniai pajėgumai. Taigi, teisėjų kolegijos vertinimu, tokia naudojama VLK priemonė neskatino (neskatina) ortopedijos įmonių suinteresuotumo konkuruoti, nes jos buvo (yra) tikros dėl tam tikros pajamų dalies. Situacija, kai lėšos skirstomos pagal įmonėms leidžiamus pagaminti ortopedijos techninių priemonių kiekius, nepagrįstai apriboja įmonių galimybes konkuruoti bei padeda užtikrinti ortopedijos įmonių sudarytų susitarimų įgyvendinimą.

Kaip matyti iš Konkurencijos tarybos pozicijos, išdėstytos procesiniuose dokumentuose, tokia situacija ribojo konkurenciją tarp ortopedijos įmonių, ypač dėl to, kad sutartyse įmonių gamybiniai pajėgumai nerodė jų tikrųjų gamybos pajėgumų. Šie gamybiniai pajėgumai buvo nustatomi ne atsižvelgiant į kiekvienos įmonės materialinę bazę, darbuotojų kvalifikaciją, bet atsižvelgiant į įmonių susitarimu nustatytas išdirbio normas ir suderintus gamybinius pajėgumus. Teisėjų kolegija sutinka, kad šios aplinkybės tik dar labiau suvaržė konkurenciją, kadangi gamybiniai pajėgumai (gamybos kiekiai) kiekvienai įmonei nustatyti, nesilaikant objektyvios ir konkurencijos prasme sąžiningos procedūros (t. y. draudžiamų susitarimų pagrindu).

Atsižvelgiant į išdėstytus argumentus, darytina išvada, kad aptarti VLK veiksmai pagrįstai kvalifikuoti, kaip Konkurencijos įstatymo pažeidimas. Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio 1 dalis aiškiai nurodo, kad viešojo administravimo subjektai, įgyvendindami pavestus uždavinius, susijusius su ūkinės veiklos reguliavimu Lietuvos Respublikoje, privalo užtikrinti sąžiningos konkurencijos laisvę. VLK, įgyvendindama savo uždavinius, t. y. organizuodama OTP įsigijimo išlaidų kompensavimą, be kita ko, savo veiksmais netiesiogiai reguliuodama kompensuojamų OTP kainas, tokios pozityvios inter alia iš Konstitucijos kylančios pareigos taip pat privalo laikytis. Konkurencijos įstatymo 4 straipsnio 1 dalyje numatyta pareiga kyla ir iš to, kad bet kuri viešojo administravimo institucija turi reaguoti į įmonių tarimąsi dėl kainos ir rinkos pasidalijimo. Priešingi veiksmai (t. y. neveikimas) konkurencijos teisės požiūriu negali būti toleruojami.

Konkurencijos įstatymo (2009 m. rugsėjo 24 d. įstatymo Nr. XI-216 redakcija, galiojusi Konkurencijos tarybos nutarimo priėmimo metu) 41 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad už draudžiamus susitarimus ūkio subjektams skiriama piniginė bauda iki 10 proc. bendrųjų metinių pajamų praėjusiais ūkiniais metais. Skiriamos ūkio subjektams baudos diferencijuojamos, atsižvelgiant į pažeidimo pavojingumą, pažeidimo trukmę, ūkio subjekto atsakomybę lengvinančias ar sunkinančias aplinkybes, kiekvieno ūkio subjekto įtaką pažeidimo padarymui, kai pažeidimą padaro keli ūkio subjektai (Konkurencijos įstatymo 42 str. 2 d.). Priimant Konkurencijos tarybos nutarimą ir skiriant pareiškėjams baudas, baudos dydžio nustatymą taip pat reglamentavo Vyriausybės 2004 m. gruodžio 6 d. nutarimu Nr. 1591 patvirtintos Baudos, skiriamos už Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo pažeidimus, dydžio nustatymo taisyklės (toliau - ir Baudos nustatymo taisyklės). Baudos nustatymo taisyklių 2 punkte nurodyta, kad baudos dydis nustatomas apskaičiuojant baudos dydį už pavojingumą ir baudos dydį už pažeidimo trukmę.

Nustatant pažeidimo pavojingumą, atsižvelgiama į pažeidimo pobūdį, pažeidimo sukeltas pasekmes atitinkamai rinkai ir su pažeidimu susijusios atitinkamos geografinės teritorijos (geografinės rinkos) plotą. Konkurencijos taryba, nustatydama baudos dydį už pažeidimo pavojingumą, atsižvelgė į tai, kad asociacijose, jungiančiose visus atitinkamos rinkos dalyvius, buvo priimti sprendimai dėl OTP kainos, gamybos kiekių ir rinkos pasidalijimo, sudarant draudžiamą susitarimą dalyvavo beveik visi atitinkamoje rinkoje veikiantys ūkio subjektai, susitarimai riboja konkurenciją pagal tikslą, vien šių susitarimų sudarymas daro žalą konkurencijos procesui, atitinkama geografinė rinka yra nacionalinė, apimanti visą Lietuvos Respublikos teritoriją.

Reglamento Nr. 1/2003 preambulės 2 punkte nurodyta, kad skiriant baudas, Komisijai suteikti platūs įgaliojimai veikti savo nuožiūra laikantis Reglamente Nr. 1/2003 nustatytų ribų. Teisėjų kolegijos vertinimu, panaši diskrecijos teisė suteikta ir nacionalinei konkurencijos priežiūros institucijai, t. y. Konkurencijos tarybai, be kita ko, vertinant ir tai, kad ji turi teisę taikyti SESV 101 straipsnio (EB sutarties ex 81 str.) nuostatas. Įvertinusi Nutarime nurodytus motyvus, susijusius su pažeidimo pavojingumu, teisėjų kolegija sutinka, kad bauda už pažeidimo pavojingumą galėjo sudaryti 5 proc. nagrinėjamų ūkio subjektų bendrųjų metinių pajamų 2009 m. Tai nėra akivaizdžiai neprotingas ir neproporcingas baudos dydis, atsižvelgiant, be kita ko, į tai, kad buvo sudaryti itin žalingi susitarimai. Todėl šiuo požiūriu Konkurencijos taryba, teisėjų kolegijos nuomone, teisingai laikėsi teisės aktuose nustatytų baudos už pažeidimo pavojingumą nustatymo ribų.

Baudos nustatymo taisyklių 4 punkte numatyta, kad jeigu pažeidimas truko ilgiau kaip metus, baudos už pažeidimo trukmę dydis sudaro iki 10 proc. baudos už pažeidimo pavojingumą dydžio už kiekvienus pažeidimo metus. Iš Nutarimo matyti, kad Konkurencijos taryba baudą padidino iki 5 proc. už kiekvienus pažeidimo metus, atsižvelgusi į kiekvieno ūkio subjekto veiksmų, sudarančių nustatyto pažeidimo sudėtį, trukmę. Toks baudos dydžio už pažeidimo trukmę vertinimas, teisėjų kolegijos nuomone, taip pat laikytinas pagrįstu.

Pagal Baudos nustatymo taisyklių 5 punktą, bauda atitinkamai mažinama arba didinama iki 50 proc, atsižvelgiant į ūkio subjekto atsakomybę lengvinančias ir sunkinančias aplinkybes. Asociacijų ir jų narių atžvilgiu Konkurencijos taryba jokių atsakomybę sunkinančių aplinkybių nenustatė. Tuo tarpu subjektų atsakomybę lengvinančia aplinkybe laikyta tai, kad pažeidimą sudarantis elgesys buvo nulemtas valdžios institucijų veiksmų. Konkurencijos įstatymo 42 straipsnio 2 dalis leidžia atsakomybę lengvinančia aplinkybe laikyti tai, kad pažeidimą sudarantis elgesys buvo nulemtas valdžios institucijų veiksmų. Atsižvelgiant į tai, kad, kaip nustatyta šioje byloje, asociacijų ir jų narių antikonkurencinis elgesys buvo toleruojamas, tam tikra prasme ir skatinamas viešojo administravimo subjekto - VLK, kas galėjo sudaryti prielaidas asociacijų ir ūkio subjektų suklaidinimui dėl elgesio teisėtumo, ši lengvinanti aplinkybė nustatyta pagrįstai. Tačiau baudos sumažinimas 20 proc. šiuo pagrindu, atsižvelgiant į teisingumo ir protingumo principus, taip pat valstybės vaidmenį visais aspektais (taip pat ir dėl bazinių kainų nustatymo metodikos nepatvirtinimo), teisėjų kolegijos vertinimu, yra nepakankamas asociacijų ir ūkio subjektų atsakomybės šiuo požiūriu palengvinimas. Atsižvelgdama į tai bei siekdama teisingų ir proporcingų pažeidimui nuobaudų, teisėjų kolegija sprendžia, kad būtų pagrįsta visiems apeliantams šioje byloje sumažinti paskirtas baudas po 5 proc.

Pareiškėjai (ūkio subjektai), tam tikra apimtimi ginčydami Konkurencijos tarybos paskirtas baudas, teigia, kad Konkurencijos taryba turėjo atsižvelgti į įmonių vaidmens menkumą susitarime bei susitarimo nevykdymą, kaip atsakomybę lengvinančias aplinkybes arba dėl to apskritai neskirti tokios sankcijos, kaip bauda. Be to, pareiškėjų (ūkio subjektų) manymu, Konkurencijos taryba nepakankamai individualizavo atskirų ūkio subjektų elgesį padarant teisės pažeidimą. Teisėjų kolegija pažymi, kad šiame procesiniame sprendime jau konstatuota, jog nustatytame konkurencijos teisės pažeidime dalyvavo visi pareiškėjai (ūkio subjektai), todėl kai kurių pareiškėjų nedalyvavimas konkrečiuose asociacijų ar VLK posėdžiuose bei komercinis nesuinteresuotumas priimtais sprendimais, sudariusiais pažeidimo sudėtį, šiuo atveju nesudaro pagrindo švelninti atsakomybės. Kodėl Konkurencijos taryba, skirdama sankcijas, turėjo atsižvelgti į VšĮ „Vilties žiedas“ teisinį statusą, pareiškėjai nepaaiškina.

Pareiškėjų (ūkio subjektų) vaidmens menkumas, teisėjų kolegijos nuomone, negali būti siejamas su ta aplinkybe, kad S AM ir VLK, kaip nurodoma apeliaciniame skunde, buvo pagrindiniai OTP kompensavimo sistemos organizatoriai ir iniciatoriai. Tai, kad ūkio subjektai buvo pasyvūs sistemos dalyviai (kas pagal bylos duomenis neatitinka faktinės situacijos) ir tiesiog pakluso VLK įsakymams bei nustatytai tvarkai, nereiškia jų pasyvaus vaidmens darant šioje byloje konstatuotą pažeidimą, kas ir turėtų būti vertinama siekiant pritaikyti šią atsakomybę lengvinančią aplinkybę. Be to, tai, kad VLK skatino ūkio subjektus elgtis antikonkurenciškai, Nutarime ir šiame sprendime jau įvertinta sumažinant baudas visiems pareiškėjams (ūkio subjektams). Atkreiptinas dėmesys, kad baudos mažinimo požiūriu turi būti nustatytos tokios išskirtinės ar specifinės aplinkybės, susijusios su ūkio subjekto pasyvumu ar kitaip pasireiškusią nedidele įtaka pažeidimo padarymui, kurios, atsižvelgiant į teisingumo, protingumo principus, konkrečios situacijos aplinkybes, pakankamai aiškiai liudytų, kad bauda turėtų būti dar labiau sumažinta. Tokių aplinkybių šiuo atveju teisėjų kolegija nenustatė.

Dėl susitarimo nevykdymo bauda gali būti sumažinta tiems ūkio subjektams, kurie pateikia pakankamus įrodymus, patvirtinančius, kad jie iš esmės nevykdė sudaryto draudžiamo susitarimo, t. y. sąmoningai nukrypo nuo susitarimo ir turėdami visas galimybes, jo nerealizavo. Sprendžiant dėl šios lengvinančios aplinkybės taikymo, turi būti matomi aiškūs ūkio subjekto veiksmai rinkoje, kurie patvirtintų, kad buvo nukrypta nuo draudžiamo susitarimo (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2011 m. kovo 28 d. sprendimas administracinėje byloje Nr. A -2577/2011). Įrodinėjimo pareiga šiuo atveju tenka ūkio subjektui, teigiančiam, jog jis iš esmės neįgyvendino draudžiamo susitarimo sąlygų - neįgyvendino konkurenciją ribojančių veiksmų. Teisėjų kolegija šiuo atveju nenustatė, kad pareiškėjai (ūkio subjektai) būtų pateikę į bylą įrodymus ar nurodę faktines aplinkybes, kurios galėtų lemti galimybę taikyti aptariamą atsakomybę lengvinančią aplinkybę. Kitų aplinkybių, sudarančių pagrindą švelninti atsakomybę, teisėjų kolegija taip pat nemato. Skirti kitą Konkurencijos įstatymo 40 straipsnio 1 dalyje numatytą sankciją nei bauda ar skirti simbolinę baudą teisėjų kolegija nagrinėjamos bylos atveju neturi teisinio pagrindo. Byloje nustatyta, kad buvo padarytas šiurkštus konkurencijos teisės pažeidimas, atlikti itin konkurencijai žalingi veiksmai, kurie, teisėjų kolegijos vertimu, tik išimtiniais atvejais gali nesukelti tokių teisinių pasekmių, kaip baudos paskyrimas.

Vadovaujantis Konkurencijos įstatymo 42 straipsnio 2 dalimi, atsakomybę lengvinančia aplinkybe gali būti pripažinta ir labai sunki ūkio subjekto finansinė padėtis. Tačiau labai sunki finansinė padėtis lengvinančia aplinkybe pripažįstama gali būti tik išimtiniais atvejais, remiantis objektyviais įrodymais, kad baudos skyrimas sukels nepataisomą pavojų įmonei. Ūkio subjektų pateikti duomenys: apyvartinių lėšų likutis konkrečią dieną, bendra informacija apie įmonių turimus įsipareigojimus (kuriuos turi prisiėmusios iš esmės visos Lietuvoje veikiančios įmonės), neįrodo labai sunkios nagrinėjamų įmonių finansinės padėties, atsižvelgiant ir į tai, kad pateikti duomenys rodo, kad šių įmonių veikla 2010 m. buvo pelninga. Taigi šiuo atveju nėra tenkinamos aptariamos aplinkybės taikymo sąlygos.

Pareiškėjai (ūkio subjektai) taip pat nesutinka, kad baudos galėjo būti skaičiuojamos nuo bendrųjų pajamų 2009 m., kadangi, jų manymu, su pažeidimu yra susijusios tik pajamos iš kompensuojamų OTP gamybos (nuo kurių ir turėjo būti skaičiuojama bauda). Kaip minėta, Konkurencijos įstatymo 41 straipsnio 1 dalyje nustatyta, jog už draudžiamus susitarimus ūkio subjektams skiriama piniginė bauda iki 10 proc. bendrųjų metinių pajamų. Teismų praktikoje nuosekliai laikomasi pozicijos, kad baudos dydis pagal esamą teisinį reguliavimą yra siejamas su procentine atitinkamo ūkio subjekto bendrųjų metinių pajamų praėjusiais ūkiniais metais išraiška, baudos dydis nėra siejamas su pajamomis, gautomis darant pažeidimą (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2006 m. gegužės 11 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A⁴⁴⁴-686/20006, Administracinių teismų praktika, Nr. 9, 2007, p. 107-137, Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2008 m. lapkričio 25 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A³⁹-l939/2008, Administracinė jurisprudencija, Nr. 16, 2008, p. 176-203). Atsižvelgiant į tai, nėra pagrindo teigti, jog Konkurencijos taryba privalėjo skirtinų baudų dydžius skaičiuoti ne nuo bendrųjų metinių pajamų. Tai, kad Konkurencijos taryba dalies ūkio subjektų atžvilgiu baudos dydį už pavojingumą apskaičiavo ne nuo bendrųjų metinių pajamų, o nuo pajamų, susijusių su OTP gamyba ir prekyba, gautų 2009 m., kaip matyti iš Nutarimo argumentacijos, lėmė protingumo bei teisingumo principų taikymas. Konkurencijos taryba pagrįstai atsižvelgė į tai, kad OTP gamyba ir prekyba nebuvo pagrindinė VšĮ Vilniaus universiteto vaikų ligoninės bei VšĮ „Vilties žiedas“ veikla, ir dėl šios priežasties vertino, kad baudos dydis už pažeidimo pavojingumą sudaro 15 proc. nuo pajamų, susijusių su OTP gamyba ir prekyba. Šios teisėtai įgyvendintos diskrecijos dalimi, teisėjų kolegijos nuomone, buvo ir tai, kad Konkurencijos taryba pajamas, susijusias su pažeidimu, laikė ne pajamas, gautas tik iš kompensuojamų OTP gamybos ir prekybos, o iš visų pajamų, gautų pagaminus ir pardavus OTP (ne tik kompensuojamas OTP). Tokia Konkurencijos tarybos pasirinkta su pažeidimu susijusių pajamų samprata, teisėjų kolegijos manymu, yra pagrįsta, atsižvelgiant, be kita ko, į tai, kad nustatyti konkurencijos teisės pažeidimai, galimai sukurdami pernelyg didelį skaidrumą konkurencijoje tarp kainų, galėjo paveikti ne tik kompensuojamų OTP, bet ir apskritai OTP rinką. Kitiems pareiškėjams (ūkio subjektams) skaičiuoti baudą nuo su pažeidimu susijusių pajamų nagrinėjamu atveju nebuvo nei teisinio, nei faktinio pagrindo. Kaip matyti iš pačių pareiškėjų (ūkio subjektų) nurodytų duomenų, beveik absoliučios jų daugumos pajamos, gautos iš kompensuojamų OTP gamybos ir pardavimo, sudaro daugiau nei 60 proc. bendrųjų metinių pajamų (pvz., UAB „Ortopagalba“ - 87,77 proc, UAB „Ortopedijos centras“ - 85 proc, UAB „Ortopedijos projektai“ - 97,35 proc, UAB „Ortobatas“ - 92 proc), jau nevertinant tų pajamų, kurios gautos iš nekompensuojamų OTP gamybos ir prekybos rinkos.

Šiame kontekste taip pat pažymėtina, kad, priešingai nei teigia pareiškėjai (ūkio subjektai), Konkurencijos taryba nėra įpareigota griežtai vadovautis Pagal Reglamento Nr. 1/2003 23 straipsnio 2 dalies a punktą skirtų baudų apskaičiavimo gairėmis, kuriose numatyta, kad siekdama nustatyti bazinį skirtinos baudos dydį, Europos Komisija remsis tiesiogiai ar netiesiogiai su pažeidimu susijusių įmonės prekių ar paslaugų pardavimo verte (minėtų gairių 13 p.). Be to, pažymėtina, kad šių gairių 37 punkte nurodyta, jog tam tikros bylos ypatumai ar būtinybė siekti atgrasomojo poveikio konkrečioje byloje gali pateisinti Komisijos nukrypimą nuo gairėse nurodytų metodų ir apribojimų. Taigi iš esmės Europos Komisijai skaičiuojant baudą, leidžiama atsižvelgti tiek į bendrą ūkio subjekto apyvartą, tiek į apyvartą iš atitinkamos rinkos. Nuo 2012 m. sausio 27 d. įsigaliojo Baudų, skiriamų už Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo pažeidimus, dydžio nustatymo tvarkos aprašas, patvirtintas Vyriausybės 2012 m. sausio 18 d. nutarimu Nr. 64. Šio nutarimo 2.1 punkte nustatyta, kad minėtas aprašas taikomas tais atvejais, kai pagal Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 32 straipsnį proceso šalims apie Konkurencijos tarybos įgaliotų pareigūnų išvadas dėl konkurenciją ribojančių veiksmų raštu pranešama nuo šio nutarimo įsigaliojimo dienos. Todėl vertinant ginčo Nutarimu paskirtų baudų pagrįstumą, šiuo metu galiojančiu teisiniu reguliavimu neturėtų būti vadovaujamasi. Tai, kad nuo 2011 m. gegužės 3 d. įsigaliojusioje Konkurencijos įstatymo 42 straipsnio 1 dalies 6 punkto redakcijoje numatyta, kad skiriamos ūkio subjektams baudos diferencijuojamos atsižvelgiant, be kita ko, į ūkio subjekto prekių, tiesiogiai ir netiesiogiai susijusių su pažeidimu, pardavimų vertę, nereiškia, kad bendras baudos dydžio nustatymo principas - baudos iki 10 proc. bendrųjų metinių pajamų praėjusiais ūkiniais metais principas (kuris, beje, nustatytas ir 2011 m. balandžio 21 d. bei šiuo metu galiojančioje Konkurencijos įstatymo redakcijose) - nagrinėjamu atveju negalėjo būti taikomas.

Pareiškėjai (ūkio subjektai) taip pat nurodo, kad pirmosios instancijos teismas nepagrįstai neatsižvelgė į patikslintas ūkio subjektų pajamas, t. y. į faktiškai iš VLK gautas pajamas ir į kai kurioms įmonėms (UAB „Ortobatas“, AB „Ortopedijos technika“) anuliuotus užsakymus. Teisėjų kolegijos vertinimu, šios aplinkybės nesudaro pagrindo sumažinti pareiškėjams (ūkio subjektams) Nutarimu paskirtų baudų, kadangi byloje nėra duomenų, kad kompensacijos už pagamintas OTP apskritai nebus (kad ir vėliau) sumokėtos arba užmokestis už pagamintas OTP nebus gautas iš jas tiesiogiai įsigijusių asmenų, o skaičiuoti atitinkamoje rinkoje veikiančių ūkio subjektų bendrąsias pajamas pagal skirtingus principus reikštų lygiateisiškumo ir teisėtų lūkesčių principų pažeidimą (žr. pagal analogiją Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2011 m. gegužės 27 d. sprendimą administracinėje byloje Nr. A⁸⁵⁸-294/2011). Pažymėtina, kad teismas tokiose bylose vertina Konkurencijos tarybos nutarimo teisėtumą pagal jo priėmimo metu buvusias faktines aplinkybes ir tik išimtiniais atvejais gali atsižvelgti į po nutarimo priėmimo susiklosčiusią situaciją, ne abstrakčių, o konkrečių ir įtikinamų įrodymų pagrindu rodančią, kad teisingumo ir protingumo principai reikalauja perskaičiuoti baudą dėl sumažėjusių pajamų. Šiuo atveju teisėjų kolegija sprendžia, kad byloje esantys duomenys nepagrindžia tų sąlygų, kurioms esant būtų galimas toks išimtinis vertinimas. Kiek tai susiję su dar neapmokėtomis OTP, pritartina Konkurencijos tarybos nuomonei, kad vertinant tai, jog kompensacijas už pagamintas OTP įmonės iš VLK gaus vėliau, sumažinus baudą, įmonės nepagrįstai išvengtų pakankamai atgrasančių sankcijų už jų padarytus pažeidimus.

ORPTA buvo pagrįstai pripažinta savarankiška susitarimo dalyve (tiesiogiai dalyvavo nustatytame pažeidime), todėl baudos paskyrimas šiam subjektui negali reikšti pareiškėjų -ortopedijos įmonių - nubaudimo du kartus. Už ūkio subjektų asociacijų sprendimus gali būti baudžiamos tiek pačios asociacijos, tiek ir joms priklausantys ūkio subjektai (ESTT sprendimas byloje Nr. 246/88, Belasco prieš Europos Komisiją). Nagrinėjamu atveju nėra požymių, kad ORPTA, atsižvelgiant į itin aktyvų jos vaidmenį ir atskirus veiksmus, neprisidėjo prie susitarimo sudarymo.

Siekdama įgyvendinti proceso operatyvumo ir ekonomiškumo principus ir dėl to šioje byloje pasisakydama dėl ūkio subjektams (apeliantams) skirtinų baudų, teisėjų kolegija sprendžia, kad galutinės šiuo procesiniu sprendimu 5 proc. sumažintos baudos yra tokios:

UAB „įdėmus“ - 235 600 Lt (du šimtai trisdešimt penki tūkstančiai šeši šimtai litų);

UAB „Ortopagalba“ - 50 730 Lt (penkiasdešimt tūkstančių septyni šimtai trisdešimt litų);

UAB „Ortopedijos centras“ - 215 365 Lt (du šimtai penkiolika tūkstančių trys šimtai šešiasdešimt penki litai);

UAB „Ortopedijos klinika“ - 183 825 Lt (vienas šimtas aštuoniasdešimt trys tūkstančiai aštuoni šimtai dvidešimt penki litai);

UAB „Ortopedijos projektai“ - 158 555 Lt (vienas šimtas penkiasdešimt aštuoni tūkstančiai penki šimtai penkiasdešimt penki litai);

AB „Ortopedijos technika“ - 1 562 275 Lt (vienas milijonas penki šimtai šešiasdešimt du tūkstančiai du šimtai septyniasdešimt penki litai);

A. Astrausko firma „Pirmas žingsnis“ - 324 615 Lt (trys šimtai dvidešimt keturi tūkstančiai šeši šimtai penkiolika litų);

VšĮ „Vilties žiedas“ - 11 210 Lt (vienuolika tūkstančių du šimtai dešimt litų);

UAB „Ortobatas“ - 53 770 Lt (penkiasdešimt trys tūkstančiai septyni šimtai septyniasdešimt litų);

Ortopedijos ir reabilitacijos paslaugų teikėjų asociacija - 950 Lt (devyni šimtai penkiasdešimt litų).

Vadovaudamasi Lietuvos Respublikos administracinių bylų teisenos 140 straipsniu 1 dalies 3 punktu, teisėjų kolegija

nutaria:

Valstybinės ligonių kasos prie Sveikatos apsaugos ministerijos apeliacinį skundą atmesti. UAB „įdėmus“, UAB „Ortopagalba“, UAB „Ortopedijos centras“, UAB „Ortopedijos klinika“, UAB „Ortopedijos projektai“, AB „Ortopedijos technika“, A. Astrausko firmos „Pirmas žingsnis“, VšĮ „Vilties žiedas“, UAB „Ortobatas“, Ortopedijos ir reabilitacijos paslaugų teikėjų asociacijos apeliacinius skundus patenkinti iš dalies.

Vilniaus apygardos administracinio teismo 2011 m. rugsėjo 29 d. sprendimą pakeisti.

Lietuvos Respublikos Konkurencijos tarybos 2011 m. sausio 20 d. nutarimo Nr. 2S-2 „Dėl ūkio subjektų, užsiimančių ortopedinių techninių priemonių gamyba ir prekyba, ir jų asociacijų veiksmų atitikties Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 5 straipsnio ir Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo 101 straipsnio reikalavimams ir dėl Valstybinės ligonių kasos prie Sveikatos apsaugos ministerijos veiksmų atitikties Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 4 straipsnio reikalavimams“ rezoliucinės dalies 4 punktu UAB „įdėmus“ paskirtą baudą sumažinti iki 235 600 Lt (dviejų šimtų trisdešimt penkių tūkstančių šešių šimtų litų), UAB „Ortopagalba“ paskirtą baudą sumažinti iki 50 730 Lt (penkiasdešimt tūkstančių septynių šimtų trisdešimt litų), UAB „Ortopedijos centras“ paskirtą baudą sumažinti iki 215 365 Lt (dviejų šimtų penkiolikos tūkstančių trijų šimtų šešiasdešimt penkių litų), UAB „Ortopedijos klinika“ paskirtą baudą sumažinti iki 183 825 Lt (vieno šimto aštuoniasdešimt trijų tūkstančių aštuonių šimtų dvidešimt penkių litų), UAB „Ortopedijos projektai“ paskirtą baudą sumažinti iki 158 555 Lt (vieno šimto penkiasdešimt aštuonių tūkstančių penkių šimtų penkiasdešimt penkių litų), AB „Ortopedijos technika“ paskirtą baudą sumažinti iki 1 562 275 Lt (vieno milijono penkių šimtų šešiasdešimt dviejų tūkstančių dviejų šimtų septyniasdešimt penkių litų), A. Astrausko firmai „Pirmas žingsnis“ paskirtą baudą sumažinti iki 324 615 Lt (trijų šimtų dvidešimt keturių tūkstančių šešių šimtų penkiolikos litų), VšĮ „Vilties žiedas“ paskirtą baudą sumažinti iki 11 210 Lt (vienuolikos tūkstančių dviejų šimtų dešimt litų), UAB „Ortobatas“ paskirtą baudą sumažinti iki 53 770 Lt (penkiasdešimt trijų tūkstančių septynių šimtų septyniasdešimt litų), Ortopedijos ir reabilitacijos paslaugų teikėjų asociacijai paskirtą baudą sumažinti iki 950 Lt (devynių šimtų penkiasdešimt litų).

Nutartis neskundžiama.

 

Teisėjai

Artūras Drigotas

Dainius Raižys

Virginija Volskienė