DĖL CORPORATION OF EUROPEAN PHARMACEUTICAL DISTRIBUTORS N.V. VEIKSMŲ ATITIKTIES LIETUVOS RESPUBLIKOS KONKURENCIJOS ĮSTATYMO 10 STRAIPSNIO 1 DALIES IR 11 STRAIPSNIO 2 DALIES REIKALAVIMAMS

(10) Remiantis tyrimo metu gautais duomenimis, nuo 2007-11-06 UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcininkais buvo E. A. Z. ir PGF (II tomas, 73 b.l.).

(11) Apie sandorį buvo pranešta Konkurencijos tarybai irvykdyti koncentraciją įsigyjant 49,999998 proc. UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcijų ir kartu su Polska Grupa Farmaceutyczna Spoùka Akcyjna (PGF) įgyjant bendrą UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ kontrolę bei bendrai kontroliuojamai UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ įsigyjant 100 proc. UAB „Medicinos konsultacijų tinklas“ akcijų buvo suteiktas Konkurencijos tarybos 2007-10-11 nutarimu Nr. 1S-127 (I tomas, 3 b.l.). leidimas E. A. Z.. Remiantis pateiktais UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ duomenimis (II tomas, 55-60, 73 b.l.), kurioje matyti akcininkų kaita 2007-2010 metais, darytina išvada, kad akcijos buvo perduotos tą pačią dieną kaip ir sudaryta akcijų pirkimo-pardavimo sutartis. Atsižvelgiant į šias aplinkybes CEPD nuosavybės teisę į akcijas įgijo 2010-06-16.

(12) Tarp akcininkų PGF ir fizinio asmens – E. A. Z. – 2007-08-08 sudaryta Akcininkų sutartis buvo papildyta 2008-06-06, 2008 m. birželio mėn., 2008-11-04, 2009-09-10 ir 2009-04-28 sudarytais papildomais susitarimais (III tomas, 149-169 b.l.).

(13) Tyrimo metu buvo nustatyta, kad UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ įstatų (2007-11-06, 2008-12-31, 2009-06-29 įstatų redakcijos) (toliau – Įstatai) (III tomas, 120-147 b.l.) 4.4 punkte nurodyta, kad bendrovės akcijų perleidimas vykdomas vadovaujantis tarp PGF ir E. A. Z.s sudaryta Akcininkų sutartimi.

(14) Akcininkų sutarties 9 ir 10 punktuose yra reglamentuotos akcininkų pirmumo teisės ir akcijų perleidimas. Akcininkų sutarties 10.2 punkte nurodyta, kad „nepasibaigus 5 metų laikotarpiui nuo Sandorio užbaigimo, nė vienas Akcininkas negali perduoti jokių akcijų kitaip nei numatyta 10.3-10.5 Akcininkų sutarties punktuose“, kuriuose numatyta akcijų perleidimo tvarka ir opciono teisės.

(15) Remiantis Akcininkų sutarties 10.4 punktu, PGF buvo suteikta pirkimo opciono teisė, t. y. teisė reikalauti, kad E. A. Z. parduotų PGF visas jai priklausančias akcijas. Remiantis Akcininkų sutarties 10.5 punktu, E. A. Z. buvo suteikta pardavimo opciono teisė, t. y. teisė reikalauti, kad PGF nupirktų, o PGF įsipareigojo nupirkti iš E. A. Z. visas jai priklausančias akcijas.

(16) Opciono teisės suteikiamosesant tokioms sąlygoms: 1) apie opciono įgyvendinimą pranešama ne anksčiau kaip audituotų finansinių ataskaitų už 2009 metus parengimo dieną ir ne vėliau kaip prieš 90 kalendorinių dienų iki 5 metų termino nuo Sandorio užbaigimo dienos pabaigos; 2) opciono terminas, įvykus Akcininkų sutartyje numatytoms sąlygoms, pratęsiamas 2 metų laikotarpiui.

(17) Vadovaujantis Akcininkų sutarties nuostatomis pranešimas apie pardavimo opciono įgyvendinimą privalėjo būti laikomas priimtu, kai jį būtų pasirašiusi PGF, tačiau bet kuriuo atveju, E. A. Z. pateikus šitą pranešimą, turėjo būti laikoma, kad buvo sudaryta galutinė (pagrindinė) Akcijų pirkimo-pardavimo sutartis, kuri turi būti įgyvendinama.

(18) Tyrimo metu nustatyta, kad 2010-04-16 E. A. Z. pateikė CEPD ir PGF pranešimą apie pardavimo opciono įgyvendinimą (III tomas, 118-119 b.l.). Pranešime apie opciono įgyvendinimą buvo nurodyta, kad „numatoma pardavimo data yra 2010-04-26. Akcijų nuosavybės teisė pereina PGF tiktai tinkamai sumokėjus už visas akcijas“.

(19) 2010-06-16 buvo sudaryta Akcijų pirkimo-pardavimo sutartis, pagal kurią CEPD iš E. A. Z. įsigijo 66 811 675 paprastųjų vardinių akcijų, atitinkančių 49,999998 proc. UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcijų (III tomas, 111-117 b.l.). Akcijų pirkimo-pardavimo sutarties 2.2 punkte buvo nurodyta, kad akcijų pirkėjas pirkimo kainą sumoka šios sutarties sudarymo dieną. Akcijų pirkimo-pardavimo sutarties 3.1 ir 3.2 punktuose buvo nurodyta, kad pirkėjas, t. y. CEPD nuosavybės teisę į akcijas įgyja nuo faktinio pirkimo kainos įskaitymo į pardavėjo banko sąskaitą dienos

(20) Atsižvelgus į šias aplinkybes nustatyta, kad iki 2007-11-06 UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ vienintelis akcininkas buvo PGF. 2007-11-06 – 2008-07-01 laikotarpiu UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcininkais buvo E. A. Z. ir PGF, o 2008-07-01 – 2010-06-16 laikotarpiu bendrą kontrolę turėjo E. A. Z. ir CEPD. Nuo 2010-06-16 UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ vienintelis akcininkas buvo CEPD (II tomas, 73 b.l.).

(21) Vertinant UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ valdymą ir jo pokyčius 2007-2010 m. laikotarpiu, t. y. iki ir po to, kai CEPD įgijo 100 proc. UAB „Nacionalinės farmacijos grupė“ akcijų, tyrimo metu buvo analizuojamos bendrovės Įstatų, Akcininkų sutarties nuostatos bei kitos su bendrovės valdymu susijusios aplinkybės.

(22) Akcininkų sutarties preambulėje buvo nurodyta, kad „Akcininkai susitarė sudaryti šią Sutartį, siekdami raštu įforminti jų bendros veiklos vykdymo sąlygas ir sureglamentuoti tarpusavio santykius ir tam tikrus su bendrovės[1] ir susijusių bendrovių veikla ir santykiais susijusius klausimus“.UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ įstatų 2.1 punkte nurodoma, kad „bendrovės veiklos tikslas ir pobūdis apima dukterinių įmonių kontrolę ir jų akcijų valdymą, taip pat dukterinių įmonių ir vaistinių valdymą ir eksploatavimą (dukterinės įmonės ir vaistinės turi reikšmę, kuri joms suteikta Akcininkų sutartyje)“. Akcininkų sutarties 2 punkte taip pat nurodyta, jog „bendrovė gali vykdyti kitą veiklą, <...> tiktai gavusi išankstinį rašytinį akcininkų sprendimą“.

(23) Tyrimo metu buvo nustatyta, kad vadovaujantis 2007 m. Akcininkų sutarties 5.1 punktu, UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ valdymo struktūrą sudarė: 1) Visuotinis akcininkų susirinkimas; 2) Valdyba ir 3) Generalinis direktorius. Analogiškos nuostatos dėl bendrovės organizacinės struktūros, visuotinio akcininkų susirinkimo, valdybos, generalinio direktoriaus kompetencijos buvo numatytos ir UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ Įstatuose.

(24) Vertinant UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ visuotinio akcininkų susirinkimo kompetenciją ir sprendimų priėmimo tvarką, nustatyta, kad Akcininkų sutarties 5.3 punkte įtvirtinta akcininkų susirinkimo kompetencija. Pažymėtina, kad remiantis Akcininkų sutarties 5.4 punktu tam tikri 5.3 punkte nurodyti sprendimai turi būti priimti vienbalsiai. Tokie sprendimai, be kita ko, yra susiję su UAB „Nacionalinės farmacijos grupė“ ūkine veikla, t. y.:

5.3 (c) rinkti, tvirtinti ir atšaukti Bendrovės audito įmonę, tvirtinti atlyginimą auditoriams ir kitas apmokėjimo už jų paslaugas sąlygas;

5.3 (l) priimti sprendimą dėl Bendrovės sujungimo su bet kuria kita įmone arba prijungimo prie bet kurios kitos įmonės arba franšizės arba kitų panašių sutarčių sudarymo; priimti sprendimą dėl bet kurios kitos įmonės, bendrijos arba kito subjekto akcijų arba kitų vertybinių popierių arba kapitalo įsigijimo arba valdymo, dėl tiesiogiai kontroliuojamų Susijusių bendrovių akcijų arba bet kokių kitų vertybinių popierių pardavimo arba perleidimo kitu būdu;

5.3 (m) priimti sprendimą arba tvirtinti Valdybos arba Generalinio direktoriaus sprendimus dėl Bendrovės ilgalaikio turto, kurio vertė didesnė kaip 1/100 Bendrovės įstatinio kapitalo, pardavimo perleidimo, nuomos ar hipotekos, įkeitimo arba kitų asmenų prievolių įvykdymo garantavimo juo;

5.3 (n) priimti sprendimą dėl Bendrovės ir (arba) bet kurios Susijusios bendrovės pertvarkymo arba restruktūrizavimo;

5.3 (o) sudaryti bet kokią Reikšmingą sutartį kitaip, nei vykdant Įprastą ūkinę veiklą;

5.3 (p) priimti sprendimą dėl Bendrovės skolinimosi, kai pasiskolintų lėšų suma viršija 15000 EUR (penkiolika tūkstančių eurų) (arba jų ekvivalentą kita valiuta), išskyrus kai toks skolinimasis yra numatytas ir leidžiamas Verslo plane;

5.3 (q) priimti sprendimą dėl bet kokio Verslo plano pakeitimo ar koregavimo arba sprendimą, leidžiantį nukrypti nuo Verslo plano.

(25) Vadovaujantis Akcininkų sutarties 5.4. punktu kiti sprendimai, nurodyti 5.3 punkte, „Visuotiniuose akcininkų susirinkimuose priimami susirinkime dalyvaujančių akcininkų paprasta balsų dauguma, išskyrus sprendimus, kurie pagal Lietuvos įstatymus ir (arba) Bendrovės Įstatus arba šią Sutartį turi būti priimami kvalifikuota balsų dauguma arba kai Lietuvos įstatymai ir (arba) Bendrovės įstatai arba ši Sutartis numato kitokias balsavimo procedūras <...>“.

(26) Pagal Akcinių bendrovių įstatymo (Žin., 2003, Nr. 123-5574) 28 straipsnį visuotinio akcininkų susirinkimo kai kurie sprendimai (pavyzdžiui, dėl bendrovės įstatų keitimo (išskyrus šiame įstatyme nustatytas išimtis); dėl pelno (nuostolių) paskirstymo; rezervų sudarymo, naudojimo, sumažinimo ar naikinimo; įstatinio kapitalo didinimo; įstatinio kapitalo mažinimo, išskyrus minėtame įstatyme nustatytas išimtis; dėl bendrovės reorganizavimo ar atskyrimo ar reorganizavimo ar atskyrimo sąlygų patvirtinimo; dėl bendrovės pertvarkymo ar restruktūrizavimo; dėl bendrovės likvidavimo, išskyrus minėtame įstatyme nustatytas išimtis ir kt.) turi būti priimami visuotiniame akcininkų susirinkime dalyvaujančių akcininkų kvalifikuota balsų dauguma. Nurodyta kvalifikuota balsų dauguma yra laikytina tokia, kuri įtvirtinta Akcinių bendrovių įstatymo 28 straipsnyje.

(27) Tyrimo metu CEPD pateiktos 2007 – 2010 metų UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ visuotinių akcininkų susirinkimų protokolų kopijos parodė, kad susirinkimų metu svarstyti klausimai dėl UAB „Nacionalinės farmacijos grupė“ atskirų vaistinių įsigijimo (farmacinės veiklos), skolinimo dukterinėms bendrovėms klausimai, taip pat dėl UAB „Nacionalinės farmacijos grupės“ audito įmonės rinkimo bei tvirtinimo, UAB „Nacionalinės farmacijos grupė“ valdybos narių skaičiaus ir sudėties keitimo ir pan. Be to, UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ visuotinio akcininkų susirinkimo protokolų kopijose nurodyta, kad minėtu laikotarpiu UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcininkai E. A. Z. bei PGF (nuo 2008 m. – CEPD) dalyvavo visuotiniuose akcininkų susirinkimuose, naudojosi turimų akcijų suteikiamomis teisėmis, visuotinio akcininkų susirinkimo metu dėl darbotvarkėse numatytų klausimų sprendimus priiminėjo bendru sutarimu (III tomas, 17-42, 47-52 b.l.).

(28) Pavyzdžiui, kaip matyti iš UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ visuotinių akcininkų susirinkimų protokolų kopijų, beveik visais atvejais akcininkų sprendimai buvo priimti vienbalsiai. Tik 2007-11-09 visuotinio akcininkų susirinkimo protokole (III tomas, 47 b.l.) nenurodyta, kaip visuotinio susirinkimo metu UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcininkai E. A. Z. bei PGF balsavo, tačiau buvo priimtas bendras sprendimas atšaukti UAB „Nacionalinės farmacijos grupė“ valdybos narius (kurie buvo paskirti iki E. A. Z. įsigyjant UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcijų) in corpore ir išrinkti naujus. Paminėtina tai, kad vadovaujantis Akcininkų sutarties 5.5 punktu bendrovės akcininkai sutarė visuotinio susirinkimo metu renkant Bendrovės valdybą balsuoti taip, kad kiekvieno akcininko pasiūlyti kandidatai būtų išrinkti. Visų kitų 2007-2010 metais įvykusių visuotinių akcininkų susirinkimų metu UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcininkai sprendimus priiminėjo vienbalsiai (III tomas, 17-42, 47-52 b.l.).

(29) Vertinant UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ valdybos sudarymo ir sprendimų priėmimo tvarką bei kompetenciją tyrimo metu nustatyta, kad pagal Akcininkų sutarties 5.6 punktą „valdyba yra atsakinga už strateginį Bendrovės ir Susijusių bendrovių valdymą ir jų finansinei būklei ir verslui svarbių sprendimų priėmimą, o Valdybos rašytiniai sprendimai prilygsta Bendrovės balsui Susijusių bendrovių Visuotiniame akcininkų susirinkime“.

(30) Tyrimo metu nustatyta, kad Akcininkų sutarties 5.6 punkte įtvirtinta valdybos kompetencija yra:

a) svarstyti 5.7 punkte nurodytus klausimus;

b) organizuoti visuotinius akcininkų susirinkimus, rengti darbotvarkes ir nutarimų projektus, taip pat atliktų jų pakeitimus;

c) deleguoti arba perleisti bet kokius valdybos įgaliojimus bet kuriam Bendrovės aukštesniojo vadovavimo lygmens darbuotojui (išskyrus generalinį direktorių ir generalinio direktoriaus pavaduotojus) arba bet kuriam kitam asmeniui;

d) spręsti bet kokius kitus klausimus, kurie pagal šią Sutartį, Lietuvos įstatymus ir Įstatus nėra priskirti kitų Bendrovės valdymo organų kompetencijai.

(31) Akcininkų sutarties 5.7 punkte nurodyti atvejai, kada sprendimams priimti yra būtinas valdybos narių vienbalsiškumas. Pavyzdžiui, kai sprendžiamas Susijusių bendrovių visuotiniam susirinkimui perduotas klausimas, tvirtinamas metinis biudžetas[2] bei sprendžiami su juo susiję klausimai, sudaromos sutartys dėl paslaugų ar prekių teikimo bendrovei, sudaromi sandoriai dėl bendrovės ilgalaikio turto bei susiję su juo klausimai, suteikiamos (mokamos) paskolos ar kai mokami išankstiniai mokėjimai. Valdyba taip pat keičia ar tvirtina generalinio direktoriaus, jo pavaduotojo įgaliojimus, pareiginius nuostatus, skiria ir atšaukia generalinį direktorių, jo pavaduotoją, finansų direktorių bei vidaus auditorių. Be to, valdyba turi teisę nutraukti bet kurios vaistinės veiklą, ją likviduoti bei atlikti kitus jai priskirtus veiksmus pagal kompetenciją.

(32) Akcininkų sutarties 5.5.1 punkte numatyta, kad valdybą sudaro 5 asmenys, iš kurių: 3 narius (generalinį direktorių ir generalinio direktoriaus pavaduotoją, ir vieną papildomą valdybos narį) siūlo „Naujasis akcininkas“ (E. A. Z.), o 2 narius (finansų direktorių ir vieną papildomą valdybos narį) siūlo PGF.

(33) 2009-04-28 papildomu susitarimu (III tomas, 168-169 b.l.) UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcininkai pakeitė Akcininkų sutarties 5.5.1 punktą, kad valdyba būtų sudaryta iš 3 asmenų, iš kurių 2 narius (generalinį direktorių ir generalinio direktoriaus pavaduotoją) siūlytų „Naujasis akcininkas“ (E. A. Z.), o 1 narį (finansų direktorių) – CEPD. Atsižvelgiant šį papildomą susitarimą prie Akcininkų sutarties, 2009-04-30 visuotinio akcininkų susirinkimo metu buvo pakeisti UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ įstatai. Nuo pakeistų įstatų registravimo dienos (2009-06-29) buvo atšaukti bendrovės valdybos nariai in corpore ir nuo tos datos paskirti nauji valdybos nariai (III tomas, 38 b.l.).

(34) Remiantis Akcininkų sutarties 5.5.3 punktu, valdybos posėdyje sprendimams priimti reikalingas kvorumas buvo tik tada, jeigu posėdyje dalyvauja visi valdybos nariai. Kiekvienas narys turi vieną balsą, sprendimai priimami balsų dauguma, išskyrus sprendimus, kuriems yra numatyta kitokia balsavimo procedūra, pavyzdžiui, vienbalsiškumas (tokie atvejai yra numatyti Akcininkų sutarties 5.7 punkte). Be to, Akcininkų sutarties 5.6 punkte nurodyta, kad „valdybos rašytiniai sprendimai prilygsta Bendrovės balsui Susijusių bendrovių Visuotiniame akcininkų susirinkime.“.

(35) Įvertinus CEPD pateiktas 2007-2010 metų UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ valdybos posėdžių protokolų kopijas (II tomas, 81-127 b.l.), buvo nustatyta, kad šiuo laikotarpiu vykusių valdybos posėdžių metu sprendimai buvo priimami vienbalsiai.

(36) Be to, 2007-2010 metais skiriant ir atšaukiant valdybos narius dalyvaudavo visi UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcininkai.

(37) Tyrimo metu vertinant UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ generalinio direktoriaus kompetenciją ir skyrimo tvarką buvo nustatyta, kad generalinis direktorius yra atsakingas už bendrovės kasdienės veiklos priežiūrą, vadovavimą jai ir kontrolę. UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ Įstatų 8.4 punkte nustatyta, kad bendrovės vadovo (pagal Akcininkų sutartį – Generalinis direktorius) kompetencija nesiskiria nuo bendrovės vadovo kompetencijos, nustatytos Akcinių bendrovių įstatyme, išskyrus, jeigu šie įstatai nenumato kitaip. Akcinių bendrovių įstatymo 37 straipsnis numato, kad bendrovės vadovas organizuoja kasdieninę bendrovės veiklą, priima į darbą ir atleidžia darbuotojus, sudaro ir nutraukia su jais darbo sutartis, skatina juos ir skiria nuobaudas. Bendrovės vadovas atsako už bendrovės veiklos organizavimą bei jos tikslų įgyvendinimą, metinių finansinių ataskaitų rinkinio sudarymą ir bendrovės metinio pranešimo parengimą ir atlieka kitus įstatyme numatytus veiksmus.

(38) Remiantis Akcininkų sutarties 5.8.2 punktu, generalinį direktorių siūlo „Naujasis akcininkas“ (E. A. Z.), o valdybos nariai balsuoja dėl jo paskyrimo. Be to, UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ įstatų 8.3 punkte yra nustatyta, kad bendrovės vadovą (generalinį direktorių) renka ir atšaukia bei atleidžia iš pareigų, nustato jo atlyginimą, tvirtina jo pareiginius nuostatus ir skiria nuobaudas valdyba. Pažymėtina, kad remiantis Akcininkų sutarties 5.8.2 punktu, Generalinis direktorius neturi teisės priimti bendrovės vardu sprendimų ir atlikti veiksmų, kurie priskirti visuotinio akcininkų susirinkimo ar valdybos kompetencijai, išskyrus kai kiti valdymo organai pritarė šiems veiksmams arba priėmė sprendimus dėl jų kaip numatyta Akcininkų sutartyje.

(39) Įvertinus tyrimo metu gautus duomenis, nustatyta, kad 2007 m. E. A. Z. tapus UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcininke, 2007-11-09 UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ valdybos posėdyje (II tomas, 81-82 b.l.) bendrovės generaline direktore buvo paskirta R. B., kuri pagal Akcininkų sutartį laikytina su „Naujuoju akcininku“ (E. A. Z.) susijusiu asmeniu. Be to, nuo 2008-07-15 laikinai eiti generalinio direktoriaus pareigas buvo paskirta E. A. Z. (II tomas, 109-110 b.l.).

(40) Pastebėtina, kad Akcininkų sutartyje įtvirtintos nuostatos dėl UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ veiklos, akcininkų susirinkimo, Valdybos bei generalinio direktoriaus kompetencijų atitinka UAB „Nacionalinė farmacijos grupe“ Įstatuose įtvirtintas nuostatas.

(41) Pagal Akcininkų sutarties 14.8 punktą bet kurio akcininko teisių ir prievolių atžvilgiu ši sutartis nustoja galioti, kai jis nustoja turėti UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcijų. Todėl 2010-06-16 E. A. Z. pardavus turėtas UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcijas CEPD, E. A. Z. atžvilgiu nustojo galioti 2007-08-08 Akcininkų sutartis.

(42) 2010-06-16 CEPD tapusi vienintele akcininke įgijo galimybę vienintelio akcininko sprendimu nustatyti UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ valdymo organų kompetenciją, sušaukti visuotinį akcininkų susirinkimą, įgijo teisę paskirti visus UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ valdybos narius, paskirti UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ vadovą, vyriausiąjį finansininką, priimti sprendimus dėl bendrovės vykdomos veiklos, jos pobūdžio, tikslų, veiklos strategijos nustatymo ir įgyvendinimo, investicijų, taip pat vienasmeniškai priimti kitus visuotinio akcininkų susirinkimo kompetencijai priskirtus sprendimus.

(43) 2010-07-09 vienintelio UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcininko – CEPD –sprendimu (III tomas, 53-55 b.l.) buvo nuspręsta padidinti bendrovės įstatinį kapitalą, nustatytos naujai išleidžiamų paprastųjų vardinių bendrovės akcijų pasirašymo (jas įsigijo vienintelis akcininkas – CEPD) bei pasirašytų akcijų apmokėjimo tvarkos, pakeisti bendrovės įstatai (2010-11-10 Juridinių asmenų registre registruotų įstatų redakcija) (II tomas, 61-72 b.l.), pakeista akcijų perleidimo tvarka (Įstatų 4.4 punkte nurodyta, kad „akcijų perleidimas vykdomas vadovaujantis teisės aktais“ (II tomas, 64 b.l.), nors iki tada akcijų perleidimas turėjo būti vykdomas vadovaujantis Akcininkų sutartimi, kurioje buvo numatytos akcijų įsigijimo pirmumo teisės, opciono teisės, kitos sąlygos) pakeistas valdybos narių skaičius iš 3 į 5 ir valdybos narių sudėtis (nuspręsta atšaukti nuo pakeistų bendrovės įstatų įregistravimo dienos bendrovės valdybos narius in corpore ir išrinkti naujus valdybos narius), pakeista sprendimų valdyboje priėmimo tvarka (nebeliko vienbalsiškumo reikalavimo, sprendimai priimami balsų dauguma), pakeistas sprendimams valdyboje priimti reikalingas valdybos narių skaičius (dalyvauti turi ne mažiau 2/3 valdybos narių, vietoj anksčiau reikalingo visų narių dalyvavimo) (II tomas, 69 b.l.). Nuo 2010-06-29 vykusių valdybos posėdžių metu (II tomas, 128-152 b.l., III tomas, 1-16 b.l.) buvo sprendžiami klausimai dėl generalinio direktoriaus skyrimo, investicijų, valdybos darbo reglamento ir generalinio direktoriaus darbo nuostatų patvirtinimo, bendro prekių tiekimo grupės įmonėms organizavimo, grupės įmonių struktūros, vaistinių įsigijimo, atskirų vaistinių veiklos vykdymo ar nutraukimo, biudžeto (tikslinimo, tvirtinimo) ir kt.

(44) Atsižvelgus į šias aplinkybes nustatyta, kad 2010-06-16 CEPD įgijus 100 proc. UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcijų, reikšmingai pasikeitė šios bendrovės akcijų perleidimo tvarka, valdymo organų sudarymo ir jų sprendimų priėmimo tvarka – vietoje anksčiau egzistavusios būtinybės daugelį su UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ veikla susijusių klausimų spręsti bendru akcininkų – E. A. Z. ir CEPD – sutarimu, 2010-06-16 CEPD įgijo teisę visus klausimus spręsti vienasmeniškai.

(45) Nustatyta, kad su UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ susijusiais ūkio subjektais yra laikomi UAB „Limedika“, UAB „Gintarinė grupė“, [KONFIDENCIALU]. (III tomas, 76 b.l.).

(46) CEPD ir jos susijusių ūkio subjektų grupės bendrosios pajamos bei „Nacionalinė farmacijos grupė“ bendrosios pajamos 2009 metais buvo didesnės nei Konkurencijos įstatyme numatyta nei 5 mln. litų pajamų riba, o CEPD ir UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ suminės bendrosios pajamos 2009 metais buvo didesnės nei Konkurencijos įstatyme numatytos 30 mln. litų pajamų ribos.

(47) Pastebėtina, kad Konkurencijos taryba 2010-10-20 bei 2010-12-07 (I tomas, 8-10 b.l.) raštais kreipėsi į UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ nurodydama pateikti privalomą pranešimą apie koncentraciją.

(48) CEPD 2010-12-17 pateikė pranešimą apie koncentraciją įsigijus 100 proc. UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcijų. Konkurencijos taryba, išnagrinėjusi pateiktą pranešimą, 2011-03-10 išdavė leidimą įvykdytai koncentracijai nutarimu Nr. 1S-50 (I tomas, 21 b.l.).

(49) Tyrimas buvo baigtas ir tyrimo metu nustatytos aplinkybės bei padarytos išvados buvo išdėstytos Konkurencijos tarybos Dominuojančių ūkio subjektų ir susijungimų skyriaus 2011-12-16 pranešime apie atliktą tyrimą Nr. 5S-46 (toliau – Pranešimas) (III tomas, 176-196 b.l.). Pranešime padaryta išvada, jog CEPD 2010-06-16 įgydama 100 proc. UAB „Nacionalinės farmacijos grupė“ akcijų, pažeidė Konkurencijos įstatymo 10 straipsnio 1 dalies ir 11 straipsnio 2 dalies reikalavimus, įpareigojančius apie numatomą vykdyti koncentraciją pranešti Konkurencijos tarybai, kai koncentracijoje dalyvaujančių ūkio subjektų bendrosios pajamos viršija minėtame straipsnyje numatytas 30 mln. ir 5 mln. bendrųjų pajamų ribas, iki tokios koncentracijos įgyvendinimo.

(50) Vadovaujantis Konkurencijos įstatymo 34 straipsnio 1 dalimi, CEPD buvo supažindinta su tyrimo išvadomis, informuota apie galimybę susipažinti su bylos medžiaga bei pateikti nuomonę dėl tyrimo išvadų.

(51) CEPD 2012-01-11 raštu (III tomas, 197-206 b.l.) su tyrimo išvadomis nesutiko ir nurodė, kad nagrinėjamam sandoriui Konkurencijos tarybos leidimo nereikėjo. Savo nuomonę CEPD grindė tuo, kad nuo 2007-10-11, kai buvo leista vykdyti sandorį, pagal kurį E. A. Z. ketino įsigyti 49,999998 proc. UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcijų ir įgyti bendrą kontrolę kartu su PGF, UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ iš tiesų nebuvo bendrai kontroliuojama, o CEPD turėjo išimtinę teisę kontroliuoti UAB „Nacionalinės farmacijos grupė“, nepaisant to, kad pradinis akcijų įsigijimas buvo laikomas bendros kontrolės įgijimu. CEPD nuomone, formalios bendros kontrolės laikotarpis nebuvo pakankamai ilgas, kad galėtų sukelti ilgalaikius atitinkamų ūkio subjektų struktūros pokyčius.

(52) CEPD taip pat nurodė, kad turima opciono teisė išpirkti visas E. A. Z. priklausiusias UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcijas, kuri buvo įgyvendinta 2010-06-16, pati savaime turėtų reikšti CEPD vienvaldę kontrolę UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ atžvilgiu, kadangi esant išimtinėms aplinkybėms, opciono teisė kartu su kitais elementais gali vesti prie išvados, kad yra de facto vienvaldė kontrolė. Pasak CEPD, opciono teisų įgyvendinimo terminą, kuris nurodytas Akcininkų sutartyje, nustatė PGF ir E. A. Z., atsižvelgdamos į tai, kad maždaug 2 metų laikotarpis bus reikalingas PGF įeiti į Lietuvos farmacijos rinką ir suprasti situaciją rinkoje. CEPD nuomone, tai, kad E. A. Z. pasinaudojo pardavimo opcionu per trumpiausią įmanomą laiką, t.y. per mažiau nei 3 metus, o dėl tokio trumpo laiko, taigi, ir formalios bendros kontrolės trukmės, negalėjo atsirasti ilgalaikių struktūrinių pokyčių.

(53) CEPD nuomone, nors nuo 2010-06-16 CEPD įgijo de jure vienvaldę UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ kontrolę, toks pasikeitimas nereiškė, kad atsirado UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ kontrolės kokybės ir laipsnio pokytis, kadangi įvykus 2010-06-16 sandoriui, nebuvo įgyta UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ kontrolė, o E. A. Z. pasitraukimas iš tiesų nesukėlė kontrolės pokyčio. CEPD nuomone, E. A. Z., CEPD tapus vieninteliu akcininku, toliau ėjo UAB „Nacionalinės farmacijos grupė“ generalinio direktoriaus pareigas, buvo išrinkta valdybos pirmininke, o su ja susijęs asmuo (K.B.) pakartotinai buvo išrinktas į naujai suformuotą UAB „Nacionalinės farmacijos grupė“ valdybą. CEPD paskirti valdybos nariai dalyvavo visuose 2007 – 2010 m. vykusiuose valdybos posėdžiuose, o K. B., paskirtas E. A. Z., nedalyvavo 2 valdybos posėdžiuose, kuriuose buvo priimami strateginiai sprendimai: 2008-02-15 ir 2008-04-11 posėdžiuose. Tai nekliudė likusiems keturiems valdybos nariams priimti strateginius sprendimus.

(54) Galiausiai, CEPD nesutiko su tuo, kad už tokį Konkurencijos įstatymo pažeidimą jai gali būti skirta sankcija, ir nurodė, jog CEPD yra užsienio kompanija ir neišmano Lietuvos Respublikos įstatymų, įtariamas Konkurencijos įstatymo pažeidimas nebuvo tyčinis ir įvykdytas per neatsargumą. Taip pat pažymi, kad CEPD užėmė nereikšmingą atitinkamos rinkos dalį, todėl negalėjo turėti jokio poveikio konkurencijai rinkoje, o taip pat nesukėlė jokių kenksmingų ar žalingų padarinių. CEPD teigimu, įtariamo pažeidimo trukmė nebuvo ilga – tik 6 mėnesiai, todėl pažeidimas negali būti vertinamas kaip sunkus. Bendrovė taip pat pažymėjo, jog lengvinančiomis aplinkybėmis turėtų būti laikomas CEPD savanoriškas bendradarbiavimas su Konkurencijos taryba ir informacijos pateikimas. CEPD atkreipė dėmesį ir į tai, jog Bendrovės istorijoje tai pirmas toks atvejis, kai buvo nepranešta apie ketinamą vykdyti koncentraciją. CEPD teigimu, lengvinančia aplinkybe turėtų būti laikoma taip pat ir tai, kad nėra susiformavusios Konkurencijos tarybos praktikos tokio pobūdžio bylose.

(55) 2012-03-05 įvykusiame Konkurencijos tarybos bylose nagrinėjimo posėdyje (Konkurencijos tarybos bylos nagrinėjimo posėdžio 2012-03-08 protokolas Nr. 4S-9) CEPD įgalioti atstovai nesutiko su Pranešimo išvadomis ir palaikė CEPD poziciją raštu pateiktoje 2012-01-09 nuomonėje (I tomas, 89-97 b.l.).

Konkurencijos taryba k o n s t a t u o j a:

(56) Konkurencijos įstatymo 10 straipsnio 1 dalyje nustatyta pareiga ūkio subjektams apie numatomą įvykdyti koncentraciją pranešti Konkurencijos tarybai ir gauti leidimą, kai koncentracijoje dalyvaujančių ūkio subjektų suminės bendrosios pajamos paskutiniais prieš koncentraciją ūkiniais metais yra didesnės negu trisdešimt milijonų litų ir jeigu kiekvieno mažiausiai iš dviejų koncentracijoje dalyvaujančių ūkio subjektų bendrosios pajamos paskutiniais prieš koncentraciją ūkiniais metais yra didesnės negu penki milijonai litų. Taigi, pranešti Konkurencijos tarybai bei gauti jos leidimą koncentracijai būtina, jeigu tenkinamos dvi sąlygos, t.y. sandoris yra laikytinas koncentracija Konkurencijos įstatymo prasme ir yra viršijamos nustatytos koncentracijoje dalyvaujančių ūkio subjektų bendrųjų pajamų ribos. Pagal Konkurencijos įstatymo 11 straipsnio 2 dalį pranešimas apie koncentraciją turi būti pateiktas Konkurencijos tarybai iki koncentracijos įgyvendinimo. Nurodytų pareigų nevykdymas sąlygoja atitinkamų teisinių pasekmių ūkio subjektui atsiradimą. Remiantis Konkurencijos įstatymo 23 straipsnio 1 dalimi, tokiu atveju Konkurencijos taryba yra įgaliota pradėti ir atlikti padaryto pažeidimo tyrimą. Numatyta, kad Konkurencijos taryba tiria, be kita ko, koncentracijos vykdymą apie tai nepranešus ar negavus leidimo arba pažeidžiant nustatytas koncentracijos vykdymo sąlygas ar įpareigojimus, taip pat koncentracijos tęsimą jos sustabdymo laikotarpiu.

(57) Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (toliau – LVAT) 2012-03-01 nutartyje administracinėje byloje Nr. A⁵⁰²-1668/2012 (AB „City Service“ prieš Konkurencijos tarybą) (toliau – LVAT 2012-03-01 nutartis) nagrinėdamas šias Konkurencijos įstatymo normas, konstatavo, jog tam, kad būtų galima pritaikyti numatytą Konkurencijos įstatyme atsakomybę už minėtų teisės normų pažeidimą, turi būti nustatytos trys sąlygos:

1) konkrečiais ūkio subjekto (ūkio subjektų) veiksmais įgyvendinta koncentracija;

2) koncentracijoje dalyvaujančių ūkio subjektų suminės bendrosios pajamos paskutiniais prieš koncentraciją ūkiniais metais yra didesnės negu trisdešimt milijonų litų ir kiekvieno mažiausiai iš dviejų koncentracijoje dalyvaujančių ūkio subjektų bendrosios pajamos paskutiniais prieš koncentraciją ūkiniais metais yra didesnės negu penki milijonai litų;

3) pranešimas apie koncentraciją Konkurencijos tarybai nebuvo pateiktas iki koncentracijos įgyvendinimo.

(58) Analizuojant, ar ūkio subjekto veiksmai laikytini koncentracija, vadovaujamasi Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 14, 15 ir 17 dalimis, kuriose nurodytos koncentracijos, kontrolės ir lemiamos įtakos sąvokos, taip pat Koncentracijų nagrinėjimo tvarka.

(59) Atsižvelgiant į tai, kad Konkurencijos įstatymu siekiama Lietuvos Respublikos ir Europos Sąjungos konkurencijos santykius reglamentuojančios teisės suderinamumo (Konkurencijos įstatymo 1 straipsnio 3 dalis), be to, Konkurencijos taryba yra deklaravusi, kad atlikdama koncentracijų kontrolę remsis Europos Komisijos ir Europos Teisingumo teismo praktika ir išaiškinimais dėl koncentracijos kontrolės (Koncentracijų nagrinėjimo tvarkos 3 punktas), todėl vertinant ūkio subjektų veiksmus taip pat yra atsižvelgiama į Tarybos reglamentą (EB) Nr. 139/2004 dėl koncentracijų tarp įmonių kontrolės (2008/C 95/01) (toliau – Reglamentas 139/2004) bei į Europos Komisijos suvestiniame pranešime dėl jurisdikcijos pagal Tarybos reglamentą (EB) Nr. 139/2004 dėl koncentracijų tarp įmonių kontrolės (2008/C 95/01) (toliau – Komisijos pranešimas) pateiktus paaiškinimus dėl bendros kontrolės, vienvaldės kontrolės ir kontrolės kokybės pasikeitimo vertinimo.

(60) Remiantis Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 14 dalies 2 punktu, koncentracija, be kita ko, laikomi atvejai, kai ūkio subjektas įgyja kito ūkio subjekto kontrolę įsigydamas to ūkio subjekto akcijas ar jų dalį. Paminėtina, kad Konkurencijos įstatyme nustatyta koncentracijos sąvoka atitinka Reglamente įtvirtintą. Komisijos pranešimo 83 punkte nurodyta, kad ūkio subjektų veiksmai, dėl kurių pasikeičia kontrolės kokybė, įskaitant ir bendros kontrolės pasikeitimą į vienvaldę kontrolę, laikytini koncentracija.

(61) Remiantis Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 15 dalimi, kontrolė suprantama kaip visokios iš įstatymų ar sandorių atsirandančios teisės, kurios suteikia juridiniam ar fiziniam asmeniui galimybę daryti lemiamą įtaką ūkio subjekto veiklai, įskaitant: 1) nuosavybės teisę į visą ar dalį ūkio subjekto turto arba teisę naudoti visą ar dalį ūkio subjekto turto; 2) kitas teises, kurios leidžia daryti lemiamą įtaką ūkio subjekto organų sprendimams ar personalo sudėčiai. Tuo tarpu pagal Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 7 dalį lemiama įtaka laikytina padėtis, kai kontroliuojantis asmuo įgyvendina ar turi galimybę įgyvendinti savo sprendimus dėl kontroliuojamo ūkio subjekto ūkinės veiklos, organų sprendimų ar personalo sudėties.

(62) Koncentracijos įgyvendinimo prasme galimybė daryti lemiamą įtaką turi būti reali. Šią išvadą patvirtina ir LVAT 2012-03-01 nutartyje pažymėjęs, kad koncentracijos įgyvendinimas savo turiniu apima būtent realios galimybės realizuoti kontrolę įgijimą. LVAT nuomone, jeigu iš sutarčių, įstatymų ar kitų aplinkybių yra matyti, kad tokia galimybė yra sudaryta, koncentracijų kontrolės prasme nėra svarbu, kokios subjektyvios, objektyvios, šalutinės, tiesioginės ar netiesioginės aplinkybės galėjo sutrukdyti tokią galimybę faktiškai realizuoti. Vieninteliai galimybės įgyvendinti kontrolę kito ūkio subjekto atžvilgiu kriterijai yra reikalavimas, kad tokia galimybė būtų reali ir kad ji atsirastų iš sutarties, įstatymo ar faktinės situacijos. Reali galimybė suprantama, kaip galimybė, kuri atitinka tikrovę, nėra įsivaizduojama ir kurią iš esmės galima, įmanoma įvykdyti

(63) Pažymėtina, kad vadovaujantis Komisijos pranešimo 89 punktu koncentracija taip pat laikomas ir kontrolės kokybės pasikeitimas sumažėjus kontroliuojančių akcininkų skaičiui, jei, pasitraukus vienam ar daugiau kontroliuojančių akcininkų, bendroji kontrolė tampa vienvalde kontrole. LVAT 2012-03-01 nutartyje taip pat pripažino, kad koncentracija apima ir veiksmus, dėl kurių pasikeičia kontrolės kokybė. Tuo tarpu kontrolės kokybė pasikeičia, be kita ko, tada, kai pakinta kontrolės kokybė iki ir po sandorio, jei pasikeičia kontroliuojantys akcininkai. Jeigu dėl akcininkų sudėties pokyčio pakinta bendrovės kontrolės kokybė, tai yra koncentracija, apie kurią būtina pranešti.

(64) Nagrinėjamu atveju tarp UAB „Nacionalinės farmacijos grupė“ akcininkų 2010-06-16 buvo sudaryta Akcijų pirkimo-pardavimo sutartis, pagal kurią CEPD iš E. A. Z. įsigijo 66 811 675 paprastųjų vardinių akcijų, atitinkančių 49,999998 proc. UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcijų. Atsižvelgiant į tai, jog nuo 2007-08-08 iki minėto sandorio sudarymo CEPD turėjo 50,000002 proc. šios bendrovės akcijų, darytina išvada, jog minėtas 2010-06-16 sandoris laikytinas koncentracija, kadangi CEPD įsigijus 49,999998 proc. akcijų, pasikeitė UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ kontrolės kokybė iš iki 2010-06-16 buvusios bendros kontrolės kartu su E. A. Z. į po 2010-06-16 atsiradusią vienvaldę CEPD kontrolę. Tai pagrindžia toliau pateikti paaiškinimai.

(65) LVAT 2012-03-01 nutartyje pripažino, kad bendra kontrolė susiklosto tada, kai lemiamą įtaką bendrovei gali daryti du ar daugiau akcininkų, kurie priimdami svarbiausius sprendimus, susijusius su kontroliuojama bendrove (kuriuos paprastai galima priimti tik kvalifikuota balsų dauguma), turi susitarti ir veikti bendrai.

(66) Pažymėtina, kad remiantis Komisijos pranešimo 62 punktu, akcininkų bendra kontrolė suprantama kaip dviejų ir daugiau įmonių ar asmenų galimybė daryti lemiamą įtaką kitai įmonei. Lemiamos įtakos turėjimas bendros kontrolės atveju siejamas su galimybe blokuoti veiksmus, nustatančius įmonės komercinę strategiją. Bendros kontrolės atveju akcininkai privalo susitarti dėl pagrindinių sprendimų, susijusių su kontroliuojama įmone, t.y. dėl ūkio subjekto ūkinės veiklos, valdymo organų sprendimų ar personalo sudėties. Be to, bendrai kontroliuojant ūkio subjektą, yra galimybė patekti į aklavietę, nes dvi ar daugiau pagrindinių įmonių gali atmesti siūlomus strateginius sprendimus. Todėl šie akcininkai turi susitarti, nustatydami bendrosios įmonės verslo politiką, ir bendradarbiauti. Be to, Komisijos pranešimo 69 punkte numatyta, kad teisė bendrai nustatyti aukščiausio lygio vadovybės, kaip antai valdybos, struktūrą paprastai suteikia jos turėtojui teisę pasinaudoti savo lemiama įtaka nustatant įmonės prekybos politiką.

(67) Vertinant, ar CEPD ir E. A. Z. iki 2010-06-16 turėjo bendrą UAB „Nacionalinės farmacijos grupė“ kontrolę, pirmiausia atkreiptinas dėmesys į tai, jog sudarius Akcininkų sutartį, Konkurencijos taryba 2007-10-11 nutarimu Nr. 1S-127 leido E. A. Z. įsigyti UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ ir kartu su PGF įgyti bendrą kontrolę.

(68) Akcininkų sutartyje nurodyta, jog UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ veikla buvo „tiktai susijusių bendrovių akcijų turėjimas ir jų kontrolė, taip pat, kiek tai yra taikoma, susijusių bendrovių ir vaistinių valdymas ir veikla“. Be to, UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ negalėjo pradėti vykdyti kitos veiklos be išankstinio raštiško akcininkų sprendimo. Atsižvelgiant į tai, teigtina, jog tiek E. A. Z., tiek ir CEPD (o iki 2008-07-01 – PGF) turėjo galimybę įtakoti UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ vykdomos veiklos pobūdį, kadangi jau Akcininkų sutartimi susitarė dėl šios bendrovės vykdomos veiklos, o taip pat dėl Akcininkų sutartyje neaptartos veiklos vykdymui būtino išankstinio visų akcininkų sprendimo.

(69) Akcinių bendrovių įstatymo 28 straipsnyje nurodytiems sprendimams priimti reikalinga kvalifikuota visuotiniame akcininkų susirinkime dalyvaujančių akcininkų dauguma. Atsižvelgiant į tai, galima teigti, jog šių sprendimų CEPD, turėdama nuosavybės teisę į 50,000002 proc. UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcijų, vienasmeniškai negalėtų priimti, jeigu visuotiniame akcininkų susirinkime dalyvautų ir E. A. Z., turinti nuosavybės teisę į 49,9999998 proc. UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcijų. Be to, Akcininkų sutarties 5.3.(c), 5.3.(l), 5.3.(m), 5.3. (n), 5.3.(q), 5.3.(o) ir 5.3.(p) punktuose nurodyti sprendimai turėjo būti priimami išimtinai tik vienbalsiai.

(70) Nurodyti sprendimai susiję su UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ vykdoma veikla (dukterinių bendrovių valdymu) laikomi turinčiais strateginę reikšmę UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“, kadangi jie turėjo didžiulę reikšmę UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ vykdomai veiklai (dukterinių bendrovių valdymui), taip pat ir dukterinių bendrovių vykdomai veiklai, šių bendrovių veiklos tikslų, verslo politikos formavimui ir įgyvendinimui, investavimo krypčių nustatymui ir įgyvendinimui. Pažymėtina, kad šie sprendimai parodo UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcininkų galimybes daryti lemiamą įtaką UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ ir jos valdomoms bendrovėms. Todėl UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcininkai, norėdami priimti sprendimus, darančius lemiamą įtaką UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ ir jos valdomoms bendrovėms, privalėtų bendradarbiauti ir siekti bendro sutarimo, atsižvelgiant į tai, kad bet kuris akcininkas galėjo pasinaudoti turima veto teise ir blokuoti minėtų sprendimų priėmimą.

(71) Be to, kaip buvo nustatyta tyrimo metu, remiantis pateiktomis 2007 – 2010 metais UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ visuotinių akcininkų susirinkimų protokolų kopijomis, teigtina, kad minėtu laikotarpiu UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcininkai E. A. Z. bei CEPD(iki 2008-07-01 - PGF) priėmė sprendimus, kuriems buvo reikalinga kvalifikuota balsų dauguma pagal Akcinių bendrovių įstatymą (pavyzdžiui, keisti UAB „Nacionalinė farmacijos grupė įstatus, dėl pelno (nuostolių) paskirstymo), taip pat sprendimus, kuriems buvo nustatytas privalomas vienbalsiškumas (pavyzdžiui, rinkti ir patvirtinti audito įmonę, reorganizuoti dukterinę įmonę, dėl lėšų skolinimosi). Kaip matyti iš visuotinių akcininkų susirinkimų protokolų kopijų, kitais klausimais abu UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcininkai visuotinio akcininkų susirinkimų metu sprendimus priėmė taip pat bendru sutarimu. Pažymėtina ir tai, jog nurodytu laikotarpiu visuose visuotiniuose akcininkų susirinkimuose dalyvavo abu akcininkai. Taigi, dalyvaujant abiem akcininkams visuotiniame akcininkų susirinkime ir norint priimti sprendimus, turinčius strateginę reikšmę UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“, akcininkai turėjo bendradarbiauti ir siekti bendro sutarimo, kadangi esant vieno iš akcininkų prieštaravimui, sprendimas, kuriam reikalinga kvalifikuota balsų dauguma ar vienbalsiškumas, negalėtų būti priimtas.

(72) Remiantis tuo, jog visuotinio akcininkų susirinkimo metu priimami sprendimai turi strateginę reikšmę UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ veiklai, taip pat tuo, kad tokių sprendimų priėmimui yra reikalingas vienbalsiškumas ar kvalifikuota balsų dauguma, be to, įvertinus tai, jog visuose akcininkų susirinkimuose dalyvavo abu akcininkai, darytina išvada, kad E. A. Z. ir CEPD turėjo realią galimybę daryti lemiamą įtaką UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ veiklai, kadangi esant vienam iš akcininkų nesutikimui, sprendimai, turintys strateginę reikšmę, nebūtų priimti. Pastebėtina ir tai, kad akcininkai beveik visus sprendimus priėmė bendru sutarimu bei dalyvavo visuose akcininkų susirinkimuose, todėl manytina, kad tiek E. A. Z., tiek CEPD įgyvendino turimas galimybes daryti lemiamą įtaką UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ ir jos valdomoms bendrovėms.

(73) Už strateginį UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ ir Susijusių bendrovių valdymą ir jų finansinei būklei ir verslui svarbių sprendimų priėmimą yra atsakinga valdyba. Kaip buvo nustatyta tyrimo metu, kiekvienas akcininkas galėjo deleguoti tam tikrą Akcininkų sutartyje nustatytą skaičių asmenų į valdybos narius (iš viso jų buvo 5). E. A. Z. turėjo teisę siūlyti 3 narius (generalinį direktorių ir generalinio direktoriaus pavaduotoją, ir vieną papildomą valdybos narį), o 2 narius (finansų direktorių ir vieną papildomą valdybos narį) – PGF. Pagal 2009-04-28 papildomą susitarimą, valdybos narių skaičius buvo pakeistas iš 5 į 3, atitinkamai E. A. Z. galėjo siūlyti 2 narius (generalinį direktorių ir generalinio direktoriau pavaduotoją), o 1 narį (finansų direktorių) – CEPD. Valdybos narių skyrimo tvarka bei pareigos, į kurias turėjo būti skiriami šie valdybos nariai, parodo E. A. Z. turėtą lemiamą įtaką UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“. Be to, paminėtina, kad Akcininkai susitarė visuotiniame akcininkų susirinkime visada balsuoti taip, kad kiekvieno akcininko pasiūlyti kandidatai būtų išrinkti valdybos nariais.

(74) Atsižvelgiant į tai, kokius sprendimus turi teisę priimti valdyba pagal Akcininkų sutarties 5.7 punktą, bei į Akcininkų sutarties nuostatą, kad valdybos rašytiniai sprendimai prilygsta Bendrovės balsui Susijusių bendrovių visuotiniame akcininkų susirinkime, teigtina, kad valdybos (kurios daugumą narių turėjo teisę skirti E. A. Z.) sprendimai turėjo strateginę reikšmę UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ ir jos valdomoms bendrovėms, kadangi buvo labai svarbūs valdomų bendrovių veiklai, komercinės veiklos tikslų, politikos formavimui ir įgyvendinimui, investavimo krypčių įgyvendinimui.

(75) Be to, CEPD pateikti duomenys apie 2007-2010 metais UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ valdybos posėdžių metu svarstytus klausimus ir sprendimų šiuose posėdžiuose priėmimą parodo, kad valdybos nariai dalyvavo priiminėjant sprendimus, 2007-2010 metais vykusių valdybos posėdžių metu sprendimai buvo priimami vienbalsiai.

(76) Atsižvelgiant į Akcininkų sutarties nuostatas dėl valdybai nustatytos kompetencijos, narių skaičiaus kvorumui reikalavimą, vienbalsiškumo reikalavimą tam tikrų svarbiausių sprendimų priėmimui bei į tai, kaip buvo priimami valdybos kompetencijai priskirti sprendimai, valdybos narių skyrimą, valdybos narių dalyvavimą priimant šiuos sprendimus, galima teigti, jog UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcininkai ne tik turėjo galimybę įgyvendinti savo sprendimus valdybos kompetencijai priskirtais klausimais, bet ir šia teise naudojosi per savo deleguotus valdybos narius, sprendimai valdyboje 2007-2010 metais buvo priimami bendru sutarimu.

(77) Taigi, remiantis Komisijos pranešimo 69 punktu, jog teisė bendrai nustatyti aukščiausio lygio vadovybės, kaip antai valdybos, struktūrą paprastai suteikia jos turėtojui teisę pasinaudoti savo lemiama įtaka nustatant įmonės prekybos politiką, taip pat tuo, jog valdybos sprendimai turi strateginę reikšmę UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ veiklai bei įvertinus tai, kad valdybos narius skiria abu akcininkai, o E. A. Z. turėjo teisę skirti didesnį skaičių valdybos narių (t. y. 3 (nuo 2009-04-28 – 2), lyginant su CEPD (t. y. 2 (nuo 2009-04-28 – 1), darytina išvada, kad tiek E. A. Z., tiek CEPD turėjo galimybę daryti lemiamą įtaką UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ per savo išrinktus valdybos narius.

(78) Įvertinus aukščiau nurodytas aplinkybes galima teigti, jog tiek CEPD, tiek ir E. A. Z. turėjo galimybę įgyvendinti savo sprendimus dėl UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ veiklos, daryti įtaką įmonės ūkinei veiklai sprendžiant klausimus, susijusius su UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ strategine politika, tiek tiesiogiai balsuodami visuotiniame akcininkų susirinkime, tiek ir per galimybę rinkti ir taip daryti įtaką valdybos sprendimams ir personalo sudėčiai. Be to, aukščiau nurodytos aplinkybės taip pat parodo, kad tiek CEPD, tiek ir E. A. Z. faktiškai įgyvendino turėtas galimybes daryti lemiamą įtaką UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ laikotarpiu nuo 2007-11-06 iki 2010-06-16, dalyvaudami visuotiniame akcininkų susirinkime bei valdybos posėdžiuose, svarstydami klausimus bei priimdami sprendimus, skirdami asmenis į aukščiausio lygio vadovus ir kt.

(79) Paminėtina, kad 2012-03-05 įvykusio bylos nagrinėjimo posėdžio metu, CEPD atstovas, atsakydamas į jam skirtą klausimą, neneigė, jog E. A. Z. turėjo galimybę daryti lemiamą įtaką UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ (I tomas, 96 b.l.). Todėl pagrįstai darytina išvada, kad tiek E. A. Z., tiek CEPD turėjo realią galimybę daryti lemiamą įtaką UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ veiklai.

(80) Taigi, priešingai nei nurodo CEPD raštu pateiktoje nuomonėje, įvertinus visas išdėstytas aplinkybes, vis dėlto UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ laikotarpiu nuo 2007-11-06 iki 2010-06-16 buvo ne tik de jure, bet ir de facto bendrai kontroliuojama E. A. Z. bei CEPD.

(81) Atsižvelgiant į LVAT 2012-03-01 nutartį ir Komisijos pranešimo 62 punktą, jog bendra kontrolė susiklosto tada, kai lemiamą įtaką bendrovei gali daryti du ar daugiau akcininkų, kurie priimdami svarbiausius sprendimus, susijusius su kontroliuojama bendrove, turi susitarti ir veikti bendrai, bei į Komisijos pranešimo 69 punktą, kad paprastai lemiamą įtaką įmonei galima daryti skiriant valdybos narius, taip pat remiantis tyrimo metu nustatytomis aplinkybėmis, jog abu akcininkai E. A. Z. ir CEPD, norėdami priimti sprendimus, turinčius strateginę reikšmę, turėjo siekti bendro susitarimo, bei abu akcininkai turėjo teisę skirti valdybos narius, t.y. abu akcininkai turėjo realią galimybę daryti lemiamą įtaką UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ veiklai ir ją kontroliuoti. Remiantis šiomis aplinkybėmis, jog abu akcininkai ne tik turėjo realią galimybę daryti lemiamą įtaką, bet ir ją įgyvendino, darytina pagrįsta išvada, kad 2007-2010 laikotarpiu UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ bendrą kontrolę turėjo E. A. Z. ir CEPD.

(82) Komisijos pranešimo 54 punkte nurodoma, kad vienvaldė kontrolė įgyjama tada, kai viena įmonė gali daryti lemiamą įtaką kitai įmonei. Vienvaldę kontrolę turinti įmonė gali priimti strateginius komercinius, su kita įmone susijusius sprendimus. Kitaip nei bendrai kontroliuojamoje bendrovėje, nėra kitų akcininkų, kurie turėtų tokią pat įtaką arba kurie galėtų vetuoti svarbiausių sprendimų priėmimą, vienintelis akcininkas svarbiausius sprendimus priima vienasmeniškai.

(83) 2010-06-16 CEPD įsigijo E. A. Z. priklausiusias UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcijas ir tapo vieninteliu šios bendrovės akcininku.

(84) Nuo 2010-06-16 visus svarbiausius (strateginius) sprendimus dėl ūkio subjekto veiklos, valdymo organų sprendimų bei personalo sudėties turėjo galimybę priimti ir priėmė vienintelis akcininkas vienasmeniškai – CEPD. Šiuo atveju nebeliko kitų akcininkų, su kuriais reikėjo derinti, bendradarbiauti dėl tokių sprendimų priėmimo ir kurie galėjo vetuoti atitinkamų svarbiausių sprendimų priėmimą.

(85) Taigi, CEPD, įsigijusi 100 proc. UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ ir nelikus kitų akcininkų, kurie turėtų tokią pat įtaką arba galėtų vetuoti svarbiausių sprendimų priėmimą, įgijo galimybę vienasmeniškai įgyvendinti savo sprendimus dėl šios bendrovės ir jos valdomų bendrovių ūkinės veiklos, tikslų, politikos nustatymo ir įgyvendinimo (biudžeto, verslo plano, investicijų ir kt.), paskirti aukščiausio lygio vadovus (visus valdybos narius). Galimybė įgyvendinti tokius sprendimus dėl UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ bei jos valdomų bendrovių veiklos parodo, kad CEPD de jure turėjo galimybę daryti lemiamą įtaką UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“.

(86) Pažymėtina, kad CEPD, tapusi vieninteliu UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcininku, faktiškai įgyvendino turimą kontrolę savo sprendimais: 2010-07-09 sušaukė visuotinį akcininkų susirinkimą, kurio metu buvo priimtas sprendimas pakeisti UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ įstatus, keičiant valdybos narių skaičių iš 3 į 5, nuo pakeistų įstatų įsigaliojimo dienos (2010-11-10) buvo atšaukti visi valdybos nariai in corpore ir paskirti nauji nariai, pakeista sprendimų valdyboje priėmimo tvarka (nebeliko vienbalsiškumo reikalavimo, sprendimai priimami balsų dauguma), pakeistas sprendimams valdyboje priimti reikalingas valdybos narių skaičius (dalyvauti turi ne mažiau 2/3 valdybos narių, vietoj anksčiau reikalingo visų narių dalyvavimo), akcijų perleidimą numatoma vykdyti vadovaujantis nebe Akcininkų sutartimi, o galiojančiais teisės aktais. Tai, kad CEPD įgyvendintą faktinę UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ kontrolę taip pat parodo ir nuo 2010-06-16 vykusių valdybos posėdžių metu priimti sprendimai: šio akcininko paskirti valdybos nariai atšaukė ir paskyrė naują generalinį direktorių, vyriausiąjį bendrovės finansininką, sprendė investavimo, dukterinių bendrovių valdybos narių paskyrimo, valdybos darbo reglamento ir generalinio direktoriaus darbo nuostatų tvirtinimo, bendro prekių tiekimo grupės įmonėms organizavimo, grupės įmonių struktūros, vaistinių įsigijimo, veiklos vykdymo ar nutraukimo, biudžeto (tikslinimo, tvirtinimo ir kt.) ir kitus klausimus.

(87) Atsižvelgus į tai, kas išdėstyta, jog vadovaujantis Komisijos pranešimo 54 punktu, vienvaldė kontrolė įgyjama tada, kai viena įmonė gali daryti lemiamą įtaką kitai įmonei ir nėra kitų akcininkų, kurie galėtų daryti tokią pat įtaką įmonės veiklai ar vetuoti svarbiausius sprendimus, o nagrinėjamu atveju po 2010-06-16 sudarytos akcijų pirkimo – pardavimo sutarties CEPD įgijo 100 proc. UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcijų, galimybę vienašališkai priimti sprendimus ir turėti lemiamą įtaką visais UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ veiklos ir valdymo klausimais, t.y. neliko kito akcininko, kuris galėtų daryti tokią pat įtaką ar vetuoti svarbiausius sprendimus. Todėl remiantis šiomis aplinkybėmis, darytina pagrįsta išvada, kad nuo 2010-06-16 CEPD įgijo vienvaldę UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ kontrolę.

5.3. UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ kontrolės kokybės pokyčiai

(88) LVAT 2012-03-01 nutartyje yra pažymėjusi, kad Konkurencijos įstatyme kontrolės sąvoka apima tuos atvejus, kai „įgyjama vienvaldė kontrolė (vienas akcininkas įgyja teisę vienasmeniškai priimti sprendimus).“ Atitinkamai ir Komisijos pranešimo 89 punkte numatyta, kad sumažėjus kontroliuojančių akcininkų skaičiui kontrolės kokybė pasikeičia, todėl toks veiksmas laikomas koncentracija, jei pasitraukus vienam ar daugiau kontroliuojančių akcininkų bendroji kontrolė tampa vienvalde kontrole. Vieno akcininko lemiama įtaka iš esmės skiriasi nuo bendros lemiamos įtakos, nes pastaruoju atveju bendrai kontroliuojantys akcininkai turi atsižvelgti į kitos šalies ar šalių interesus, kurie gali skirtis.

(89) Nagrinėjamu atveju 2007-08-08 – 2010-06-16 laikotarpiu UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ buvo bendrai kontroliuojama E. A. Z. ir CEPD (iki 2008 – PGF). Nuo 2010-06-016, kai buvo sudaryta akcijų pirkimo – pardavimo sutartis ir CEPD įgijo 100 proc. UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcijų bei vienvaldę kontrolę. Be to, nuo 2010-06-16 neliko kito akcininko, kuris galėtų daryti lemiamą įtaką UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ ar vetuoti sprendimus, turinčius strateginę reikšmę.

(90) Taigi, vadovaujantis LVAT nutartimi ir Komisijos pranešimo 89 punktu, jog sumažėjus akcininkų skaičiui pakinta kontrolės kokybė, jei bendroji kontrolė tampa vienvalde, toks veiksmas laikytinas koncentracija, o nagrinėjamu atveju UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ iki 2010-06-16 sandorio buvo kontroliuojama bendrai E. A. Z. ir CEPD, po 2010-06-16 UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ kontrolę turėjo tik CEPD, t.y. įmonės kontrolė pasikeitė iš bendros į vienvaldę, todėl galima pagrįstai teigti, kad nagrinėjami CEPD veiksmai, t.y. 2010-06-16 sudaryta akcijų pirkimo – pardavimo sutartis, kurios pagrindu CEPD įgijo 100 proc. UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcijų bei vienvaldę kontrolę, bei tuo pačiu lėmusi UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ kontrolės pokytį (iš bendros į vienvaldę).

(91) Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, laikytina, kad nuo 2010-06-16, kai CEPD įsigijo 49,999998 proc. UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcijų ir tapo vieninteliu UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcininku, pasikeitė CEPD turima bendrovės kontrolė. Iki 2010-06-16 CEPD turėjo bendrą UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ kontrolę kartu su E. A. Z., o 2010-06-16, tapusi vieninteliu akcininku, įgijo vienvaldę šios bendrovės kontrolę.

(92) Dėl šių priežasčių konstatuotina, kad nagrinėjama situacija, kai CEPD 2010-06-16 Akcijų pirkimo-pardavimo sutarties pagrindu įgijo 49,999998 proc. UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcijų, lėmusi šios bendrovės kontrolės pokytį (iš bendros – į vienvaldę),laikytina koncentracija Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 14 dalies 2 punkto prasme.

(93) Paminėtina, kad CEPD 2010-09-28 pateiktuose paaiškinimuose išdėstė argumentus, kodėl, bendrovės nuomone, apie įvykdytą sandorį nereikėjo pranešti Konkurencijos tarybai ir gauti jo vykdymui leidimą. Tos pačios pozicijos CEPD laikėsi ir teikdama savo paaiškinimus dėl Pranešime apie atliktą tyrimą padarytų išvadų.

(94) Bendrovės nuomone, 2010-06-16 sandoriu, kai CEPD pasinaudojo opciono teise ir išpirko visas akcijas iš E. A. Z., CEPD įgijo de jure vienvaldę UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ kontrolę ir toks pasikeitimas nereiškė, kad atsirado UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ kontrolės kokybės ir laipsnio pokytis. Bendrovės nuomone, UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcijų perleidimui įgyvendinti 2010 m. Konkurencijos tarybos leidimas nebuvo reikalingas. CEPD 2010 m. neįgavo UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ kontrolės, kadangi ir iki tol de facto turėjo šios bendrovės kontrolę kaip 50,01 proc. akcijų turėtojas pagal Akcininkų sutarties, bendrovės Įstatų ir Akcinių bendrovių įstatymo nuostatas. Todėl įvykęs sandoris, CEPD teigimu, vertinant pagal kokybinius kriterijus, kaip yra įprasta Europos Sąjungos institucijų praktikoje, nėra laikomas koncentracija.

(95) Atsakant į CEPD paaiškinimus dėl opciono teisės įgyvendinimo, akcentuotina, kad remiantis Komisijos pranešimo 60 punktu, galimybė pirkti akcijas pati savaime negali užtikrinti vienvaldės kontrolės, jei pagal teisiškai įpareigojančias sutartis nėra numatyta tokia galimybe pasinaudoti netolimoje ateityje.

(96) Pažymėtina, kad Akcininkų sutartyje buvo numatyta, jog opciono teisių įgyvendinimo laikotarpis buvo 5 metai, skaičiuojant nuo 2007 metų pabaigos, su galimybe pratęsti 2 metams. Opciono teisę galima buvo įgyvendinti ne anksčiau kaip audituotų finansinių ataskaitų už 2009 metus parengimo dieną. Tai reiškia, kad nuo to momento, kai E. A. Z. kartu su CEPD įgijo bendrą UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ kontrolę 2007-11-06, bet kurio akcininko opciono teisė galėjo būti įgyvendinta ne anksčiau kaip praėjus 2 metams. Nuo 2007-11-06, kada E. A. Z. tapo UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcininke, iki 2010-06-16, kada pardavė savo turimas akcijas CEPD, praėjo kiek daugiau nei 2,5 metų. Be to, CEPD nepateikė jokios informacijos ir dokumentų, kurie galėtų patvirtinti, kad CEPD buvo sudariusi su E. A. Z. teisiškai įpareigojančias sutartis, pagal kurias CEPD būtų turėjusi išpirkti E. A. Z. priklausiusias UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcijas per pakankamai trumpą laiką nuo jų pardavimo E. A. Z. (t. y. nuo 2007-11-06).

(97) Be to, Komisijos vertinimu (Komisijos pranešimo 34 punktas), sandorio veiklos pradžios laikotarpis (kurio metu nustatoma bendroji kontrolė, tačiau pagal teisiškai privalomus susitarimus ji bus pakeista vienvalde vieno iš akcininkų kontrole) neturėtų būti ilgesnis nei vieneri metai ir bendroji kontrolė turi būti tik pereinamojo pobūdžio, kad ūkio subjektų veiksmai nesukeltų ilgalaikių struktūrinių padarinių ir nebūtų laikomi koncentracija.

(98) Įvertinus šiuos paaiškinimus ir nustatytas aplinkybes, konstatuotina, kad Akcininkų sutartyje numatytos opciono teisės įgyvendinimui buvo nustatytas per ilgas laikotarpis, kad tokį laikotarpį būtų galima laikyti pereinamojo pobūdžio laikotarpiu. Be to, ši opciono teisė buvo įgyvendinta praėjus daugiau nei 2,5 metų, todėl CEPD ir E. A. Z. turėta bendra UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ kontrolė nelaikytina buvus pereinamojo pobūdžio tiek de jure, tiek ir de facto.

(99) Atkreiptinas dėmesys ir tai, kad Akcininkų sutartyje buvo numatyta PGF opciono teisė nupirkti visas Naujajam akcininkui priklausančias akcijas. Minėta sutartis taip pat įtvirtino teisę Naujajam akcininkui parduoti PGF visas Naujajam akcininkui priklausančias akcijas, ir dėl to Naujasis akcininkas turi teisę reikalauti, kad PGF nupirktų, o PGF įsipareigoja nupirkti iš Naujojo akcininko visas Naujajam akcininkui priklausančias akcijas. Taigi, vertinant tokią opciono formuluotę Akcininkų sutartyje, darytina išvada, jog Akcininkų sutartis nenumato PGF pareigos nupirkti akcijas, priklausančias Naujajam akcininkui, PGF turi pareigą nupirkti, tik jei numatyta teise pasinaudoja Naujasis akcininkas, t.y. reikalauti, kad PGF nupirktų jam priklausančias akcijas. Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, jog nebuvo numatyta PGF pareiga būtinai nupirkti Naujajam akcininkui priklausančias akcijas, manytina, kad jei nė vienas iš akcininkų nepasinaudoja numatyta opciono teise, antrasis koncentracijos etapas gali ir neįvykti.

(100) Pastebėtina, kad remiantis Komisijos pranešimo 31 punktu, jei sandoris, kuriuo įgyvendinama koncentracija, numato kelis etapus, pirkėjai turi iš anksto susitarti dėl tolesnio padalijimo teisiškai įpareigojančiu būdu. Antra, turi būti visiškai aišku, kad antrasis etapas vyks netrukus po pirmojo. Be to, vadovaujantis Komisijos pranešimo 33 punktu, jei nėra aišku, ar antrasis etapas tikrai įvyks, antrajame etape sudarytas sandoris bus laikomas atskira koncentracija.

(101) Atsižvelgiant į šiuos paaiškinimus ir į nustatytas aplinkybes, jog Akcininkų sutartis numatė tik teisę PGF nupirkti Naujajam akcininkui priklausančias akcijas, o ne pareigą, t.y. nebuvo aišku, ar antrasis etapas tikrai įvyks, darytina išvada, kad 2010-06-16 sudaryta akcijų pirkimo – pardavimo sutartis laikytina atskira koncentracija.

(102) Atsakant į CEPD argumentus, jog CEPD turėjo de facto vienvaldę UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ kontrolę 2007-2010 m. laikotarpiu, pakartotinai pažymėtina, kad tyrimo metu buvo nustatyta, jog E. A. Z. turėjo realią galimybę daryti lemiamą įtaką įmonės veiklai, todėl darytina išvada, kad minėtu laikotarpiu CEPD kartu su E. A. Z. turėjo de facto bendrą UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ kontrolę. Todėl šis CEPD argumentas atmestinas kaip nedarantis įtakos 2010-06-16 UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcijų perėmimo vertinimo kaip koncentracijos Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 14 dalies 2 punkto prasme.

(103) Konkurencijos įstatymo 10 straipsnio 1 dalis numato, kad apie numatomą įvykdyti koncentraciją privaloma pranešti Konkurencijos tarybai ir gauti leidimą, jeigu koncentracijoje dalyvaujančių ūkio subjektų suminės bendrosios pajamos paskutiniais prieš koncentraciją ūkiniais metais yra didesnės negu trisdešimt milijonų litų ir kiekvieno mažiausiai iš dviejų koncentracijoje dalyvaujančių ūkio subjektų bendrosios pajamos paskutiniais prieš koncentraciją ūkiniais metais yra didesnės negu penki milijonai litų.

(104) Pažymėtina, kad tais atvejais, kai stiprinama esama kontrolė, vadovaujantis Koncentracijų nagrinėjimo tvarkos IV skyriaus 6.3 punktu, koncentracijoje dalyvaujančiais asmenimis laikomi kontrolę didinantis ūkio subjektas ir ūkio subjektas, kurio atžvilgiu kontrolė yra didinama. Šiuo atveju kontrolę didinančiu ūkio subjektu laikoma CEPD, o ūkio subjektu, kurio kontrolė didinama – UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“.

(105) CEPD 2011-04-06 pateikė UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ ir su ja susijusių ūkio subjektų finansinės atskaitomybės dokumentus (pelno (nuostolių) ataskaitas) už 2009 metus. Remiantis CEPD pateiktomis 2009 metų UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ ir su ja susijusių ūkio subjektų (pelno (nuostolių) ataskaitomis, kiekvieno mažiausiai iš 2 koncentracijoje dalyvaujančių ūkio subjektų bendrosios pajamos buvo didesnės nei 5 mln. litų, o suminės bendrosios pajamos buvo didesnės nei 30 mln. litų (I tomas, 28-50 ir 70 b.l.).

(106) Atsižvelgus į tai, konstatuotina, kad koncentracijoje dalyvavusių ūkio subjektų – CEPD ir UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ – bendrosios pajamos paskutiniais prieš koncentraciją ūkiniais metais, t. y. 2009 m., viršijo Konkurencijos įstatymo 10 straipsnio 1 dalyje numatytąsias, todėl prieš įvykdant šią koncentraciją vadovaujantis Konkurencijos įstatymo 10 straipsnio 1 dalimi buvo privaloma pranešti Konkurencijos tarybai ir gauti jos leidimą.

(107) Konkurencijos įstatymo 11 straipsnio 2 dalyje yra įtvirtinta nuostata, kad pranešimas apie koncentraciją turi būti pateiktas Konkurencijos tarybai iki koncentracijos įgyvendinimo. Pranešimas pateikiamas po pasiūlymo sudaryti sutartį arba įsigyti akcijas ar turtą pateikimo, pavedimo sudaryti sutartį, sutarties sudarymo, nuosavybės teisės ar teisės disponuoti tam tikru turtu įgijimo. Pranešimas gali būti pateiktas ir turint aiškius ketinimus sudaryti sutartį arba pateikti viešą pasiūlymą supirkti akcijas.

(108) Nagrinėjamu atveju tarp CEPD ir E. A. Z. Akcijų pirkimo-pardavimo sutartis buvo sudaryta 2010-06-16. Kaip jau buvo nustatyta tyrimo metu, remiantis CEPD pateiktais duomenimis, CEPD nuosavybės teisė į akcijas perėjo tą pačią dieną kaip ir buvo sudaryta minėta sutartis, t.y. 2010-06-16. Atsižvelgiant į tai, jog sudaryto 2010-06-16 sandorio pagrindu CEPD įgijo vienvaldę UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ kontrolę (sandoris lėmė, jog pasikeitė UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ kontrolė iš bendrosios į vienvaldę), o toks veiksmas laikytinas koncentracija, todėl įgyvendintos koncentracijos data laikytina 2010-06-16.

(109) Pastebėtina, kad CEPD pranešimą apie koncentraciją pateikė Konkurencijos tarybai tik 2010-12-17, o Konkurencijos taryba leidimą koncentracijai vykdyti išdavė 2011-03-10.

(110) Įvertinus tai, kas išdėstyta, darytina pagrįsta išvada, jog koncentracijoje dalyvaujantys ūkio subjektai, prieš įgyvendinami koncentraciją, pranešimo Konkurencijos tarybai nepateikė. Pranešimas buvo pateiktas jau po koncentracijos įgyvendinimo, t. y. pažeidžiant Konkurencijos įstatymo 11 straipsnio 2 dalies reikalavimus.

(111) Konkurencijos įstatymo 11 straipsnio 1 dalis numato, kad pranešimą apie koncentraciją šio įstatymo 10 straipsnio 2 dalies 2 ir 3 punktuose nurodytais atvejais teikia kontroliuojantys asmenys, kitais atvejais – bendrai visi koncentracijoje dalyvaujantys ūkio subjektai. Vadovaujantis Konkurencijos įstatymo 3 straipsnio 16 dalimi, kontroliuojantis asmuo yra juridinis ar fizinis asmuo, turintis arba įgyjantis ūkio subjekto kontrolės teisę.

(112) Nagrinėjamu atveju, sudarius 2010-06-16 akcijų pirkimo – pardavimo sutartį su E. A. Z., CEPD įgijo 100 proc. UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcijų bei vienvaldę kontrolę. Taigi, atsižvelgiant į Konkurencijos įstatyme įtvirtintą kontroliuojančio asmens sąvoką, laikytina, kad CEPD yra kontroliuojantis asmuo, kuris turėjo pareigą pateikti Konkurencijos tarybai pranešimą apie numatomą vykdyti koncentraciją, todėl už minėtus Konkurencijos įstatymo 10 straipsnio 1 dalies ir 11 straipsnio 2 dalies reikalavimų pažeidimus atsakomybė taikytina CEPD.

(113) Konkurencijos įstatymo 40 straipsnio 3 dalyje numatyta, kad sankcijos ūkio subjektams už šio įstatymo pažeidimus gali būti taikomos ne vėliau kaip per penkerius metus nuo pažeidimo padarymo dienos, o esant tęstiniam ar trunkamajam pažeidimui – nuo paskutinių veiksmų atlikimo ar nutraukimo dienos. Nagrinėjamu atveju CEPD įvykdytas pažeidimas, įsigijus UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcijas ir apie tai nepranešus Konkurencijos tarybai bei negavus jos leidimo, truko nuo 2010-06-16 Akcijų pirkimo-pardavimo sutarties sudarymo iki Konkurencijos tarybos leidimo vykdyti šią koncentraciją išdavimo dienos, t.y. 2011-03-10. Taigi, CEPD padarytas pažeidimas buvo nutrauktas tik 2011-03-10, todėl Konkurencijos įstatyme numatytas patraukimo atsakomybėn terminas nėra suėjęs šių CEPD veiksmų, pažeidžiant koncentracijų kontrolės reikalavimus ir nepranešus apie koncentraciją iki jos įgyvendinimo bei atitinkamai tuo metu neturint Konkurencijos tarybos leidimo, atžvilgiu.

(114) Konkurencijos įstatymo 41 straipsnio 1 dalyje yra nustatyta, kad už koncentracijos, apie kurią buvo privaloma pranešti, įgyvendinimą be Konkurencijos tarybos leidimo ūkio subjektams skiriama piniginė bauda iki 10 procentų bendrųjų metinių pajamų praėjusiais ūkiniais metais. Konkurencijos įstatymo 42 straipsnio 1 dalyje numatyta, kad skiriamos ūkio subjektams baudos diferencijuojamos, atsižvelgiant į pažeidimo pavojingumą; pažeidimo trukmę; ūkio subjekto atsakomybę lengvinančias ar sunkinančias aplinkybes; kiekvieno ūkio subjekto įtaką pažeidimo padarymui, kai pažeidimą padaro keli ūkio subjektai bei ūkio subjekto prekių, tiesiogiai ir netiesiogiai susijusių su pažeidimu, pardavimų vertę.

(115) Atsižvelgiant į tai, jog Lietuvos Respublikos Vyriausybės 2012-01-18 nutarimo Nr. 64 „Dėl baudų, skiriamų už Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo pažeidimus, dydžio nustatymo tvarkos aprašo patvirtinimo“ 2.2 punkte nustatyta, jog baudų, skiriamų už Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo pažeidimus, kai pagal Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 32 straipsnį proceso šalims apie Konkurencijos tarybos įgaliotų pareigūnų išvadas dėl konkurenciją ribojančių veiksmų raštu pranešta iki šio nutarimo įsigaliojimo dienos, dydis nustatomas pagal teisės normas, galiojusias iki šio nutarimo įsigaliojimo, nagrinėjamu atveju baudos dydis skaičiuojamas vadovaujantis Lietuvos Respublikos Vyriausybės 2004-12-06 nutarimu Nr. 1591 patvirtintomis Baudos, skiriamos už Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo pažeidimus, dydžio nustatymo taisyklėmis (toliau – Baudos nustatymo taisyklės) (Žin., 2004, Nr. 177-6567).

(116) Baudos nustatymo taisyklių 2 punkte nurodyta, kad baudos dydis nustatomas apskaičiuojant baudos dydį už pažeidimo pavojingumą ir baudos dydį už pažeidimo trukmę.

(117) Pagal Baudos nustatymo taisyklių 3 punktą, nustatant pažeidimo pavojingumą, atsižvelgiama į pažeidimo pobūdį, pažeidimo sukeltas pasekmes rinkai (kai tai įmanoma nustatyti) ir su pažeidimu susijusios geografinės teritorijos plotą.

(118) 2009-06-10 Europos Komisija sprendimu byloje Nr. COPM/M. 4994 Electrabel/Compagnie Nationale du Rhone pasisakė, kad koncentracijos įgyvendinimas negavus leidimo yra laikomas pavojingu pažeidimu, nes juo pažeidžiamas esminis ex ante koncentracijų kontrolės principas, o aplinkybė, kad nagrinėjama koncentracija nesukelia konkurencijos ribojimo, nesumažina tokio pažeidimo pavojingumo. Dėl šių priežasčių darytina išvada, kad ir CEPD padarytas koncentracijų kontrolės reikalavimų pažeidimas ir koncentracijos įgijus 100 proc. UAB „Nacionalinės farmacijos grupė“ įgyvendinimas nepranešus apie tai Konkurencijos tarybai bei neturint jos leidimo, pagal savo pobūdį yra pavojingas Konkurencijos įstatymo pažeidimas. Tokį vertinimą ypač patvirtina tai, kad CEPD iš karto po neteisėtai įgyvendintos koncentracijos ėmėsi veiksmų vienasmeniškai naudodamasis savo lemiama įtaka UAB „Nacionalinės farmacijos grupė“ atžvilgiu, spręsdamas su bendrovės veikla susijusius klausimus

(119) Remiantis tuo, kas išdėstyta, pagal pažeidimo pobūdį koncentracijos įgyvendinimas negavus leidimo yra laikomas pavojingu pažeidimu.

(120) Šiuo atveju su pažeidimu susijusią geografinę rinką tikslinga laikyti Lietuvos Respublika, kadangi įsigyjamas ūkio subjektas UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ vykdo dukterinių bendrovių, veikiančių mažmeninėje bei didmeninėje prekyboje farmacijos ir kitomis prekėmis, valdymo veiklą. Šios bendrovės kontroliuojamos vaistinės veikia daugelyje Lietuvos savivaldybių, o UAB „Limedika“, vykdanti didmeninę prekybą farmacijos ir kitomis prekėmis, veikia visoje Lietuvoje.

(121) Atsižvelgiant į nurodytas aplinkybes CEPD baudos dydis už pažeidimo pavojingumą yra 110 000 Lt.

(122) Baudos nustatymo taisyklių 4 punkte nurodyta, kad, jeigu pažeidimas truko ilgiau nei metus, baudos už pažeidimo trukmę dydis sudaro iki 10 proc. baudos dydžio už pažeidimo pavojingumą dydžio už kiekvienus pažeidimo metus.

(123) Nagrinėjamas pažeidimas yra tęstinio pobūdžio (LVAT 2012-03-01 nutartis). Pažeidimo pradžia laikytina data, kai CEPD su E. A. Z. sudarė akcijų pirkimo-pardavimo sutartį, t.y. 2010-06-16, o pažeidimo pabaiga yra siejama su diena, kai Konkurencijos taryba suteikė leidimą CEPD įsigyti 49,999998 proc. UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcijų ir įgyti vienvaldę kontrolę, t.y. 2011-03-10. Taigi, nagrinėjamu atveju pažeidimas truko 8 mėnesius ir 22 dienas. Kadangi ši trukmė neviršija vienerių metų, baudos dydis už pažeidimo pavojingumą  nedidinamas.  

(124) Taigi, įvertinus pažeidimo pavojingumą ir trukmę, CEPD skirtina bauda yra 110 000 Lt.

(125) Ūkio subjekto atsakomybę sunkinančios ir lengvinančios aplinkybės yra nurodytos Konkurencijos įstatymo 42 straipsnio 2 ir 3 dalyse. Tačiau, įvertinus visas su CEPD padarytu pažeidimu susijusias aplinkybes, darytina išvada, kad šio ūkio subjekto atžvilgiu taikyti atsakomybę lengvinančias ar sunkinančias aplinkybes nėra pagrindo.

(126) CEPD nurodo, kad lengvinančia aplinkybe turėtų būti laikoma geranoriškas bendradarbiavimas su Konkurencijos taryba, pranešimo apie koncentraciją bei kitos informacijos teikimas.

(127) Atsakant į šį argumentą, pažymėtina, kad LVAT 2012-03-01 nutartyje nurodė, kad „pranešimo apie koncentraciją pateikimas yra Konkurencijos įstatyme numatyta pareiškėjo pareiga. Pranešimas apie koncentraciją vertintinas kaip įstatyme numatytos pareigos įvykdymas ir į tai negali būti atsižvelgiama, kaip į subjekto atsakomybę lengvinančią aplinkybę“.

(128) Taigi, remiantis minėtomis aplinkybėmis, jog informacijos bei pranešimo pateikimas Konkurencijos tarybai yra ūkio subjekto pareiga, numatyta Konkurencijos įstatyme, CEPD nurodytas bendradarbiavimas su Konkurencijos taryba nelaikytinas atsakomybę lengvinančia aplinkybe.

(129) Be to, nors CEPD nurodo, kad nepateiktas pranešimas apie numatomą vykdyti koncentraciją yra pirmas ir vienintelis atvejis Bendrovės istorijoje, todėl turėtų būti taikoma lengvinanti aplinkybė ir atitinkamai sumažinta bauda, atkreiptinas dėmesys į tai, kad pakartotinis Konkurencijos įstatymo pažeidimas yra laikomas sunkinančia aplinkybe. Todėl atitinkamai CEPD nurodyta aplinkybė taip pat nelaikytina jo atsakomybę lengvinančia aplinkybe.

(130) Bendrovė teigia, kad lengvinančia aplinkybe turėtų būti laikoma tai, kad nėra susiformavusios Konkurencijos tarybos praktikos tokio pobūdžio bylose, už analogiškus pažeidimus baudos nebuvo skiriamos ar skiriamos nedidelės baudos, pažeidimai buvo vertinami kaip lengvi‚ teigia, kad ir Europos Komisija pirmosiose bylose kaip lengvinančią aplinkybę taikė praktikos nebuvimą.

(131) Atsakant į šį CEPD argumentą paminėtina, pirmiausia pažymėtina, jog lengvinančių aplinkybių sąrašas, kuris numatytas Konkurencijos įstatymo 42 straipsnio 3 dalyje, yra baigtinis ir CEPD nurodomos lengvinančios aplinkybės nenumato. Be to, paminėtina, kad Europos Komisija tik pirmosiose bylose, kurios vyko praėjus pakankamai trumpam laikui nuo koncentracijos kontrolės reglamentavimo atsiradimo, apskaičiuodama baudos dydį pripažino šią aplinkybę kaip lengvinančią. Tačiau nagrinėjamas atvejis nėra vienas iš pirmųjų Konkurencijos tarybos praktikoje, Konkurencijos taryba yra paskyrusi ne vieną sankciją ūkio subjektams už nepraneštą koncentraciją. Be to, koncentracijų kontrolės tvarka, kurios reikalavimus nagrinėjamu atveju pažeidė CEPD galioja jau pakankamai ilgą laiką (bent nuo 1999 m., kai buvo priimtas šiuo metu galiojančios redakcijos Konkurencijos įstatymas). Konkurencijos tarybos už panašius pažeidimus skirtų baudų dydis kitose bylose savaime neapriboja Konkurencijos tarybos teisės nagrinėjamu atveju skirti baudą įvertinus pažeidimo pavojingumą ir trukmę. Nagrinėjamu atveju pažeidimas pripažintas pavojingu, toks vertinimas, kaip minėta atitinka ir Europos Komisijos pastarojo meto praktiką byloje Nr. COPM/M. 4994 Electrabel/Compagnie Nationale du Rhone.

(132) Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, ir į tai, jog Konkurencijos įstatyme yra numatytas baigtinis sąrašas atsakomybę lengvinančių ir sunkinančių aplinkybių, o CEPD nurodytos aplinkybės į šį sąrašą nepatenka, darytina išvada, jog nagrinėjamu atveju baudos dydį už pažeidimo pavojingumą ir trukmę didinti ar mažinti dėl atsakomybę lengvinančių ar sunkinančių aplinkybių nėra pagrindo.

(133) Dėl šių priežasčių už Konkurencijos įstatymo 10 straipsnio 1 dalies ir 11 straipsnio 2 dalies pažeidimą ECPD skiriama 110 000 Lt bauda.

Vadovaudamasi Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 10 straipsnio 1 dalimi, 11 straipsnio 2 dalimi, 12 straipsnio 1 dalimi, 36 straipsnio 1 dalies 1 punktu, 40 straipsnio 1 dalies 3 punktu, 41 straipsnio 1 dalimi ir 42 straipsniu,

Konkurencijos taryba n u t a r i a:

1. Pripažinti, kad Corporation of European Pharmaceutical Distributors N.V., 2010 m. birželio 16 d. įsigijusi 49,999998 proc. UAB „Nacionalinė farmacijos grupė“ akcijų ir apie tai nepranešusi Lietuvos Respublikos konkurencijos tarybai bei negavusi jos leidimo vykdyti koncentraciją, pažeidė Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo 10 straipsnio 1 dalies ir 11 straipsnio 2 dalies reikalavimus. 

2. Už šio nutarimo rezoliucinės dalies 1 punkte nurodytą pažeidimą skirti Corporation of European Pharmaceutical Distributors N.V. 110 000 (šimto dešimties tūkstančių) litų baudą.

3. Įpareigoti Corporation of European Pharmaceutical Distributors N.V. per 5 dienas nuo šio nutarimo rezoliucinės dalies 2 punkte numatytos baudos sumokėjimo pranešti apie tai Konkurencijos tarybai ir pateikti tai patvirtinančius įrodymus.

Šis nutarimas per 20 dienų nuo jo įteikimo dienos ar rezoliucinės dalies paskelbimo leidinio „Valstybės žinios“ priede „Informaciniai pranešimai“ dienos gali būti skundžiamas Vilniaus apygardos administraciniam teismui. Skundo padavimas nesustabdo Konkurencijos tarybos nutarimo vykdymo.

Vadovaujantis Konkurencijos įstatymo 44 straipsniu, paskirta piniginė bauda per tris mėnesius nuo nutarimo gavimo dienos turi būti sumokėta į biudžeto pajamų surenkamąją sąskaitą LT24 7300 0101 1239 4300, įmokos kodas 6920.

 

Tarybos narys,

pavaduojantis pirmininką Sigitas Cemnolonskis

---