Vilniaus apygardos administracinio teismo teisėjų kolegija, susidedanti iš teisėjų Veslavos Ruskan (kolegijos pirmininkė ir teisėja pranešėja), Mefodijos Povilaitienės ir Inos Kirkutienės, sekretoriaujant Monikai Skardžiūtei, dalyvaujant pareiškėjo UAB „Specialus montažas – NTP“ atstovams P. K. ir adv. Kazimierui Motiekai, pareiškėjo UAB „Eksortus“ atstovei R. V., atsakovo Konkurencijos tarybos atstovei Ignei Gražytei, trečiojo suinteresuoto asmens VĮ Ignalinos atominės elektrinės atstovui D. S.,

viešame teismo posėdyje išnagrinėjo administracinę bylą pagal pareiškėjų UAB „Eksortus“ ir UAB „Specialus montažas – NTP“ skundą atsakovui Konkurencijos tarybai, tretiesiems suinteresuotiems asmenims VĮ Ignalinos atominei elektrinei ir UAB „Vilniaus energija“ dėl sprendimo panaikinimo.

Teisėjų kolegija, išnagrinėjusi bylą,

n u s t a t ė :

2010-05-12 Konkurencijos taryba priėmė nutarimą Nr. 2S-10 „Dėl ūkio subjektų, užsiimančių pramoninių metalo ir kitų gaminių bei įrangos pardavimo veikla ir kita susijusia veikla, veiksmų, dalyvaujant viešuosiuose pirkimuose, atitikties Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 5 str. reikalavimams“, kuriuo pripažino, kad UAB „Eksortus“ ir UAB „Specialus montažas – NTP“, derindamos konkursinių pasiūlymų kainas viešųjų pirkimų konkursuose, pažeidė Konkurencijos įstatymo 5 str. 1 d. 1 p. reikalavimus, ir skyrė UAB „Eksortus“ 52400 Lt, o UAB „Specialus montažas – NTP“ – 334200 Lt pinigines baudas (1 t., b. l. 4-25; 2 t., b. l. 9-25).

2011-05-31 pareiškėjas UAB „Eksortus“ teismui padavė skundą (administracinė byla Nr. I-3017-602/2011), prašydamas sumažinti Konkurencijos tarybos 2011-05-12 nutarimu Nr. 2S-10 UAB „Eksortus“ paskirtą 52400 Lt dydžio baudą (1 t., b. l. 1-3).

2011-05-30 pareiškėjas UAB „Specialus montažas – NTP“ teismui padavė skundą (administracinė byla Nr. I-3000-602/2011), prašydamas panaikinti Konkurencijos tarybos 2011-05-12 nutarimu Nr. 2S-10 UAB „Specialus montažas – NTP“ paskirtą 334200 Lt dydžio baudą ir pripažinti, kad Konkurencijos tarybos nustatyti UAB „Specialus montažas – NTP“ darbuotojų veiksmai dėl savo mažareikšmio poveikio itin riboti konkurencijos negalėjo (2 t., b. l. 2-8, 62-68).

2011-06-23 teismo nutartimi bylos Nr. I-3017-602/2011 ir Nr. I-3000-602/2011 sujungtos (2 t., b. l. 97).

Pareiškėjai nesutinka su Konkurencijos tarybos 2010-05-12 nutarimu, kuriuo už nustatytus Konkurencijos įstatymo 5 str. 1 d. 1 p. pažeidimus UAB „Eksortus“ ir UAB „Specialus montažas – NTP“ paskirta 1,2 proc. dydžio nuo bendrųjų metinių pajamų bauda, t. y. UAB „Eksortus“ paskirta 52400 Lt bauda, o UAB „Specialus montažas – NTP“ – 334200 Lt bauda. Pareiškėjų nuomone, kartelinio susitarimo faktas tarp įmonių grindžiamas prielaidomis dėl asmeninių darbuotojų ryšių, nutarime ir tyrimo medžiagoje nėra jokių objektyvių duomenų, pagrindžiančių minėtą faktą. Netinkama Konkurencijos tarybos pozicija, kad „nėra būtina įrodyti, kad susitarimo šalių ketinimai būtent ir buvo riboti konkurenciją“ lėmė tai, kad Konkurencijos taryba nesistengė nustatyti, ar iš tiesų tarp įmonių buvo tikslas riboti konkurenciją. Pažymėjo, kad įmonės tokio susitarimo neturėjo, o identiškai suformuluoti pasiūlymai viešajam pirkimui atlikti taip pat to neįrodo. Be to, pareiškėjų, nuomone, šioms įmonėms paskirtos baudos yra per didelės, nes UAB „Eksortus“ ir UAB „Specialus montažas – NTP“ bendradarbiavo su Konkurencijos taryba, jai netrukdė, pripažino esmines faktines aplinkybes apie kai kurių darbuotojų asmeninius ryšius, įmonių darbuotojų veiksmais žala nebuvo padaryta. Nenustatyta, kad UAB „Eksortus“ buvo draudžiamo susitarimo iniciatorius, todėl tai turėtų būti vertinama kaip lengvinanti aplinkybė. Konkurencijos tarybos nutarime nemotyvuojami paskirtų baudų dydžiai, nenurodomos jokios lengvinančios aplinkybės, nepaisant to, kad baudos turėtų būti diferencijuojamos atsižvelgiant į pažeidimo pavojingumą, kiekvieno subjekto įtaką pažeidimo padarymui, pažeidimo trukmę, lengvinančias ar sunkinančias aplinkybes.

Per teismo posėdį pareiškėjų atstovai prašė skundus tenkinti.

Atsakovas Konkurencijos taryba atsiliepime į pareiškėjų skundus prašė juos atmesti kaip nepagrįstus (1 t., b. l. 87-96; 2 t., b. l. 31-37).

Atsakovas nurodė, kad pareiškėjo teiginiai, jog konkuruojančių ūkio subjektų susirašinėjimas su dalyvavimu viešuosiuose pirkimuose susijusiais klausimais, identiškos klaidos, pateiktų pasiūlymų panašumai nepagrindžia buvus draudžiamam susitarimui, yra nepagrįsti ir prieštarauja teismų praktikai. Daugeliu atvejų apie antikonkurencinį susitarimą ar veiksmus galima spręsti iš tam tikrų sutapimų ir požymių, kurie, nagrinėjant juos kartu, gali įrodyti konkurencijos taisyklių pažeidimą, jeigu nėra kito logiško paaiškinimo (Europos Teisingumo Teismo 2006-09-27 sprendimas sujungtose bylose Dresdner Bank AG and Others v Commission, 2008-07-08 sprendimas byloje BPB v Commission, LVAT 2008-05-22 nutartis adm. byloje Nr. A248-697/2008). Konkursinių pasiūlymų formų ir kitų pirkimo dokumentų panašumas ir/ar vienodumas, vienodas šių formų užpildymo ir kainų rašymo būdas, tų pačių asmenų dalyvavimas rengiant konkurso pirkimo dokumentus, jeigu jų negalima paaiškinti kitaip nei suderintų veiksmų egzistavimu, vertinant bendrai, laikytini pakankamais draudžiamo susitarimo, išreikšto suderintais veiksmais, įrodymais. Pareiga paneigti minėtą išvadą, tenka pažeidimu įtariamam ūkio subjektui. Atsakovas, nustatęs pareiškėjų VĮ Ignalinos atominės elektrinės organizuotam konkursui pateiktų pasiūlymų formų ir kitų pirkimo dokumentų panašumus, darančius šiuos pasiūlymus praktiškai identiškus (vienodą šių formų struktūrą, užpildymo būdą, kainų rašymo būdą, identiškas klaidas, teksto formatavimo netikslumus, analogiškus nukrypimus nuo pavyzdinių konkursinių dokumentų, kurių negalima paaiškinti kitaip, nei suderintų veiksmų egzistavimu), konstatavo, kad pareiškėjai sudarė draudžiamą susitarimą, išreikštą suderintais veiksmais. Pareiškėjų draudžiamas susitarimas dalyvaujant UAB „Vilniaus energija“ vykdytame pirkime pasireiškė tiesioginio kontakto tarp šių ūkio subjektų buvimu, t. y. UAB „Specialus montažas – NTP“ parengė UAB „Eksortus“ konkursinį pasiūlymą. Pažymėtina, kad UAB „Vilniaus energija“ rengtas viešojo pirkimo konkursas buvo organizuojamas keliais etapais: pirmiausia įvertinti konkurso dalyvių pirminiai pasiūlymai, atrinkus techninius reikalavimus atitinkančius kandidatus, vėliau su kiekvienu kandidatu atskirai buvo vedamos tolesnės derybos, kurių pagrindu atrinktas laimėtojas. Tyrimo metu nustatyta, kad buvo derinami vėlesni, derybų metu pateikiami pasiūlymai, t. y. UAB „Specialus montažas – NTP“ parengė UAB „Eksortus“ pasiūlymą po derybų, skirtą UAB „Vilniaus energija“ rengtam viešajam pirkimui. Tyrimo metu nenustatyta, kad buvo derinami pirminiai pareiškėjų pasiūlymai, tačiau tai nepaneigia aplinkybės dėl vėlesnių pasiūlymų derinimo. Pareiškėjo teiginys, kad derybos buvo vedamos jau paviešintų pirminių pasiūlymų pagrindu, nepagrįstas. Tyrimo metu nenustatyta, kad po pirmo etapo, atrinkus tinkamiausius tiekėjus, jų pasiūlymai ir juose nurodytos kainos buvo paviešinti. Be to, pareiškėjo nurodyta aplinkybė nepanaikina konkurencijos kainomis vėlesniame etape galimybės, nes net ir tokiu atveju konkuruojantiems ūkio subjektams išlieka galimybė be apribojimų varžytis, siekiant pasiūlyti mažiausią kainą. UAB „Eksortus“, atskleisdamas UAB „Specialus montažas – NTP“ savo kainas, kurias ketino pateikti perkančiajai organizacijai po derybų, panaikino konkurento netikrumą dėl UAB „Eksortus“ elgesio rinkoje ir tuo pažeidė Konkurencijos įstatymo nuostatas. Konkurencijos teisės prasme nesvarbu, kokiame konkurso etape buvo sudarytas draudžiamas susitarimas, nes jo neigiamas poveikis konkurencijai yra tas pats: perkančioji organizacija negalėjo iš pateiktų konkursinių pasiūlymų išsirinkti geriausio, nes dalis jų nebuvo konkuruojantys. Pareiškėjai nurodo, kad Konkurencijos taryba nenustatė, ar tarp įmonių suderintų veiksmų tikslas buvo riboti konkurenciją. Vadovaujantis Konkurencijos įstatymo 5 str. 1 d. 1 p., bet koks konkurentų susitarimas tiesiogiai ar netiesiogiai nustatyti tam tikros prekės kainas laikomas savaime turinčiu tikslą riboti konkurenciją ir jo neigiamas poveikis konkurencijai yra preziumuojamas, o tokie susitarimai yra savaime draudžiami ab initio. Minėtam pažeidimui konstatuoti pakanka nustatyti susitarimo sudarymo faktą ir nereikia atskirai įrodinėti tokio susitarimo tikslo priešingumo konkurencijai ir/arba neigiamo jo poveikio konkurencijai. Pažymėtina, kad priešingai, nei teigia pareiškėjas, ginčijamame nutarime darbuotojų asmeniniai ryšiai analizuojami ne atskiriems pažeidimams įrodyti, bet vertinant, ar pareiškėjų įmonės laikytinos konkurentais, ar galėjo sudaryti vieną ekonominį vienetą konkurencijos teisės prasme. Kadangi draudžiami susitarimai vykdomi slaptai, tokius susitarimus pagrindžiantys įrodymai yra pavieniai ir fragmentiški, vertinamos ne pavienės aplinkybės atskirai, o visų aplinkybių visuma. Tai, kad konkurentų darbuotojų ryšiai gali būti laikomi papildomais įrodymais, pagrindžiančiais draudžiamo susitarimo egzistavimą, patvirtina ir LVAT 2008-05-22 nutartis adm. byloje Nr. A248-697/2008. Pažymėtina, kad Konkurencijos taryba pareiškėjams skiriamų baudų dydį pagrindė ginčijamame nutarime: išsamiai įvertintos visos Konkurencijos įstatymo 42 str. nurodytos aplinkybės, bauda apskaičiuota remiantis Baudos nustatymo taisyklėse nustatyta metodika. Pareiškėjų teiginiai, kad paskirtos baudos mažintinos atsižvelgiant į tai, kad pareiškėjai bendradarbiavo su Konkurencijos taryba tyrimo metu ir pripažino tyrimo metu nustatytas aplinkybes, yra nepagrįsti. Bendradarbiavimas ir padėjimas Konkurencijos tarybai tyrimo metu, kaip atsakomybę lengvinanti aplinkybė vertintini tik tokie veiksmai, kuriuos ūkio subjektas atlieka savo iniciatyva. Tuo tarpu pareiškėjai savanoriškai nepateikė jokios papildomos informacijos, neatliko kitų veiksmų, kurie būtų padėję Konkurencijos tarybai atlikti tyrimą. Tyrimo metu nustatytų esminių aplinkybių pripažinimas, kaip atsakomybę lengvinanti aplinkybė vertinama tais atvejais, kai ūkio subjektas pateikia aiškų, nedviprasmišką, besąlyginį pripažinimą, kuriuo remiantis galima vienareikšmiškai teigti, kad ūkio subjektas sutiko su pažeidimu (LVAT 2011-05-27 sprendimas adm. byloje Nr. A858-294/2011). Šiuo atveju, atsižvelgiant į tai, kad pareiškėjai nesutinka su teisiniu įvertinimu dėl įmonių kartelinio susitarimo sudarymo, pareiškėjų pripažinimo konstatuoti negalima. Pažymėtina, kad ūkio subjekto įtaka pažeidimo padarymui, tai, ar jis buvo pažeidimo iniciatorius, ar ne, vertinama atskirai, o ne kaip atsakomybę lengvinanti ar sunkinanti aplinkybė. Tuo atveju, jei nustatoma, kad ūkio subjektas buvo pažeidimo iniciatorius, bauda yra didinama, ir priešingai, bauda mažinama, jei atliko pasyvų vaidmenį, o aplinkybė, kad ūkio subjektas pažeidimo iniciatorius nebuvo, savaime nereiškia, kad bauda turi būti mažinama. Pažymėtina, kad Konkurencijos įstatymo 5 str. 1 d. 1 p. nustatyto susitarimo žala konkurencijai yra preziumuojama, tokiems pažeidimams taip pat netaikomas de minimis taisyklė dėl mažareikšmio poveikio, todėl pareiškėjų teiginiai, kad jų veiksmai nepadarė jokios žalos, yra nepagrįsti.

Per teismo posėdį atsakovo atstovė prašė skundų netenkinti.

Trečiasis suinteresuotas asmuo VĮ Ignalinos atominė elektrinė atsiliepimo į skundus nepateikė. Per teismo posėdį trečiojo suinteresuoto asmens atstovas prašė skundus atmesti kaip nepagrįstus.

Trečiasis suinteresuotas asmuo UAB „Vilniaus energija“ atsiliepime į skundus prašė juos nagrinėti teismo nuožiūra (1 t., b. l. 85-87).

Paaiškino, kad įmonė 2009-04-30 vykdė reguliavimo vožtuvo pirkimą įprastinės komercinės praktikos būdu, gavus tris pirminius pasiūlymus ir nustačius, kad jie visi atitinka techninius reikalavimus, buvo vedamos derybos, po kurių buvo pateikti pakoreguoti pasiūlymai. Šie pasiūlymai taip pat atitiko techninius reikalavimus, įmonei nekilo įtarimų, kad pareiškėjai galėjo tarpusavyje derinti savo pasiūlymus.

Teismo posėdyje trečiasis suinteresuotas asmuo nedalyvavo.

Byloje turi būti sprendžiamas ginčas dėl Konkurencijos tarybos 2011-05-12 nutarimo Nr. 2S-10, kuriuo UAB „Eksortus“ ir UAB „Specialus montažas – NTP“ pripažinti pažeidę Konkurencijos įstatymo 5 str. 1 d. 1 p., dėl ko UAB „Eksortus“ paskirta 52400 Lt, o UAB „Specialus montažas – NTP“ – 334200 Lt dydžio bauda, teisėtumo.

Byloje nustatyta, kad Konkurencijos taryba, gavusi VĮ Ignalinos atominės elektrinės prašymą, 2010-09-03 nutarimu Nr. 1S-155 pradėjo tyrimą dėl UAB „Eksortus“ ir UAB „Specialus montažas – NTP“ veiksmų atitikties Konkurencijos įstatymo 5 str. 1 d. 1 p. reikalavimams (Konkurencijos tarybos byla, 1 t., b. l. 10-11).

Konkurencijos tarybos tyrimo metu buvo nustatyta, kad UAB „Vilniaus energija“ 2009-04-30 vykdyto RV501, DN100, PN63 darbinio cilindro su kotu pirkimo įprastinės komercinės praktikos būdu metu šešiems ūkio subjektams, tarp jų ir UAB „Eksortus“ ir UAB „Specialus montažas – NTP“, buvo išsiųsti kvietimai pateikti komercinius pasiūlymus. Buvo gauti trys pasiūlymai, tarp jų ir UAB „Eksortus“ ir UAB „Specialus montažas – NTP“. UAB „Vilniaus energija“, gavusi pirminius pasiūlymus ir nustačiusi, kurie iš jų atitiko techninius reikalavimus, vedė tolesnes derybas, po kurių pirkime dalyvaujančios įmonės pateikė pakoreguotus pasiūlymus. Konkurso laimėtoju pripažintas ir pirkimo sutartis sudaryta su UAB „Specialus montažas – NTP“. Tyrimo metu UAB „Specialus montažas – NTP“ elektroniniame pašte buvo rastas 2009-06-23 vykęs susirašinėjimas elektroniniais laiškais tarp UAB „Eksortus“ direktorės R. V. ir UAB „Specialus montažas – NTP“ pirmo skyriaus vadovo J. B., laiške prisegtas UAB „Eksortus“ pasiūlymas, skirtas UAB „Vilniaus energija“ (Konkurencijos tarybos byla, 4 t., b. l. 106-110). Nustatyta, kad laišku R. V. siųstas J. B. pasirašytas pasiūlymas visiškai atitinka UAB „Vilniaus energija“ gautą UAB „Eksortus“ pasiūlymą.

Nustatyta, kad VĮ Ignalinos atominės elektrinės 2010-07-14 paskelbtame metalo lydinių ir strypų pirkimo supaprastintame atvirame konkurse pasiūlymus pateikė trys įmonės, UAB „Baltijos tiekimas“, UAB „Eksortus“ ir UAB „Specialus montažas – NTP“. VĮ Ignalinos atominei elektrinei nagrinėjant viešajam pirkimui pateiktus pasiūlymus, pastebėti konkurso dalyvių UAB „Eksortus“ ir UAB „Specialus montažas – NTP“ pasiūlymų panašumai, t. y. vienoda pasiūlymų forma, struktūra ir išdėstymas; visiškai sutampa pasiūlymų pavadinimas ir šriftas, pasiūlymų numeriai; abiejų ūkio subjektų pasiūlymuose daroma tos pačios gramatinės klaidos, vienodi formatavimo netikslumai, kitos klaidos; abiejų ūkio subjektų siūlomų prekių kainos nurodytos analogišku būdu, o siūlomos pirkti prekės, jų charakteristikos, apibūdinimas, gamintojai iš esmės sutampa (Konkurencijos tarybos byla, 2 t., b. l. 10-35, 53-77). Nustatyta, kad pasiūlymų minėtam viešajam pirkimui pateikimo išvakarėse UAB „Eksortus“ direktorė R. V. ir UAB „Specialus montažas – NTP“ komercijos direktorius A. V. keletą kartų skambino vienas kitam, abiejų ūkio subjektų pasiūlymai 2010-07-27 pateikti beveik tuo pačiu metu.

Tyrimo metu nustatyta, kad UAB „Eksortus“ ir UAB „Specialus montažas – NTP“ siejo buvę bendri jų akcininkai ir darbuotojai: nagrinėjamu laikotarpiu ar anksčiau abiejose įmonėse dirbo M. K., O. P., R. V., A. U., I. A., A. S.; įmones siejo tas pats akcininkas M. K., kuriam nuo 2003-11-17 iki 2006-02-09 priklausė 100 proc. UAB „Specialus montažas – NTP“ akcijų ir nuo 2007-07-09 iki 2009-05-11 priklausė 100 proc. UAB „Eksortus“ akcijų, nuo 2006-02-09 priklauso 50 proc. UAB „Specialus montažas – NTP“ akcijų, o nuo 2009-05-20 nebeturi UAB „Eksortus“ akcijų. Nagrinėjamu laikotarpiu UAB „Eksortus“ direktorės pareigas ėjusi R. V., kuriai nuo 2009-05-20 priklauso 40 proc. UAB „Eksortus“ akcijų, iki 2009-09-18 buvo ir UAB „Specialus montažas – NTP“ Importo-eksporto padalinio vadovė.

Tyrimo metu konstatuota, kad UAB „Specialus montažas – NTP“ ir UAB „Eksortus“ sudarė draudžiamą susitarimą dėl dalyvavimo UAB „Vilniaus energija“ rengtame pirkime įprastinės komercinės praktikos būdu ir VĮ Ignalinos atominės elektrinės organizuotame supaprastintame atvirame konkurse, t. y. veikė ne nepriklausomai, o tarpusavyje derindami konkursinius pasiūlymus, t. y. sudarė draudžiamą susitarimą Konkurencijos įstatymo 5 str. prasme.

1999 m. kovo 23 d. Konkurencijos įstatymas Nr. VIII-1099 (redakcija iki 2011-10-12) reglamentuoja konkurenciją ribojančią ar galinčią riboti viešojo administravimo subjektų bei ūkio subjektų veiklą ir nesąžiningos konkurencijos veiksmus, nustato šių subjektų teises, pareigas ir atsakomybę bei konkurencijos ribojimo ir nesąžiningos konkurencijos kontrolės Lietuvos Respublikoje teisinius pagrindus. Juo siekiama Lietuvos Respublikos ir Europos Sąjungos konkurencijos santykius reglamentuojančios teisės suderinimo. Šio Įstatymo nuostatomis įgyvendinamas 2002 m. gruodžio 16 d. Tarybos reglamentas EB Nr. 1/2003 dėl konkurencijos taisyklių, nustatytų Sutarties 81 ir 82 straipsniuose, įgyvendinimo.

Konkurencijos įstatymo 23 str., reglamentuojančio Konkurencijos tarybos tiriamus pažeidimus, 1 d. 2 p. nustatyta, kad Konkurencijos taryba tiria konkurenciją ribojančius susitarimus. Konkurencijos įstatymo 40 str. 1 d. 3 p. nustatyta, kad Konkurencijos taryba, nustačiusi, kad ūkio subjektai įvykdė šio įstatymo draudžiamus veiksmus ar kitus šio įstatymo pažeidimus, vadovaudamasi objektyvumo ir proporcingumo principais, turi teisę skirti ūkio subjektams šiame įstatyme nustatytas pinigines baudas. Konkurencijos įstatymo 41 str. 1 d. nustatyta, kad už <…> draudžiamus susitarimus <...> skiriama piniginė bauda iki 10 procentų bendrųjų metinių pajamų praėjusiais ūkiniais metais.

Konkurencijos taryba ginčijamu nutarimu pripažino, kad pareiškėjų veiksmai, dalyvaujant viešuosiuose pirkimuose, prieštaravo Konkurencijos įstatymo 5 str. 1 d. 1 p. reikalavimams.

Remiantis Konkurencijos įstatymo 5 str. 1 d. 1 p., visi susitarimai, kuriais siekiama riboti konkurenciją arba kurie riboja ar gali riboti konkurenciją, yra draudžiami ir negalioja nuo jų sudarymo momento, įskaitant susitarimą tiesiogiai ar netiesiogiai nustatyti (fiksuoti) tam tikros prekės kainas arba kitas pirkimo ar pardavimo sąlygas. Pagal šio įstatymo 3 str. 10 d., susitarimas – bet kuria forma (raštu ar žodžiu) dviejų ar daugiau ūkio subjektų sudarytos sutartys arba ūkio subjektų suderinti veiksmai, įskaitant bet kurio ūkio subjektų junginio (asociacijos, susivienijimo, konsorciumo ir pan.) arba šio junginio atstovų priimtą sprendimą.

Atsižvelgiant į tai, jog šio įstatymo normos (šiuo atveju reglamentuojančios draudžiamus susitarimus) ir jose naudojamos sąvokos iš esmės yra identiškos Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo (toliau - SESV) 101 str. (buv. Europos Bendrijos steigimo sutarties 81 str.) nuostatoms, SESV 101 str. interpretavimas Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (toliau – ir ETT) praktikoje yra ypač aktualus taikant Konkurencijos įstatymo5 str. Todėl, nepaisant to, kad Konkurencijos taryba ginčijamu nutarimu nėra konstatavusi SESV 101 str. pažeidimo, nagrinėjant šią bylą ir aiškinant Konkurencijos įstatymo nuostatas yra svarbi ETT praktika, susijusi su SESV 101 str. pažeidimais.

Pagal nusistovėjusią ETT praktiką, SESV 101 str. 1 d. numatyta tikslo ir poveikio alternatyva, kuri reiškia, kad galimas, o tam tikrais atvejais būtinas, dvipakopis nagrinėjimas. Nagrinėjant suderintų veiksmų atitiktį SESV 101 str. nuostatoms pirmiausia reikia įvertinti patį suderintų veiksmų tikslą, atsižvelgiant į ekonominį kontekstą, kuriam esant jų turi būti imtasi. Jei nustatoma, kad susitarimo tikslas – riboti konkurenciją, nėra svarbu, ar tokio susitarimo poveikis iš tikrųjų yra konkurencijos ribojimas, t. y. nereikia atsižvelgti į konkretų susitarimo poveikį, jeigu jo tikslas – konkurencijos ribojimas (2004 m. sausio 7 d. sprendimas Aalborg Portland ir kt. prieš Komisiją, 2008 m. lapkričio 20 d. sprendimas Beef Industry Development Society ir Barry Brothers, 2008 m. gruodžio 18 d. sprendimas Coop de France Bétail ir Viande prieš Komisiją), toks susitarimas patenka į EB steigimo sutarties 81 str. 1 d. taikymo sritį net ir tuomet, jei rinkoje nėra jokio konkurenciją ribojančio poveikio. Tikslas apriboti konkurenciją preziumuojamas, jei susitarimas pagal savo pobūdį gali riboti konkurenciją (1978 m. vasario 1 d. sprendimas Miller International Schallplatten prieš Komisiją ir 2009 m. birželio 4 d. sprendimas T-Mobile Netherlands BV). Taip yra tuomet, jei susitarimas, atsižvelgiant į jo teisinį ir ekonominį kontekstą, gali daryti neigiamą poveikį konkurencijai. Tikslo riboti konkurenciją sąvoka apima ir susitarimus, kurių atveju, remiantis ekonomine analize, galima daryti prielaidą dėl pakankamos žalos konkurencijai (1966 m. birželio 30 d. sprendimas LTM). Atliekant tokį vertinimą reikia atsižvelgti į susitarimo teisinį ir ekonominį kontekstą. Nors tokia analizė turi tam tikro panašumo su konkurenciją ribojančio susitarimo poveikio vertinimu, tačiau šio tyrimo skirtumas nuo konkurenciją ribojančio susitarimo poveikio tyrimo yra tai, jog tikslo apriboti konkurenciją atveju grėsmė rinkos sąlygoms yra tokia akivaizdi, kad konkurenciją ribojantis susitarimo poveikis gali būti preziumuojamas ir neatlikus išsamios rinkos analizės. Vis dėlto, jei suderintų veiksmų analizė neleidžia nustatyti pakankamo žalos lygio konkurencijai, reikia nagrinėti jų poveikį ir, kad juos apimtų draudimas, įrodyti, jog konkurencija iš tikrųjų buvo smarkiai trukdoma, ribojama arba iškraipoma (2008 m. lapkričio 20 d. ETT sprendimas Beef Industry Development Society ir Barry Brothers).

ETT, vadovaudamasis SEVS 101 str., suderintus veiksmus apibrėžia kaip „veiksmų koordinavimo tarp ūkio subjektų forma, kuri nepasiekusi vadinamojo susitarimo stadijos, sąmoningai pakeičiama praktiniu bendradarbiavimu tarp tų ūkio subjektų, siekiant išvengti konkurencijos pavojaus“ (1972 m. liepos 14 d. sprendimas Imperial Chemical Industries Ltd. prieš Komisiją). Suderinti veiksmai privalo būti susiję su elgesiu ateityje, bet nebūtina, kad būtų sugalvotas nuoseklus veiksmų planas (1975 m. gruodžio 16 d. sprendimas Cooperatieve Vereniging „Suiker Unie“ UA and Others prieš Komisiją). Norint konstatuoti, kad buvo derinami tarpusavio veiksmai, pakanka nustatyti, kad atskleisdamas savo ketinimus konkurentas turėjo eliminuoti ar bent jau žymiai sumažinti netikrumą dėl jo paties elgesio rinkoje. Jei ūkio subjektai, kurie derino savo veiksmus, ir toliau vykdė aktyvią veiklą rinkoje, yra preziumuojama, kad šie ūkio subjektai, pasirinkdami savo veiklos kryptį rinkoje, atsižvelgia į informaciją, kuria keitėsi su savo konkurentais (1999 m. liepos 8 d. sprendimas Komisija prieš Anic Partecipazioni Spa). Suderintiems veiksmams nustatyti tarp jų buvus nuolatinio pobūdžio kontakto, priešingai, pakanka nustatyti tarp jų buvus vieninteliam kontaktui, kurio metu buvo derinami ūkio subjektų veiksmai (2009 m. birželio 4 d. prejudicinis sprendimas T-Mobile Netherlands BV and Others prieš Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit).

Nustatyta, kad pareiškėjai UAB „Specialus montažas – NTP“ ir UAB „Eksortus“, užsiimantys prekyba metalo lydiniais ir gaminiais bei kitais pramoniniais gaminiais, dalyvavo UAB „Vilniaus energija“ 2009-04-30 vykdytame RV501, DN100, PN63 darbinio cilindro su kotu pirkime įprastinės komercinės praktikos būdu bei VĮ Ignalinos atominės elektrinės 2010-07-27 organizuotame metalo lydinių ir strypų pirkime supaprastinto atviro konkurso būdu. Nustatyta ir nėra ginčo dėl to, kad pareiškėjai, dalyvaudami minėtuose pirkimuose, bendradarbiavo vienas su kitu: VĮ Ignalinos atominės elektrinės viešojo pirkimo dokumentai patvirtina, kad tiriami ūkio subjektai bendravo prieš pateikdami savo pasiūlymus, tarp įmonių darbuotojų užfiksuoti telefoniniai skambučiai viešojo pirkimo išvakarėse, galutiniai pasiūlymai yra iš esmės vienodi (jų forma, struktūra, išdėstymas, tos pačios gramatinės ir teksto formatavimo klaidos bei netikslumai ir kt.); UAB „Vilniaus energija“ pirkimo dokumentai patvirtina, kad UAB „Specialus montažas – NTP“ vadovas elektroniniu paštu siuntė UAB „Eksortus“ direktorei parengtą UAB „Eksortus“ pasiūlymą su kaina, o UAB „Eksortus“ direktorė informavo apie tai, kad pasiūlymą pasirašė ir nusiuntė rengėjui, analogišką pasiūlymą UAB „Eksortus“ pateikė konkurso organizatoriui UAB „Vilniaus energija“; be to, nustatyta, kad abiejose įmonėse įvairiais laikotarpiais dirbo tie patys darbuotojai, įmones siejo tas pats akcininkas M. K.. Pažymėtina, kad pareiškėjai faktinių aplinkybių neginčija, bet mano, kad Konkurencijos tarybos išvada dėl kartelinio susitarimo tarp pareiškėjų egzistavimo nepagrįsta objektyviais duomenimis. Kaip buvo minėta, neginčijamai nustatyta, kad UAB „Eksortus“ ir UAB „Specialus montažas – NTP“ VĮ Ignalinos atominės elektrinės organizuotam konkursui pateiktos pasiūlymų formos ir kiti pirkimo dokumentai yra beveik identiški, o UAB „Vilniaus energija“ vykdytam pirkimui derybų metu UAB „Eksortus“ pateiktas pasiūlymas buvo parengtas UAB „Specialus montažas – NTP“. Tai, kad pasiūlymai, pateikiami derybų metu, pareiškėjų buvo tarpusavyje koreguojami paskutiniame, o ne pirminiame, konkurso etape, nepašalina neigiamo tokio derinimo poveikio konkurencijai. Pažymėtina, kad konkurentų susitarimai tiesiogiai ar netiesiogiai nustatyti tam tikros prekės kainas laikomas savaime turinčiu tikslą riboti konkurenciją ir jo neigiamas poveikis konkurencijai yra preziumuojamas, dėl to pareiškėjų argumentas, kad Konkurencijos taryba turėjo įrodyti, jog ūkio subjektai turėjo tikslą riboti konkurenciją, nepagrįstas. Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas yra konstatavęs, kad konkursinių pasiūlymų formų ir kitų pirkimo dokumentų panašumas ir (ar) vienodumas, vienodas šių formų užpildymo ir kainų rašymo būdas, tų pačių asmenų dalyvavimas rengiant konkurso pirkimo dokumentus, jeigu jų negalima paaiškinti kitaip, nei suderintų veiksmų egzistavimu, vertinant bendrai, laikytini pakankamais draudžiamo susitarimo, išreikšto suderintais veiksmais, įrodymais. Glaudus tiriamų ūkio subjektų bendradarbiavimas tik dar labiau pagrindžia išvadą, kad jie, veikdami kaip konkurentai, derino savo veiksmus viešojo pirkimo konkursų metu (2008 m. gegužės 22 d. nutartis adm. byloje Nr. A248-697/2008). Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, darytina išvada, kad pasiūlymai tarp pareiškėjų buvo derinami, pareiškėjai nekonkuravo dėl geresnio pasiūlymo pateikimo pirkimų organizatoriams, o pateikė jiems iš anksto arba vėlesnių derybų metu suderintus pasiūlymus, dėl ko pirkimų organizatoriai neturėjo galimybės įvertinti realių konkurencinių sąlygų.

Dėl nurodytų motyvų, konstatuotina, kad ginčijamas Konkurencijos tarybos nutarimas priimtas išsamiai įvertinus nustatytas faktines aplinkybes, o būtent ūkio subjektų tarpusavio ryšius, bendravimą elektroniniu paštu ir telefonu, užklausų teikimą, taip pat pateiktų pirkimo dokumentų panašumus, t. y. konstatavus, kad pareiškėjai, būdami konkurentais rinkoje, sąmoningai atskleidė savo ketinimus rinkoje vienas kitam. Kaip minėta, nėra būtina, kad konkurentai pasiektų susitarimą dėl kainų, o pakanka, kad vienas jų pateiktų konkuruojančiam ūkio subjektui informaciją, susijusią su kainomis, o pastarasis ją priimtų. Pareiškėjų argumentas, jog dėl byloje nustatyto pareiškėjų bendradarbiavimo minėtuose pirkimuose nenukentėjo joks kitas ūkio subjektas, nepagrįstas, nes žala laikoma jau vien tai, kad perkančiosios organizacijos negalėjo pasinaudoti normalios konkurencijos teikiama nauda, nes tam tikrų tiekėjų pasiūlymai realiai nebuvo tarpusavyje konkuruojantys. Dėl to, atsižvelgus į faktines bylos aplinkybes ir teisės aktų nuostatas bei teismų praktiką, konstatuotina, kad Konkurencijos tarybos išvada, jog UAB „Eskortus“ ir UAB „Specialus montažas – NTP“ savo veiksmais dalyvaujant viešuosiuose pirkimuose pažeidė Konkurencijos įstatymo 5 str. nuostatas, pagrįsta.

Nustatyta, kad pareiškėjams ginčijamu nutarimu paskirtos 1,2 proc. bendrųjų metinių pajamų dydžio baudos, UAB „Eksortus“ atveju sudaranti 52 400 Lt, o UAB „Specialus montažas – NTP“ – 334 200 Lt. Pareiškėjų teigimu, skiriant baudas, nebuvo atsižvelgta į atsakomybę lengvinančias aplinkybes, todėl baudos yra per didelės.

Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas yra išaiškinęs, kad sprendžiant baudų dydžio klausimą kiekvieno pareiškėjo atžvilgiu, pirmiausiai nustatytina bendra procentinė baudos dydžio išraiška pagal pažeidimo pavojingumą ir trukmę (Konkurencijos įstatymo 42 str. 1 d. 1 ir 2 p.) visiems pareiškėjams, o po to bauda individualizuotina remiantis Konkurencijos įstatymo 42 straipsnio 1 dalies 3 ir 5 punktuose nurodytais individualiais kriterijais (Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2006 m. gegužės 11 d. nutartis administracinėje byloje Nr. A⁴⁴⁴-686/20006, Administracinių teismų praktika, Nr. 9, 2007, p. 107–137).

Pagal Konkurencijos įstatymo 42 str. 1 d., skiriamos ūkio subjektams baudos diferencijuojamos atsižvelgiant į: 1) pažeidimo pavojingumą; 2) pažeidimo trukmę; 3) ūkio subjekto atsakomybę lengvinančias ar sunkinančias aplinkybes; 5) kiekvieno ūkio subjekto įtaką pažeidimo padarymui, kai pažeidimą padaro keli ūkio subjektai; 6) ūkio subjekto prekių, tiesiogiai ir netiesiogiai susijusių su pažeidimu, pardavimų vertę. Pagal šio straipsnio 2 d., atsakomybę lengvinančiomis aplinkybėmis laikoma tai, kad ūkio subjektai, padarę pažeidimą, savo noru užkirto kelią žalingoms pažeidimo pasekmėms, padėjo Konkurencijos tarybai tyrimo metu, atlygino nuostolius, pašalino padarytą žalą, savo valia nutraukė pažeidimą, neįgyvendino konkurenciją ribojančių veiksmų, pripažino Konkurencijos tarybos tyrimo metu nustatytas esmines aplinkybes, taip pat tai, kad pažeidimą sudarantis elgesys buvo nulemtas valdžios institucijų veiksmų, ir labai sunki ūkio subjekto finansinė padėtis. Pagal šio straipsnio 3 d., atsakomybę sunkinančiomis aplinkybėmis laikoma tai, kad ūkio subjektai kliudė vykdyti tyrimą, slėpė įvykdytą pažeidimą, tęsė pažeidimą nepaisydami Konkurencijos tarybos įpareigojimo nutraukti neteisėtus veiksmus arba jei pakartotinai įvykdė pažeidimą, už kurį ūkio subjektams jau buvo paskirtos šiame įstatyme numatytos sankcijos. Remiantis Baudos, skiriamos už Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo pažeidimus, dydžio nustatymo taisyklių, patvirtintų Vyriausybės 2004 m. gruodžio 6 d. nutarimu Nr. 1591 (toliau – Taisyklės), 2 p., baudos dydis nustatomas taip: apskaičiuojami baudos už pažeidimo pavojingumą dydis, baudos už pažeidimo trukmę dydis ir šių dydžių suma. Pagal Taisyklių 5 p., bauda, nustatyta pagal šių Taisyklių 2 punktą, atitinkamai mažinama arba didinama iki 50 procentų, atsižvelgiant į: 5.1. ūkio subjekto atsakomybę lengvinančias aplinkybes, nurodytas Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 42 straipsnio 2 dalyje; 5.2. ūkio subjekto atsakomybę sunkinančias aplinkybes, nurodytas Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 42 straipsnio 3 dalyje; 5.3. kiekvieno ūkio subjekto įtaką pažeidimo padarymui, kai pažeidimą padaro keli ūkio subjektai (t. y. į tai, ar ūkio subjektas buvo pažeidimo iniciatorius, ar darant pažeidimą jis atliko aktyvų ar pasyvų vaidmenį, taip pat į ūkio subjekto užimamą rinkos dalį). Pagal Taisyklių 6 p., ūkio subjektui, kuris yra draudžiamo konkurentų susitarimo dalyvis, pagal šių Taisyklių II skyriaus nuostatas apskaičiuota bauda sumažinama, jeigu jis pateikė visą jam žinomą informaciją apie draudžiamą susitarimą ir bendradarbiavo su Konkurencijos taryba viso tyrimo metu.

Atsižvelgiant į tai, kad įmonių susitarimai, suderinti veiksmai ir sprendimai viešuosiuose pirkimuose laikomi vienu iš sunkiausių konkurencijos pažeidimų, pareiškėjų pažeidimo – kartelinio susitarimo, susidedančio iš dviejų epizodų, pavojingumas įvertintas kaip itin sunkus. Kaip minėta, Konkurencijos įstatymo 41 str. 1 d. nustato, kad piniginė bauda negali viršyti 10 procentų bendrųjų metinių pajamų dydžio, tuo tarpu Taisyklės nustato, kad bendrą baudos dydį sudaro baudos už pavojingumą ir baudos už trukmę dydžių suma, atskirai šių dydžių nereglamentuoja. Vadovaujantis Konkurencijos tarybos praktika, už draudžiamus kartelinius susitarimus viešųjų pirkimų konkursuose už pažeidimo pavojingumą buvo skirtos baudos nuo 1,25 iki 5 procentų (pvz., Konkurencijos tarybos 2010-11-11 nutarimas Nr. 2S-28, 2010-02-18 nutarimas Nr. 2S-6, 2008-07-10 nutarimas Nr. 2S-16). Atsižvelgiant į tai, kad nė vieno iš nagrinėjamų ūkio subjektų padaryto pažeidimo atveju jo trukmė neviršija vienerių metų, baudos dydis už pažeidimo trukmę prilygintas 0. Taigi bendras baudos ūkio subjektams dydis, sudėjus nurodytus dydžius, lygus aukščiau nurodytam dydžiui už pažeidimo pavojingumą, neviršija maksimalaus baudos dydžio. Apskaičiavus pagrindinę baudą, jos dydis, vadovaujantis Taisyklių nuostatomis, mažinamas arba didinamas atsižvelgus į nustatytas atsakomybę lengvinančias ar sunkinančias aplinkybes bei ūkio subjekto vaidmenį pažeidime. Nagrinėjamoje byloje nenustatyta, kuris iš pareiškėjų yra pažeidimo iniciatorius, bylos medžiaga patvirtina, kad abu ūkio subjektai aktyviai atliko veiksmus, sudarančius Konkurencijos įstatymo 5 str. pažeidimo sudėtį, todėl pagrindo teigti, jog kuris nors iš pareiškėjų atliko pasyvų vaidmenį pažeidime, ir dėl to mažinti baudos dydį, nėra. Pažymėtina, kad pareiškėjai nesutiko su Konkurencijos tarybos išvada dėl įmonių kartelinio susitarimo, o visą informaciją ir medžiagą tarybai pateikė tik šiai pradėjus tyrimą. Konkurencijos įstatymo 26 str. yra nustatyta Konkurencijos tarybos teisė gauti visą tyrimui reikalingą informaciją, už kurios nepateikimą ar pateikimą ne laiku taikomos Konkurencijos įstatymo 41 straipsnio 3, 4 dalyse numatytos sankcijos. Kaip nurodė Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas2007-07-13 nutartyje adm. byloje Nr. A²-709/2007, „vien šios institucijos nurodymų vykdymas ir prašomos informacijos pateikimas negali būti pripažintas padėjimu reklamos kontrolės institucijoms tyrimo metu“. Analogiška nuostata taikytina ir Konkurencijos tarybai atliekant tyrimus dėl Konkurencijos įstatymo pažeidimų. Dėl to Konkurencijos tarybos nurodymų vykdymas ir prašomos informacijos teikimas negali būti vertinamas kaip padėjimas tyrimo metu. Pareiškėjų teiginys, kad jų veiksmai rinkoje nesukėlė jokių neigiamų pasekmių, nepagrįstas, nes draudžiamų susitarimų žala konkurencijai yra preziumuojama ir neįrodinėjama, todėl tai nesudaro pagrindo mažinti paskirtų baudų.

Kaip minėta, pareiškėjams ginčijamu nutarimu paskirtos 1,2 proc. bendrųjų metinių pajamų dydžio baudos, t.y. nustatyta nedidelė bauda palyginus su maksimaliu įstatymo nustatytu dydžiu. Dar labiau sumažinus paskirtą baudą, būtų paneigtas įstatymo leidėjo nustatytos baudos dydžio už atitinkamus pažeidimus efektyvumas, būtų paneigti tokios sankcijos nustatymo tikslai – nubaudimo ir prevencinis tikslas.

Teismas, vadovaudamasis Administracinių bylų teisenos įstatymo 85-87 str., 88 str., 127 str.,

pareiškėjo UAB „Eksortus“ skundą atmesti kaip nepagrįstą.

Pareiškėjo UAB „Specialus montažas – NTP“ skundą atmesti kaip nepagrįstą.

Sprendimas per 14 dienų nuo sprendimo paskelbimo gali būti skundžiamas apeliaciniu skundu Lietuvos vyriausiajam administraciniam teismui, paduodant apeliacinį skundą tiesiogiai Lietuvos vyriausiajam administraciniam teismui arba per Vilniaus apygardos administracinį teismą.

Teisėjai Ina Kirkutienė

Mefodija Povilaitienė

Veslava Ruskan